Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Julio de 2007

Fecha de Resolución26 de Julio de 2007
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteAlejandro José Gómez Mercado
ProcedimientoAmparo Constitucional. Definitiva.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

EXPEDIENTE NRO. 05730

ACCIÓN DE A.C..

"VISTOS" CON EL RESULTADO DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL ORAL Y PUBLICA, LLEVADA A CABO EN FECHA DIECIOCHO (18) DE JULIO DE DOS MIL SIETE (2.007).

- I -

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

De conformidad con lo establecido en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece:

PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA: Constituida por la ciudadana NORELYS ZAVALA ESPINOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.869.422, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.915.

SUS APODERADOS JUDICIALES: Constituido por los ciudadanos abogados GLENNNY M.F. y R.A.R.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 30.226 y 92.573, respectivamente.

PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE: Constituida por la COMISION METROPOLITANA CONTRA EL USO ILICITO DE DROGAS DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA (COMECUID), en la persona de su presidente A.A.R., por la presunta violación de los derechos constitucionales relativos a la no discriminación, el debido proceso, al fuero maternal y la estabilidad en el trabajo, consagrados en los artículos 21 numeral 1º, 49 75, 76, y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Constituida por la ciudadana abogada ABDEBYS C. A.D.B. y D.D.I. CABALLERO OSUNA, Fiscales Décimo Sexto (16º) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

- II -

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce la presente causa este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, en virtud de la ACCIÓN DE A.C., ejercida en fecha 11 de junio de 2.007, por la ciudadana NORELYS ZAVALA ESPINOZA, actuando en su propio nombre y representación, contra la COMISION METROPOLITANA CONTRA EL USO ILICITO DE DROGAS DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA (COMECUID), por la presunta violación de los derechos constitucionales relativos a la no discriminación, el debido proceso, al fuero maternal y la estabilidad en el trabajo, consagrados en los artículos 21 numeral 1º, 49 75, 76, y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-III-

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado en fecha 11 de junio de 2.007, la parte presuntamente agraviada, argumento como fundamento para su pretendida acción de A.C., lo siguiente:

  1. - Que en fecha 13 de marzo de 2.007, comenzó a prestar sus servicios en la COMISION METROPOLITANA CONTRA EL USO ILICITO DE DROGAS DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA (COMECUID), en el cargo de Consultora Jurídica de la referida comisión.

  2. - Que al mes de comenzar con las actividades propias al cargo de Consultora Jurídica, acudió al médico por encontrarse mal de salud, diagnosticándole el profesional de la salud un embarazo, circunstancia que notificó de inmediato al Presidente de la Comisión, ciudadano A.A.R..

  3. - Manifiesta que continuó realizando las funciones inherentes a su cargo, además de otras encomendadas por el Presidente de dicho organismo, como la de presentar a los diferentes órganos gubernamentales proyectos a la ejecución de actividades sobre el uso ilícito de drogas, en un plan piloto que comenzaría en las Parroquias El Valle y Coche, para así extenderlas a las diferentes parroquias que conforman el Distrito Metropolitano de Caracas.

  4. - Que producto de las distintas actividades encomendadas por el organismo presuntamente agraviante, trajo como consecuencia que le fuera diagnosticado con un embarazo de alto riesgo, por tanto debía guardar reposo absoluto por el lapso de un (01) mes.

  5. - Que el reposo otorgado fue convalidado por el Servicio Médico de la Secretaría de Salud de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, el cual vencía el 14 de Junio de 2.007.

  6. - Arguye, que al consultar el depósito de su salario, correspondiente a la segunda quincena del mes mayo, este no fue efectuado en su cuenta nómina del Banco de Venezuela, identificada bajo el Nº 10020497600000047607, por la Coordinación de Administración de la referida Comisión.

  7. - Esgrime que al solicitar información al órgano presuntamente agraviante, se le comunicó que había sido excluida de nómina de la COMISION METROPOLITANA CONTRA EL USO ILICITO DE DROGAS DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA (COMECUID), por orden del Presidente de la mencionada Comisión.

  8. - Que tal situación le vulneró el derecho a la no discriminación, el debido proceso, al fuero maternal y la estabilidad en el trabajo, consagrados en los artículos 21 numeral 1º, 49 75, 76, y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

  9. - Por último solicita que se declare con lugar la presente acción de amparo y en consecuencia dicte este Juzgador mandamiento de amparo en el sentido que se le restablezca en el ejercicio del cargo de Consultora Jurídica, sin que se le desmejoren sus beneficios y condiciones laborales, así como la cancelación de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir.

    En estos términos quedó planteada la acción de A.C. incoada.

    -IV-

    BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

    En fecha 11 de junio de 2.007, la parte presuntamente agraviada presentó escrito ante el Juzgado Superior Distribuidor, el respectivo libelo contentivo del Recurso Extraordinario de A.C. con sus respectivos anexos. (Folios 01 al 16, ambos inclusive).

    Por auto de fecha 19 de junio de 2.007, este Juzgado admitió la presente Acción de A.C. e igualmente fue ordenada la notificación de la COMISION METROPOLITANA CONTRA EL USO ILICITO DE DROGAS DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA (COMECUID), parte presuntamente agraviante; al Alcalde del Distrito Metropolitano, al Procurador del Distrito Metropolitano y al Ministerio Público, por lo que, una vez notificados los mismos, se fijaría la audiencia oral y pública dentro de las noventa y seis horas siguientes a la última de las notificaciones ordenadas. (Folios 18 al 22).

    Por auto de fecha 10 de julio de 2.007, este Juzgado Superior, actuando en sede constitucional fijó para el día jueves doce (12) de julio del año en curso, a las dos de la tarde (02:00 p.m.), la oportunidad legal para que se llevara a cabo la audiencia constitucional oral y pública. (Folio 29)

    Por auto de fecha 11 de julio de 2.007, este Tribunal actuando en sede constitucional, en virtud de no constar en autos la notificación de la parte presuntamente agraviante, revocó el auto dictado fecha 10 de julio de 2.007, que fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de a.c.. (Folio 30).

    En fecha 17 de julio de 2.007, este Juzgado Superior, actuando en sede constitucional fijó para el día miércoles dieciocho (18) de julio del año en curso, a las dos de la tarde (02:00 p.m.), la oportunidad legal para que se llevara a cabo la audiencia constitucional oral y pública. (Folio 33).

    En fecha 18 de julio de 2.007, se realizó la audiencia oral y pública. En la misma fecha el Juez de este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, actuando en sede constitucional, se reservó un lapso de cuarenta y ocho horas (48 horas) para dictar el dispositivo oral del fallo, visto el cúmulo de elementos probatorios presentados por las partes en dicha audiencia constitucional (Folios 34 al 41).

    En fecha 20 de Julio de 2.007, siendo las doce del mediodía (12:00m.), se dictó el dispositivo oral del fallo. (Folios 108 al 109)

    -V-

    MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

    De conformidad con lo establecido en el ordinal cuarto (4°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa ésta Alzada a establecer los motivos de hecho y de derecho en los que fundamentará la presente decisión, a cuyo efecto observa:

    La acción de A.C. está establecida por el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, enunciando su carácter extraordinario restablecedor de las situaciones jurídicas infringidas, o en todo caso por aquella que más se le asemejen, disponiendo para tal fin los principios de oralidad, publicidad, brevedad, gratuidad y no sujeto a formalidad alguna, pues es evidente que las violaciones constitucionales requieren ser protegidas de manera inmediata, por ser las normas fundamentales que ordenan todo el sistema político-social-jurídico de los Estados entendido éste en su sentido amplio, es así como el precitado artículo 27 dispone:

    Artículo 27. Todos tienen derecho a ser amparados por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la acción de a.c. será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y el juez competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. En el caso de la acción de amparo a la libertad o seguridad, la persona física del detenido será puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna y podrá ser interpuesta por cualquier persona. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaratoria del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales. (Resaltado del Tribunal).

    Esta acción extraordinaria de A.C. consagrada en el artículo 27 de nuestra Carta Magna, se encuentra regulada en la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, estableciéndose los supuestos violatorios para su interposición. Así dispone la procedencia de ésta Acción en contra de cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estatal o Municipal, los originados por los particulares, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas, que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por la Constitución (artículo 2 de la Ley), las violaciones que deriven de una norma que colida con la Constitución, pudiendo ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad (artículo 3 de la ley), cuando un Tribunal de la República actuando fuera de su competencia dicte una resolución, sentencia u ordene un acto que lesione los derechos constitucionales (artículo 4 de la Ley), e incluso contra los actos administrativos, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones emanados de los sujetos enunciados en el artículo 2 de la ley de A.S.D. y Garantías Constitucionales (artículo 5 de la Ley).

    En este sentido, la Acción de A.C. prevista en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, es de carácter extraordinario, destinada a proteger los derechos constitucionales del justiciable, aun de aquellos inherentes a la persona humana que no figuren expresamente en el precitado texto constitucional o en tratados internacionales sobre derechos humanos, que pudieran verse conculcados por las actuaciones, omisiones o vías de hecho de los sujetos a que se refiere el artículo 2 de la citada ley, tal como se plasmó con anterioridad.

    Así, el artículo 5 de la ley en cita establece:

    Artículo 5.- “La acción de Amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.” (Subrayado del Tribunal).

    La anterior disposición legal concibe la Acción de A.C. como un medio extraordinario que impone al agraviado por una decisión judicial o un hecho, acto u omisión proveniente de los órganos del Poder Público Nacional, Estatal o Municipal.

    El hito que marcó éste carácter extraordinario de la acción de A.C., lo constituyó la sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 06 de Agosto de 1.987 (Caso Registro Automotor Permanente “RAP”), en la que se dejó sentado:

    (…)Para que sea dable la concesión de un mandamiento de Amparo, el Juez que conoce de la solicitud respectiva, debe concretar su examen a la verificación de los siguientes aspectos:

  10. - Que no exista para el restablecimiento de esa situación jurídica lesionada ningún otro medio procesal ordinario adecuado; y

  11. - Que la lesión o el derecho o garantía afectados sean de tal naturaleza que no podrían ser reparados mediante la utilización de ese otro medio procesal...

    Ha debido verificar el Juez del Amparo si no existía para el restablecimiento de la situación jurídica lesionada otro medio procesal ordinario de impugnación (administrativo o jurisdiccional), o si aún existiendo ese medio, éste resultaba inoperante por causar el acto o hechos cuestionados gravamen inmediato o irreparable a través de las vías ordinarias de protección previstas.... Así se reitera”.

    De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se evidencia la obligación por parte del Juez que conozca de la acción de A.C., verificar que para el restablecimiento de la situación jurídica lesionada no exista otro medio procesal ordinario de impugnación llámese administrativo o jurisdiccional, o si aún existiéndolo, éste resulta ineficaz por causar el acto o hechos cuestionados gravamen inmediato o irreparable.

    Entiende este Juzgador que, el presente A.C. es de la especie que la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales en sus artículos 2 y 5 ha denominado “hecho, actos u omisiones provenientes de los Órganos del Poder Público Nacional Estadal o Municipal”, siempre y cuando con tal situación se vulneren derechos o garantías constitucionales de los justiciables.

    Así pues, razón a lo anterior este Juzgado observa que en el caso de autos se discute la protección integral de la maternidad establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, protección ésta que deviene de los derechos propios de los seres humanos y de naturaleza social, siendo necesario para este Juzgado considerar lo siguiente:

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 23 consagra la jerarquía constitucional de los tratados sobre derechos humanos, a saber:

    Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

    Es así como, el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, de 1966 en su Artículo 10 establece:

    Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

    .... 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.

    Ello así, resulta evidente la razón esencial del enunciar este derecho con jerarquía constitucional, no es otra sino la de conceder especial protección al estado de gravidez, siendo lo primordial el derecho a la vida que tiene el feto que está por nacer, y por ende la protección de la madre que se encuentra en este estado, que está íntimamente ligado a un derecho humano fundamental como es el derecho a la vida, todo de lo cual se encuentra acogido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Ahora bien, resulta conveniente establecer a la luz de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la clasificación de funcionario público, consagrado en su artículo 19, el cual dispone que los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, son de carrera o de libre nombramiento y remoción, y define claramente a los funcionarios y funcionarias públicos de carrera, como aquellos quienes, habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Y al referirse a funcionarios y funcionarias de libre nombramiento y remoción, los define a estos últimos, como aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la citada Ley.

    Asimismo, el Titulo III “De los Derechos de los Funcionarios y Funcionarias Públicos” Capitulo II artículo 29 ejusdem, el cual contempla:

    Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

    (Subrayado del Tribunal).

    Sentado lo anterior, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo actuando en sede Constitucional, para decidir observa:

    PUNTO PREVIO

    DE LA IMPUGNACIÒN DEL PODER DE LA REPRESENTACIÒN DE LA PROCURADURIA METROPOLITANA DE CARACAS

    En este sentido la representación judicial de la parte presuntamente agraviada en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 18 de julio de 2.007, esgrimió:

    (…)“vista la exposición de la agraviante pasa esta representación a hacer las consideraciones referentes al derecho a replica: 1° En lo que respecta a la representación judicial de la COMECUID por ser un organismo adscrito a la Alcaldía Metropolitana. Esta representación habiendo visto el poder no se menciona la sustitución del procurador en algún representante de la COMECUID.(…)

    Por su parte la representación judicial de la Procuraduría Metropolitana, argumentó:

    (…)“En cuanto al argumento del apoderado judicial de la quejosa en desacreditar mi cualidad de representante hay que hacer notar que la condición de sustituir poder consta en los estatutos de creación del ente siendo ilógico exigir que siempre se tenga a la mano la gaceta para demostrar la representación.(…)

    Para resolver el punto previo bajo estudio, el Tribunal observa del instrumento poder consignado en copia simple en la audiencia oral y exhibido en copia certificada en el mismo acto, el cual cursa a los folios 52 al 54 del presente expediente, se desprende que el ciudadano J.M.V.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.442.227, procediendo en su carácter de Procurador Metropolitano de Caracas, confiere poder especial a la abogada NAYIBIS M. PERAZA NAVARRO, entre otros profesionales del derecho que se mencionan el precitado instrumento.

    En este sentido, a los fines de decidir sobre la validez de la representación judicial de la Procuraduría Metropolitana de Caracas, en la persona de la abogada NAYIBIS M. PERAZA NAVARRO, resulta necesario para este juzgador enunciar el instrumento poder otorgado por el ciudadano J.M.V.G., procediendo en su carácter de Procurador Metropolitano de Caracas, cuyo poder es del siguiente tenor:

    (…)Yo, J.M.V.G., venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, abogado, de este domicilio, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 9.442.227, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.493, procediendo en este acto con el carácter de Procurador Metropolitano de Caracas, (…): Confiero PODER ESPECIAL, pero amplio y suficiente en cuanto a derecho se refiere a los ciudadanos (…) para que en forma conjunta o separada, representen, defiendan, sostengan y hagan valer los derechos, intereses y acciones del Distrito Metropolitano de Caracas(…).

    Para resolver el aludido planteamiento, conviene en primer lugar hacer mención al contenido del artículo 118 en su ordinal 1º, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual dispone lo siguiente:

    (…)Artículo 87. Corresponde al síndico procurador o sindica procuradora:

    1. Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del alcalde o alcaldesa o del Concejo Municipal, según corresponda (…).”.

    Del contenido de la norma transcrita se evidencia de forma clara y precisa, que el Síndico Procurador es quien detenta la representación y defensa de los derechos del Municipio o del Distrito Metropolitano, según sea el caso, y es a dicho funcionario al que le corresponde realizar todas aquellas actuaciones necesarias para que tales derechos se encuentren suficientemente salvaguardados.

    Para cumplir con esa labor de representación y defensa el Síndico Procurador está facultado para otorgar poderes o mandatos, sin que sea necesario que medie la autorización previa del Alcalde como máxima autoridad ejecutiva del Municipio; pues, el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a diferencia de la abrogada Ley del Régimen Público Municipal, no limita al Síndico Procurador Municipal a otorgar poderes, previa autorización del alcalde, pues, su competencia viene determinada por la propia Ley, por lo que, la argumentación sostenida por la representación judicial de la parte presuntamente agraviada en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 18 de julio de 2.007, se aparta de cualquier sentido lógico en la interpretación jurídica que se le debe dar al ordinal 1º del artículo 118 antes transcrito, resultando completamente incongruente entender que el Síndico Procurador, siendo el representante judicial del Municipio, se encuentre impedido de conferir poderes.

    Ahora bien, estando claro que el Síndico Procurador puede conferir poderes para que se representen los derechos del Municipio, pasa este juzgador a entrar a conocer sobre el fondo del presente amparo:

    En el presente caso, la acción de a.c. incoada por la ciudadana NORELYS ZAVALA ESPINOZA, tuvo como origen la presunta vía de hecho, de la COMISION METROPOLITANA CONTRA EL USO ILICITO DE DROGAS DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA (COMECUID), en la persona de su presidente A.A.R., en la cual le fue suspendido el sueldo en la segunda quincena del mes de mayo de 2.007, al cargo de Consultor Jurídico que ocupaba en la referida Comisión.

    De igual manera, en la audiencia oral y pública, insistió en sus argumentados, solicitando finalmente que se declarara con lugar el presente a.c..

    En la audiencia oral y pública la representación judicial de la COMISION METROPOLITANA CONTRA EL USO ILICITO DE DROGAS DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA (COMECUID), expreso lo siguiente:

    (…)En representación del Distrito Metropolitano de Caracas y como consta en Gaceta Oficial de creación de la COMECUID, es su órgano adscrito a la Alcaldía Mayor por lo tanto su representación jurídica corresponde al Procurador Metropolitano. Y siendo esta la oportunidad para que se celebre la audiencia publica de A.C., esta representación (sic) judicial contradice en cada una de sus partes los alegatos de la parte accionante; en primer lugar en cuanto a su condición de consultora jurídica de la comisión; la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que el nombramiento de los funcionarios de libre nombramiento y remoción se realiza por Gaceta Oficial por lo que no basta solo el punto de cuenta, sino el nombramiento que no consta en el expediente administrativo de la funcionaria y que se consigna en este acto; aclarado este punto en cuanto al fundamento de la acción de amparo alega la quejosa que la administración actúo contra ella por medio de una vía de hechos, es decir; que procedió a retirarla del cargo que venia desempeñando dentro de la comisión, ahora bien para que se verifique el supuesto del retiro la administración debe negarse al pago del salario debido por el funcionario o en su defecto haber manifestado de alguna forma su negativa a que la funcionaria prestara servicios dentro de la comisión. No consta en el expediente del tribunal ni en el expediente administrativo comunicación alguna emitida por parte del presunto agraviante en donde se le informe a la funcionaria que ha dejado de prestar sus servicios o que ya no forma parte del personal de la comisión al contrario consta y quiero consignar en el tribunal copia de los cheques y bouches de los cheques correspondientes a los meses de mayo, junio y julio, demostrando que la comisión no ha desconocido la condición de la ciudadana, así como los reposos donde se demuestra la condición de la misma, consta en el expediente administrativo, la consignación de todos los reposos, de esta forma queda claro al tribunal que la funcionaria continua siendo parte de la nomina del organismo y que por tanto no existe ningún retiro por parte de la administración, para finalizar dejo constancia que consigno en este acto informe donde se explana los argumentos explanados en la audiencia oral así como las pruebas, asimismo solicito se le otorgue la palabra al presidente de la COMECUID, a su vez se le solicita al tribunal declare sin lugar la presente de acción de amparo(…).

    Más adelante el Presidente de la COMISION METROPOLITANA CONTRA EL USO ILICITO DE DROGAS DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA (COMECUID), expreso lo siguiente:

    (…)Buenas tardes a todos, primero quiero indicar a este tribunal lo siguiente conozco a la DR. NORELYS DEL VALLE ZAVALA ESPINOZA, desde hace mucho tiempo y en virtud del cargo que existe en la comisión de consultora jurídica nombrado por el alcalde J.B. llamé a la presente ciudadana para ejercer las funciones de dicho cargo ya que es un cargo de confianza y de libro nombramiento y ella ingreso el 12-03-2007 a dichas funciones y duro 2 meses y 4 días; en virtud de la conversación que tuvimos en mi oficina con la DR. NORELYS DEL VALLE ZAVALA ESPINOZA, le informe que las funciones que estaba cumpliendo no estaba a la altura no siendo personal idóneo a para ejercer las mismas, siendo mi responsabilidad decir que fue un punto planteado en la reunión señalando que se le iba a colocar en un cargo de menor responsabilidad no teniendo nada que ver el caso del fuero maternal, así mismo en ningún momento me informo que estaba embarazada y así aunque me lo haya dicho igual hubiera sido aceptada. Asimismo ella acepto ser colocada en un cargo de menor responsabilidad mostrándole en punto de cuenta donde seria apreciaba la moción, conocemos el reglamento de la ley del estatuto y de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, estando conversando con ella convenimos en esta situación que acabo de informar al tribunal, cuando ya existía el acuerdo posteriormente la DR. NORELYS DEL VALLE ZAVALA ESPINOZA introdujo un reposo medico donde indicaba que era de alto riesgo su embarazo y evidentemente no continuó laborando, negándose a ser notificada cuando ya conocía de hecho la situación donde se encontraba. Quiero informar que yo sigo siendo su jefe mas aun cuando nos enmarcamos en un Estado de protección de los Derechos Humanos y no hemos tenido intención de violar derechos fundamentales y más aun conociendo que estaba embarazada. Sin embargo la DR. NORELYS DEL VALLE ZAVALA ESPINOZA envió a su hermano para entregar el reposo medico, donde se le informo al sr. F.Z. que estaban todos sus cheques. La DR. NORELYS DEL VALLE ZAVALA ESPINOZA ha tenido conocimiento que allí reposa su salario teniendo tres cheques originales dejando constancia de los mismos a este Tribunal. (…)

    . (Subrayado del tribunal)

    Por su parte la opinión fiscal del Ministerio Público en relación al caso en estudio, determinó:

    (…)El Ministerio Público fundamenta esta solicitud principalmente en los siguientes puntos : 1° Existen pruebas abrumadoras en el expediente de que la presunta agraviada ejerció funciones como consultora jurídica de la COMECUID y además cobro en ese carácter, 2° No es cierto que sea necesario la publicación en la Gaceta Municipal del Distrito Metropolitano para considerar a la agraviante a los efectos de protección de su fuero maternal reconocido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido existe jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala constitucional del TSJ, Sala Político Administrativa, C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, y la totalidad de los Juzgados Superiores que conocen de la materia en el sentido de que la publicación en la Gaceta Oficial es un requisito relacionado con la publicidad del acto administrativo que en todo caso afecta su eficacia mas en ningún caso su validez, en todo caso el retraso o no publicación en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano tal como ha reconocido la jurisprudencia en la materia en ningún caso es imputable a la presunta agraviada. 3° Existe jurisprudencia pacifica y reiterada en el sentido de que la funcionaria publica embarazada o en estado de gravidez aun aquella que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción no puede ser removida, trasladada o desmejorada en su condición laboral sin que medie un procedimiento administrativo previo que lo justifique lo cual no ocurrió en el presente caso. 4° Por ultimo el Ministerio Público reitera su solicitud de declarar con lugar la acción de amparo interpuesta en atención a la jurisprudencia a la que se hará referencia in extenso en la opinión fiscal por escrito pero a todo evento queremos indicar que el criterio señalado se encuentra plasmada entre otras en la sentencia Nº 2004-0122 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 11-11-20º04 expediente N ap42-o-2004-000149 caso M.M.A. en amparo y en la sentencia de esa misma corte del 10-08-2005 caso Y.F. vs. SENIAT expediente n ap42-r-2004-001065. Estos casos si bien no son idénticos al bajo análisis son muy similares y en ellos la corte 2da de lo contencioso administrativo en atención a criterios pacíficos y reiterados sobre la materia por parte del TSJ determina los criterios generales que deben tomarse en consideración en aquellos casos de remoción, traslado o desmejora de un funcionario publico aun en casos de libre nombramiento y remoción (…).(Subrayado del Tribunal)

    Del argumento esgrimido por la representación judicial de la Procuraduría Metropolitana, se puede observar que, arguyo la ineficacia del nombramiento de la ciudadana NORELYS ZAVALA ESPINOZA, en el cargo de Consultora Jurídica de la Comisión, pues, su nombramiento no fue publicado en la Gaceta Oficial. Para resolver el alegato de la representación judicial de la Procuraduría Metropolitana, el Tribunal observa que si bien es cierto, el nombramiento en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, de la ciudadana NORELYS ZAVALA ESPINOZA no consta de las actas procesales, ello no invalida el acto de su nombramiento, pues, tal publicación se realiza a los fines de dar publicidad al acto administrativo emanado de la administración. Así se decide.

    Con relación al segundo punto alegado por la representación judicial de la Procuraduría Metropolitana, referido a que la ciudadana NORELYS ZAVALA ESPINOZA, en ningún momento había ostentado el cargo de Consultora Jurídica de la COMISION METROPOLITANA CONTRA EL USO ILICITO DE DROGAS DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA (COMECUID), evidencia este juzgador de lo plasmado en la audiencia oral pública y constitucional celebrada en fecha 18 de julio de 2.007, la exposición del propio Presidente de la referida comisión, cuando afirmó: (…) llamé a la presente ciudadana para ejercer las funciones de dicho cargo ya que es un cargo de confianza y de libro nombramiento y ella ingreso el 12-03-2007 a dichas funciones y duro 2 meses y 4 días; en virtud de la conversación que tuvimos en mi oficina con la DR. NORELYS DEL VALLE ZAVALA ESPINOZA, le informe que las funciones que estaba cumpliendo no estaba a la altura no siendo personal idóneo a para ejercer las mismas, siendo mi responsabilidad decir que fue un punto planteado en la reunión señalando que se le iba a colocar en un cargo de menor responsabilidad no teniendo nada que ver el caso del fuero maternal(…), por lo que, queda desvirtuado el alegato de la representación judicial de la Procuraduría Metropolitana, en relación a la condición de Consultora Jurídica de la ciudadana NORELYS ZAVALA ESPINOZA, reafirmando este juzgador en este fallo la condición de Consultora Jurídica de la precitada ciudadana. Así se decide.

    En relación a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada en sentencia de fecha 10 de mayo de 2.002, Expediente Nro. 01-26366, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, asentó lo siguiente: “…en relación, a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada, la Sala Político – Administrativa de la Corte Suprema de Justicia ha dejado sentado lo siguiente: “…esta Corte considera que cualquier intento del patrono o empleador de cercenar el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada, sin que medie causal de despido o de retiro por razones disciplinarias y al no permitirle el disfrute del derecho al descanso pre y postnatal constituye una evidente y flagrante violación al principio al principio constitucional consagrado en los artículos 74 y 93 de la Constitución…” (sentencia Nº 614 dictada el 20 de mayo de 1.998, caso: S.C.V.. Fondo de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios).

    De ello se infiere claramente, que a los fines de que se pretenda desincorporar a determinada funcionaria del servicio, debe esperarse el lapso que falte del embarazo y que se hayan extinguido los correspondientes permisos, de lo contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección maternal.

    Más adelante el precitado fallo señala:

    (…) no obstante que el cargo ocupado por la quejosa fuese calificado de libre nombramiento y remoción ello no impide que se le respeten tales derechos constitucionales, lo cual ha quedado claro en el ámbito jurisprudencial, así recientemente esta Corte ha precisado “(…) que tal inamovilidad laboral abarca a las funcionarias que sean de libre nombramiento y remoción (…)”. (Sentencia Nº 235, de fecha 14 de febrero de 2.002, Expediente Nº 02-26454, caso: F.M.V.. Corposalud)

    De una correcta interpretación del criterio jurisprudencial, en comento ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia, que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, aún y cuando el cargo que ostenta la trabajadora sea un cargo de libre nombramiento y remoción.

    Ahora bien, de un análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, así como de las exposiciones realizada por las partes en la audiencia oral y pública, celebrada en fecha 18 de julio de 2.007, observa este juzgador, que el cese del pago de salarios a la ciudadana NORELYS ZAVALA ESPINOZA, por parte de la COMISION METROPOLITANA CONTRA EL USO ILICITO DE DROGAS DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA (COMECUID), sin lugar a dudas, fue precedido por un acto administrativo de hecho por la referida Comisión, pues, aún y cuando fue reconocido por la representación judicial de la Procuraduría Metropolitana, así como del propio Presidente de la referida Comisión, que la relación laboral entre la hoy recurrente y la parte agraviante, no ha cesado, el hecho de haber desmejorado la condición laboral de la ciudadana NORELYS ZAVALA ESPINOZA, a otro cargo de menor jerarquía al ostentado actualmente (Consultora Jurídica), sin lugar a dudas, se le vulneró a la quejosa la protección a la maternidad contenida en el artículo 383 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala la prohibición de los patronos de desmejorar las condiciones de trabajo de la mujer trabajadora en estado gravidez.

    De lo anterior, resulta evidente que la actuación de hecho de la COMISION METROPOLITANA CONTRA EL USO ILICITO DE DROGAS DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA (COMECUID), al suspender el pago del salario de la accionante y emitir cheques, por cantidades de dineros inferiores al cargo del Consultora Jurídica, vulneró la protección constitucional a la maternidad de la quejosa consagrada en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto para el momento en que se produjo la exclusión de la nómina, ésta se encontraba de reposo médico, en virtud de una orden de reposo emitida por la Secretaría de Salud de la Unidad de Servicios Médicos de la Alcaldía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas, tal y como se evidencia al folio 13 del expediente. Así se declara.

    Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgador Constitucional observa que, a la solicitante en Amparo se le han violado sus derechos fundamentales a la no discriminación, el debido proceso, al fuero maternal y la estabilidad en el trabajo, consagrados en los artículos 21 numeral 1º, 49 75, 76, y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que resulta forzoso para este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declarar CON LUGAR la Acción de A.C. propuesta por la NORELYS ZAVALA ESPINOZA, contra la COMISION METROPOLITANA CONTRA EL USO ILICITO DE DROGAS DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA (COMECUID), para lo cual una vez notificado el ciudadano A.A.R., en su condición de Presidente de la referida Comisión o quién haga sus veces, deberá proceder a cancelar a la ciudadana NORELYS ZAVALA ESPINOZA, los salarios dejados de percibir en su condición de consultora jurídica, desde la segunda quincena del mes mayo de 2.007, y los que se sigan venciendo, en su cuenta nómina Nro. 0102-0497-60-00-00047607, del Banco de Venezuela, hasta que cese la protección de fuero maternal de la referida ciudadana, dentro de un lapso perentorio de cinco (5) días continuos, a partir de su notificación, dentro de un lapso perentorio de siete (7) días continuos, a partir de su notificación. Ello de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, por lo que, el desconocimiento de esta orden presumirá un desacato a la autoridad, en los términos previstos en los artículos 29 y 31 ejusdem.

    - VI -

    D I S P O S I T I V O

    En Torno a lo precedentemente expuesto, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, actuando en sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la Acción de A.C. propuesta por la NORELYS ZAVALA ESPINOZA, contra la COMISION METROPOLITANA CONTRA EL USO ILICITO DE DROGAS DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA (COMECUID), por violación a los derechos fundamentales a la no discriminación, el debido proceso, al fuero maternal y la estabilidad en el trabajo, consagrados en los artículos 21 numeral 1º, 49 75, 76, y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

Como consecuencia del particular anterior, se ordena a la COMISION METROPOLITANA CONTRA EL USO ILICITO DE DROGAS DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA (COMECUID), en la persona de su presidente A.A.R., de la referida Comisión o quién haga sus veces, a cancelar a la ciudadana NORELYS ZAVALA ESPINOZA, los salarios dejados de percibir en su condición de consultora jurídica, desde la segunda quincena del mes mayo de 2.007, y los que se sigan venciendo, en su cuenta nómina Nro. 0102-0497-60-00-00047607, del Banco de Venezuela, hasta que cese la protección de fuero maternal de la referida ciudadana, dentro de un lapso perentorio de cinco (5) días continuos, a partir de su notificación. Ello de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, por lo que, el desconocimiento de esta orden presumirá un desacato a la autoridad, en los términos previstos en los artículos 29 y 31 ejusdem

TERCERO

No se hace especial condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

CUARTO

Se hace del conocimiento de las partes que el presente fallo es publicado dentro del término pautado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1° de Febrero de 2.000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera.

P U B L Í Q U E S E Y R E G Í S T R E S E

Debidamente firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, con sede en el Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, a los _____________( ) días del mes de julio de dos mil siete (2.007). años 197° de la independencia y 148° de la federación.

EL JUEZ,

DR. A.G..

EL SECRETARIO,

ABG. E.M..

En la misma fecha, y siendo las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

ABG. E.M..

Expediente N° 05730

AG/EM.

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