Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 11 de Enero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 8

Caracas, 11 de Enero de 2010

199º y 150º

Expediente Nº 3251-09

Ponente: Gerardo Ernesto Camero Hernández

Corresponde a esta Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación interpuesto por la abogada M.P.B.A., en su carácter de FISCAL SEXAGÉSIMA (60°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en contra de la decisión emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada el 6 de octubre de 2009, y fundamentada mediante auto separado el 27 de octubre de 2009, en la cual el a quo decretó la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada el 4 de noviembre de 2004, en la causa seguida en contra de la ciudadana N.B.D. y, en consecuencia, retrotrajo el proceso seguido en contra de la referida imputada, al estado en el cual se celebre nuevamente la precitada audiencia oral.

El 18 de noviembre de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente para el conocimiento de la presente causa al Juez GERARDO CAMERO HERNÁNDEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 23 de noviembre de 2009, se admitió el recurso de apelación interpuesto, por lo cual pasa la Sala a decidir con base en las siguientes consideraciones:

I

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 6 de octubre de 2009, el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, luego de declarar abierto el debate oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 344 del texto penal adjetivo, decretó la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada el 4 de noviembre de 2004, en la causa seguida en contra de la ciudadana N.B.D., en los siguientes términos:

…UNICO: NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 04-11-2004 ante el Juzgado 26° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, reflexionando que debe celebrarse una nueva audiencia preliminar ante la Instancia competente, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que ha sido vulnerada la disposición establecida en el artículo 26 Constitucional…

.

Posteriormente, el 27 de octubre de 2009, el Juzgado a quo publica el correspondiente auto separado, en el cual fundamenta la supra citada decisión, alegando para ello lo siguiente:

…El 24 de mayo de 2004 el ciudadano L.E. JANSEN GARCÍA, Fiscal 1º del Ministerio Público A Nivel Nacional Con Competencia Plena en Materia de Identificación y Extranjería, presentó acto conclusivo denominado acusación, en contra de la ciudadana N.J.B.D. por la presunta comisión del delito descrito en el artículo 71 de la Ley Contra la Corrupción (folio 62, pieza I), por lo que el Tribunal 26º de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó fijar la audiencia preliminar, y en fecha 12 de junio de 2004 la defensa privada de la imputada de autos, representada por el Dr. C.M.M., presentó escrito conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 99, pieza I).

El 04 de noviembre de 2004 fue celebrada la audiencia preliminar (folio 151, pieza I), donde se acordó en el pronunciamiento denominado Tercero, lo siguiente: ‘…En relación a los medios de pruebas promovidos tanto por la ciudadana fiscal del ministerio (sic) público (sic) como por la defensa, este Tribunal los admite al considerarlos pertinentes y necesarios a los fines del desarrollo del debate, a excepción de la documental promovida por el Ministerio Público, en el punto primero del CAPITULO V del Escrito Acusatorio, denominados Medios de Pruebas DOCUMENTALES, referida de la acta policial de fecha 07-10-2003…’, por lo que consecuentemente fue dictado el respectivo auto de apertura a juicio (folio 196, pieza I).

El 06 de octubre de 2009 ante esta Instancia se inició el debate oral y público conforme a las formalidades establecidas en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuentemente en fecha 20-10-2009 continuó el juicio, de conformidad con lo establecido en los artículo 354 y 355 Ejusdem, siendo fijada nueva continuación para el día 27-10-2009, por lo que para la ubicación de los medios de pruebas documentales ofrecidos por la defensa y admitidos en la fase intermedia, esta Juzgadora ha constatado que fue solicitado en los escritos cursantes a los folios (folios 99 y 182, pieza I), y reiterada la petición al celebrarse la audiencia preliminar, lo siguiente:‘…2) La pertinencia de que vía oficio el ciudadano LIC. TARECK EL AISSAMI, en su condición de Director de Identificación Civil, explique el modus operando (sic), o sea la parte operativa de cómo en la DIEX, en condiciones normales se solicita, se tramita y se expide una cédula de identidad de EXTRANJEROS o sea desde que se solicita sea el caso que sea, y además diga a este Tribunal, en que momento interviene la Fiscalía General de Cedulación, como ente Fiscalizador del proceso de cedulación de extranjeros en la DIEX, y así tratar de esclarecer e hilvanar en que momento y sobre que funcionario mi defendida ejerció y usó las influencias de su cargo.

3) La pertinencia de que vía oficio solicite al ciudadano LIC. TRAECK (sic) EL AISSAMI, en su condición de Director de Identificación Civil copia de la alfabética de la ciudadana NORMAN (sic) BORGES, titular de la cédula de identidad Nº V-7.474.926, con el objeto de demostrar que si existe la persona que aparece descrita en el recibo del talonario y a los fines de que se le tome un acta de entrevista…’, sin embargo, el Tribunal de Control en la fase intermedia no emitió resolución judicial alguna, que declarara con o sin lugar tal petitorio.

DEL DERECHO

Esta Juzgadora procede a dictar decisión conforme a lo establecido en el artículo 26 Constitucional, realizando las consideraciones siguientes:

El M.T.J.V., ha expresado respecto al derecho al debido proceso, en Sala Constitucional en sentencia Nº 018 de fecha 19-01-2007 con Ponencia de la Magistrado L.E.M. LAMUÑO, y reiterado en las sentencias Nº 157, 210 y 317, de fechas 06-02-2007, 14-02-2007 y 28-02-2007, respectivamente, con Ponencias de los Magistrados L.E.M. LAMUÑO, J.E. CABRERA ROMERO y P.R.R.H., lo siguiente: ‘…la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar las pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha expresado la Sala en sentencia Nº 05 del 24 de octubre de 2001…’.

Por otra parte, el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

‘AUDIENCIA PRELIMINAR. Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menos de diez días ni mayor de veinte.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumplido con los requisitos del artículo 326…’.

Y, el artículo 328 Ejusdem, establece: ‘FACULTADES Y CARGAS DE LAS PARTES. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los siguientes actos…’.

En este orden de ideas, entiende esta Juzgadora que las partes del proceso tienen derecho a estar en pleno conocimiento de las actuaciones ejecutadas por los órganos jurisdiccionales, con ocasión a la orden de inicio de una investigación fiscal, la cual concluye en un acto conclusivo, que en el caso que nos ocupa se denomina acusación, todo con el objeto de que las partes dentro de los lapsos legales efectúen los requerimientos que estimen pertinentes, para poder ejercer su derecho constitucional a la defensa, y ello únicamente lo pudiera satisfacer cuando positivamente han sido notificados de los diversos actos procesales que al efecto se están celebrando en la causa que les concierne, por lo que una vez emitida la opinión fiscal o acto conclusivo, las partes del proceso tienen el derecho adquirido y previsto en los artículos 327 y 328 de la norma adjetiva penal, siempre y cuando hayan sido notificados personalmente en tiempo hábil, todo lo cual debe constar al expediente en cuestión, y respecto a la importancia de la notificación, se encuentra la opinión emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 090 de fecha 19-03-2007, con Ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, en los siguientes términos: ‘…La Sala advierte, que los actos de notificación dentro del proceso penal, en la medida que hacen posible la comparecencia de las partes, representan un instrumento ineludible como verificación del cumplimiento de las garantías constitucionales del proceso…’.

Así las cosas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia Nº 317 dictada en fecha 28-02-2007, con Ponencia del Magistrado P.R.R.H., expediente Nº 06-1367, en relación al principio de tutela judicial efectiva ha expresado lo siguiente:

‘…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257)…’.

Por otra parte, en la sentencia Nº 740 de fecha 27-04-2007 dictada en la mencionada Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado J.E. CABRERA ROMERO, al respecto opinó:

‘…El derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que estos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulan, esto es, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, sea ésta favorable o desfavorable, y motivada-razonable, congruente y fundada en derecho-…’

Verificado lo anterior, considera quien aquí suscribe que ciertamente de las actuaciones que conforman el expediente se percibe que el Tribunal 26º de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ha celebrado la audiencia preliminar conforme a las formalidades que requiere el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 151, pieza I), donde se acordó en el pronunciamiento denominado Tercero, lo siguiente: ‘…En relación a los medios de pruebas promovidos tanto por la ciudadana fiscal del ministerio público como por la defensa, este Tribunal los admite al considerarlos pertinentes y necesarios a los fines del desarrollo del debate, a excepción de la documental promovida por el Ministerio Público, en el punto primero del CAPITULO V del Escrito Acusatorio, denominados Medios de Pruebas DOCUMENTALES, referida de la acta policial de fecha 07-10-2003…’, por lo que consecuentemente fue dictado el respectivo auto de apertura a juicio (folio 196, pieza I), donde indudablemente reiteró dicho pronunciamiento relacionado con la admisión de los medios de pruebas admitidos.

El artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el contenido del auto de apertura a juicio, el cual además debe estar razonado, siendo tal actuación judicial de suma importancia y trascendencia, ya que en el mismo se determinan los límites tanto de hecho como de derecho que será objeto de análisis y valoración durante el desarrollo del debate oral y público, por parte del juez de juicio, aunado a que en dicho auto deben especificarse con exactitud los medios de pruebas admitidos para ser controlados por las partes del proceso en el debate.

Esta Juzgadora una vez revisadas las actuaciones que conforman el expediente, específicamente los escritos consignados por la defensa (folios 99 y 182, pieza I), los cuales fueron reiterados por dicha parte procesal al celebrarse la audiencia preliminar, observa que fueron solicitados particularmente como medios de pruebas documentales, lo siguiente: ‘…2) La pertinencia de que vía oficio el ciudadano LIC. TARECK EL AISSAMI, en su condición de Director de Identificación Civil, explique el modus operando (sic), o sea la parte operativa de cómo en la DIEX, en condiciones normales se solicita, se tramita y se expide una cédula de identidad de EXTRANJEROS o sea desde que se solicita sea el caso que sea, y además diga a este Tribunal, en que momento interviene la Fiscalía General de Cedulación, como ente Fiscalizador del proceso de cedulación de extranjeros en la DIEX, y así tratar de esclarecer e hilvanar en que momento y sobre que funcionario mi defendida ejerció y usó las influencias de su cargo.

3) La pertinencia de que vía oficio solicite al ciudadano LIC. TRAECK EL AISSAMI, en su condición de Director de Identificación Civil copia de la alfabética de la ciudadana N.B., titular de la cédula de identidad Nº V-7.474.926, con el objeto de demostrar que si existe la persona que aparece descrita en el recibo del talonario y a los fines de que se le tome un acta de entrevista…’.

Así verificadas las referidas solicitudes de la defensa efectuadas conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tanto vía escrita como reiterada de forma oral en la audiencia preliminar celebrada en fecha 04-11-2004, se constata que ciertamente el Tribunal 26º de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, no emitió resolución judicial alguna que declarara con lugar o sin lugar dichas peticiones, aunado al hecho innegable que el Órgano Jurisdiccional in comento, admitió los medios de pruebas ofrecidos por las partes a excepción de un acta policial ofrecida por la Vindicta Pública, por lo que considero que tal situación en esta fase de juicio oral y público afecta el constitucional derecho a la defensa, por cuanto en esta Instancia no se tiene precisión de cuál o cuáles documentos ofrecidos por la defensa serán incorporados por su lectura, en razón a que no se tiene convencimiento de la práctica o no de las diligencias solicitadas por la defensa.

Es menester indicar que según sentencia Nº 366 de fecha 01-03-2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, refiere lo siguiente: ‘…cabe aclarar que no sólo se puede decretar la nulidad absoluta de oficio en beneficio del imputado, sino que también puede hacerse en beneficio de la víctima, cuando exista un vicio de inmotivación en la sentencia que se dicta en el proceso penal…’.

En este sentido, considero que los Tribunales de la República deben garantizar el principio constitucional de tutela judicial efectiva dispuesto en el artículo 26 de la Carta Magna, lo cual está desarrollado en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que oídas las solicitudes de las partes del proceso, el Órgano Jurisdiccional debe dictar con prontitud, una motivada decisión de lo requerido, es decir, existe obligación de decidir dentro de los lapsos legales y razonar los fundamentos de la resolución judicial, a los fines de no omitir pronunciamiento alguno de los petitorios de las partes, todo lo cual abarca a todas las partes del proceso, y siendo esto así, estimo que en el presente expediente ha existido una omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 26, en la audiencia preliminar, referida a los medios de pruebas requeridos por la defensa, específicamente los referidos a las documentales ofrecidas en los escritos cursantes a los folios 99 y 182 de la pieza I del expediente, y reiterados en forma oral en la audiencia preliminar, ya que en las actuaciones cursantes al expediente no se comprueba la declaratoria con o sin lugar de librar los oficios solicitados por la defensa, todo lo cual a mi criterio afecta el mencionado principio constitucional de tutela judicial efectiva, determinado por la omisión de pronunciamiento judicial, perjudicando en definitiva el derecho constitucional y legal que asiste a las partes del proceso, y que debe ser garantizada por los Tribunales de la República, y siendo así vulnerado tal principio fundamental, estimo que la Audiencia Preliminar celebrada ante la señalada Instancia Judicial en fecha 04-11-2004 se encuentra viciada de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es por ello, que esta Juzgadora a los fines de garantizar que sean respetados los derechos de todas las partes, y verificado que en la presente causa ha sido vulnerado el derecho de las partes, específicamente el derecho de obtener un pronunciamiento judicial oportuno derivado de las peticiones, lo cual afectó el principio de la tutela judicial efectiva, ya que en la audiencia preliminar (folio 151, pieza I), no se determinó resolución judicial que decidiera en relación a las peticiones de la defensa, específicamente las referidas a librar oficios al Director de Identificación Civil, siendo sus resultas ofrecidas como medios de prueba a ser incorporados como documentales en la fase de juicio oral y público, todo lo cual no consta en las actuaciones, y limitando a la acusada de autos sus derechos dentro del presente proceso penal, con el propósito de lograr la finalidad del proceso establecida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual hasta la fecha no ha sido desarrollado a plenitud, es por lo que procedo a DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 04-11-2004 ante el Juzgado 26º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, reflexionando que debe celebrarse una nueva audiencia preliminar ante la Instancia competente, prescindiendo del vicio aquí señalado, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que ha sido vulnerada la disposición establecida en el artículo 26 Constitucional, que prevé el principio de tutela judicial efectiva. Y ASÍ SE DECIDE…’.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Cursa inserto a los folios tres (03) al doce (12) de la pieza número siete (07) del expediente original, recurso de apelación incoado por la abogada M.P.B.A., en su carácter de FISCAL SEXAGÉSIMA (60°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, contentivo de las siguientes argumentaciones:

…Una vez analizados de manera detallada los argumentos que buscan servir de fundamento a la decisión de la cual se recurre, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 27 de octubre de 2009, en la causa Nº 520-08 (nomenclatura del Juzgado de la recurrida), debe el Ministerio Público, de manera responsable y fundada, realizar los siguientes señalamientos puntuales:

En primer lugar, el Juzgado de la recurrida comete un grave error, basado en la confusión, al considerar que se han vulnerado derechos de la acusada, dado que el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, al momento de realizar la audiencia preliminar en la causa in comento, en fecha cuatro (4) de noviembre de 2004, no decidió acerca de la solicitud de una diligencia de investigación que hizo el abogado defensor al Tribunal (no al Ministerio Público), y aún sin contar con resulta alguna de esa ‘solicitud de diligencia de investigación jurisdiccional’ (algo improcedente en nuestro ordenamiento jurídico penal), ofreció ello como ‘prueba’ para el juicio oral. El planteamiento resulta absurdo y reñido con la más básica y esencial estructura de nuestro proceso penal. Considera el Juzgado de la recurrida que, la Defensa ofreció las resultas (inexistentes) de esa diligencia de investigación como una prueba documental a ser evacuada oportunamente en el debate oral, pudiéndose establecer de manera clara y contundente que ello no es tal como lo ha concebido el Juzgador.

Debemos partir señalando que, de plano, el pedimento realizado por la Defensa de la acusada en su escrito de promoción de pruebas es totalmente improcedente, dado que no ofrece un medio de prueba, sino que solicita la práctica de una diligencia de investigación. Esta diligencia de investigación ha debido ser solicitada de manera oportuna, formal y fundada al Ministerio Público, a los fines de evaluar el pedimento y proceder o no a su práctica, debiéndose dejar constancia fundada en caso de una negativa a ello. Resulta absurdo, por la separación de funciones que existe en nuestro proceso penal que, sea directamente ante el órgano jurisdiccional que se solicite -extemporáneamente- que se realice una diligencia de investigación, tal como lo pretendió la Defensa de la acusada.

Como se puede ver, no se ha vulnerado en ningún momento derecho alguno de la hoy acusada, dado que, en realidad, la situación planteada es que la Defensa de esta, acudió extemporáneamente ante un órgano distinto al Ministerio Público para solicitar la práctica de una diligencia de investigación, y la confusión de la Juzgadora de la recurrida surge al interpretar extrañamente que, la Defensa hizo el ofrecimiento de un medio de prueba, consistente este en ‘(…) que se solicite al ciudadano TARE EL AISSAMI, copia de la alfabética de la ciudadana que aparece descrita en el recibo de talonario ‘N.B.’, titular de la cédula de identidad 7.474926 (…)’ (negritas, cursivas y subrayado nuestro), tal como quedó plasmado expresamente en el acta de la respectiva audiencia preliminar de fecha cuatro (4) de noviembre de 2004. Como se ve, nada se está ofreciendo como prueba, sencillamente la Defensa erradamente está solicitando al Juzgado de la recurrida la práctica de una diligencia de investigación. En iguales términos, lo expuso la Defensa, previamente, en su escrito de excepciones al señalar ‘(…) solicito a este Tribunal que vía oficio pida al ciudadano LIC. TARECK EL AISSAMI, en su condición de Director de Identificación Civil, y además diga en que momento interviene la Fiscalía General de Cedulación, como ente Fiscalizador del proceso de cedulación de extranjeros en la DIEX (…)’ (negritas, cursivas y subrayado nuestro).

Resulta por demás particular que el Juzgado de la recurrida asuma que en el particular tercero, de la parte dispositiva del acta de la audiencia preliminar celebrada en fecha cuatro (4) de noviembre de 2004, por ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Control de esta Circunscripción Judicial, se haya admitido un pedimento de diligencia, como un medio de prueba. Ello es por demás imposible, y choca de manera clara con la estructura lógica y sistemática del proceso penal venezolano. Así vemos como el Juzgado de la recurrida señala en la decisión de la cual se apela, expresamente, lo siguiente:

‘(…) estimo que en el presente expediente ha existido una omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 26, en la audiencia preliminar, referida a los medios de pruebas requeridos por la defensa, específicamente los referidos a las documentales ofrecidas en los escritos cursantes a los folios 99 y 182 de la pieza I del expediente, y reiterados en forma oral en la audiencia preliminar (…).’ (negritas (sic), cursivas y subrayado nuestro)

Se evidencia un poco más el error de conceptualización en que incurre la Juzgadora de la recurrida, al leer en la decisión de la cual se apela, lo siguiente:

‘(…) considero que tal situación en esta fase de juicio oral y público afecta el constitucional derecho a la defensa, por cuanto en esta Instancia no se tiene precisión de cuál o cuáles documentos ofrecidos por la defensa serán incorporados por su lectura, en razón de que no se tiene convencimiento de la práctica o no de las diligencias solicitadas por la defensa (…).’ (negritas, cursivas y subrayado nuestro)

Considera el Ministerio Público que, una confusión terminológica y conceptual de la juzgadora de la recurrida, no puede ser fundamento suficiente ni razonable para dictar una decisión de tanta relevancia y trascendencia en la presente causa, como lo es la nulidad absoluta, de oficio, de la audiencia preliminar celebrada en fecha cuatro (4) de noviembre de 2004 ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción. Resulta llamativo atender que, la confusión planteada sólo surge en la honorable Juzgadora de la recurrida, ya que ni la Defensa ni el Ministerio Público, con pleno conocimiento de la decisión dictada con ocasión de la audiencia preliminar celebrada, intentaron recurso alguno, ni solicitaron aclaratoria alguna. Ello obedece a una sencilla razón: ninguna de las partes se encuentra en desacuerdo con la decisión dictada, ni considera vulnerado algún derecho o garantía fundamental de los cuales son titulares.

No solicitó la Defensa aclaratoria ni rectificación alguna. No ejerció recurso de apelación. No interpuso un recurso de amparo. Ni siquiera planteó dicha situación ante el Juzgador de la recurrida, dado que en nada le perjudica, sobre todo atendiendo a que, al debate oral y público está llamado a comparecer el funcionario TARECK EL AISSAMI, quien efectivamente es aquel que, según la Defensa, maneja la información que le interesa traer al debate en beneficio de su defendido. Siendo admitido el dicho de este funcionario, su testimonio, mal podría considerarse que se causa un gravamen a la Defensa. Ni la propia Defensa lo concibe así, sólo la juzgadora de la recurrida, sin un fundamento claro para ello, tal como hemos buscado exponer.

Al analizar la decisión de la cual recurrimos, se puede observar que la juzgadora señala que ‘(…) Esta Juzgadora procede a dictar decisión conforme a lo establecido en el artículo 26 Constitucional (…)’, norma, que es bien sabido, consagra el derecho de acceso a los órganos de la administración de justicia. Mas adelante en la misma decisión de la cual se recurre, señala la juzgadora que ‘(…) el Órgano Jurisdiccional in comento, admitió los medios de prueba ofrecidos por las partes a excepción de un acta policial ofrecida por la Vindicta Pública, por lo que considero que tal situación en esta fase de juicio oral y público afecta el constitucional derecho a la defensa (…)’. Al respecto cabe aclarar que, existe en la Juzgadora una confusión evidenciada a lo largo de la decisión recurrida, dado que se da un trato indistinto a la garantía (como lo ha asumido nuestro máximo tribunal, conociéndole como la ‘garantía jurisdiccional’, entre otras en sentencia 708 de fecha 10 de mayo de 2001 Sala Constitucional) de la tutela judicial efectiva, tildándole indistintamente como un ‘derecho’ o como un ‘principio’, siendo que ello evidentemente acarrea consecuencias jurídicas y recursivas disímiles.

Ello tiene relevancia -esta falta de precisión-, si se atiende a criterio vinculante establecido al respecto, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 3242 de fecha 12 de diciembre de 2002, en donde se estableció de manera clara lo siguiente:

‘(…) 1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición está que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución:

1.6.3 Cuando la decisión comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora 442) del Código Orgánico Procesal Penal.

(…) La Sala observa que, en la sentencia que es objeto del actual análisis, no se menciona cuál derecho o garantía constitucional se pretendió tutelar, mediante la nulidad que declaró oficiosamente, salvo una muy vaga e imprecisa referencia al debido proceso (…)’

Considera el Ministerio Público que, ante las imprecisiones jurídicas y ambigüedades terminológicas planteadas en la decisión de la cual se recurre, debe tenerse presente el criterio vinculante expuesto por nuestro máximo tribunal -previamente transcrito de manera parcial-, y analizar ello vinculado con los planteamientos de fondo expuestos inicialmente en el presente recurso, que dejan ver con claridad la confusión que abrigó a la juzgadora y que buscó motivar la decisión por la cual se anula gran parte del proceso penal adelantado.

Más aún se debe atender que, de manera imprecisa, la juzgadora de la recurrida en la dispositiva de su decisión, señala únicamente que se declara la nulidad en cuestión ‘(…) por considerar que ha sido vulnerada la disposición establecida en el artículo 26 Constitucional (…)’, obviándose por completo que, ese artículo 26 citado recoge lo que la Doctrina patria ha denominado ‘La garantía por parte del Estado de los atributos de la Justicia’, englobando a) la gratuidad, b) fácil acceso, c) imparcialidad, d) idoneidad, e) transparencia, f) autonomía, g) independencia, h) responsabilidad, i) equidad, j) ausencia de dilaciones indebidas, k) carencia de formalismos y de reposiciones inútiles, además del libre acceso a los órganos de la justicia, la tutela efectiva de los derechos e intereses, incluso de los colectivos o difusos y, la prontitud de la decisión (tal como lo señala la Abg. RONDON DE SANSO, Hildegard en su obra ‘Ad imis fundamentis. Análisis de la Constitución venezolana de 1999, páginas 228 y 229).

En criterio del Ministerio Público, y tal como ha quedado evidenciado, incurre en una grave imprecisión la juzgadora de la recurrida al dictar la dispositiva del fallo en análisis, no realizando especificación alguna en tan importante etapa decisoria. Se obvia así por completo lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que ‘(…) El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta (…).’

Para culminar, no siendo menos importante, se debe señalar de manera fundada que, la decisión recurrida, lejos de obrar en resguardo de algún derecho de las partes en el proceso, sencillamente vulnera el derecho a obtener justicia sin dilaciones indebidas y sin reposiciones inútiles, menciones que de manera precisa realiza el propio artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ha enseñado el profesor J.R.Q., que el derecho procesal penal no puede fungir como una traba insalvable y absurda para la realización del derecho penal sustantivo, dado que se desnaturalizaría su función y razón de ser. Esto resulta lógico, comprensible y justo, y en sintonía con ello se ha pronunciado ya, de manera vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia N° 708 de fecha 10 de mayo de 2001, estableciéndose que:

‘(…) En un estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (…).’

Para evaluar la utilidad o no de la reposición que considera la juzgadora de la recurrida ha de operar en la causa, y teniéndose presente el criterio vinculante expuesto y la normativa constitucional citada, debemos plantear que, siendo que la Juzgadora expone que a su entender resulta imprescindible que el Juzgador que conoció de la audiencia preliminar de la causa se pronuncie sobre una diligencia de investigación que extemporáneamente solicitó la Defensa ante el tribunal de control -no ante el Ministerio Público-, y que de manera lógica, apegándonos a la normativa procesal vigente para la fecha, ha de ser declarada inadmisible de manera total y contundente; ello si evidenciaría de manera clara una reposición inútil dado que en nada afectaría el subsecuente desarrollo del proceso, y no rendiría ninguna utilidad a las partes ni a la búsqueda de la verdad.

Confunde la juzgadora que dicho pronunciamiento recaería acerca de un medio de prueba, cuando en realidad ha quedado claramente establecido, y sin lugar a ninguna duda, por parte de la propia Defensa, que lo que esta perseguía, es la práctica de una diligencia de investigación por parte del tribunal -no el ofrecimiento de medio de prueba alguno-, lo cual resulta improcedente evidentemente. Retrotraer el proceso a estadios anteriores únicamente para que se dicte dicho pronunciamiento resultaría absurdo, más aún atendiendo a que ni la Defensa, ni la acusada, ni el Ministerio Público han solicitado ello, ni ejercieron recurso alguno en contra de la decisión dictada en fecha cuatro (4) de noviembre de 2004 por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas. Por fuerza de los particulares expuestos es que se ejerce el presente recurso de apelación, y se considera ha de ser declarado el mismo con lugar. Y ASI SE SOLICITA.

PETITORIO

Siendo coherente con los alegatos y la solicitud explanados en el presente RECURSO DE APELACIÓN, corresponde al Ministerio Público solicitar sea ADMITIDO y declarado CON LUGAR, actuando en nombre y representación del Estado, velando por sus intereses y la correcta aplicación de la justicia, en la causa N° 2J-520-08 seguida en contra de la ciudadana N.B.D.; en la cual el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de octubre de 2009 por, DECLARÓ DE OFICIO, LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 04-11-2004.

En virtud de evidenciarse una errónea interpretación y aplicación del derecho, que genera como consecuencia un retardo sustancial en la continuación del proceso, en la Decisión tomada por parte del Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, resquebrajándose así la verdadera finalidad del proceso a los fines de ser transparente y justo, considerándose entonces, que lo procedente en este caso es que se REVOQUE LA DECISIÓN dictada por el referido Tribunal en fecha 27 de octubre de 2009, en la causa signada bajo el número 2J-520-08, y se continúe con el debate Oral y Público al cual ordenó el Juzgado de Control en su oportunidad…

.

Emplazada como fue en la oportunidad legal correspondiente la defensa de la ciudadana N.B.D., en la persona del abogado D.B., no dio contestación al referido recurso.

III

MOTIVACIÓN

El recurso sub examine es interpuesto por el Ministerio Público con fundamento en lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la recurrente que la nulidad y consecuente reposición de la causa seguida a la ciudadana N.B.D. al estado de celebración de la audiencia preliminar decretada por la Juez a quo, evidencia “de manera clara una reposición inút il dado que en nada afectaría el subsecuente desarrollo del proceso, y no rendiría ninguna utilidad a las partes ni a la búsqueda de la verdad”.

Manifiesta la recurrente, que comete un error la recurrida al considerar que se han vulnerado derechos de la acusada de autos, al considerar que el Tribunal en funciones de Control no se pronunció respecto de una prueba inexistente ofrecida por la Defensa, para que fuera evacuada en el debate oral.

Señala la recurrente, que el pedimento realizado por la defensa en el escrito de promoción de pruebas es totalmente improcedente, dado que no ofrece un medio de prueba sino que solicita la práctica de una diligencia de investigación; que tal diligencia ha debido ser solicitada de manera oportuna, formal y fundada al Ministerio Público a los fines de evaluar el pedimento y proceder o no a su práctica; que es absurdo pretender que el órgano jurisdiccional realice tal diligencia tal como lo pretendió la Defensa; que no se ha vulnerado derecho alguno, sino que la Defensa acudió a un órgano distinto al competente para solicitar la práctica de una diligencia de investigación.

Y culmina mencionando que la recurrida, lejos de obrar en resguardo de algún derecho de las partes, vulnera el derecho a obtener justicia sin dilaciones indebidas y sin reposiciones inútiles, mencionado por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, acota esta Sala que en razón del principio de oficialidad que rige el proceso penal venezolano, la investigación debe ser adelantada por órganos del estado, en nuestro país tal principio se encuentra consagrado en el artículo 11 de Código Orgánico procesal penal, norma que expresamente dispone la titularidad de la acción penal, la cual corresponde al estado a través del Ministerio Publico quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales, es decir el monopolio de la actividad investigativa lo tiene el representante del Ministerio Publico estando facultada la víctima, el imputado y sus abogados defensores para solicitarle a aquel exclusivamente, la práctica de diligencias tendientes a satisfacer sus pretensiones; sin embargo, en el presente caso, tenemos circunstancias especiales como veremos.

Y Todo proceso no deja de ser un quehacer formal, donde los sujetos procesales en sus distintas dimensiones tienen que conducir su actividad y voluntad para la ejecución del acto y su ulterior legitimidad, según las reglas previstas en la ley. No hay acto procesal sin forma externa circunscrita por condiciones de tiempo, modo y lugar, todo lo cual debe aparecer regulado mediante reglas determinadas y determinables que en ningún caso pueden ser consideradas meros formalismos, pues el cumplimiento de los principios que informan el proceso penal y la sujeción a las formas, lugar y lapsos de los actos del proceso, considerados "ex ante" y plasmados en la legislación son en definitiva el fin último del Derecho Procesal Penal, donde el Principio del Debido Proceso apunta a la reglamentación procesal con base en leyes preexistentes, que hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado; curso ese que no le está dado a las partes ni tampoco el Juez subvertir.

Ahora bien, por ser nuestro sistema procesal penal, de naturaleza predominantemente acusatoria como antes dijéramos, la nulidad de oficio es excepcional, toda vez que los supuestos de procedencia están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva, en tanto se trate:

1. - De alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 191 eiusdem;

2. - De un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, activando el control difuso;

3. - O, cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 442 del señalado texto adjetivo.

Igualmente, en sentencia número 811 del 11 de mayo de 2005, la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado J.E. Cabrera Romero dejó establecido lo siguiente:

(…)En el nuevo sistema procesal penal, el texto adjetivo al reglamentar el recurso de casación no previó la casación de oficio; sin embargo, dicha omisión o falta de regulación expresa ha conducido a la Sala de Casación Penal de este M.T., a aplicar –fundamentándose, a su criterio, en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- el instituto de la nulidad en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso

(…)

A tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso más allá de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso.

Nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables

.

Conforme a la doctrina establecida en el fallo parcialmente transcrito ut supra, aprecia la Sala que, en el presente caso, es innegable que la declaratoria de nulidad de oficio “para garantizar la tutela judicial efectiva” pronunciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de juicio de este Circuito Judicial Penal, no se ajusta a derecho, por cuanto, no se aviene a ninguno de los supuestos señalados precedentemente, como veremos:

Efectivamente, el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 6 de octubre de 2009, luego de declarar abierto el debate oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 344 del texto penal adjetivo, decretó la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada el 4 de noviembre de 2004 ordenando así la celebración de una nueva audiencia preliminar, en la causa seguida en contra de la ciudadana N.B.D..

Para resolver, esta Sala considera pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, del capítulo relativo a las nulidades, el cual es del tenor siguiente:

La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada

. (Resaltado de esta Sala…”.

De allí, en primer lugar se evidencia con meridiana claridad, la prohibición expresa que advierte el Legislador en cuanto a las reposiciones que, como consecuencia de un decreto de nulidad, se generen en cualquier proceso penal, en tanto y en cuanto dicha reposición represente para el procesado un “grave perjuicio”.

Igualmente, resulta indudable e incuestionable a juicio de esta Instancia dicha prohibición, cuando el mismo artículo posteriormente desarrolla su contenido, al señalar que la nulidad, decretada como fuere en la audiencia de juicio, no puede, en ningún caso, retrotraer el proceso a la etapa intermedia.

Observa entonces este Tribunal Colegiado, que en el presente caso, la nulidad y posterior reposición de la causa que se efectuara en el expediente sub iudice, se produjo luego de declararse abierto el debate oral y público, es decir, en la audiencia de juicio, lo que resulta, una contravención a la norma legal referida ut supra.

Más aún, cuando al hacer una revisión del acta que contiene la audiencia preliminar encontramos la data en la cual se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral prevista en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, 4 de noviembre de 2004 y en la cual el Tribunal en funciones de Control, establece:

TERCERO: En relación a los medios de prueba promovidos tanto por la ciudadana Fiscal del ministerio público como por la defensa, este Tribunal los admite al considerarlos pertinentes y necesarios a los fines del desarrollo del debate…

De lo transcrito podemos observar que la Jueza de la recurrida erróneamente considera que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control “…no emitió resolución judicial alguna que declarará con lugar o sin lugar dichas peticiones…” y decimos erradamente en virtud de que como vimos, en el Tercer pronunciamiento de la Audiencia Preliminar celebrada en la causa, el Tribunal competente admitió la totalidad de las pruebas ofrecidas por la defensa, (folio 164 de la primera pieza) y no hubo oposición alguna a dicho pronunciamiento por el Ministerio Público, quedando así firme en su oportunidad, la admisión de la prueba a la cual hace mención el Tribunal a quo como solicitada en el escrito que corre inserto en el folio 99 de la primera pieza del expediente, sobre la cual establece:

que fueron solicitados particularmente como medios de pruebas documentales, lo siguiente: ‘…2) La pertinencia de que vía oficio el ciudadano LIC. TARECK EL AISSAMI, en su condición de Director de Identificación Civil, explique el modus operando, o sea la parte operativa de cómo en la DIEX, en condiciones normales se solicita, se tramita y se expide una cédula de identidad de EXTRANJEROS o sea desde que se solicita sea el caso que sea, y además diga a este Tribunal, en que momento interviene la Fiscalía General de Cedulación, como ente Fiscalizador del proceso de cedulación de extranjeros en la DIEX, y así tratar de esclarecer e hilvanar en que momento y sobre que funcionario mi defendida ejerció y usó las influencias de su cargo…

.

De la revisión de las actuaciones observamos, que no ocurre igual con la prueba ofrecida en el escrito que refiere el Tribunal a quo como cursante al folio 182 también de la primera pieza, toda vez que encontramos que el acta que recoge la Audiencia preliminar cursa a los folios 151 al 166 de la dicha pieza, no existiendo corrección de foliatura alguna por parte el Tribunal, lo que nos indica claramente que el escrito a que se refiere la recurrida como cursante al folio 182 antes mencionado, aunque no le fue colocado fecha de recibido, es posterior a la celebración misma de la audiencia; siendo así, el Tribunal no podía conocerlo antes de celebrar la Audiencia y por tanto no podía hacer pronunciamiento alguno al respecto.

Establecido lo anterior tenemos, que al existir en la causa la circunstancia de haber admitido el Tribunal en funciones de Control como antes vimos, sin distinción alguna todas las pruebas ofrecidas en tiempo hábil por la defensa tal como se desprende del escrito cursante al folio 99 y siguientes de la primera pieza, le corresponde al Tribunal en funciones de Juicio evacuar todas y cada una de ellas en el curso de la Audiencia de Juicio Oral y Público.

Lo anterior obedece a que, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 6° el Tribunal que celebró la Audiencia Preliminar, instruye al Secretario de la remisión de la causa al Tribunal de Juicio competente; y por tanto, no le está dado a dicho Tribunal practicar diligencias o pruebas como pretende el Tribunal del fallo apelado, cuando establece “…ya que en las actuaciones cursantes al expediente no se comprueba la declaratoria con o sin lugar de librar los oficios solicitados por la defensa…” y tampoco podemos considerar a estas alturas del proceso, que dicha petición de la defensa fue extemporánea como pretende el Ministerio Público, cuando refiere que se trata de una acto de investigación y que por tanto no le debió ser solicitada ante el Tribunal de Control, pues como antes se dijo, dicha prueba fue Admitida por el Tribunal competente en su debida oportunidad.

Contrario a la pretensión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal que ha de celebrar el Juicio Oral y Público recepcionará las pruebas admitidas por el Tribunal en funciones de Control.

Siendo así, la decisión dictada el 04 de noviembre de 2004, no violenta el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ni ninguna garantía o derecho constitucional, al contener pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas ofrecidas por la Defensa de la ciudadana N.B.D., en el escrito cursante al folio 99 y siguientes de la primera pieza; y no corresponderle pronunciarse sobre lo ofrecido en el escrito cursante al folio 182 y siguientes de la misma pieza, al haberse establecido precedentemente que dicho escrito fue extemporáneo, razón por la cual la reposición resultaría no solo ilegal e inútil, sino que obraría en perjuicio de la imputada de autos, al extender de forma innegable la duración del proceso al que se encuentra sometida, por lo que lo procedente en derecho es que el Tribunal que ha de celebrar la Audiencia de Juicio Oral y Público proceda a evacuar la prueba cuya admisión aquí estudiamos, en la Audiencia de Juicio Oral y Público en la forma en que lo considere mas pertinente. Así se declara.

En virtud de los razonamientos anteriormente esgrimidos, es por lo que estima esta Sala que parcialmente le asiste la razón a la recurrente, siendo entonces lo procedente y ajustado a derecho declarar CON LUGAR la impugnación intentada por la abogada M.P.B.A., en su carácter de FISCAL SEXAGÉSIMA (60°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS y en consecuencia, REVOCAR la decisión emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada el 6 de octubre de 2009, y fundamentada mediante auto separado el 27 de octubre de 2009 y ORDENAR al referido Juzgado de Juicio conocer de la presente causa y dar trámite a la misma según corresponde a la etapa procesal en la cual se encuentra la misma.

Por último, estima prudente esta Alzada Colegiada señalar a la ciudadana Juez que preside el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que, en lo adelante, evite retrotraer el proceso, demorando así el establecimiento de la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho como fines del proceso penal, actuando en contravención de lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Con fuerza en los razonamientos expuestos, esta Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR la impugnación intentada por la abogada M.P.B.A., en su carácter de FISCAL SEXAGÉSIMA (60°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

SEGUNDO

REVOCA la decisión emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada el 6 de octubre de 2009, y fundamentada mediante auto separado el 27 de octubre de 2009.

TERCERO

ORDENA al Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer de la presente causa y dar trámite a la misma según corresponde a la etapa procesal en la cual se encuentra la misma.

Regístrese, publíquese, notifíquese, diarícese y remítase al Juzgado de origen.

LOS JUECES,

GERARDO CAMERO HERNÁNDEZ

PRESIDENTE - PONENTE

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO A.J. VILLAVICENCIO C.

LA SECRETARIA,

C.M. MEZA C.

En esta misma oportunidad se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA,

C.M. MEZA C.

GECH/ZBBM/AJVC/CMMC/majo.-

Causa Nº 3251-09