Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Julio de 2013

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 30 de enero de 2008 se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, la presente demanda de contenido patrimonial interpuesta por el ciudadano J.J.G., titular de la cédula de identidad Nº 8.935.951, en su carácter de Presidente de la Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), asistido por el abogado V.V.S., Inpreabogado Nº 104.113, contra la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A.

En fecha 06 de febrero de 2008 este Juzgado admitió la demanda interpuesta, y ordenó emplazar a la Sociedad Mercantil Seguros Altamira, C.A., para que diese contestación a la misma, e igualmente se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República de la admisión de la demanda.

En fecha 14 de febrero de 2008, se dejó constancia que la parte demandante no había consignado las copias que habían de anexarse a la compulsa, ordenadas en el auto de fecha 06 de febrero de 2008.

En fecha 27 de marzo de 2008, el Juez Provisorio, abogado G.J.C.L., se abocó al conocimiento de la causa. En esa misma fecha se dejó constancia de haber dado cumplimiento a la certificación de las copias requeridas para la compulsa.

En fecha 01 de abril de 2009 y visto que resultó infructuosa la citación personal de la empresa demandada, se ordenó la publicación de dos (02) carteles en los diarios “ULTIMAS NOTICIAS” y “VEA”, con un intervalo de tres (03) días entre una y otra publicación, para que compareciera la parte demandada a darse por citada dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse fijado, publicado y consignado el último cartel, advirtiendo que al no comparecer, se designaría un Defensor Ad-lítem, con quien se entendería la citación y demás trámites del proceso, y comenzaría a transcurrir el lapso de veinte (20) días de despacho para que proceda a dar contestación a la demanda, todo ello de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 06 de abril de 2009, el Secretario Temporal de este Juzgado dejó constancia de la fijación del cartel de citación librado en fecha 01-04-2009, en el domicilio procesal de la parte demandada.

En fecha 28 de mayo de 2009, se dejó constancia que la publicación realizada no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se cumplió con el intervalo establecido de los tres (03) días de diferencia entre la publicación de los mismos.

En fecha 07 de julio de 2009, se ordenó la publicación de dos (02) carteles en los diarios “ULTIMAS NOTICIAS” y “VEA”, con un intervalo de tres (03) días entre una y otra publicación, para que compareciera la empresa demandada a darse por citada dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse fijado, publicado y consignado el último cartel, advirtiendo que al no comparecer, se designaría un Defensor Ad-lítem, con quien se entendería la citación y demás trámites del proceso, y comenzaría a transcurrir el lapso de veinte (20) días de despacho para que procediera a dar contestación a la demanda.

En fecha 13 de julio de 2009, el Secretario Temporal de este Juzgado dejó constancia de la fijación del cartel de citación librado en fecha 07-07-2009, en el domicilio procesal de la parte demandada.

En fecha 05 de octubre de 2009 se designó como defensor judicial al abogado J.A.P.G., Inpreabogado Nº 71.656, y se ordenó su notificación a fin de que compareciera al tercer (3er) día de despacho siguiente, para que manifestara su aceptación o excusa para ejercer el cargo para el cual fue nombrado.

En fecha 21 de octubre de 2009, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda interpuesta.

En fecha 05 de mayo de 2010, se ordenó la continuación del juicio en el estado en que se encontraba, luego de que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia ordenara la reincorporación del abogado G.J.C.L., al cargo de Juez Provisorio de este Juzgado.

En fecha 12 de mayo de 2010, se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Irribaren (Distribuidor) a los fines de que realizara la notificación del ciudadano J.J.G., en su carácter de presidente de la Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A., de la continuación del juicio ordenada en fecha 05-05-2010, remitiéndose esta comisión en fecha 19-05-2010 por correo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 03 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó que se practicara la notificación a la Sociedad Mercantil Seguros Altamira, C.A., conforme a lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de que se reanudara la causa interpuesta por ante este despacho, en virtud de que la empresa se había negado en retiradas oportunidades a recibir las notificaciones con el objeto de dilatar el curso del proceso.

En fecha 09 de noviembre de 2010, se ordenó notificar a la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., en su condición de demandada, mediante cartel de notificación publicado en el diario “Últimas Noticias”, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 02 de diciembre de 2010, se agregó comisión recibida el 01-12-2010, con las resultas proveniente del Juzgado Segundo del Municipio Irribaren de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

En fecha 15 de marzo de 2011, este tribunal ordenó la continuación de juicio en el estado en que se encontraba la causa para ese momento, al efecto se ordenó notificar a las partes de dicha continuación.

En fecha 12 de abril de 2011, el apoderado judicial de la parte demandante, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado de la continuación del juicio ordenada en fecha 15-03-2011, igualmente solicitó que fuese acordada la citación del demandado por carteles de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 14 de abril de 2011, se ordenó notificar a la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., en su condición de parte demandada, mediante cartel de notificación publicado en el diario “Últimas Noticias”, de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 03 de junio de 2011, se agregó comisión recibida el 02-06-2011, con las resultas provenientes del Juzgado Segundo del Municipio Irribaren de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

En fecha 29 de junio de 2011, este Tribunal observó que realizado el cómputo por secretaría de los días de despacho trascurridos desde el 24 de noviembre de 2009 (exclusive), fecha en que venció el lapso de contestación hasta el día 17 de diciembre de 2009 (exclusive) fecha en la cual se suspendió la causa por haber sido suspendido el Juez de este Órgano Jurisdiccional, transcurrieron del lapso de promoción de pruebas trece (13) días de despacho.

En fecha 11 de julio de 2011, se dictó auto mediante el cual repuso la causa al estado de pronunciarse sobre la admisibilidad de la cita en garantía solicitada por la parte demandada en fecha 21 de octubre de 2009, al ciudadano A.D.C., titular de la cédula de identidad Nº 5.128.960, en su carácter de Presidente de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17”, R.S., por consiguiente se anularon las actuaciones posteriores a la contestación de la demanda. Asimismo se ordenó notificar a las partes e igualmente se dejó entendido que la causa se sustanciaría de conformidad con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 04 de octubre de 2011, el apoderado judicial de la parte demandante, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto de fecha 11-07-2011, en el cual repuso la causa al estado de pronunciarse sobre la admisibilidad de la cita en garantía solicitada por la parte demandada en fecha 21 de octubre de 2009, al ciudadano A.D.C., en su carácter de Presidente de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17”, R.S., por consiguiente se anularon las actuaciones posteriores a la contestación de la demanda. Asimismo solicitó se practicara la notificación del demandado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, considerando que es la norma aplicable, toda vez que se trata de una notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso.

En fecha 06 de octubre de 2011, se ordenó notificar a la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., en su condición de parte demandada, mediante cartel de notificación publicado en el diario “Últimas Noticias”, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 31 de octubre de 2011, se ordenó notificar a la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., por cartel publicado en prensa de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que dicha empresa se había negado reiteradamente a recibir la boleta de notificación.

En fecha 06 de marzo de 2012, se ordenó notificar a la empresa demandada mediante boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se ordenó oficiar al Presidente del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), el cual se remitió en fecha 13-03-2012, tal como se evidencia de la diligencia consignada por el Alguacil de este Tribunal, inserta al folio 227 del expediente judicial.

En fecha 23 de mayo de 2012, se ordenó oficiar al Presidente del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), para que informara sobre las gestiones realizadas acerca de la notificación ordenada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 06-03-2012, la cual fue recibida por ese Instituto el día 13-03-2012.

En fecha 12 de junio de 2012, se dejó constancia que la boleta de notificación librada en fecha 06-03-2012, dirigida a la sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A., contenía el sello del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), y que el motivo de la devolución fue el rechazo de la misma por el destinatario, por lo cual se ordenó agregar la referida boleta al expediente.

En fecha 11 de julio de 2012, el apoderado judicial de la Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A., (ENMOHCA), consignó escrito de solicitud de medida preventiva de embargo de bienes muebles.

En fecha 16 de julio de 2012, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida preventiva de embargo solicitada en fecha 11-07-2012.

En fecha 17 de octubre de 2012, se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida preventiva solicitada.

En fecha 14 de noviembre de 2012, se dictó auto solicitándole a la parte demandante que señalara con exactitud el monto correcto indicado como resultado de la conversión de la moneda a la cantidad de doscientos treinta millones de bolívares (Bs. 230.000.000,00), para poder emitir pronunciamiento sobre la medida preventiva de embargo solicitada, en consecuencia la representación judicial de la parte demandante mediante diligencia de fecha 26-11-2012, señaló que el monto correcto es doscientos treinta mil bolívares (Bs. 230.000,00), considerado como el monto afianzado en el contrato Nº 075-FC-4495, de fecha 22-09-2006, tal como se evidencia al vuelto del folio 46 del cuaderno separado.

En fecha 29 de noviembre de 2012, se publicó decisión mediante la cual se declaró procedente la solicitud de medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora, por el doble de la cantidad demandada mas el 30% por concepto de costas procesales, sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A. Igualmente se ordenó librar despacho al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas correspondiente para la ejecución de la medida decretada, se ordenó oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, e igualmente notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, y a la sociedad mercantil demandada.

En fecha 18 de diciembre de 2012, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de solicitud de suspensión de medida preventiva.

En fecha 05 de febrero de 2013, se ordenó agregar comisión con las resultas, recibida en fecha 01-02-2013, proveniente del Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

En fecha 06 de febrero de 2013 este Tribunal a los fines de un mejor manejo de las actas que conforman el presente expediente, cerró la pieza constante de doscientos noventa (290) folios útiles, y ordenó abrir segunda pieza judicial.

En fecha 18 de febrero de 2013, la representación judicial de la parte demandante solicitó mediante diligencia, que se tuviese por citada a la parte demandada, e igualmente que fuese fijada la audiencia preliminar.

En fecha 19 de febrero de 2013, se fijó la audiencia preliminar para el décimo (10º) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 12 de marzo de 2013, se revocó el auto dictado en fecha 19-02-2013, mediante el cual se fijó la audiencia preliminar, por haber incurrido en un error material, y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho a los fines de pronunciarse sobre la cita en garantía solicitada en la contestación de la demanda. Asimismo se dejó constancia que una vez emitido el pronunciamiento sobre la cita en garantía, la causa se abriría a pruebas mediante auto expreso.

En fecha 08 de abril de 2013, este Tribunal dictó decisión mediante la cual declaró inadmisible la cita en garantía solicitada por la parte demandada, al efecto se ordenó notificar a las partes. En fecha 15 de abril de 2013, el apoderado judicial de la sociedad mercantil demandada, apeló de la sentencia dictada en fecha 08-04-2013, que declaró inadmisible la cita en garantía.

En fecha 17 de abril de 2013, este Juzgado fijó a partir del día de despacho siguiente a dicha fecha, el lapso de cinco (05) días de despacho a los fines de la presentación de los escritos de prueba, de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esta misma fecha se oyó en un solo efecto la apelación ejercida por el apoderado judicial de la empresa demandada, contra la decisión emanada de este Tribunal en fecha 08-04-2013.

En fecha 06 de mayo de 2013, este Tribunal se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte demandada.

En fecha 07 de mayo de 2013, se abrió cuaderno separado con copias certificadas del expediente administrativo consignado por el apoderado judicial de la parte demandante, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 09 de noviembre de 2013, el apoderado judicial de la parte demandada apeló del auto dictado por este Tribunal en fecha 06-05-2013, mediante el cual se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por dicha parte.

Por auto de fecha 14 de mayo de 2013, se fijó la audiencia conclusiva en el presente asunto, para el décimo (10º) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 15 de mayo de 2013, este Juzgado oyó en un solo efecto la apelación ejercida por el apoderado judicial de la empresa demandante, contra el auto de fecha 06-05-13, por medio del cual este Tribunal se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por dicha parte.

En fecha 30 de mayo de 2013 se celebró la audiencia conclusiva en el presente caso, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. La parte demandante ratificó lo expuesto en el escrito libelar y expuso sus alegatos, asimismo la parte demandada expuso sus alegatos y consignó escrito de conclusiones, constante de veintiún (21) folios útiles. Se dejó constancia que dicha audiencia fue grabada con medios audiovisuales. Por último el Tribunal, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijó un lapso de 30 días continuos para dictar sentencia definitiva en el presente proceso.

En fecha 01 de julio de 2013, este Tribunal prorrogó el lapso para decidir la presente causa por 30 días continuos, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

I

DE LA DEMANDA

De los Hechos:

La parte demandante señala que en fecha 05 de octubre de 2006, la Dirección General de Equipamiento Ambiental y la Dirección de Planificación, Proyecto y Presupuesto del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en representación de la República Bolivariana de Venezuela, celebró un contrato para la Ejecución de la Obra Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, ubicada en el Sector Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del Estado Falcón, con la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”, por un monto de dos mil trescientos millones de bolívares (Bs. 2.300,000.000,00), actualmente dos millones trescientos mil bolívares (Bs.2.300.000,00), según contrato DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159, de fecha 05 de octubre de 2006, de los cuales para esa fecha recibieron por concepto de anticipo el 50% del monto total, es decir, la cantidad de mil ciento cincuenta millones de bolívares (1.150.000,00) actualmente un millón ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 1.150.000,00).

Que, del texto del contrato celebrado se evidencia que la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S.”, debió dar inicio a la construcción de la obra en fecha 05-10-2006 y culminarla en fecha 05-02-2007, es decir, en un periodo de tiempo estipulado de cuatro (04) meses, el cual incumplió en su totalidad. Que, en virtud de la creación de la empresa del Estado ENMOHCA, el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, estimó conveniente cederle a ENMOHCA, el contrato que suscribiera con la ya identificada cooperativa. Que, la cesión del contrato también fue suscrita por la representación de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”. Que, hasta la presente fecha la mencionada cooperativa no ha cumplido ninguna de sus obligaciones, ni ha ejecutado obra alguna, por lo que resulta evidente que no fue culminada la obra objeto del contrato suscrito. Que, la parte demandante tuvo conocimiento de la no culminación de la obra contratada para el momento de la cesión del contrato.

Del Derecho:

La parte demandante fundamenta la presente demanda en los artículos 2, 107, 544, 547 del Código de Comercio, y los artículos 1160, 1167, 1264 y 1804 del Código Civil.

Señala que, en razón del fundamento legal y visto que la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A. se constituyó en fiadora solidaria de la identificada cooperativa, y visto igualmente que el contrato que obliga la mencionada sociedad mercantil como fiadora de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S”., en la realización de la obra objeto del contrato DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159, es una fianza mercantil, en cuyo caso la fiadora se obliga de pleno derecho de forma solidaria como el deudor principal, es decir, la aludida Asociación Cooperativa, para que cumpla en su carácter de fiador con la obligación asumida, todo ello por no haber cumplido el afianzado con la fiel, cabal y oportuna realización de la obra.

Solicita la demandante que la sociedad mercantil demandada convenga o sea condenada al pago de las cantidades afianzadas por concepto de fiel cumplimiento del contrato, esto por la cantidad de doscientos treinta millones de bolívares (Bs. 230.000.000) hoy en día doscientos treinta mil bolívares (Bs. 230.000), por no haber su afianzada realizado la obra objeto del contrato suscrito, más los intereses moratorios a que hubiere lugar conforme al artículo 108 del Código de Comercio, desde el incumplimiento del afianzado hasta el definitivo pago de las cantidades demandadas. Por último solicita la corrección monetaria (Indexación), correspondiente.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En el escrito presentado en fecha 21 de octubre de 2009, la abogada G.S.R., Inpreabogado Nº 65.294, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., señaló lo siguiente:

Como punto previo al fondo del asunto debatido, alegó la apoderada judicial de la sociedad mercantil demandada, la falta de cualidad de la demandante para intentar la demanda, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que, si bien es cierto que su representada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S.”, hasta por la cantidad de doscientos treinta mil bolívares (Bs. 230.000), para garantizar a la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Ambiente, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del referido contratista afianzado, de todas y cada una de las obligaciones que resultaren a su cargo, en razón del Contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159, para la realización de la obra Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, en Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura, del estado Falcón, no menos cierto es que el referido Ministerio, cedió en fecha 11 de mayo de 2007 el mencionado contrato afianzado, sin notificar de modo alguno a su mandante, la cual en ningún momento aceptó la aludida cesión, de conformidad con el artículo 1550 del Código Civil, y del artículo 11 de las Condiciones Generales de la fianza de fiel cumplimiento. Al efecto señala que el artículo 11 de las Condiciones Generales de la Fianza de Fiel Cumplimiento, señala expresamente que cualquier modificación tanto al texto de la fianza o al contrato objeto de la misma, deberá ser aceptada por su representada, mediante anexo suscrito por ella, debidamente aprobado por la Superintendencia de Seguros, y no cabe duda que la referida cesión del Contrato de Obras constituye una modificación del mismo, ya que se cambió uno de sus elementos, es decir, las partes contratantes, concretamente, el ente contratante dejó de ser el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, ante quien su representada se constituyó en fiadora, para ahora ser la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas (ENMOHCA).

También como punto previo, alega la apoderada judicial de la sociedad mercantil demandada, la caducidad de los derechos derivados del contrato de fianza de fiel cumplimiento cuya ejecución se reclama, de conformidad con el artículo 4 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 075-FC-4495. Al respecto señala que de la mencionada cláusula contractual, se evidencia el establecimiento de la caducidad, la cual operará si pasado un año desde la ocurrencia de cualquier hecho que diese lugar a la a una reclamación, el acreedor no hubiere intentado la demanda respectiva en contra de su representada, y haya obtenido su citación. Que, del libelo de demanda se evidencia que la actora alegó que sólo tuvo conocimiento del incumplimiento del contrato de obras por parte de la empresa contratista, el 11 de mayo de 2007, fecha en la cual se produjo la cesión del referido contrato por parte del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, siendo que la presente demanda fue interpuesta en el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de distribuidor en fecha 29 de enero de 2008, la misma fue admitida en fecha en fecha 06 de febrero de 2008, y la citación de su representada se verificó el día 20 de octubre de 2009, de lo cual se demuestra claramente que en el presente caso ha operado la caducidad contractual de los derechos derivados de la fianza aquí demandada, ya que para el momento en que se verificó la citación de su mandante transcurrió más de un (01) año desde que el acreedor demandante tuvo conocimiento de los hechos que pudieron dar origen a una reclamación.

Con respecto a la cuestión de fondo, la parte demandada niega, rechaza y contradice, en todas y cada una de sus partes, la demanda intentada por la empresa demandante.

Señala que, de conformidad con el alcance del proyecto original, las memorias justificativas y la memoria explicativa, la obra “Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, en Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del estado Falcón”, tenía por objeto principal la construcción de diques de protección en el margen derecho del Río Tocuyo, concretamente de acuerdo con los mismos documentos, desde el puente en Boca del Tocuyo, hasta la desembocadura del río, en un desarrollo aproximado de dos kilómetros. Que, asimismo la obra en cuestión tenía por finalidad reconstruir aguas arriba del puente, un tramo de aproximadamente 200 metros, colapsado por las embestidas de ese caudaloso río.

Que, en fecha 05 de octubre de 2006 se firmó el Acta de Inicio correspondiente, y en fecha 09 de octubre de 2006 se firmó acta de paralización de la obra, a r.d.u.c. de proyecto. Que, en fecha 20 de enero de 2007 la contratista afianzada solicitó al ente contratante, una prórroga hasta el 06 de febrero de 2008, para la terminación de la obra, señalándose en la solicitud de prórroga que la paralización de la obra se encontraba justificada, en razón de un cambio de proyecto, y por vía de consecuencia del objeto del contrato, por solicitud del ente contratante. Que, resulta evidente del informe de la solicitud de prórroga y del Oficio Nº 0149 de fecha 22 de febrero de 2007, emanado de la Dirección General de Equipamiento Ambiental (DEA), que el proyecto original de la obra adjudicada a la contratista afianzada, resultó modificado a solicitud del propio ente contratante, modificación que constituyó, sin lugar a dudas, un cambio de objeto del contrato de obras suscrito, para el cual su representada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora, y otorgó en consecuencia, la correspondiente fianza de fiel cumplimiento.

Que, en el presente caso se trata de una nueva obra producto de un proyecto diferente, y no de obras adicionales del proyecto originalmente adjudicado a la contratista afianzada. Que, el artículo 71 del Decreto sobre Condiciones Generales de Contratación Nº 1.417, de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096 extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, define lo que debe entenderse por obras adicionales de un proyecto, siendo que en el presente caso no se trata de obras cuyos precios unitarios no hubieren sido previstos en el presupuesto original del contrato, y mucho menos de simples modificaciones de la obra original solicitadas por el ente contratante, sino de un proyecto inicialmente adjudicado a la contratista afianzada. Que, de igual forma los trabajos encomendados a la contratista afianzada tampoco pueden ser calificados como obras extras u obras complementarias al proyecto adjudicado, por cuanto, no se trata de simples omisiones, errores de presupuesto, de cómputos métricos, de especificaciones o de planos del proyecto original; todos estos elementos fueron definidos perfectamente en el proyecto original y adjudicado a dicha contratista, sólo que a solicitud del contratante, se decidió sustituir el proyecto original, y por vía de consecuencia modificar el objeto del contrato suscrito entre las partes, sin notificar a los garantes del referido cambio de proyecto y objeto del contrato.

Que, el ente contratante ha admitido que modificó unilateralmente el contrato de obras, más sin embargo, no compensó de manera alguna al contratista por las modificaciones introducidas, sino que por el contrario, el ente contratante nunca definió los lineamientos definitivos para la ejecución de la obra producto del cambio de proyecto, ni aprobó las modificaciones del presupuesto para el nuevo proyecto, razón por la cual la obra no se ejecutó en el tiempo previsto en el contrato, y en virtud de ello el ente contratante decidió demandar la fianza de fiel cumplimiento suscrita por su representada. Que, de conformidad con los artículos 4 y 32 del Decreto sobre Condiciones Generales de Contratación Nº 1.417, de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096 extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996, para la validez de los acuerdos o convenios celebrados entre el ente contratante y el contratista que contengan una modificación sustancial del documento principal o de la obra a ejecutarse, deberán cumplirse, previamente, los mismos requisitos y trámites que el ente contratante exige para la celebración del contrato de obras, lo cual no consta en el presente caso, pues no está demostrado en el expediente que se hayan cumplido previamente en la nueva obra, los requisitos exigidos en la obra original, adjudicada a la contratista afianzada por su mandante, entre ellos el otorgamiento, corrección y/o modificación de la fianza otorgada. Asimismo, señala que, de conformidad con el mencionado artículo 32, toda modificación de la obra introducida después de iniciada la misma, debe ser notificada a los garantes, hecho que tampoco ocurrió en el presente caso, pues su mandante, en su condición de garante del contrato de obras que se le adjudicó a la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”, tenía el derecho de que se le notificara que el proyecto original de la obra habría sido sustituido por otro totalmente diferente, y que por ello cambiaría el objeto del contrato que decidió garantizar, todo ello con la finalidad de ejercer su derecho a evaluar los riesgos modificados sobrevenidamente, y decidir si mantendría la garantía en las mismas condiciones o se retiraba como fiador, aún cuando el nuevo proyecto asignado a la contratista tenía características, dificultades topográficas y de ejecución, así como especificaciones totalmente diferentes a las del proyecto original de la obra inicialmente garantizada con la fianza.

Que, no basta ni es suficiente la simple notificación por escrito de una posibilidad de incumplimiento por parte de la contratista, lo cual tampoco ocurrió, sino de la decisión formal contentiva de la manifestación de voluntad del ente contratante de rescindir unilateralmente el contrato, y ejecutar las garantías otorgadas. Que, sin tal requisito de la notificación escrita, resulta imposible jurídicamente ejecutar la decisión adoptada y las consecuencias que de ella se derivan, por cuanto, el acto correspondiente carece de ejecutoriedad por no haber sido notificado.

Que, la hoy demandante no inició procedimiento previo alguno, ni dictó el correspondiente acto administrativo por el cual decidió rescindir el contrato cuyas obligaciones fueron garantizadas por su representada con la fianza cuya ejecución se solicita, y mucho menos notificó al contratista y a su garante por escrito, de acto de rescisión alguno, razón por la cual no se ha materializado la condición para proceder a la ejecución de la fianza cuyo cumplimiento se demanda.

También señala la parte demandada que resulta falso que la contratista afianzada haya incumplido el plazo contractual de cuatro meses para la ejecución de la obra, según se afirma en el libelo de demanda, por cuanto el ente contratante decidió sustituir el proyecto original de la obra por uno nuevo totalmente distinto, y jamás realizó la aprobación definitiva del presupuesto de las obras a ser ejecutadas, en razón del cambio de proyecto solicitado por él mismo. Que, de igual manera el ente contratante no cumplió con su obligación de definir el objeto del contrato y los lineamientos para la ejecución de la obra, de acuerdo con el nuevo proyecto, ni tampoco inició los trámites para la obtención de los derechos de paso para la maquinaria a utilizar, ni las indemnizaciones previstas a los afectados por las obras para el nuevo proyecto de corte de meandro solicitado por él mismo, lo cual resultaba indispensable para dar inicio a los nuevos trabajos. Que, la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”, en ningún caso fue responsable de la paralización de la obra, ni del incumplimiento contractual para su ejecución, desde luego que no puede exigirse a ningún administrado que lleve a cabo una determinada conducta cuando la propia administración reconoce que se han producido elementos ajenos a la voluntad de los administrados que, de no ser ponderados, le llevarían a la debacle.

Por los motivos de hecho anteriormente narrados, solicita se declare sin lugar presente demanda.

III

MOTIVACIÓN

En primer lugar este Tribunal pasa a resolver como punto previo, el alegato formulado por la parte demandada referido a la falta de cualidad de la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas (ENMOHCA), de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Para decidir con respecto a la falta de cualidad alegada, considera pertinente este Juzgador, traer a colación el contenido del primer aparte del referido artículo, el cual prevé lo siguiente.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar y sostener el juicio (…)

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Vista la norma ut supra citada, se observa que, la falta de cualidad o de interés en el actor o en el demandado para intentar o para sostener el proceso, constituye una defensa perentoria que debe ser opuesta por el demandado en el acto de la contestación de la demanda, para que pueda el Juez decidirla en la sentencia definitiva.

La doctrina moderna del proceso ha tomado del derecho común la expresión legitimación a la causa para designar este sentido procesal de falta de la noción de cualidad, y según ella se refiere al actor o al demandado y es la llamada legitimación a la causa activa o pasiva, es decir que es la cualidad necesaria de las partes.

En ese sentido, con respecto a la falta de cualidad, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 5007 del 15 de diciembre de 2005 (caso: A.S.C.) y ratificada mediante decisión Nº 164 del 6 de febrero de 2007, (caso: T.G.), estableciendo lo siguiente:

(...) la legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa (...) La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte, sino entre aquellas que ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial (...)”

Ello así, este Tribunal, en concordancia con lo establecido en la mencionada sentencia, advierte que la legitimación ad causam, debe considerarse uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar.

Aunado a esto, es importante resaltar que esta falta de cualidad en la pretensión especifica, en este caso por incumplimiento de contrato, debe estar bien definida en el proceso, ya que para su determinación es necesario una identidad lógica entre la persona del actor en el caso preciso y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva de la acción que se pretende ejercer.

Aplicando lo anterior al caso de marras, este Tribunal procede a verificar si efectivamente la parte demandante, esto es, la empresa Noroccidental del Mantenimientos y Obras Hidráulicas C.A., (ENMOHCA), tiene la cualidad activa para sostener el presente asunto, y al efecto se observa que, cursa al folio 22 de la pieza judicial número 1, y que fuese consignada por la parte demandante conjuntamente con su escrito libelar, en copia simple, Contrato de Obra Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159, celebrado el 5 de octubre de 2006 entre el Ministerio de Poder Popular para el Ambiente y la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”, a los fines de la realización de la Obra “Protección de Márgenes en Río Tocuyo, Tramo II, ubicado en el Sector Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del Estado Falcón”, corresponde en primer término a este Tribunal revisar el cumplimiento de las condiciones necesarias para la existencia del contrato objeto de la presente demanda. Así pues, el artículo 1.141 del Código Civil venezolano, dispone que son requisitos esenciales para la existencia de todo contrato: el consentimiento de las partes, el objeto que pueda ser materia de contrato y la causa lícita. A lo cual hay que agregar la existencia de dos o más sujetos que tengan capacidad para obligarse, así como en el caso de los contratos de carácter administrativo, el cumplimiento de las formalidades esenciales, esto es, que en la contratación administrativa, además de los requisitos exigidos en los contratos ordinarios (consentimiento, objeto y causa), han de observarse otros requisitos, tales como: la competencia de quien lo suscribió, la aprobación o autorización de otros entes de ser el caso (Consejo de Ministros, Contraloría, Asamblea Nacional, Directorio, etc.). Conforme a lo expuesto, se advierte que el mencionado contrato cumple con todos estos requisitos y formalidades pues el mismo expresa la existencia de la relación contractual entre ambas partes, el consentimiento de ambas partes de obligarse cada una por sus respectivas contraprestaciones, cuyo objeto y causa es lícita y realizable, como lo es la realización de la Obra “Protección de Márgenes en Río Tocuyo, Tramo II, ubicado en el Sector Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del Estado Falcón”, a cambio de una remuneración establecida, así como se previó en dicho contrato las demás condiciones convencionales pactadas entre las partes, como son el límite de contratación, plazo para la ejecución de la obra, fianzas otorgadas, entre otras. En efecto, a fin de precisar el valor probatorio del contrato administrativo suscrito entre las partes, este Tribunal estima oportuno señalar en cuanto a su naturaleza, que no se trata de un acto administrativo mediante el cual se verifique la actuación de un ente público, sino que requiere para su formación la concurrencia de dos voluntades: la de la contratista y la del ente contratante. Así, no obstante ser el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente quien suscribió el Contrato de Obras, el mismo resulta ser netamente consensual y, por ende, debe otorgársele, en principio, el carácter de un documento privado. Por tanto, al no haber sido la referida prueba documental impugnada ni tachada por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigno el contenido del mencionado documento y ser valorado de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado la relación contractual existente entre las partes señaladas en dicho contrato, y así se decide.

No deja de observar este Juzgador que la parte demandada señaló en su contestación que, en virtud de la creación de la empresa del Estado denominada Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A., (ENMOHCA), el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente estimó conveniente cederle a la referida empresa, la totalidad de los derechos que por ley se originaron del contrato anteriormente analizado y valorado, y dicha cesión consta en Convenio de Cesión de fecha 11 de mayo de 2007, cursante al folio 21 de la pieza judicial número 1, y que fuese consignado por la parte demandante conjuntamente con su escrito libelar, en copia simple, documental ésta que al no haber sido impugnada, tachada o desconocida por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado que efectivamente hubo una cesión de derechos del contrato de obras Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159, por parte del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente a la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), y así se decide.

Ahora bien, visto que se produjo una cesión de derechos en el presente asunto, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional, traer a colación lo que al respecto prevé el Código Civil en relación con la cesión, en efecto, los artículos 1.549, 1.550 y 1.557 ejusdem establecen lo siguiente:

Artículo 1.549.- La venta o cesión de un crédito, de un derecho o de una acción son perfectas, y el derecho cedido se transmite al cesionario, desde que haya convenido sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no se haya hecho la tradición. (…)

Artículo 1.550.- El cesionario no tiene derecho contra terceros sino después que la cesión se ha notificado al deudor, o que éste la ha aceptado.

Artículo 1.557.- La cesión que hiciere alguno de los litigantes de los derechos que ventila a quien no es parte en la causa, después del acto de contestación al fondo de la demanda y mientras no sea dictada sentencia definitivamente firme, no surte efectos sino entre el cedente y el cesionario

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De las normas anteriormente transcritas, se observa que al hacer uso de la Institución Jurídica de la cesión, la misma debe cumplirse de acuerdo a lo expresamente regulado en la Ley. En este sentido, tenemos que la cesión de derechos constituye esencialmente una figura contractual por medio de la cual se transfieren créditos o derechos -incluso objeto de litigio- a título oneroso o gratuito, de un sujeto a otro, uno denominado vendedor cedente, y otro llamado comprador cesionario. De esta forma, se sustituye al antiguo acreedor (cedente) con uno nuevo (cesionario), mientras que el deudor continúa siendo el mismo y la obligación se mantiene en sus mismos términos y condiciones, sin modificación alguna en cuanto a su objeto.

Vista la cesión de derechos que ocurrió en el presente caso, y visto igualmente que en dicha cesión el ciudadano A.A.D.C., titular de la cédula de identidad 5.128.960, actuando en representación de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”, manifestó mediante su firma y sello húmedo de la mencionada cooperativa, el estar de acuerdo con la cesión del contrato de obras antes identificado, se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 1.550 del Código Civil.

Siendo así, se observa que en el presente caso, estamos en presencia de la transmisión de pleno derecho de todas y cada una de las obligaciones y derechos contractuales asumidos, en principio por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”, lo cual posteriormente, mediante contrato de cesión, dicho Ministerio transfirió a la empresa del Estado denominada Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A., (ENMOHCA), la totalidad de los derechos y obligaciones asumidas en el ya tantas veces mencionado contrato de obras, quedando demostrado con las consideraciones anteriormente explanadas, que la referida empresa, tiene la cualidad activa suficiente para demandar tanto al deudor principal como a su fiador solidario, sin mayor limitación, en razón de la posición jurídica que adquirió mediante el contrato de cesión de derechos otorgado, de manera que, a criterio de este Juzgador, debe ser desechado el argumento referido a la falta de cualidad de la parte demandante, Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas (ENMOHCA), y así se decide.

En segundo lugar, también como punto previo al fondo del asunto debatido, este Juzgador pasa a analizar el alegato formulado por la parte demandada, relativo a la caducidad contractual de los derechos derivados del contrato de fianza de fiel cumplimiento cuya ejecución se reclama, de conformidad con las previsiones establecidas en dicho contrato, a través del cual su representada se constituyó en fiador de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”. Para decidir al respecto, observa el Tribunal que cursa a los folios 18 al 20 de la pieza principal número 1, y que fuese consignado por la parte actora con su libelo de demanda, Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 075-FC-4495, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto del estado Lara, el 22 de septiembre de 2006, el cual quedó anotado bajo el número 17, tomo 245, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual la empresa SEGUROS ALTAMIRA, C.A., por medio de su apoderada, la ciudadana L.E.M.d.P., titular de la cédula de identidad 4..375.796, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa COOPERATIVA LA AGUILAR 17, R.S., hasta por la cantidad de doscientos treinta millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 230.000.000,00) hoy doscientos treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 230.000,00), para garantizar al acreedor el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor, según contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159, de acuerdo al Decreto Presidencial Nº 1.417, de fecha 31 de julio de 1996, referido a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 16 de septiembre de 1996, Nº 5.096 Extraordinario, vigente para la fecha de la contratación. En este mismo documento la fiadora señala que dicha fianza estará vigente hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra, hasta que la misma se considere realizada de acuerdo con lo previsto en el contrato, o transcurrido un (1) año desde la recepción provisional, sin que se hubiese incoado la correspondiente demanda, por ante los tribunales competentes, y se haya obtenido la citación. Igualmente señala la afianzadora en el referido contrato que renuncia expresamente a los beneficios que conceden los artículos 1833, 1834 y 1836 del Código Civil; documental pública ésta que se le otorga pleno valor probatorio, al no haber sido tachada, impugnada o desconocida en el presente proceso de conformidad con el artículo 429 y 438 del Código de Procedimiento Civil en la oportunidad correspondiente, quedando demostrado que efectivamente la sociedad mercantil demandada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la ASOCIACIÓN COOPERATIVA “LA AGUILAR 17, R.S.”, según el contrato de obras Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159, y así se decide.

Ahora bien, se observa que la ejecución del contrato de obras se llevaría a cabo de conformidad con el Decreto Presidencial Nº 1.417, de fecha 31 de julio de 1996, referido a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 16 de septiembre de 1996, Nº 5.096 Extraordinario, vigente para la fecha, el cual establecía en sus artículos 10 y 12 lo siguiente:

Artículo 10°: Para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones que asume según el contrato, el Contratista deberá constituir, antes de la suscripción del contrato, una fianza de fiel cumplimiento otorgada por un instituto bancario o una empresa de seguros, a satisfacción del Ente Contratante, de acuerdo al texto elaborado por éste y hasta por la cantidad que se indique en el documento principal. Dicha fianza deberá ser solidaria y constituida mediante documento autenticado o registro y deberá incluir mención expresa de que el fiador renuncia a los beneficios que le acuerdan los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil.

Artículo 12°: La fianza que se hubiere constituido de acuerdo con lo previsto en los artículos que anteceden, estará vigente durante todo el tiempo de ejecución de la obra y durante el lapso de garantía establecido en el documento principal y en el artículo 103 hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra ejecutada, conforme a lo previsto en los artículos 106 y 110 de este Decreto.

Por otro lado tenemos que, tal y como lo expresa la norma in comento (artículo 10) como el texto propio de los contratos de fianza, la empresa SEGUROS ALTAMIRA, C.A., renunció expresamente al beneficio establecido en el artículo 1.836 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:

Artículo 1.836.- El fiador que haya limitado su fianza al mismo plazo acordado al deudor principal, quedará obligado, aun más allá de este término, y por todo el tiempo necesario para apremiarle al pago, siempre que el acreedor en los dos meses siguientes al vencimiento del término, haya intentado sus acciones y las haya seguido con diligencia hasta su definitiva decisión.

Por ello, tenemos que, tal y como lo establece el propio Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, el mismo estará vigente hasta que se efectúe la recepción definitiva de la Obra, o transcurrido un (01) año desde la recepción provisional, sin que se hubiese incoado la correspondiente demanda por ante los tribunales competentes, y se haya obtenido la citación, lo cual ni siquiera ha ocurrido a la presente fecha (recepción definitiva o provisional de la obra), aunado a la circunstancia que la empresa aseguradora hoy demandada, renunció expresamente al beneficio previsto en el artículo 1.836 del Código Civil, el cual preveía un lapso de caducidad de dos (02) meses para que el acreedor, en este caso, la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas (ENMOHCA) (en razón de la cesión de derechos por parte del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente), ejerciera sus acciones y las siguiera con diligencia hasta su definitiva decisión, sumado al hecho, que tal y como lo establecían las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras en su artículo 10, la Fianza de Fiel Cumplimiento debe ser otorgada por un instituto bancario o una empresa de seguros, a satisfacción del Ente Contratante, de acuerdo al texto elaborado por éste, es decir, por el referido Ministerio, órgano éste que inicialmente suscribió el contrato de obras y que era el acreedor de la fianza que hoy se ejecuta, siendo que como se evidencia de dicho contrato el ente contratante no suscribió el mismo, lo que denota que no participó en la elaboración de éste, incumpliendo la empresa aseguradora con esté requisito a pesar de conocer de su existencia, como se expresa en el contrato, razón por la cual debe considerarse que la presente acción fue ejercida dentro del lapso legal, por lo que se desecha el alegato de la caducidad hecho por la parte demandada, y así se decide.

Ahora bien, desechados los puntos previos argumentados por la parte demandada, sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., este Tribunal pasa a decidir el fondo de la presente controversia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que consagra que las partes tienen la obligación de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y siendo que la parte demandada, al momento de dar contestación negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los hechos que fundamentan la pretensión deducida en el escrito libelar, le corresponde a la misma probar sus respectivas afirmaciones de hecho explanadas en el escrito de contestación. Dicho lo anterior, este Tribunal pasa analizar todas las demás pruebas traídas a los autos por las partes; así, se observa que, corren insertas a los folios 07 al 10 de la pieza judicial número 1, y que fuesen consignadas por la parte actora con su libelo de demanda, documentales públicas administrativas contentivas de Informe Técnico, Informe Administrativo y Anexo Fotográfico de la Obra “Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, en Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del estado Falcón”, documentales éstas que al no haber sido impugnadas, tachadas o desconocidas por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, deben tenerse como fidedignas y ser valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se les otorga valor probatorio, quedando demostradas las especificaciones técnicas de la mencionada obra, tales como población beneficiada, tipo de obra, eje de desarrollo, meta física, entre otras, así como también las especificaciones administrativas de la misma, como el número del contrato, monto del mismo y monto del anticipo, entre otras, y así se decide.

Por lo que se refiere a la documental que riela a los folios 12 al 14 de la pieza judicial número 1, y que fuese consignada por la parte demandante conjuntamente con su escrito libelar, en copia simple, contentiva del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), documental ésta que al no haber sido impugnada, tachada o desconocida por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado que el ciudadano J.J.G.G. es el Presidente de la sociedad mercantil demandante, y así se decide.

Con respecto a la documental cursante a los folios 15 al 17 de la pieza judicial número 1, y que fuese consignada por la parte actora conjuntamente con su libelo de demanda, relativa a la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.404, de fecha 23 de marzo de 2006, en la cual se encuentra publicado el Decreto Nº 4.383 de fecha 22 de marzo de 2006, a través del cual se autorizó la creación de la empresa demandante, observa el Tribunal que al no haber sido impugnada ni tachada dicha documental por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, ni al haber aportado prueba en contrario que desvirtuara el contenido de la misma, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrada la creación de la sociedad mercantil demandante, así como su objeto, tiempo de duración, capital social, entre otros, y así se decide.

En relación a la documental que consta al folio 23 de la pieza judicial número 1, y que fuese consignada por la parte demandante junto con su escrito libelar, en copia simple, contentiva de Punto de Cuenta Nº 01 AG. Nº 1399, de fecha 05 de septiembre de 2006, observa el Tribunal que al no haber sido impugnada, tachada o desconocida dicha documental por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrada la aprobación de la ejecución de la obra “Protección de Márgenes en el Río el Tocuyo, Tramo II, En Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del estado Falcón”, así como también el monto de dicha ejecución y el tiempo de duración inicial de la misma, y así se decide.

Por lo que se refiere a las documentales cursantes a los folios 38, 39, 53 al 56, 135 y 136, 219 al 221, 240 y 241, 244 al 246 de la pieza judicial número 1, consignadas en autos por la parte actora, contentivas de instrumentos poderes en copias simples que acreditan la representación judicial dicha parte, los cuales al no haber sido tachados, impugnados o desconocidos por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, deben tenerse como fidedignos y ser valorados de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 438 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio, y así se decide.

En lo que atañe a la documental que consta al folio 57 de la pieza judicial número 1, consignada en autos por la parte demandante, en copia simple, contentiva de revocación del poder otorgado por el Presidente de la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas (ENMOHCA), a la sociedad civil “ABOGADOS MEDINA & ASOCIADOS, S.C.”, observa el Tribunal que al no haber sido impugnada, tachada o desconocida dicha documental por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrada la revocatoria del poder otorgado a la referida sociedad civil, y así se decide.

Con respecto a las documentales que rielan a los folios 73 al 75 de la pieza judicial número 1, y 05 al 07 de la pieza judicial número 2, consignadas en autos por la parte demandada, en original, contentivas de instrumentos poder que acredita la representación judicial de dicha parte, los cuales al no haber sido tachados, impugnados o desconocidos por la parte demandante en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, deben tenerse como fidedignos y ser valorados de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 438 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio, y así se decide.

En relación a la documental que consta a los folios 114 al 116 de la pieza judicial número 1, consignada en autos por la parte demandada conjuntamente con la contestación, relativa a documento a través del cual el ciudadano A.A.D.C., titular de la cédula de identidad Nº 5.128.960, se constituyó en fiador para garantizar a la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., las resultas de todas y cada una de las fianzas que dicha compañía le otorgara a la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”, este Juzgado desecha dicha documental del debate probatorio por no tener el mencionado documento, relación con el hecho controvertido de autos, el cual consiste en la ejecución del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 075-FC-4495 de fecha 22 de septiembre de 2006, y así se decide.

En la etapa de promoción de pruebas, la parte demandada promovió “Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 075-FC-4495” y “Convenio de Cesión del Contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-06OBR-06-FA-3159”, las cuales fueron admitidas por este Tribunal en fecha 06 de mayo de 2013. Ahora bien, se observa que dichas pruebas ya fueron analizadas ut supra por este Tribunal, y se les otorgó su respectivo valor probatorio, razón por la cual no hay nada que decidir en este punto.

No deja de lado este Órgano Jurisdiccional que en fecha 02 de mayo de 2013 el abogado J.Á.C., Inpreabogado Nº 104.228, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A., (ENMOHCA), consignó antecedentes administrativos del presente caso, dentro de los cuales se encuentran las siguientes documentales que el Tribunal procede a analizar:

Cursa a los folios 69 al 71 de los antecedentes administrativos, documentales administrativas contentivas de valuación de anticipo y recibo de pago de anticipo de fecha 10 de octubre de 2006; observa el tribunal que dichas documentales no tienen relación con el hecho controvertidos de autos, el cual consiste en la ejecución del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 075-FC-4495 de fecha 22 de septiembre de 2006, razón por la cual se desechan del debate probatorio, y así se decide.

Riela a los folios 72 y 73 de los antecedentes administrativos, documental administrativa contentiva de Informe Técnico de Inspección elaborado por la Oficina de Construcción de la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), de fecha 18 de diciembre de 2007, documental ésta que al no haber sido impugnada, tachada o desconocida por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado que para la fecha en que se realizó el mencionado Informe Técnico, no se había ejecutado la obra objeto del contrato de obra afianzado, y así se decide.

Consta al folio 58 de los antecedentes administrativos, documental administrativa relativa al Acta de Inicio de la obra “Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, en Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del estado Falcón”, documental ésta que al no haber sido impugnada, tachada o desconocida por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado que la obra objeto del contrato afianzado se inició en fecha 05 de octubre de 2006, y la misma tendría una duración de cuatro (04) meses, siendo la fecha de terminación del contrato el 05 de febrero de 2007, y así se decide.

Cursa a los folios 59 y 60 de los antecedentes administrativos, documentales administrativas contentivas del Acta de Paralización de la obra “Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, en Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del estado Falcón”, de fecha 13 de noviembre de 2006, y el Informe Anexo a dicha Acta de Paralización, documentales éstas que al no haber sido impugnadas, tachadas o desconocidas por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, deben tenerse como fidedignas y ser valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado que la obra objeto del contrato afianzado fue paralizada en fecha 13 de noviembre de 2006, en razón de que se acordó someter a revisión por parte de la Dirección de Proyecto del Ministerio del Ambiente, el proyecto inicialmente acordado, y así se decide.

Riela al folio 49 de los antecedentes administrativos, documental administrativa contentiva de Minuta de Reunión de fecha 10 de septiembre de 2007, a la cual asistieron el Inspector de la obra, el Ingeniero Mecánico de la misma, y en representación de la contratista el Ingeniero O.S. y el ciudadano A.D., documental ésta que al no haber sido impugnada, tachada o desconocida por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado que el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, hizo entrega a la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”, el nuevo alcance del proyecto objeto del contrato afianzado, y así se decide.

Consta al folio 50 de los antecedentes administrativos, documental administrativa contentiva de Minuta de Reunión de fecha 30 de septiembre de 2007, a la cual asistieron el Inspector de la obra, el Ingeniero Mecánico de la misma, y en representación de la contratista el Ingeniero O.S. y el ciudadano R.C., documental ésta que al no haber sido impugnada, tachada o desconocida por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado a través de esta reunión, que el Organismo contratante aclaró las dudas que tenía la empresa contratista con respecto al nuevo alcance del proyecto, a fin de que se procediera al reinicio de la obra, y así se decide.

Cursa al folio 51 de los antecedentes administrativos, documental administrativa contentiva de Minuta de Reunión de fecha 01 de octubre de 2007, a la cual asistieron el Inspector de la obra, el Ingeniero Mecánico de la misma, el ciudadano E.M. representando a M.C., C.A., y en representación de la contratista el Ingeniero O.S., documental ésta que al no haber sido impugnada, tachada o desconocida por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado a través de esta reunión, que la empresa contratista especificó como realizaría los trabajos relativos al corte de meandro y al muro ciclópeo, y así se decide.

Riela al folio 02 de los antecedentes administrativos, documental administrativa relativa al Oficio de fecha 29 de agosto de 2007, dirigido al Presidente de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”, mediante el cual se le entregó a la mencionada Asociación, el nuevo alcance de proyecto correspondiente a la obra “Protección de Márgenes del Río Tocuyo, Tramo II, en Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del estado Falcón”, realizado por la empresa M.C., S.A., y entregado en reunión celebrada en Caracas el 24 de agosto de 2007 para su ejecución, instándose igualmente en dicho oficio a la empresa contratista a tomar las acciones necesarias que permitiesen el comienzo de la obra inmediatamente, documental ésta que al no haber sido impugnada, tachada o desconocida por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, y así se decide.

Realizado el análisis de los elementos probatorios que constan en autos, observa el Tribunal que la parte demandada en su contestación, opone defensas con la finalidad de desvirtuar el incumplimiento de la Asociación Cooperativa “LA AGUILAR 17, R.S.”, respecto al contrato de obra Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159, suscrito entre las partes, relativo a la “PROTECCIÓN DE MÁRGENES EN EL RÍO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCÓN”, razón por la cual este Juzgador considera necesario verificar si efectivamente se produjo o no el incumplimiento de la contratista, a los efectos de la procedencia de la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento aquí demandada.

En ese sentido, se observa que la sociedad mercantil demandada alegó que se produjo una modificación sustancial del objeto del contrato por parte del Ente contratante, lo cual trajo como consecuencia la imposibilidad de la empresa contratista de ejecutar la obra dentro del plazo establecido, e igualmente que en razón de esas modificaciones sustanciales del objeto del contrato, debió haber compensado el Ente de alguna manera al contratista. Para decidir al respecto, evidencia el Tribunal que del contrato suscrito se desprende que el objeto inicial del mismo era la “PROTECCIÓN DE MARGENES EN EL RÍO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCÓN”. Ahora bien, una vez delimitado el objeto inicial del contrato suscrito entre las partes, este Juzgado procede a verificar si efectivamente se produjo una modificación sustancial del objeto inicialmente pactado, tal y como fue señalado por la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A.

En ese orden de ideas, tenemos que del acta de paralización de la obra objeto del contrato afianzado y su Informe anexo, de fecha 13 de noviembre de 2006 (folios 59 y 60 de los antecedentes administrativos), se constata que la obra original fue sometida a revisión por parte de la Dirección del Proyecto del Ministerio del Ambiente, con el fin de seleccionar la sección típica a ejecutar tanto en el sector El Cementerio como en el sector El Puente, y una vez acordada la sección típica se ubicarían los materiales recomendados para la tramitación de los permisos ante el referido Ministerio. Asimismo, del Oficio de fecha 29 de agosto de 2007, dirigido al Presidente de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.” (folio 02 de los antecedes administrativos), se demuestra que a través del mismo se le entregó a la mencionada Asociación, el nuevo alcance de proyecto correspondiente a la obra “Protección de Márgenes del Río Tocuyo, Tramo II, en Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del estado Falcón”, realizado por la empresa M.C., S.A., y entregado en reunión celebrada en Caracas el 24 de agosto de 2007 para su ejecución, e igualmente se le instó en dicho oficio a la empresa contratista, a tomar las acciones necesarias que permitiesen el comienzo de la obra inmediatamente.

En ese orden de ideas, debe precisar este Tribunal Superior, que en materia de contratación administrativa, el Ente público contratante goza de determinadas prerrogativas que aunque no estén de forma expresa en el contrato, estas se consideran implícitas ya que le han sido conferidas en distintos cuerpos normativos por el legislador patrio, tan es así que el Ente contratante puede hacer uso de ellas pero siguiendo lo postulado por el Legislador. Dentro de esas prerrogativas encontramos, la dirección y control del contrato, la intervención, interpretación del contrato, la Jurisdicción, las medidas cautelares administrativas de comiso y requisición, rescisión unilateral del contrato por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, la declaratoria de caducidad del contrato y la facultad de modificación unilateral del contrato. Ahora bien dentro de esas prerrogativas a los efectos de materializar las mismas, en alguna de ellas el Ente contratante esta obligado a la sustanciación de un procedimiento administrativo previo en caso de imputarle alguna conducta a su contratante o contratista, en otras no se requiere la sustanciación de dicho procedimiento, ya que no existe imputación alguna, tal es el caso de la facultad de modificación unilateral por parte del Ente contratante, el cual puede introducir durante la ejecución del contrato modificaciones cuantitativa o cualitativa, lo que le esta prohibido al Ente contratante es la modificación o cambio de la naturaleza del contrato, esto es, no puede cambiar un contrato de obra por uno de suministro o viceversa, o uno de prestación de servicio por obra o suministro.

Siendo así evidencia este Tribunal de las pruebas cursantes en autos, que efectivamente la obra se paralizó a fin de que fuese revisada, sin embargo, el proyecto de alcance fue debidamente entregado a la empresa contratista, la cual se obligó a ejecutar el mismo de manera inmediata; aunado a esto, la parte demandada alegó que existió una modificación sustancial del objeto del contrato y que en razón de esa modificación sustancial debía compensarse a la empresa contratista, alegatos éstos que estaba obligada a probar y no lo hizo, ni tampoco se desprende de los autos que se haya producido tal modificación sustancial del objeto del contrato afianzado, que le impidiese a la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”, ejecutar la obra de inmediato, o le produjese un daño de tipo económico sustancial, que llevase consigo la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato que justificara su inoperancia con relación a la ejecución de la obra, razón por la cual debe forzosamente este Tribunal desechar los anteriores alegatos formulados por la parte demandada, y así se decide.

Precisado lo anterior, conviene en este punto realizar un análisis con relación a la facultad que tiene la Administración de modificar el contrato, el cual en repetidas oportunidades ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al expresar que “(…) los contratos administrativos tienen implícitas ciertas cláusulas que sobrepasan las del Derecho Común, porque exceden o superan lo que las partes han estipulado en el contrato, siempre que sea para salvaguardar el interés general. En este sentido, los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan subordinados en el contrato administrativo y es el interés público el que prevalece sobre los privados o particulares. Por lo tanto, la Administración queda investida de una posición de privilegio o superioridad así como de prerrogativas, propias de las cláusulas exorbitantes y que se extienden a la interpretación, modificación y resolución del contrato”. (Vid. Sentencia Nº 845 de fecha 17 de julio de 2008, caso: Constructora Oryana C.A., contra el Ministerio de Infraestructura hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura).

Aclarado lo anterior, se observa que tanto la empresa contratista como su fiadora, están obligados a aceptar las variaciones que no alcancen a alterar sustancialmente las condiciones establecidas. Por lo tanto tal como se manifestara ut supra, la Administración se reserva la prerrogativa de modificar las prestaciones de la obra contratada por causas imprevisibles e inevitables o en virtud de motivos de interés público, contando con el previo informe de los Organismos técnicos encargados, tal y como sucedió en el caso de marras.

A esto hay que agregar que, en el caso de autos se observa que la Administración al ordenar ciertos cambios técnicos en la obra original, no sólo lo hizo en uso de las innegables potestades que le pertenecen, sino también de acuerdo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, por lo cual resulta necesario para este Juzgador traer a colación el contenido de los artículos 4 y 32 del Decreto Nº 1.417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, vigente para la fecha los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 4°: Podrán celebrarse entre el Ente Contratante y el Contratista, con posterioridad a la firma del documento principal, los acuerdos o convenios necesarios para aclarar o modificar el contenido de dicho documento y de los documentos técnicos o para determinar cualesquiera otra circunstancia no prevista en ellos.

En caso de que esos acuerdos o convenios contengan una modificación sustancial del documento principal o de la obra a ejecutarse, deberán cumplirse, previamente, los mismos requisitos y trámites que el Ente Contratante exige para la celebración de contratos de obra.

Artículo 32°: El ente contratante podrá, antes o después de iniciada la ejecución de la obra, introducir en ella los cambios o modificaciones que estime convenientes, debiendo notificarse de ello a los garantes. El ente Contratante podrá otorgar un anticipo especial para financiar al contratista dichos cambios o modificaciones y su devolución se verificará en la oportunidad del pago de las valuaciones correspondientes.

De los artículos anteriormente trascritos, se observa que efectivamente le era permisible a la Administración realizar cambios en el contenido del contrato luego de haberse firmado éste y estando ejecutándose, e igualmente de los documentos técnicos en los casos en los que evidentemente se pueda identificar alguna anormalidad que pudiesen generar un evidente daño tanto a la obra en sentido estricto, como al interés colectivo en sentido amplio, debiendo entonces el ente contratante sin duda alguna introducir en ella cambios y modificaciones. En ese sentido, es oportuno destacar que si durante la ejecución del contrato la Administración resuelve introducir en el proyecto original de obras, modificaciones que produzcan aumento o reducción y aun supresión de las unidades de obra marcadas en el mismo, o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que éstas tengan justificación, serán obligatorias para el contratista.

Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que las modificaciones que supongan la introducción de unidades de obra no comprendidas en el proyecto o cuyas características no difieran sustancialmente de ellas, no debe ser objeto de discusión en razón de la existencia implícita de las cláusulas exorbitantes y de la norma que en este caso en concreto los regía a mutuo acuerdo, como lo eran las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, lo que si puede suceder es que en los casos en donde la Administración modifique sustancialmente la obra deberá previo procedimiento, discutir la posible indemnización o compensación al contratante por la ruptura del equilibrio financiero.

A todo evento, se reitera que la sociedad mercantil demandada no trajo a los autos prueba alguna que permitiera evidenciar la supuesta diferencia de costos y estructuras en la que incurriría la empresa contratista con las proyecciones que modificó la Administración, de manera que se demostrara ciertamente que se alteraron altamente las condiciones del contrato, tomando en cuenta que la representación judicial de la Empresa Seguros Altamira, C.A., pretende se le dé validez a los argumentos explanados en su escrito de contestación, sin probar ninguno de sus dichos, por lo cual no puede constatarse ningún hecho favorable a la defensa de la empresa demandada, en razón de la débil defensa probatoria, en consecuencia, este Tribunal estima que las modificaciones alegadas no fueron probadas, y en todo caso las presuntas recomendaciones realizadas por el ente contratante no debían ser notificadas a la sociedad mercantil antes mencionada, en razón de la facultad exorbitante que le es propia a la Administración en los casos como el de autos, por tanto se desecha el referido alegato formulado por la demandada, y así se decide.

Siendo así este Juzgador, luego de realizar el análisis de los elementos probatorios cursantes en autos, observa que ha quedado acreditada la existencia del contrato de obras suscrito entre el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, representado en ese acto por el entonces Viceministro de Agua, ciudadano Ingeniero E.J.P.S., y la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”, representada en ese acto por su Presidente, ciudadano A.A.D.C., titular de la cédula de identidad Nº 5.128.960, con el objeto de que la referida empresa realizara la “Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, en Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del estado Falcón”; también ha quedado demostrado que la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., otorgó fianza fiel cumplimiento para garantizar al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas del Contrato de Obras Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159; igualmente quedó demostrado que el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, cedió todos los derechos y obligaciones derivados del mencionado contrato de obras, incluyendo los derechos de las fianzas otorgadas, a la hoy demandante, Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), de lo cual se deriva su cualidad para demandar la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento; asimismo, según las documentales cursantes en autos, quedó acreditado que el contrato de obras no fue ejecutado en el lapso pactado contractualmente, por tal razón, debe este Tribunal condenar a la parte demandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A., a cancelar a la parte actora, Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), la cantidad de doscientos treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 230.000,00), por concepto de la fianza de fiel cumplimiento, al quedar demostrado en autos el incumplimiento del contrato de obras por parte de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA “LA AGUILAR 17, R.S.”, en los términos en que fue originalmente pactado, y así se decide.

Con respecto a la solicitud de la actora de indexación o corrección monetaria, la cual procede en virtud de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda producto de la inflación que es un hecho notorio, tal y como lo ha reconocido reiteradamente el m.T. de la República, este Tribunal observa que, por ser una deuda de valor la reclamada, en la cual este Juzgado está condenando el pago de sumas de dinero, resulta injusto si no se practica el respectivo ajuste monetario, pues el transcurso del tiempo y la inflación han disminuido el valor de la deuda, por lo que se ordena que cancele la demandada, SEGUROS ALTAMIRA, C.A., la corrección monetaria de la cantidad que este Tribunal condenó pagar a favor de la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), es decir, la cantidad de doscientos treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 230.000,00), por la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento, la misma deberá ser calculada desde el día 28 de enero de 2008, fecha de la interposición de la presente demanda, hasta la fecha en que se efectúe el pago definitivo de la deuda. Dicho cálculo deberá efectuarse de conformidad con el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala que en los juicios en que sea parte la República, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, y así se decide.

A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, de conformidad con el artículo 455 ejusdem, y así se decide.

Por la naturaleza del presente fallo y visto el vencimiento total de la parte demandada, sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., se condena en costas a la misma, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

declara CON LUGAR la demanda de contenido patrimonial interpuesta por el ciudadano J.J.G., en su carácter de Presidente de la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS Y OBRAS HIDRÁULICAS, C.A. (ENMOHCA), asistido por el abogado V.V.S., contra la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A.

SEGUNDO

se CONDENA a la demandada, sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., a cancelar la suma de doscientos treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 230.000,00), por concepto de la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento demandada.

TERCERO

se CONDENA a la empresa demandada, SEGUROS ALTAMIRA, C.A., a pagar la indexación o corrección monetaria de la totalidad de la suma condenada, es decir, doscientos treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 230.000,00), la misma deberá ser calculada desde el día 28 de enero de 2008, fecha de la interposición de la presente demanda, hasta la fecha en que se efectúe el pago definitivo de la deuda. Dicho cálculo deberá efectuarse de conformidad con el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala que en los juicios en que sea parte la República, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país.

CUARTO

A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar a la parte actora por concepto de indexación o corrección monetaria, se ordena practicar EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, por un solo experto, que designará el Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme, en los términos establecidos en la parte motiva de este fallo.

QUINTO

Se condena en costas a la parte demandada, en virtud de que resultó totalmente vencida en el presente juicio.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Líbrese comisión a fin de practicar la notificación de la parte demandante.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. DUBRASKA C.O.

En esta misma fecha 29 de julio de 2013, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. DUBRASKA C.O.

Exp.:08-2140/GC/DO/FR.