Decisión nº 0038-2012 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución16 de Mayo de 2012
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoContencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 16 de mayo de 2012

202º y 153º

Asunto: AP41-U-2010-000559 Sentencia Nº 0038/2012

Visto: “con informe de ambas partes”

Contribuye Recurrente: Constructora N.O., S.A., sociedad mercantil, establecida en la Praia de Botafogo, No. 300, 11° Piso, Barrio de Botafogo, ciudad de Río de Janeiro- Brasil, cuya sucursal en Venezuela se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el No. 13, Tomo 91-A-Pro.

Apoderado Judicial: ciudadano J.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No 16.368.378, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 117.571

Acto Recurrido: La Resolución No. 125/2010 de fecha 03 de septiembre de 2010 emanada de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., notificada el 05 de octubre de 2010, la cual, al declarar sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el Acta Fiscal 267/2009-E. A de fecha 19 de mayo de 2010, confirma reparo el formulado a la contribuyente por omisión de impuesto sobre actividades económicas, por las cantidades de Bs. 122.467,40 y Bs. 131.128,40 y Bs. 575.520,11 en los períodos fiscales 01-01-2007, 01-01-2008 al 30-09-2008; y 09-10-2008 al 31-12-2008, respectivamente, como consecuencia de haber tributado los ingresos brutos obtenidos en dichos ejercicios fiscales (Bs. 24.493.479,27 y 26.225.679,97; y Bs. 115.104.021,55, respectivamente) en el Código 0036 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza Municipal, en lugar de hacerlo en el Código No. 0037 del mismo Clasificador de Actividades; también confirma el acto recurrido el reparo formulado a la contribuyente en el período fiscal 01-01-2009 al 31-10-2009, al considerar que hubo omisión de impuesto sobre actividad económica por la cantidad de Bs. 420.991,31, al no haber declarado los ingresos brutos obtenidos en dicho período (Bs. 42.099.131,12).

Organismo Recurrido: Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M..

Representante Judicial de la Alcaldía: A.J.R.G., venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la Cédula de Identidad No.5.883.826, inscrito en el Inpreabogado con el No. 91.771, actuando como apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M..

Tributo: impuesto sobre actividades económicas.

I

RELACIÓN

Se inicia este proceso con la interposición por parte del apoderado judicial de la contribuyente Constructora A.O., S. A, en fecha 05 de noviembre de 2010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, del Recurso Contencioso Tributario en contra de la Resolución No. 15/2010 de fecha 03 de septiembre de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., con la cual se confirma reparo fiscal formulado a la mencionada contribuyente por el hecho de haber declarado los ingresos brutos obtenidos en jurisdicción de dicho Municipio bajo el Código de Actividades No. 0036, con una alícuota del 0,50%, en lugar de hacerlo bajo el Código de Actividades No. 0037, con una alícuota impositiva de 1,00%, en lo que respecta a los ingresos brutos obtenidos en los ejercicios fiscales 2007 y 2008; y por omitir la declaración de ingresos brutos en el ejercicio fiscal 01-01-2009 al 31-10-2009.

Por auto de fecha 09 de noviembre de 2010, el Tribunal ordenó formar expediente quedando la causa identificada como Asunto AP41-U-2010-000559 y la notificación de los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Plaza del Estado Miranda.

Incorporadas a los autos las boletas libradas, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 07 de junio de 2011, admitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto y advierte que la causa queda abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 21 de junio de 2011, el apoderado judicial de la contribuyente presento escrito promoviendo pruebas.

Por auto de fecha 01 de julio de 2011, el Tribunal admite las pruebas promovidas el apoderado judicial de la contribuyente.

En fecha 05 de agosto de 2011, el apoderado judicial del Municipio A.P.d.E.M., consignó copia certificada con expediente administrativo de la contribuyente.

Por auto de fecha 08 de agosto de 2011, el Tribunal ordena abrir pieza anexa, la cual distingue con la letra “A”, para incorporar al proceso el expediente administrativo de la contribuyente, el cual fuera consignado en copia certificada por el apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio A.P..

Por auto de fecha 10 de octubre de 2011, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y fija la fecha para que tenga lugar la realización del acto de informes.

En fecha 27 de octubre de 2011, el apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio A.P., consigna escrito de informes, mientras que el 02 de noviembre 2011, lo hace el apoderado judicial de la contribuyente.

Mediante diligencia de fecha 04 de noviembre de 2011, el apoderado judicial de la contribuyente consigna sustitución del poder judicial por parte de la contribuyente.

En fecha 08 de noviembre de 2011, la apoderada judicial de la contribuyente consigna escrito de observaciones a los informes.

Por auto de fecha 15 de noviembre de 2011, el Tribunal dice “Vistos” y entra en la etapa para dictar sentencia.

Con diligencias de fechas 28 de febrero y 12 de marzo de 2012, la representación judicial de la contribuyente solicita se dicte sentencia en la presente causa.

II

ACTO RECURRIDO

La Resolución No. 125/2010 de fecha 03 de septiembre de 2010 emanada de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., notificada el 05 de octubre de 2010, con la cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el Acta Fiscal número 267/2009/E.A de fecha 19 de mayo de 2010.

Por el acto recurrido se confirma el reparo formulado a la contribuyente por omisión de impuesto sobre actividades económicas, por las cantidades de Bs. 122.467,40 y Bs. 131.128,40 y Bs. 575.520,11 en los períodos fiscales 01-01-2007, 01-01-2008 al 30-09-2008; y 09-10-2008 al 31-12-2008, respectivamente, como consecuencia de haber tributado los ingresos brutos obtenidos en dichos ejercicios fiscales (Bs. 24.493.479,27, 26.225.679,97; y Bs. 115.104.021,55, respectivamente) en el Código número 0036 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza Municipal respectiva, en lugar de hacerlo en el Código número 0037 del mismo Clasificador de Actividades; también confirma el acto recurrido el reparo formulado a la contribuyente en el período fiscal 01-01-2009 al 31-10-2009, al considerar que hubo omisión de impuesto sobre actividad económica por la cantidad de Bs. 420.991,31, al no haber declarado los ingresos brutos obtenidos en dicho período (Bs. 42.099.131,12).

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

El apoderado judicial de la contribuyente, en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario presentado, plantea las siguientes alegaciones:

Nulidad por inconstitucionalidad de la actuación administrativa por aplicar un criterio para la determinación de impuesto en forma retroactiva y vulnerar el principio de seguridad jurídica y de confianza legítima.

En el desarrollo de esta alegación, después de transcribir los artículos 316 y 317, 24 y 112, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

Tanto el Acta de Reparo, Resolución del Sumario y la Resolución del Alcalde transgreden las normas constitucionales aludidas, particularmente se está aplicando en forma retroactiva la configuración de un tributo y se está lesionando gravemente el principio de legalidad, el de seguridad jurídica y confianza legítima.

Como mencionamos con anterioridad, nuestra representada, como contribuyente del Municipio A.P. es beneficiaria de la Patente de Industria y Comercio N° 99000013 en fecha 17 de septiembre de 2007. En dicha Patente se la calificó con el Código 0036. Este código está previsto en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio A.P., como clasificador que determina la alícuota a pagar sobre la base de la calificación que se haga. Siendo así, al estar previsto en una ordenanza la misma tiene naturaleza normativa, esto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

La calificación que se hizo a nuestra representada (Código 0036), otorgando una alícuota que sería la base de cálculo (0,50%) para la determinación del tributo, generó una expectativa legítima y plausible sobre la situación tributaria en cuestión; generó a su vez una expectativa económica que determinó su planificación y actuar económico durante el período comprendido entre el 01 de septiembre de 2007 hasta el 31 de octubre de 2009. Expectativa causada, como lo señalamos, por una norma impositiva vigente, y un acto administrativo (licencia de industria y comercio N° 9900013) que no ha sido formal y expresamente revocado y que fue en todo momento acatado y respetado de buena fe por nuestra representada.

Modificar la alícuota para aplicar en forma retroactiva una alícuota más elevada a la legítimamente otorgada, primero, significa revocar un acto administrativo en perjuicio de situaciones legítimamente creadas, segundo, es una manera de obstruir el normal desarrollo de las actividades económicas de mi representada, y tercero, implica aplicar retroactivamente una norma impositiva.

(…)

Más adelante, luego de transcribir el artículo 160 de la Ley Orgánica del Poder Público, continúa exponiendo:

Consideramos que se trata de una imposición arbitraria y con efectos retroactivos, que afecta el patrimonio, propia capacidad económica de mi representada y su expectativa legítima con relación al respeto de las situaciones jurídicas válidamente creadas. En este sentido, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

El principio de seguridad jurídica, supone que los cambios en el sentido de la actuación del Poder Público, no se produzcan en forma irracional, brusca, intempestiva, sin preparar debidamente a los particulares sobre futuras transformaciones, pues ello, atentaría contra las expectativas de continuidad del régimen legal y de los criterios preexistentes (Sent. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, exp. 07-1768, de fecha 28 de marzo de 2008, ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López).

Se transgredió pues, en primer lugar, el principio de irretroactividad de la Ley y de los actos administrativos (artículo 3 del Código Civil, 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 24 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y en segundo lugar, y no menos importante, el principio de expectativa legítima y plausible y seguridad jurídica que generan las situaciones jurídicas legítimamente creadas y genera una superimposición de las pretensiones tributarias de la Municipalidad con efectos retroactivos.

En nuestro caso, se hace menester atender a la configuración técnica del tributo en conformidad con los principios constitucionales consagrados en los artículos 316 y 317 de la Constitución. De esta manera, es patente que la decisión administrativa contenida en el Acta de Reparo, la Resolución del Sumario y la Resolución del Alcalde es una forma velada de aplicar retroactivamente una alícuota en detrimento de otra sobre la cual existía una expectativa y confiabilidad legítima y plausible. La confiabilidad y expectativa legítima y plausible que dimanó de un acto administrativo válido, a saber, la Licencia de Industria y Comercio de fecha 17 de septiembre de 2007. Acto administrativo cuya validez fue acatada y cumplida por mi representada de buena fe y como consecuencia natural del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, que prevé expresamente el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora, ni el Acta de Reparo, ni la Resolución del Sumario y ni la Resolución del Alcalde que la ratifica, pueden ser consideradas como meras correcciones a un error material, sino que aquella Acta de Reparo es un verdadero acto administrativo nuevo que revocó implícita y parcialmente la Licencia de Industria y Comercio N° 9900013, reconociendo que hubo un error por parte de la administración en la calificación del hecho imponible como presupuesto para determinar la base imponible, que generó derechos subjetivos e intereses legítimos a mi representada, y de ahí que sea irrevocable retroactivamente. Al ser un acto administrativo revocatorio debieron observarse las normas generales para que tal actuación tuviera eficacia y validez.

En primer lugar, la norma establecida en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece:

Los criterios establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación NO podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuera más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.

En este sentido, el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Los actos administrativos que NO originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico (destacado añadido).

Con relación a la interpretación de esta norma ha señalado nuestra doctrina administrativista:

…la posibilidad de remover los actos administrativos contrarios al interés público en forma original o sobrevenida, solo es posible si tales actos no han afectado la situación subjetiva de un particular. Los actos creadores de derechos o intereses legítimos no pueden ser extinguidos por la Administración y, en consecuencia deberán permanecer firmes e inalterados por cuanto el órgano jurisdiccional solo tiene poder para conocer de las impugnaciones de ilegitimidad de los actos, no de la de mérito. Se consagra así la total inamovilidad de los actos, la inalterabilidad de las decisiones administrativas en forma absoluta cuando creen derechos subjetivos… (Vid. Rondón de Sanso, Hildegard. “Estudio Preliminar de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. En Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Legislación complementaria. Caracas. EJV. 2001. p. 107).

Asimismo, el artículo 19.2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

… Omissis…

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de Ley.

Respetado Tribunal, como se colige con facilidad la Licencia de Industria y Comercio generó derechos subjetivos e intereses legítimos, particularmente en cuanto a la expectativa económica y planificación para el pago oportuno del tributo; significa que lo que pagó mi representada bajo la vigencia de esta Licencia lo pago bien, de buena fe y en respeto de la autoridad de la Administración Fiscal.

Por lo tanto, la revocatoria de la misma no puede afectar retroactivamente la situación de mi representada, quien actuó de buena fe, amparada en la Ley y, más aun, en la expectativa legal, legítima y plausible que dimanaba del título fiscal que el código de licencia asignado le otorgaba (Código N° 0036). Tal circunstancia se riñe con la Constitución y la Ley.

El principio de irretroactividad de la Ley y de los actos administrativos, se encuentra previsto no sólo en los artículos 24 de la Constitución, 11 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y artículo 3 del Código Civil, sino también en materia tributaria está previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario, que establece:

Las leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran, se aplicarán una vez vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial.

Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aun en los procesos que hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.

Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor.

Los clasificadores contenidos en las ordenanzas, reiteramos, son parte integrante de estas, y como tal, tienen carácter normativo. Ahora, es un carácter normativo particularizado, pues cada vez que se individualiza a un contribuyente y se lo califica con una u otra alícuota, esa individualización genera una particular situación subjetiva y de interés para ese contribuyente; situación que sólo puede ser modificada por la administración por las vías legales y legítimas que prevé el ordenamiento y con efectos ex nunc (desde el momento). En caso de no estar autorizada la modificación se vulnera el principio de irretroactividad de la ley y de irretroactividad de los actos administrativos.

Como señala parte de nuestra doctrina

… la clasificación que haga el Municipio de la actividad del contribuyente en el momento de entregarle la licencia constituye un elemento fundamental en la configuración del tributo y no es tan solo un parámetro referencial para su cuantificación… (Cfr. Planchart Mendoza, Antonio. “Reflexiones en torno a la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar”. Temas sobre Tributación Municipal en Venezuela. (Coord. J.S.G.). Caracas. AVDT. 2005. pp. 261 y sig).

Asimismo, reitera nuestra doctrina:

La vigencia de la garantía de irretroactividad de la ley tributaria ha sido reconocida por la jurisprudencia y reiterada pacíficamente, incluso como Principio General del Derecho. La cobertura de la garantía en cuestión se ha extendido al respecto de situaciones subjetivas relativas a la fijación de las liquidaciones tributarias y la prohibición del cambio retroactivo de nuevos criterios administrativos en la clasificación de actividades gravables… (Cfr. Romero-Muci, H. Jurisprudencia Tributaria Municipal y la autonomía local (1936-1996). t. I. EJV. 1997. pp. CXXX).

El artículo 3 del Código Orgánico Tributario, establece:

Solo a las leyes corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código las siguientes materias:

Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

Omissis…

Bajo estos argumentos es patente que al aplicar una alícuota en forma retroactiva, se vulneraron las normas reproducidas a lo largo de este escrito que garantizan la irretroactividad del impuesto (determinado por ley o acto administrativo), la seguridad jurídica y el respeto a las situaciones jurídicas legítimamente creadas.

Por otra parte, la Patente fue revocada vulnerando la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Vale señalar que según sentencia de la Sala Constitucional de fecha 15 de junio de 2004 (caso “Cámara de Turismo del Estado Nueva Esparta –CATENE“), se dejó sentado que un impuesto es confiscatorio no sólo cuando produce una detracción sustancial del patrimonio del contribuyente, sino cuando la imposición es ilegítima. En nuestro caso, la imposición es ilegítima. Luego, es confiscatoria. Así pedimos lo declare.

La resolución Culminatoria del sumario que emite Hacienda Municipal así como la Resolución del Alcalde, justifica la aplicación retroactiva de la modificación amparándose en sus facultades de fiscalización previstas en el artículo 66 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio (pp. 12 a 14). En rigor, la norma en cuestión no establece bajo ningún supuesto que la Administración Tributaria pueda revocar retroactivamente la alícuota otorgada mediante Licencia; tampoco autoriza a cobrar los montos ya causados y pagados legítima y legalmente por el contribuyente con base en una Licencia vigente. En efecto la norma es del tenor que sigue:

Efectuada la liquidación del impuesto por el contribuyente o por la Administración, el Alcalde o el funcionario en quien delegue o autorice, por iniciativa propia o solicitud del Sindico Procurador Municipal, podrá examinar las declaraciones, realizar investigaciones y pedir la exhibición de los libros y comprobantes del contribuyente para verificar la exactitud de los datos suministrados o la sinceridad de las actividades realizadas e ingresos declarados. Si las investigaciones verificadas efectuadas, se encontrare que debe modificarse la clasificación de la actividad o el monto del impuesto, se procederá en consecuencia y se notificará de inmediato al contribuyente, de conformidad con la Ordenanza y en la Ordenanza de Hacienda Municipal.

Si se realiza una lectura e interpretación racional de esta norma, y se la coordina con el artículo 74 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (relativo a los efectos de las notificaciones de los actos administrativos) en concordancia con el artículo 11 eiusdem, debe concluirse forzosamente que esta posibilidad de modificación que prevé la Ordenanza opera ex nunc, es decir, a partir de que se lleva a efecto la notificación y para el futuro. Con el respeto de este Tribunal nos permitimos citar nuevamente el artículo 11 ibidem.

Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.

Considerar que la modificación de la clasificación de la actividad y demás criterios, ya fijados por la Administración para determinar el Tributo, pueden surtir efectos de forma retroactiva, significa que la administración puede p.ej. modificar (rectius: revocar parcialmente) una alícuota contenida en una patente o licencia otorgada hace diez (10) años y pretender que el contribuyente pague el Tributo conforme a un criterio de clasificación, superior al que venía pagando ¿Esta es la Justicia Tributaria a que se refiere nuestra Constitución? ¿Tiene la administración pública un poder sobre el pasado capaz de destruir la certeza y estabilidad de las relaciones, situaciones y expectativas jurídicas de los contribuyentes? ¿Una tesis como la que aplica la administración a mi representada no va directamente contra la doctrina de los actos propios y el principio de la buena fe de la administración?

En un caso muy parecido al precedente la jurisprudencia de la Corte resolvió:

Siendo, pues, el fundamento de la Resolución impugnada la aplicación, en forma retroactiva, de un nuevo criterio establecido por la Administración, debe acudirse a lo que nuestro ordenamiento jurídico dispone sobre el asunto. En este sentido, el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Omissis…

Como puede apreciarse, la ley admite la posibilidad de que la Administración Pública modifique los criterios por ella establecidos en sus actos administrativos, empero esta posibilidad aparece circunscrita a las situaciones posteriores a la modificación. Esta solución que nos ofrece el ordenamiento está plenamente justificada, pues dar eficacia retroactiva a los actos administrativos supondría reconocer a la Administración un poder sobre el pasado que destruiría la necesaria certeza y estabilidad que el principio de seguridad jurídica exige para las relaciones jurídicas ya establecidas. De allí que, sólo cuando la nueva interpretación sea más favorable al administrado, la administración podrá aplicar retroactivamente los nuevos criterios por ella esgrimidos. Lo que, obviamente, no sucede en el presente caso.

En consecuencia, por todas las razones antes expuestas, esta Corte procede a confirmar en este punto la sentencia apelada, en cuanto establece que la Resolución impugnada violó el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que consagra el principio de irretroactividad de los actos administrativos, al pretender aplicar con efectos hacía el pasado el criterio según el cual la sociedad mercantil… C.A. debe tributar conforme a la alícuota correspondiente al Código 810229, denominado “Ingresos financieros y otros ingresos”, y así se declara. (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 01 de octubre de 1996, ponencia: M.A.G.. Caso: Arrendacima, C.A. c/ Municipalidad del Distrito Sucre del Estado Miranda).

Asimismo, en sentencia dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo, en fecha 27 de marzo de 2001, caso: HIDROSUROESTE, C.A. c/ Municipio San C.d.E.T., que si bien no se trata de un caso de calificación de alícuota, sino de vigencia de una Ordenanza, se establece:

… a los tributos que se determinen por anualidades debe aplicarse dicha Ordenanza a partir del primer día del período respectivo. Como la contribuyente… Omissis… su período fiscal comienza el 1º de enero hasta el 31 de diciembre, y no como lo hizo el ente municipal que aplicó retroactivamente las normas contenidas en dicha Ordenanza Municipal, a la empresa recurrente, cuando en el caso de ser sujeto gravable, ha debido ser a partir del 1º de Enero de 1997, por tener un período fiscal anual y así se declara…

El impuesto correspondiente por Patente de Industria y Comercio es un Impuesto Periódico por anualidades anticipadas, que se calcula, en el caso del Municipio A.P., sobre la base de los ingresos brutos obtenidos durante un ejercicio económico. Esto significa que las modificaciones sobre los criterios determinativos del Tributo (p.ej. Alícuota) no pueden ser aplicadas retroactivamente.

En el presente caso ni la Ley ni la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio A.P. de 1996 autorizan a modificar y/o revocar ilegítimamente y con efectos retroactivos la calificación de la alícuota que se otorga con la Licencia. Por el contrario, la referida Ordenanza establece en su Capítulo II, Sección Primera y Segunda el procedimiento administrativo para la obtención de la licencia y los supuestos para su suspensión y cancelación. De esta manera, en el presente caso además de vulnerar el principio de irretroactividad de la actividad administrativa, hay ausencia absoluta de procedimiento y de competencia, pues bajo el argumento de un supuesto Reparo Fiscal, se revocó de oficio la Licencia de Industria y Comercio N° 9900013, y se otorgó arbitraria y retroactivamente otra alícuota. Por lo tanto, la Administración del Municipio A.P. configuró el vicio de extralimitación de atribuciones, por actuar con incompetencia manifiesta, que debe ser sancionado con nulidad absoluta, y así solicitamos respetuosamente lo declare el Tribunal. Por violación de las normas contenidas en los artículos 24 de la Constitución, 11 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y artículo 3 del Código Civil y el artículo 8 del Código Orgánico Tributario.

Por tales razones, solicitamos a su competente autoridad que de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el artículo 83 eiusdem, ANULE el Acta Fiscal N° 267/2009-EA de fecha 16 de diciembre de 2009, la Resolución de fecha 19 de mayo de 2010 que la ratifica y la Resolución Nº 125/2010 emanada de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M. en fecha 03 de septiembre de 2010.

Falsa aplicación de norma jurídica y violación del principio de legalidad.

En esta alegación, exponen:

Que “El Acta Fiscal N° 267/2009-EA de fecha 16 de diciembre de 2009, la Resolución de fecha 19 de mayo de 2010 y la Resolución del Alcalde, para modificar (con efectos retroactivos) la alícuota de 0,50 % fijada mediante Licencia de Industria y Comercio N° 9900013, fechada 17 de septiembre de 2007, se fundamenta, entre otras normas, en los artículos 241 del Código Orgánico Tributario y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Luego de transcribir ambas disposiciones, expresa:

Que “…ninguna de las normas antes mencionadas puede ser fundamento legal válido para justificar la validez y eficacia del Acta Fiscal N° 267/2009-EA, de la Resolución que la ratifica y/o Resolución del Alcalde, pues en aquella no se corrigió algún error material o de cálculo, sino que se revocó parcialmente la Patente de Industria y Comercio otorgada legítimamente a mi representada, además, con efectos retroactivos; cuestión que, sin lugar a dudas, dista mucho de asimilarse a la corrección de un error material o de cálculo...”

En refuerzo de este planteamiento, transcribe criterios de la doctrina administrativa respecto a la corrección de errores materiales y de cálculo, de la siguiente manera:

La potestad de rectificación de la Administración como medio de revisión de un acto para constatar los errores materiales o de cálculos es distinta de la potestad de revisión para determinar la validez del acto o para privarle de efectos. La relevancia de esta distinción viene dada porque un acto afectado de ilegalidad no puede ser rectificado. La rectificación implica la corrección o enmienda de los errores materiales, que permite darle exactitud y precisión al acto; pero en ejercicio de esta potestad, no puede plantearse de ninguna manera el análisis de cuestiones de derecho como lo constituye la constatación de la existencia de un vicio de nulidad relativa o absoluta, que si tienen incidencia sobre la validez del acto.

La potestad de rectificación de la Administración esta supeditada a la simple corrección de errores materiales o de cálculo, que surgen en forma notoria y manifiesta del propio acto, sin estarle permitido al órgano administrativo realizar modificaciones que afecten el contenido o esencia de lo decidido, en consecuencia, la rectificación NO SUPONE NI SIQUIERA UNA REVOCATORIA PARCIAL DEL ACTO CORREGIDO. (Vid. Hernández-Mendible. Víctor. R. Los vicios de anulabilidad en el derecho administrativo.http://www.zur2.com/fcjp/articulos/vrhm99.htm)

A continuación, expone:

Que “Al haber el Acta Fiscal N° 267/2009-EA, la Resolución que la ratifica y la Resolución del Alcalde revocado retroactivamente la patente de industria y comercio, con fundamento en normas sobre corrección y rectificación de actos administrativos, incurrió en falsa aplicación de norma jurídica, pues en estricto sentido correspondía aplicar las normas sobre revocación de actos, siguiendo los parámetros para su correcta aplicación, entre ellos, que no podía ni puede aun tener efectos retroactivos en perjuicio de los legítimos derechos, intereses y expectativas de mi representada. Al haber aplicado falsamente una norma inaplicable, actuó sin base legal, lo que a su vez genera violación del principio de legalidad sancionatorio, en el entendido que la imposición no está debidamente fundamentada en norma jurídica aplicable, sino en unas que se aplican a supuestos que no se corresponden con la realidad de nuestro caso. Por lo tanto, actuó con incompetencia manifiesta, extralimitándose en sus atribuciones

(…).

. Violación al derecho a la igualdad y a la prohibición de tratos discriminatorios

En el contexto de esta alegación, señala:

Que al margen de las alegaciones expuestas, este Tribunal considere la violación al derecho de igualdad a la cual está sometida su representada. A ese respecto indica que para el Municipio A.P. resulta irrelevante que su representada tenga o no su establecimiento permanente en su jurisdicción, toda vez que lo realmente determinante es el ejercicio de una actividad económica en dicha entidad. De manera que no tiene sentido cobrar alícuotas diferentes tomando como criterio el hecho de tener o no domicilio en el Municipio.

Que proceder así significa “…privilegiar un trato discriminatorio entre los contribuyentes que tienen domicilio en el municipio y los que no; sin tomar otras circunstancias fácticas, que no formales, como la permanencia y el arraigo del contribuyente en el municipio (artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal), en claro menoscabo del derecho a la igualdad garantizado en la Constitución…”

En refuerzo de este planteamiento, transcribe el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual manera, los artículos 334 de la misma Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil; y parcialmente lo señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.178 de fecha 17 de julio de 2008, sobre el Control Difuso de la Constitucionalidad.

Culmina sus alegaciones señalando: “…en virtud que la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de 1996, particularmente su artículo 4 en concordancia con el clasificador 0036 y 0037, según las cuales las empresas constructoras no domiciliadas en el municipio deben pagar una alícuota más alta (1,00) respecto de aquellas domiciliadas en el municipio (0,50), vulnera el principio de igualdad al establecer un trato diferenciando, desproporcional e injustificado, pues no toma en cuenta otras circunstancias fundamentales como la permanencia y arraigo de la empresa con el municipio, solicitamos, respetuosamente a este Tribunal desaplique por control difuso las normas de la Ordenanza (artículo 4) y su clasificador (0036 y 0037), y por esa vía declare válidos los pagos que ha hecho mi representada hasta la fecha con base en la Patente de Industria y Comercio de fecha 17 de septiembre de 2007.

Falso supuesto de hecho y ausencia de causa

Al desarrollar esta alegación, después de transcribir de la página seis (6) del Acta Fiscal N° 267/2009-EA, el siguiente considerando: “En la investigación fiscal se determinó que la contribuyente Constructora N.O., C.A., no ha declarado a la Dirección de Hacienda Municipal de Plaza la totalidad de sus ingresos brutos obtenidos en el periodo del 01/01/2009 al 31/10/2009 por las actividades realizadas en el municipio”; y de la página 2 de la misma acta, lo siguiente: que “… se le solicitó al contribuyente mediante Acta de Requerimiento… Omissis… los siguientes recaudos: Declaraciones de Ingresos Brutos de los periodos en los años 2007, 2008 y hasta octubre de 2009…”; y por último, después de transcribir Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, 20 de julio de 2000, Ponencia: C.E.M., Exp. 14.272), expone:

… esta ambigüedad vicia el acto por “ausencia de causa”, pues sin presupuestos fácticos ciertos, no es posible establecer una causa o motivo para actuar legítima y legalmente. Así lo ha establecido la jurisprudencia de nuestra más alta instancia jurisdiccional:

… En general, todo acto administrativo para que pueda ser dictado, requiere: a) que el órgano tenga competencia; b) que una norma expresa autorice la actuación; c) que el funcionario interprete adecuadamente esa norma; d) que constate la existencia de una serie de hechos del caso concreto, y e) que esos supuestos de hecho concuerden con la norma y con los presupuestos de hecho. Todo ello es lo que puede conducir a la manifestación de voluntad que se materializa en el acto administrativo.

En tal sentido, los presupuestos fácticos o los supuestos de hecho del acto administrativo son la causa o motivo de que, en cada caso, el acto se dicte.

Este requisito de fondo de los actos administrativos es quizás el más importante que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación de un funcionario. Por ello, la Administración está obligada a comprobar adecuadamente los hechos y a calificarlos para subsumirlos en el presupuesto de derecho que autoriza la actuación.

No puede, por tanto, la Administración, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado.

La necesidad de comprobar los hechos como base de la acción administrativa y del elemento causa está establecida expresamente en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en donde se establece que en los procedimientos sumarios, la Administración está obligada a comprobar de oficio “la verdad de los hechos y demás elementos de juicio necesarios para el esclarecimiento del asunto”. Por tanto, en los procedimientos administrativos, la Administración tiene la carga de la prueba de los presupuestos de hecho, es decir, de la causa o motivos del acto. Los particulares también pueden probar estos hechos, así, el artículo 58 (sic) ejusdem establece que los hechos que se consideren relevantes para la decisión de un procedimiento pueden ser objeto de todos los medios de prueba establecidos en el ordenamiento jurídico vigente… (Cfr. Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, 20 de julio de 2000, Ponencia: C.E.M., Exp. 14.272)

Reiteramos; según las circunstancias fácticas verdaderas nuestra representada realizó la declaración de ingresos brutos de los períodos comprendidos entre los años 2007, 2008 y 2009; de manera que considerar que no hizo tal declaración, teniendo como base para tal conclusión una calificación sobrevenida contenida en el acta de reparo, significa que está viciado de causa falsa i) e ilegítima ii): i) Por ser falsos los hechos y ii) por aplicar retroactiva el tributo, en desprecio de la irretroactividad del impuesto, la seguridad jurídica y el respeto a las situaciones jurídicas legítimamente creadas.

No cumplió el acto con lo previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece: “La administración, de oficio o a instancia del interesado, cumplirá todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento, del asunto que deba decidir, siendo de su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites” en concordancia con el artículo 69 de (sic) eiusdem, debió indagarse minuciosamente antes de confirmar una gravosa pena a mi representada…” (Negrillas en la transcripción)

En su escrito del acto de informes, reitera los planteamientos efectuados en el acto de informes. Lo mismo hace en el escrito de observaciones a los informes, presentados en fechas 02-11-2011 y 09-11-2011, respectivamente.

b. De la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M..

El representante judicial de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., es su escrito del acto informes presentado el 27-10-2011, ratifica el contenido del acto de recurrido. Al refutar las alegaciones de la contribuyente, expuestas en su escrito recursivo, lo hace en los siguientes términos:

Ahora bien Ciudadano Juez en el acta fiscal Nº 267/2009-EA, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal, de la Alcaldía del Municipio A.P., en fecha 16 de diciembre de 2009, la cual corre inserta en el expediente administrativo consignado por mi representada la Alcaldía del Municipio A.P. por ante este Honorable Tribunal, se pudo determinar que a la empresa CONSTRUCTORA N.O., S.A., erróneamente se le otorgó la Patente de Industria y Comercio, y se le asignó el Código signado bajo el Nº 0036, al cual le corresponde tributar una alícuota del 0,50%, del ingreso bruto declarado por la empresa y que el mismo corresponde a Empresa Constructora con domicilio en el Municipio, siendo lo correcto el código Nº 0037, el cual se corresponde con la empresa arriba identificada por cuanto la misma no se encuentra ni establecida ni domiciliada en la Jurisdicción del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, debiendo cancelar efectivamente por concepto de Patente de Industria y Comercio una alícuota del 1,00%, del ingreso bruto declarado, por cuanto se puede verificar claramente que para el momento del otorgamiento de dicha patente esta empresa aparece con un domicilio fuera de Venezuela, ubicada en: La Praia de Botafogo, Nº 300,11º piso, Barrio de Botafogo, Ciudad de Río de Janeiro-Brasil, y un segundo domicilio fiscal de acuerdo al articulo 32 del Código Orgánico Tributario ubicado en Centro Empresarial torre Humbolt, Piso Nº 10 Oficina 10-13, Caracas, Gran Avenida, Plaza Venezuela, Caracas, dirección esta que puede ser perfectamente verificable en el folio dos (2) del libelo de demanda presentado por apoderado judicial de la empresa demandante.

De lo antes expuesto se presume que la empresa arriba identificada al otorgársele erróneamente esa Patente de Industria y Comercio con el Código Nº 0036, tenia conocimiento de que el mismo no se correspondía para al actividad a ser desarrollada por ellos en nuestro municipio, por cuanto ninguna de esas direcciones suministradas por la representación legal de la empresa se correspondía con el código asignado y mucho menos con la ubicación en la jurisdicción del Municipio A.P., en consecuencia siendo el Código correcto Nº 0037, el cual se corresponde con la empresa arriba identificada por cuanto la misma no se encuentra ni establecida ni domiciliada en la Jurisdicción del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, tal y como se evidencia de las direcciones arriba transcritas debiendo cancelar efectivamente por concepto de Patente de Industria y Comercio una alícuota del 1,00% del ingreso bruto declarado razón por la cual esta Alcaldía del Municipio A.P. actuando con lo fundamentado en la legalidad que le confiere la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, así como lo establecido en el Código Orgánico Tributario, ordeno la corrección del código Nº 0036, asignado incorrectamente procediendo a su vez asignar el código Nº 0037, el cual si se corresponde con la actividad a desarrollar por las tantas veces mencionada empresa y consecuencialmente se procedió a la elaboración del reparo fiscal que una vez determinado quedo establecido que el impuesto dejado de cancelar por la empresa CONSTRUCTORA N.O., S.A., asciende a la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA MIL CIENTO SIETE BOLIVARES CON 21/100 (Bs. 1.250.107,21), (Negrillas y Subrayado nuestro).

Por todo lo anterior expuesto es que le solicito ciudadano juez muy respetuosamente sea ratificado en la definitiva el acto administrativo dictado por mi representada la ALCALDIA DEL MUNICIPIO A.P.D.E.B. DE MIRANDA, contenido en la Resolución Nº 125/2009-EA, emanada de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, en fecha 03 de septiembre del 2010 y notificada en fecha 05 de octubre del 2010, que declaro sin lugar recurso jerárquico interpuesto contra Acta Fiscal Nº 267/2009-EA, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio A.P., en fecha 16 de diciembre de 2009 y notificada en fecha 18 de diciembre de 2009 y Resolución de fecha 19 de mayo del 2010, que confirma la anterior, en al cual se determino que erróneamente se le otorgo la Patente de Industria y comercio, y se le asigno el Código signado bajo el Nº 0036, al cual le corresponde tributar una alícuota del 0,50%, del ingreso bruto declarado por la empresa y que el mismo corresponde a Empresa Constructora con Domicilio en el Municipio, siendo lo correcto el Código Nº 0037, el cual se corresponde con la empresa arriba identificada por cuanto la misma no se encuentra ni establecida ni domiciliada en la Jurisdicción del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, debiendo cancelar efectivamente por concepto de Patente de Industria y Comercio una alícuota del 1,00%, del ingreso bruto cancelado, por cuanto se puede verificar claramente que para el momento del otorgamiento de dicha patente esta empresa aparece con domicilio fuera de Venezuela, ubicada en: La Praia de Botafogo, Nº 300,11º piso, Barrio de Botafogo, Ciudad de Río de Janeiro-Brasil, y un segundo domicilio fiscal de acuerdo al articulo 32 del Código Orgánico Tributario ubicado en centro Empresarial Torre Humbolt, piso 10, oficina 10-13, Caracas, Gran Avenida, Plaza Venezuela, Caracas, así como el pago por parte de la empresa CONSTRUCTORA N.O., S.A., a la Alcaldía del Municipio A.P., el monto del reparo fiscal por impuestos dejados de cancelar por la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA MIL CIENTO SIETE BOLIVARES CON 21/100 (Bs. 1.250.107,21), y así se lo solicitamos muy respetuosamente sea decidido en la definitiva.

(Negrillas, Mayúsculas y Subrayado en la transcripción).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo; y de las alegaciones, observaciones y consideraciones del representante judicial de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., expuestas en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 125/2010 de fecha 03 de septiembre de 2010 emanada de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., notificada el 05 de octubre de 2010, la cual, al declarar sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el Acta Fiscal 267/2009-E.A de fecha 19 de mayo de 2010, confirma:

1. El reparo el formulado a la contribuyente por omisión de impuesto sobre actividades económicas, por las cantidades de Bs. 122.467,40, Bs. 131.128,40 y Bs. 575.520,11, en los períodos fiscales 01-09-2007 al 31-12-1997; 01-01-2008 al 30-09-2008 y 01--10-2008 al 31-12-2008, respectivamente.

2. El reparo formulado a la contribuyente en el período fiscal 01-10-2009 al 31-10-2009, por omisión de impuesto sobre actividad económica en la cantidad de Bs. 420.991,31, por no haber declarado los ingresos brutos obtenidos en dicho período (Bs. 42.099.131,12)

Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

Del reparo el formulado a la contribuyente por omisión de impuesto sobre actividades económicas, por las cantidades de Bs. 122.467,40, Bs. 131.128,40 y Bs. 575.520,11, en los períodos fiscales 01-09-2007 al 31-12-1997; 01-01-2008 al 30-09-2008; y 01--10-2008 al 31-12-2008, respectivamente.

El apoderado judicial de la contribuyente plantea la nulidad del acto recurrido por inconstitucionalidad de la actuación administrativa al aplicar, en forma retroactiva un criterio para la determinación de impuesto, vulnerando, de esa manera -según lo expresa -los principios de legalidad, seguridad jurídica y confianza legítima.

El Tribunal resume esta alegación de contribuyente de la siguiente manera:

Que “Tanto el Acta de Reparo, Resolución del Sumario y la Resolución del Alcalde transgreden las normas constitucionales aludidas, particularmente se está aplicando en forma retroactiva la configuración de un tributo y se está lesionando gravemente el principio de legalidad, el de seguridad jurídica y confianza legítima.”

Que “…como contribuyente del Municipio A.P. es beneficiaria de la Patente de Industria y Comercio N° 99000013 en fecha 17 de septiembre de 2007. En dicha Patente se la calificó con el Código 0036. Este código está previsto en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio A.P., como clasificador que determina la alícuota a pagar sobre la base de la calificación que se haga. Siendo así, al estar previsto en una ordenanza la misma tiene naturaleza normativa, esto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal...”

Que la calificación que se le hizo en el Código 0036, otorgándosele una alícuota que sería la base de cálculo (0,50%) para la determinación del tributo, generó una expectativa legítima y plausible sobre la situación tributaria en cuestión; generando, a su vez, una expectativa económica que determinó su planificación y actuar económico durante el período comprendido entre el 01 de septiembre de 2007 hasta el 31 de octubre de 2009. Expectativa causada por una norma impositiva vigente, y un acto administrativo (licencia de industria y comercio N° 9900013) que no ha sido formal y expresamente revocado y que fue, en todo momento acatado y respetado de buena fe.

Que al modificar “...la alícuota para aplicar en forma retroactiva una alícuota más elevada a la legítimamente otorgada, primero, significa revocar un acto administrativo en perjuicio de situaciones legítimamente creadas, segundo, es una manera de obstruir el normal desarrollo de las actividades económicas de mi representada, y tercero, implica aplicar retroactivamente una norma impositiva (Negrillas en la transcripción)

La representación judicial de la Alcaldía del Municipio Plaza del Estado Miranda, en u escrito de informes, al refutar esta alegación, niega que con su actuación la Alcaldía haya violado los principios de legalidad, seguridad jurídica y confianza legítima.

El Tribunal para decidir sobre este aspecto, lo hace los siguientes términos:

La Alcaldía del Municipio Plaza del Estado Miranda, en el acto recurrido, confirma el hecho que en la oportunidad de expedirle a la contribuyente la Patente de Industria y Comercio No. 99000013 en fecha 17 de septiembre de 2007, la ubicó en el Código 0036 del Clasificador de Actividades Económicas de su Ordenanza Municipal, con una alícuota impositiva del 0,50%, lo cual constituyó, según lo señala, un error material por cuanto en dicho Código (0036) tributan contribuyentes domiciliados en jurisdicción del Municipio A.P. y; según lo indica en el acto recurrido, la contribuyente tiene su domicilio fuera de la jurisdicción del Municipio A.P., por tanto, el Código en el que ha debido tributar es el 0037, con una alícuota impositiva del 1,00%, el cual se corresponde con aquellos contribuyentes no domiciliados en jurisdicción del Municipio A.P..

Ahora bien, vistas las alegaciones de la contribuyente al refutar la corrección efectuada por la mencionada Alcaldía, sobre la base de un error material en el que ésta habría incurrido al expedir la patente de industria y comercio, lo cual, en criterio de la contribuyente, es violatorio de los principios de legalidad, seguridad y expectativa plausible, pudo constatar este Tribunal que mediante el Acta Fiscal No. 267/2009-EA de fecha 16 de diciembre de 2009, la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Plaza del Estado Miranda, al formular el reparo a la contribuyente Constructora N.O., C.A, destacó lo siguiente:

I

ANTECEDENTES

I.- A la empresa Constructora N.O., (sic) c.a, se le otorgó Licencia de Industria y Comercio No. 9900013, aprobada en fecha 17 de septiembre de 2007, para ejercer la actividad correspondiente al ramo de Empresa constructora con domicilio en el Municipio.

La Empresa inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 13, Tomo 91-A Pro, el 28 de Noviembre de 1991 y ha venido desarrollando en la jurisdicción de este Municipio las actividades de Planificación y ejecución de proyectos, en todos sus ramos y obras de construcción civil y de ingeniería con todas sus ramas y especialidades.

(…)

ii.- En la investigación fiscal se determinó que la contribuyente Constructora N.O., (sic) c.a, no ha declarado a la Dirección de Hacienda Municipal de Plaza la totalidad de sus ingresos brutos obtenidos en el período del 01/01/2009 al 31/10/2009 por las actividades realizadas en el municipio. Se examinaron los registros contables tales como Balance de Comprobación, Libro Mayor, Auxiliares de I:S:L:R, y se determinó que:

El código de la Licencia asignada está errado (0036 - Empresa Constructora con Domicilio en el Municipio – 0,50%), ya que no se encuentra domiciliada en el Municipio, siendo el código correcto el 0037 – Empresa Constructora no Domiciliada en el Municipio – 1,00%.

III

CONCLUSIONES

(…)

I.- Como consecuencia de lo expuesto en materia de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio en la presente Acta Fiscal la empresa (…), se hace deudora de un reparo por la cantidad de. UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL CIENTO SIETE CON 21/100 BOLÍVARES (Bs.1.250.107,21) por concepto de Impuestos causados y no liquidados producto de la relación de Actividades en la Jurisdicción del Municipio Autónomo (sic) plaza del Estado Miranda, durante los períodos examinados

(…)

IV

MOTIVACIÓN DEL REPARO FISCAL.

(…)

En el caso de la asignación del Código 0036, Empresa Constructora con Domicilio en el Municipio Plaza

, Alícuota 0,50%, según el vigente tabulador de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Plaza, se cometió un error por parte de la Administración Tributaria, ya que debió asignársele el Código 0037, “Constructora No Domiciliada en el Municipio Plaza”, Alícuota 1,00%, por tanto, incurrió en un error material, ya que los impuestos cobrados no fueron los correctos.

(…)

Posteriormente, en fecha 03 de septiembre de 2010 el ciudadano Alcalde del Municipio Plaza, al decidir el recurso jerárquico ejercido por la contribuyente en contra de la transcrita Acta Fiscal, emitió la Resolución Nº 0125/2010, mediante la cual confirmó el contenido del Acta Fiscal teniendo como fundamento -entre otros argumentos –el principio de autotutela administrativa que permite a la Administración revisar por sí misma los actos administrativos dictados por ella que adolezcan de vicios, extinguiéndolos o reformándolo. A ese respecto, en esa oportunidad, expresó:

...La autotutela revisora, se realiza tanto de oficio, como a solicitud de parte interesada. En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, consagra un sistema de potestades de revisión de oficio del acto administrativo, entre las que se encuentran las siguientes figuras:

1.- La convalidación de los actos anulables

2.- La declaratoria de nulidad absoluta

3.- La corrección de errores materiales

4.- La revocación de los actos administrativos

Ahora bien, es sobre la corrección de errores materiales de los actos administrativos que corresponde detenernos en el presente caso.

La potestad de corrección de los errores materiales está consagrada en los artículos 84 de la Ley anteriormente citada, y 241 del Código Orgánico Tributario que al respecto señalan la administración tributaria podrá en cualquier tiempo corregir de oficio u a solicitud de la parte interesada, errores materiales o de calculo en que hubiere incurrido en la configuración de sus actos.

Esta potestad tiene por objeto corregir en cualquier tiempo bien sea de oficio o a solicitud de parte interesada los errores materiales o de calculo en que pudiera incurrir la administración en la configuración de sus actos administrativos.

Este despacho observa del expediente de la contribuyente que en fecha 28/08/2007 la empresa CONSTRUCTORA ODEBRECHT, C.A., solicitó oportunamente la patente de industria y comercio, según se observa en la planilla de solicitud de la fecha anteriormente mencionada, presentando los siguientes recaudos: copia simple del acta constitutiva de la empresa traducida al español, y publicación respectiva, de la cual se puede observar con claridad que la empresa no se encontraba domiciliada en este Municipio, ni prestaba contrato de prestación de servicios de obras en esta jurisdicción para ser considerada como empresa domiciliada en el Municipio al momento de la solicitud de la patente y que por error material e involuntario cometido por la funcionaria encargada en su tramitación de trascripción del aforo al que estaba obligada a tributar, fue aforada bajo el código 0036, Empresa constructora con domicilio en el municipio, siendo que la misma debía ser aforada bajo el código 0037 Empresa constrictora no domiciliada en el Municipio, situación esta que fue percatada por el auditor fiscal mediante acta de reparo fiscal 267/2009-EA y corregida de conformidad con los Artículos 84 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo y 241 del Código Orgánico Tributario y dando estricto cumplimiento a lo pautado en el Articulo 66 de la ordenanza sobre patente de industria y comercio vigente para el momento de la Auditoria el cual es del tenor siguiente:

Articulo 66.- Efectuada la liquidación del impuesto por el contribuyente o por la administración, el alcalde o el funcionario en quien delegue o autorice, por iniciativa propia o solicitud del sindico procurador municipal, podrá examinar las declaraciones, realizar investigaciones y pedir la exhibición de los libros y comprobantes del contribuyente para verificar exactitud de los datos suministrados o la sinceridad de las actividades realizadas e ingresos declarados.

Si las investigaciones y verificaciones efectuadas, se encontrare que debe modificarse las clasificaciones de la actividad o el monto del impuesto, se procederá en consecuencia y se notificara de inmediato al contribuyente, de Conformidad a lo dispuesto en esta ordenanza y en la ordenanza de hacienda municipal.

Actuando así el auditor fiscal de conformidad con la ley y en estricto cumplimiento de las Ordenanzas Municipales de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 54 de la Ley Orgánica del Poder Municipal el cual establece en su numeral 6 lo siguiente:

Articulo 54. El Municipio ejercerá sus competencias mediante los siguientes instrumentos jurídicos:

1. Ordenanzas: son actos que sanciona el C.M. para establecer normas con carácter de ley municipal, de aplicación general sobre asuntos específicos de interés local. Las ordenanzas recibirán por lo menos dos discusiones y en días diferentes, deberán ser promulgadas por el alcalde o alcaldesa y ser Publicadas en Gaceta Municipal o Distrital, según el caso, y prever, de conformidad con la ley o si lo ameritare la naturaleza de su objeto, la vacatio legis a partir de su publicación. Durante el proceso de discusión y aprobación de las ordenanzas, el C.M. consultara con el alcalde o alcaldesa, a los otros órganos del Municipio, a los ciudadanos y ciudadanas, a la sociedad organizada de su jurisdicción, y atenderá las opiniones por ellos emitida.

2. Acuerdos: son actos que dicten los consejos municipales sobre asuntos de efecto particular. Estos acuerdos serán publicados en la Gaceta Municipal cuando afecten la Hacienda Pública Municipal.

3. Reglamentos: son los actos que dicten los concejos municipales sobre asuntos de efecto particular. Estos acuerdos serán publicados en la Gaceta Municipal cuando afecten la Hacienda Pública Municipal.

4. Decretos: son actos administrativos de efecto general, dictados por el alcalde o alcaldesa y deberán ser publicados en Gaceta Municipal o Distrital. El alcalde l alcaldesa reglamentará las ordenanzas mediante decreto, sin alterar su espíritu, propósito o razón y, en todo caso deberán ser publicadas en Gaceta Municipal o Distrital.

5. Resoluciones: son actos administrativos de efecto particular, dictados por el alcalde o alcaldesa, el Contralor o Contralora Municipal y demás funcionarios competentes.

6. Otros instrumentos jurídicos de uso corriente en la práctica administrativa, ajustados a las previsiones que las leyes señalen.

Las ordenanzas, acuerdos, reglamentos, decretos, resoluciones y demás instrumentos jurídicos municipales son de obligatorio cumplimiento por parte de los particulares y las autoridades nacionales, estatales y locales.

Por lo cual concluye que la falsa aplicación de la norma jurídica, violación del principio de la legalidad alegado por la contribuyente no se violan en el Acta de Reparo ni la Resolución Culminatoria del sumario que la ratifica en virtud que ambas están ajustadas a los parámetros previsto en nuestra Carta Magna, la Ley, y ordenanza respectiva por ende se descarta el presente alegato Y ASÍ SE DECIDE.

(Negrillas, subrayados y mayúsculas en la transcripción)

Vista la anterior transcripción; en virtud de la declaratoria contenida en el acto recurrido y de los alegatos formulados en su contra por la representante judicial de la contribuyente, la controversia planteada en el caso sub iudice se circunscribe a determinar si la decisión contenida en el acto administrativo impugnado está apegada a la legalidad en cuanto a la confirmación que hace del reparo formulado a la contribuyente con el Acta Fiscal 267/2009-EA de fecha 16-12-2009, por omisión de impuesto sobre ingresos brutos obtenidos en los ejercicios fiscales 2007 y 2008, los cuales fueron declarados bajo el código 0036 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza Municipal del mencionado Municipio, con una alícuota impositiva del 0,50%, siendo que dichos ingresos brutos han debido ser declarados en el Código 0037 del mismo Clasificador de Actividades, con una alícuota impositiva del 1,00%, del mismo Clasificador de Actividades y de la misma Ordenanza, por una parte y; por otra, en cuanto a la confirmación del reparo formulado en la misma Acta Fiscal por omisión de declarar los ingresos brutos obtenidos en el periodo fiscal 01-01-2009 al 31-10-2009.

Ahora bien, advierte el Tribunal que el reparo formulado a los ejercicios fiscales 2007 y 2008, provienen de la corrección del error material en el cual habría incurrido, presuntamente, la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M. al otorgarle a la contribuyente la Patente de Industria y Comercio No. 99000013 de fecha 17 de septiembre de 2007, asignándole el código de actividades No. 0036, con una alícuota impositiva de 0,50% creyéndola domiciliada en su jurisdicción, en lugar de asignarle el código de actividades No. 0037, con una alícuota impositiva del 1,00%, pues se trata de una contribuyente no domiciliada en su jurisdicción.

Constata el Tribunal que la Alcaldía fundamenta la corrección del presunto error material cometido al expedir la mencionada patente, en la llamada potestad de autotutela administrativa, la cual ha sido definida tanto por la doctrina como por reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como la “…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales”. (Vid. entre otras, Sentencia de la mencionada Sala Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo y Sentencia de la misma Sala Nº 05663, de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: J.J.S.B.).

Asimismo, respecto al alcance de la potestad de autotutela y particularmente de la potestad de revisión de oficio, la mencionada Sala en sus fallos números 01388, 00517 y 01589 de fechas 04/12/02, 02/03/06 y 21/06/06, respectivamente, estableció lo siguiente:

(…) En este sentido, se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.

Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.

Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.

Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.

Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.

Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.

De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado.

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Atendiendo a los razonamientos expuestos y adaptándolos a la materia tributaria, se observa que la Alcaldía hizo la corrección con fundamento en artículo 241 del Código Orgánico Tributario, en el cual se establece: “La Administración Tributaria podrá en cualquier tiempo corregir de oficio o a solicitud de la parte interesada errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en sus actos” y en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el que se señala: “La Administración podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de los actos administrativos.”

Con relación a la facultad de la Administración Tributaria, prevista en el citado artículo y a la oportunidad para su ejercicio la misma Sala ha expresado lo siguiente:

(…) La Administración Pública está dotada de una serie de potestades cuyo origen directo se encuentra en la Ley, estas constituyen poderes de acción que el ordenamiento jurídico le atribuye a la Administración para la satisfacción de los intereses públicos, y en virtud de las cuales, se la coloca en un plano de supremacía jurídica frente a los administrados para preservar y garantizar ese interés general; ello implica como contrapartida, una sujeción jurídica o sometimiento de los administrados destinatarios de los actos dictados en el ejercicio de esa potestad.

Una de esas Potestades es la denominada por la doctrina como ‘autotutela administrativa’ en virtud de la cual la Administración Pública tiene el poder jurídico o capacidad de tutelar, por sí misma, sus propias actuaciones, revisar sus propios actos, rectificar los errores u omisiones cometidos en su configuración, corregir los vicios que puedan hacerlo anulable, así como revocar o anular los actos viciados, eximiéndose de acudir a la tutela judicial.

Esta potestad se explica en la orientación del actuar de la administración hacia la satisfacción del interés público, dotándola de una presunción de validez de sus actos, de la cual resulta el principio favor acti, el cual da lugar a la posibilidad de convalidación de los actos anulables mediante la subsanación de sus vicios sin limitación de tiempo y siempre que no se haya verificado la prescripción. Esta potestad puede ser ejercida de oficio por la Administración Tributaria o puede ser instada a ello por los particulares…

En este sentido, el artículo 152 del Código Orgánico Tributario… [163 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente ratione temporis] disponía:

…omissis…

De la norma citada se desprende que la Administración Fiscal tiene la facultad de corregir los ‘errores materiales’ o de cálculo, realizar modificaciones de carácter matemático en la determinación del quantum del impuesto, multa e intereses moratorios, cuando se evidencien cálculos erróneos.

Estos errores pueden ser corregidos en cualquier tiempo, bien de oficio, o a solicitud de parte interesada, y esta ‘rectificación material’ de errores numéricos o de cálculo, no implica una revocación del acto en cuanto a los supuestos de hecho y de derecho que lo motivaron; el acto administrativo rectificado sigue teniendo el mismo contenido después de la corrección de los errores de transcripción o de cuenta, realizados para favorecer la transparencia y legalidad de la ejecución del acto.

Por tratarse de una potestad que puede ser ejercida por la Administración Tributaria en cualquier momento de oficio o a instancia del interesado, y no constituir esa solicitud del particular un recurso propiamente dicho, su ejercicio no está sujeto a plazos de caducidad, no produce la suspensión de efectos del acto administrativo, a que se contrae el artículo 162 del Código Orgánico Tributario vigente ratione temporis, ni tampoco suspende el curso de los lapsos para el ejercicio de los recursos administrativos y judiciales. En consecuencia, la interposición de solicitudes de corrección de errores materiales no impide la firmeza del acto administrativo, pudiendo el mismo ser ejecutado en cualquier momento que la Administración estime conveniente. (Vid. Sentencia Nº 252 de la Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria II, de fecha 17 de marzo de 1999, caso: C.A. ENACA).

De conformidad con los criterios jurisprudenciales arriba señalados y transcritos, el Tribunal aprecia que la Alcaldía del Municipio A.P. podía en cualquier tiempo, de oficio o a instancia de parte, corregir los errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la oportunidad de emitir la Patente de Industria y Comercio No. 99000013 en fecha 17 de septiembre de 2007.

A ese respecto, advierte el Tribunal que la contribuyente recurrente realizó obras de construcción en la autopista Caracas - Guarenas - Guatire, durante los ejercicios fiscales 01-09-2007 al 31-12-2007; 01-01-2008 al 30-09-2008, 01-10-2008 al 31-12-2008 y 01-01-2009 al 31-10-2009, bajo el amparo de la Patente que identifica su actividad económica en el Código 0036 del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Municipal Sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Plaza, no obstante que dicho código con alícuota impositiva del 0,50% aparece en el clasificador de actividades económicas de la respectiva ordenanza municipal, para empresas constructoras que tengan su domicilio en jurisdicción del Municipio A.P..

Ante la corrección que hace la Alcaldía y la posición de la contribuyente de considerar que con esa corrección se le exige una diferencia de impuesto sobre la base de un cambio de criterio que involucra su aplicación retroactiva vulnerando, de esa manera, el principio de legalidad, seguridad jurídica y de confianza legitima, el Tribunal se permite transcribir el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

Artículo 11.- Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes

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El contenido de la norma transcrita alude al valor de los criterios establecidos por la Administración, que pueden variar, por cuanto los organismos que la integran obedecen a las mutaciones de la sociedad en la cual operan, exigiéndose sólo que tales variaciones no se apliquen a situaciones anteriores, salvo que sean más favorables para los administrados. El dispositivo en cuestión, no es más que la aplicación del principio de la irretroactividad de las disposiciones generales a situaciones nacidas con anterioridad a su pronunciamiento.

La norma establece igualmente que la modificación de los criterios no es motivo para la revisión de los actos definitivamente firmes. El artículo 11, brevemente analizado, es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas. Este criterio es sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 00514 del 3 de abril de 2001, caso: The Coca-Cola Company).

De tal manera, que uno de los principios que rige la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas. (Vid. sentencias de la misma Sala N° 1.171 del 4 de julio de 2007, caso Repro Sportny vs. U.C.V., y Nº 00213 del 18 de febrero de 2009, caso: La Oriental de Seguros, C.A.).

En el presente caso, el Tribunal observa que con fundamento en las previsiones contenidas en los artículos 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 241 del Código Orgánico Tributario y de la normativa de su Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, la Alcaldía del Municipio A.P., a través de su Dirección de Hacienda Municipal, formuló a la contribuyente el reparo contenido en el Acta Fiscal distinguida con los números y letras .267/2009-EA de fecha 16 de diciembre de 2009, por las cantidades de Bs. 122.467,40, Bs. 131.128,40 y Bs. 575.520,11, en los períodos fiscales 01-09-2007 al 31-12-1997; 01-01-2008 al 30-09-2008; 01--10-2008 al 31-12-2008, respectivamente; por concepto de Impuestos causados y no liquidados, provenientes de la ejecución de actividades económicas en su Jurisdicción, durante los períodos examinados, por cuanto consideró que la contribuyente declaró y pagó los impuestos causados bajo el código de actividad 0036, con una alícuota impositiva del 0,50%, que se corresponde con una empresa constructora domiciliada en jurisdicción del Municipio, en lugar de hacerlo, según lo señala, bajo el código de actividad 0037 que se corresponde con empresa constructora no domiciliada en jurisdicción del Municipio;

Ahora bien, aprecia el Tribunal que no hay discrepancia entre Alcaldía y contribuyente en cuanto a que ésta última no tenía su domicilio en jurisdicción del Municipio A.P. para la fecha 17 de septiembre de 2007, cuando le fue otorgada la Patente de Industria y Comercio 99000013, ni durante el tiempo que ejecutó la obra civil de la que provienen los ingresos brutos objeto de reparo, por tanto, para el Tribunal queda en evidencia que en el otorgamiento de la referida patente la Alcaldía cometió un error en asignarle a la contribuyente el código de actividades 0036 con una alícuota impositiva del 0,50%. Luego, el Tribunal es del criterio que la contribuyente, estando en conocimiento que su domicilio estaba fuera de la jurisdicción del Municipio Plaza, ha debido declarar los ingresos brutos obtenidos por la actividad económica desarrollada en jurisdicción del mencionado Municipio y pagar el impuesto resultante de esa declaración bajo el código respectivo (0037,con una alícuota impositiva del 1,00%), y no en aquel que por error le asignara la Alcaldía al expedirle la Patente de Industria y Comercio de Industria y Comercio.

En efecto, el Tribunal aprecia que -tal como lo afirma el acto recurrido- para la fecha (17-.09-2007) en que la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M. otorgó a la contribuyente la Patente de Industria y Comercio, en el Clasificador de Actividades Económica de su Ordenanza Municipal, se indicaba: (i) el Código 0036, con alícuota impositiva del 0,50% para empresas constructoras con domicilio en jurisdicción de dicho Municipio; (ii) el código 0037 con alícuota impositiva del 1,00% para empresas constructoras no domiciliadas en jurisdicción de ese Municipio, lo cual en criterio de este Tribunal justifica la corrección del error en que incurriera el ente municipal cuando otorgó la patente de industria y comercio 99000013, siendo que para la fecha en que emitió tal pronunciamiento (17-09-2009) el código que ha debido asignarse era el 0037, correspondiente a constructoras no domiciliadas en jurisdicción del referido Municipio, tal como se ha expresado con anterioridad.

Por tales motivos, discrepa el Tribunal del planteamiento de la contribuyente en cuanto a que el órgano fiscal infringió el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues aprecia que en el caso de autos no se aplicó de manera retroactiva criterio administrativo alguno, sino que la actuación de la Alcaldía se circunscribió a la corrección del error en que -originalmente- incurriera, y al acatamiento de la Ordenanza vigente durante los períodos fiscalizados, por lo que se estima improcedente la denuncia de la representación judicial de la contribuyente referida a que el con el acto recurrido se aplica un criterio para la determinación del impuesto en forma retroactiva y se vulnera el principio de seguridad jurídica y de confianza legítima. Así se declara.

En otra alegación el apoderado judicial de la contribuyente ha planteado la nulidad del acto recurrido por considerar que con el mismo se incurre en falsa aplicación de norma jurídica y se viola el principio de legalidad.

Para emitir pronunciamiento sobre este planteamiento, el Tribunal observa que la alegación de la contribuyente se concreta en el hecho de considerar que con el Acta Fiscal 267/2009-EA, con la cual se le formula el reparo, no se corrige ningún error material o de cálculo sino que se revocó parcialmente la Patente de Industria y Comercio que le fuera otorgada y se aplicó un cambio de criterio con efectos retroactivos.

Reitera el Tribunal la jurisprudencia ut supra señalada en las sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sobre la potestad de autotutela de la Administración que le permite a ésta hacer correcciones, modificaciones y revocatorias de los actos administrativos por ella emitidos, bajo los términos y condiciones expresados en la normativa aplicable.

De tal manera, el Tribunal considera que cuando la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M. recurre a los artículos 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 241 del Código Orgánico Tributario, para corregir el código 0036 del Clasificador de Actividades Económicas de su Ordenanza Municipal que le fuera asignado a la contribuyente al considerarla como una empresa constructora domiciliada en su domicilio, cuando en realidad se trata de una empresa constructora que no tiene domicilio en su jurisdicción, no hace una falsa aplicación de norma jurídica alguna sino que, por el contrario, utiliza la herramienta legal existente para corregir el error en el cual ella misma incurrió al considerar a dicha contribuyente como domiciliada en su jurisdicción. Así se declara.

Tal proceder tampoco viola el principio de legalidad, tal como lo plantea la representación judicial de la contribuyente, pues, doctrinariamente, se admite que tal principio comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad.

En el presente caso, la Alcaldía verificó alavés de una actuación fiscal que había asignado un código de actividades económicas que se correspondía para un contribuyente con domicilio en su jurisdicción, siendo que la Constructora A.O., S.A, no tiene domicilio en su jurisdicción, por tanto, aplicando la normativa jurídica existente como son los artículos 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 241 del Código Orgánico Tributario procedió a hacer la corrección necesaria, en los términos en que quedó anotada en el Acta Fiscal No. 267/2009-EA. Luego, para el Tribunal tal proceder se adapta al procedimiento legalmente establecido; en consecuencia, el acto emitido no es violatorio del principio de legalidad. Así se declara.

También plantea la contribuyente que el acto recurrido es violatorio del derecho a la igualdad y de la prohibición del trato discriminatorios.

Para emitir pronunciamiento sobre esta alegación, el Tribunal se permite advertir que el principio del derecho a la igualdad constituye uno de los más importantes en materia constitucional, legal y por supuesto en el ámbito del Derecho Tributario, encontrándose consagrado de distintas formas en nuestra constitución Nacional, dado que el mismo comprende diversos aspectos que deben ser desarrollados en materia tributaria.

Igualdad en la ley, es la consagrada en el artículo 133 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a que todos estamos obligados a pagar tributo (impuestos, tasas y contribuciones) para contribuir a los gastos públicos. También aparece consagrada dicha igualdad, en lo dispuesto en el artículo 21 de la misma Constitución, cuando se señala que todos somos iguales ante la ley, y no se admitirán las discriminaciones bajo ninguna condición.

La igualdad por la Ley deviene de la aplicación del principio de justicia y se resume muy bien en aquel viejo axioma y en forma del Derecho de tratar igual a quienes son iguales y en forma desigual a los casos desiguales, pues nada hay más injusto que tratar a todos los casos por igual.

Por último, la igualdad de las partes en la relación jurídico tributaria, corresponde a esta variedad del principio de igualdad reconocer que a pesar que la Constitución confiere al órgano legislativo el Poder Tributario de crear el tributo, esta facultad se agota con la creación de la Ley Tributaria y no puede ésta establecer reglas que permitan con posterioridad, que la relación entre el sujeto activo y pasivo de la relación jurídica no esté en un plano de completa igualdad. El sujeto activo no es titular del Poder Tributario y por ende es tan solo un sujeto más en la relación jurídica tributaria y al igual que el sujeto pasivo debe llevar adelante dicha relación con el mayor apego a las normas constitucionales y legales que rigen tal relación

En razón de lo expuesto el Tribunal precisa que la diferencia de impuesto exigida a la contribuyente deviene del hecho de ser una empresa constructora no domiciliada en el Municipio A.P.d.E.M., por lo que la Alcaldía, en este caso, solamente está exigiendo el impuesto resultante de la alícuota impositiva aplicable a las constructoras (contribuyentes) no domiciliadas en su jurisdicción, lo cual, en apreciación del Tribunal no vulnera el derecho a la igualdad. En efecto, este impuesto, de conformidad con código 0037, el cual tiene asignada una alícuota impositiva del 1,00%, en el Clasificador de Actividades de la Ordenanza Municipal respectiva, es igual para todas las empresas constructoras que no tengan su domicilio den jurisdicción del Municipio A.P.d.E.M..

En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera improcedente la alegación para que se declare la nulidad del acto recurrido por cuanto la exigencia del impuesto sobre la base de la alícuota aplicable del 1,00% no es violatoria del derecho a la igualdad y ni conlleva un trato discriminatorio. Así se declara.

También la alega la contribuyente la nulidad del acto recurrido por estar fundamentado en un falso supuesto y que en dicho acto hay una ausencia de causa.

Esta alegación está referida al reparo que se formula por la presunta omisión de no declarar los ingresos brutos obtenidos el período fiscal 01-01-2009 al 31-10-2009, razón por la cual la analizará en la oportunidad emitir pronunciamiento sobre la legalidad de este reparo. Así se declara.

Reparo formulado a la contribuyente en el período fiscal 01-10-2009 al 31-10-2009, por omisión de impuesto sobre actividad económica en la cantidad de Bs. 420.991,31, por no haber declarado los ingresos brutos obtenidos en dicho período (Bs. 42.099.131,12)

Este reparo es formulado en el Acta Fiscal 267/2009-EA de fecha 16-12-2009 y confirmado en el acto recurrido, por el hecho, según se afirma en ambos actos, que la contribuyente omitió declarar los ingresos brutos obtenidos en el ejercicio fiscal 01-01-2009 al 31-12-2009

Contrariamente a lo afirmado en el acto recurrido, el Tribunal encuentra que la contribuyente consignó, anexo a su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, copias simples de las declaraciones de ingresos brutos y pagos del impuesto causado, correspondiente a seis (6) bimestres del año 2009. Estas copias de planillas y comprobantes de pagos aparecen incorporados a los folios 176, 177, 178, 179, 180 y 181, de la pieza principal del expediente judicial (Asunto AP41-U-2010-0000559) y por cuanto las mismas no fueron objeto de impugnación durante el proceso, el Tribunal las tiene como fidedignas en los términos contenidos en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y las aprecia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 507, 509, 508 y 510 del mismo Código, con valor suficiente para demostrar que la contribuyente declaró los ingresos brutos obtenidos en jurisdicción del Municipio A.P.d.E.M., del periodo fiscal 01-01-2009 al 31-10-2009 y; también, pago el impuesto correspondiente. Así se declara.

En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la confirmación efectuada en el acto recurrido del reparo formulado a la contribuyente por no declarar los ingresos brutos obtenidos en jurisdicción del Municipio A.P., durante el periodo fiscal 01-01-2009 al 31-10-2009. De la misma manera, considera improcedente el reparo formulado bajo el mencionado concepto y para el mismo periodo fiscal. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano J.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No 16.368.378, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 117.571, actuando como apoderado judicial de Constructora N.O., S.A., sociedad mercantil, establecida en la Praia de Botafogo, No. 300, 11° Piso, Barrio de Botafogo, ciudad de Río de Janeiro- Brasil, cuya sucursal en Venezuela se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el No. 13, Tomo 91-A-Pro, contra la Resolución No. 125/2010 de fecha 03 de septiembre de 2010 emanada de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., notificada el 05 de octubre de 2010, la cual, al declarar sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el Acta Fiscal 267/2009-E.A de fecha 19 de mayo de 2010, confirma el reparo formulado a la contribuyente por omisión de impuesto sobre actividades económicas, por las cantidades de Bs. 122.467,40, Bs. 131.128,40 y Bs. 575.520,11 en los períodos fiscales 01-01-2007 al 31-12-2007; 01-01-2008 al 30-09-2008; y 09-10-2008 al 31-12-2008. respectivamente, como consecuencia de haber tributado los ingresos brutos obtenidos en dichos ejercicios fiscales (Bs. 24.493.479,27 y 26.225.679,97; y Bs. 115.104.021,55, respectivamente) en el Código de Actividad Económica número 0036, en lugar del Código de Actividad número 0037; también confirma el acto recurrido el reparo formulado a la contribuyente en el período fiscal 01-01-2009 al 31-12-2009, por omisión de impuesto sobre actividad económica en la cantidad de Bs. 420.991,31, por no haber declarado los ingresos brutos obtenidos en dicho período (Bs. 42.099.131,12).

En consecuencia, se declara:

Primero

Válida y con efectos la Resolución No. 125/2010 de fecha 03 de septiembre de 2010 emanada de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., en lo que respecta a la confirmación del reparo formulado a la contribuyente con el Acta Fiscal 267/2009-EA de fecha 19-05-2010, por omisión de impuesto sobre actividades económicas, por las cantidades de Bs. 122.467,40, Bs. 131.128,40 y Bs. 575.520,11 en los períodos fiscales 01-01-2007 al 31-12-2007; 01-01-2008 al 30-09-2008; y 09-10-2008 al 31-12-2008, respectivamente, como consecuencia de haber tributado los ingresos brutos obtenidos en dichos ejercicios fiscales (Bs. 24.493.479,27 y 26.225.679,97; y Bs. 115.104.021,55, respectivamente) en el Código de Actividad número 0036, en lugar de tributarlos en el Código de Actividad número 0037.

Segundo

Invalida y sin efectos la Resolución No. 125/2010 de fecha 03 de septiembre de 2010 emanada de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., en lo que respecta a la confirmación del reparo formulado a la contribuyente con el Acta Fiscal 267/2009-EA de fecha 19-05-2010, por omisión de impuesto sobre actividades económicas, en el período fiscal 01-01-2009 al 31-10-2009, por la cantidad de Bs. 420.991,31, por no haber declarado los ingresos brutos obtenidos en dicho período (Bs. 42.099.131,12).

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a dieciséis días (16) del mes de mayo de dos mil doce (2.012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Titular

R.C.J..

La Secretaria.

H.E.R.E.

En la fecha ut supra se dicto y publico la anterior decisión a las 2:40 p.m.

La Secretaria,

H.E.R.E.

Asunto: AP41-U-2010-000559.

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