Decisión nº PJ0172011000117 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 28 de Junio de 2011

1.1. ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA:

En fecha 27 de julio de 2010, el Abg. W.M.A., actuando en su carácter de Fiscal Séptimo (e) del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el literal “d” del artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presentó escrito por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de su distribución al Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente; a favor de la ciudadana N.D.C.V.G. , venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.948.050, y de este domicilio, actuando en nombre y representación de su hija (se omite el nombre de la niña de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA) contra de ciudadano J.A.M.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.209.767, por REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

1.2. PRETENSIÓN:

Alegó la representación fiscal en su escrito de demanda en síntesis que: “Que en fecha 29 de junio de 2010, compareció la ciudadana N.D.C.V.G.…, ocurrió a los fines de solicitar la Fijación de un Régimen de Convivencia Familiar, a que regule el contacto directo y permanente del ciudadano J.A.M.F., con su hija, la niña…, actualmente de dos (02) años de edad; y quien reside con su progenitora, ciudadana N.D.C.V.G.. Que en esa oportunidad, alego…que en los tribunales de Protección llegó a un acuerdo con el padre de su hija, ciudadano J.A.M.F., respecto al quantum alimentario que debía suministrarle por concepto de obligación de manutención. Que en ese sentido, señaló que se fijó la cantidad mensual de Bs. 200,00; y en tal sentido, se procedió a abrir una cuenta de ahorros en la entidad bancaria Banfoandes (hoy Banco Bicentenario). Que en ese mes, permitió que el ciudadano J.A.M.F. compartiera con su hija en su residencia; sin embargo, solicitaba se regule este aspecto. Que a los fines de agotar la gestión conciliatoria, se solicito la comparecencia del ciudadano J.A.M.F. para el para el dìa 26 de junio de 2010; dejándose constancia de la presencia de los ciudadanos N.D.C.V.G. y J.A.M.F.. Que en esa oportunidad, no hubo acuerdo entre los ciudadanos arriba mencionados, respecto a la manera en que el ciudadano J.A.M.F. tendría contacto directo con su hija, la niña…Que en tal sentido, la ciudadana N.D.C.V.G. propuso que su hija tuviera contacto con su padre las tardes que de lunes a viernes éste disponible en sus labores para poder atender y disfrutar de la niña. Que adicionalmente a ello, propuso que también el padre podría tener contacto con la niña los días sábados en el horario comprendido entre las 8:00 a.m a 12 pm del mediodía de ese mismo día. Que la propuesta, en esos términos, del régimen de convivencia familiar sin pernocta, obedece a que la niña está muy pequeña, y todavía depende de su cuidado; y en la medida que la niña evolucione y crezca podría permitir que pernocte con su progenitor. Que ante la propuesta realizada por la ciudadana N.D.C.V.G., el ciudadano J.A.M.F. señalo su rechazo a la misma, alegando que el tiene derecho a tener contacto con su hija; y a tales efectos propuso el siguiente régimen de convivencia familiar; pernoctar con su hija fines de semanas alternos; la mitad de las vacaciones en el mes de agosto de cada año; un feriado cada uno; la mitad de los días de asueto de carnavales y semana santa; un 24 y 25 de diciembre de cada año cada uno; un 31 de diciembre y un 01 de enero de cada año cada uno; el día del padre con él retornándola al siguiente día al hogar materno, y la mitad del día del niño. Que a tenor de lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 27 y 385 ejusdem; es por lo que la representación fiscal demanda, como en efecto demanda, por REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR al ciudadano J.A.M.F..

1.3 DE LA ADMISIÓN y NOTIFICACION:

Por auto de fecha 29 de julio de 2011, el Juzgado (1) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar, admitió la demanda, ordenado notificar al ciudadano J.A.M.F., a fin de compareciera por el tribunal dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su notificación, para que conociera la oportunidad fijada para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar en el referido juzgado.

Cursa al folio 09 y su vto, notificación debidamente firmada por la parte demandada ciudadano J.A.M.F., en fecha 20/09/2010.

En fecha 21 de septiembre de 2010, el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual procedió a fijar para el 28/09/10, a las 10:00 am, la celebración de la audiencia preliminar de Mediación.-

1.4 DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE MEDIACIÓN:

Cursa al folio 11, Acta de Audiencia preliminar de Mediación, mediante la cual el tribunal dejó constancia que compareció los ciudadanos N.D.C.V.G. y J.A.M.F., y el fiscal 7mo del Ministerio Publico, ABG. W.M.A., se celebró la audiencia de mediación no lográndose la respectiva mediación entre los ciudadanos antes mencionados, en la causa de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a favor de la niña… de dos (02) años de edad, en consecuencia dio por concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 472, tercer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes.-

Mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2010, el Juzgado de Mediación fijó oportunidad para que tuviera lugar el inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar para el día 21-10-2010 a la 01:00 pm, de conformidad con el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

En fecha 30 de septiembre de 2010, se recibió oficio Nº 07-F07-1C-1089-10 del abogado W.M.A., en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público en Materia de Protección del Niño y del Adolescente, contentivo de escrito de Promoción de Pruebas.

En fecha 06 de octubre de 2010, la ciudadana N.D.C.V.G., debidamente asistida por la abogada Y.R., introdujo escrito de promoción de pruebas.

En fecha 07 de octubre de 2010, el ciudadano J.A.M.F., debidamente asistido por la abogada O.T.C. promovió pruebas. Y en esa misma fecha consignó poder apud acta conferido a los abogados O.T.C., V.D.L.A.H.T. y E.D.P..

1.5 DE LA AUDIENCIA DE SUSTANCIACION

Cursa al folio 35 audiencia de sustanciación mediante la cual dejan expresa constancia que comparecieron los ciudadanos N.D.C.V.G. y J.A.M.F. y el abogado W.M.A., Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, representante de los derechos e intereses de la niña (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA).

1.6 DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS:

DE LA PARTE ACTORA:

1.- Ratificó las Documentales: marcada con la letra “A” produjo Acta de Nacimiento de la niña….; con el objeto de demostrar la filiación de la misma con sus padres, ciudadanos: N.D.C.V.G. y J.A.M.F..

2.- Ratificó las Pruebas promovidas por el Fiscal Séptimo del Ministerio en cuanto a la evaluación psicológica y psiquiatría de ambos progenitores, así como el estudio socio-económico de ambos progenitores a través del Equipo Multidisciplinario de ese Despacho

3.- Que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promueve las siguientes pruebas instrumentales:

1. Informe medico de la niña …., donde se le diagnosticó una afección respiratoria RINSOPATIA CON TRASTORNOS ALERGICOS, emitida por el ciudadano: J.V.C...

2. Facturas de cancelación de las consultas pediátricas de la menor …, prueba que es promovida con el objeto de demostrar que quien cubre dichos gastos es la ciudadana: N.V..

3. Promovió c.d.I. de la mencionada niña, a los fines de demostrar que quien cubre con dichos gastos es la madre de la misma.

4.-De la prueba de informes: que solicita se sirva oficiar al Medico Pediatra J.V.C., para que informe a ese despacho de los siguientes particulares: a) Si la Historia Clínica 015-2008, pertenece a la paciente…, b) Que indique a ese Tribunal que tipo de afección padece la misma, c) Que indique el tratamiento que debe aplicársele a la niña. Prueba que es promovida a los fines de dejar claro que la niña presente una afección y que la misma debe ser atendida por la madre, quien es la persona indicada para aplicar el tratamiento.

5.- Consignó en este acto dos (02) Jurisprudencias para dejar demostrado en este acto que no se le esta negando al padre el Régimen de Convivencia Familiar, sino que por la corta edad de la misma dicho Régimen debe ser provisionalmente.

DE LA PARTE DEMANDADA:

1.- Ratificó los medios de pruebas que fueran promovidos mediante escrito que riela a los folios 26 y 27 del presente expediente, y en este sentido Ratifico expresamente la Prueba Testimonial, la cual será rendida por las ciudadanas: M.F., MARIA HERRERA, IRAMI CASTILLO, Y.B. y R.R., quienes son venezolanas, mayores de edad, y de este domicilio, titulares de la cedula de identidad Nº 8.308.634, 8.455.652, 13.016.472, 13.016.339 y 4.977.089, respectivamente, el objeto de esta prueba testimonial es que las testigos promovidas rindan sus testimonios por ante el Tribunal de Juicio correspondiente, en relación con los hechos directos y precisos sobre los cuales tienen suficiente conocimiento relativos a la Relación que mantiene su representado J.A.M.F. en relación con su hija….

2.- De igual manera ratifico la prueba documental consistente en el oficio o constancia que evidencia la existencia de la Causa N° FP02-V-2009-724, contentiva de la oferta de Obligación de Manutención, efectuada por su representado y llevada por el Juzgado Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, el objeto del medio probatorio es evidenciar al Tribunal el Cumplimiento de la Obligación de Manutención por parte de su mandante.

3.- Se ratifica la prueba documental consistente en la constancia de afiliación de la niña…a la Póliza de HCM de SALUD VITAL y tiene por objeto esta prueba mostrar en forma clara al Tribunal que mi representado tiene alta preocupación porque su hija tenga garantizado sus gastos médicos.

IMPUGNO POR ILEGALIDAD EN SU PROMOCION los legajos de Jurisprudencias consignados por la parte actora, constante de once (11) folios. De igual manera impugna las constancias o recibos emitidos por la Unidad Educativa Colegio Privado San Andrés C.A., por ser instrumentos emanados de terceros cuya ratificación no fue solicitada en esta audiencia.

• PRUEBAS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL:

1.- Ratificó la Partida de Nacimiento anexa marcada “A” por cuanto de ella se deriva la Filiación existente entre la niña….y sus progenitores ciudadanos: N.V.G. y J.A.M.F..

2.- Ratificó la petición realizada por la representación fiscal de elaborar un Informe Social Integral en el hogar de los ciudadanos: N.V.G. y J.A.M.F., a los fines de verificar las condiciones materiales, morales, económicas y sociales de ambos hogares,

1.7 DE LA ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS

Por acta de fecha 21-10-2010, fueron admitidas las pruebas presentadas por las partes intervinientes en el presente proceso.-

En fecha 26 de octubre de 2010, la abogada Y.R., apoderada judicial de la ciudadana N.V., consigna poder debidamente autenticado.

En fecha 26 de octubre de 2010, se dicto auto mediante el cual se ordeno librar oficio al Equipo Multidisciplinario, a los fines de practicar el informe Integral ordenado en la audiencia preliminar, se libro oficio Nº 551-1.

Mediante diligencia de fecha 11 de noviembre de 2011, la abogada O.T.C., co- apoderada judicial del ciudadano J.A.M.F., solicita se sirva fijar un régimen de convivencia familiar provisional, que le permita mientras continua el proceso, el poder tener contacto con su hija.

En fecha 22 de noviembre de 2010, el Tribunal Primero de Primera instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dicto sentencia Interlocutoria Resolución nº PJ0822010000476, mediante la cual, FIJO PROVISIONALMENTE EL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, solicitado por el ciudadano J.A.M.F., plenamente identificado en autos, en beneficio de la niña…., de dos (02) años de edad, quien es hija de la ciudadana N.D.C.V.G..-

En fecha 25 de noviembre de 2010, los abogados J.C. y Y.R., co-apoderados judiciales de la ciudadana N.V., APELAN del auto dictado en fecha 22 de Noviembre de 2010, la cual fue escuchada por auto de fecha 29 de noviembre de 2010, en un solo efecto, de conformidad con el artículo 488 de la L.O.P.N.N.A, se libraron oficios Nros. 772-1 y 773-1.

En fecha 01 de diciembre de 2010, la abogada O.T.C., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa solicita se le imponga el decreto de ejecución y se le fije un lapso para dar cumplimiento voluntario por parte de la demandante de autos., lo cual fue acordado por auto de fecha 06 de diciembre de 2010, mediante el cual ordena librar boleta a la demandante de autos ciudadana N.D.C.V.G., a los fines de que de cumplimiento a la sentencia de fecha 22-11-2010.-

Mediante diligencia de fecha 09 de diciembre de 2010, la abogada Y.R., actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana N.V., en la cual desiste de la apelación, jura la urgencia del caso y habilita el tiempo necesario.

En fecha 13 de diciembre de 2010, la abogada Y.R., actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana N.V., notifica al juzgado a-quo que su representada dio cumplimiento de manera voluntara al régimen de convivencia familiar.

En fecha 14 de enero de 2011, el psicólogo clínico J.L., consigna informe Integral por la Médico Psiquiatra Doctora M.V., la Trabajadora Social Licenciada Mirna Muñoz, en la presente causa con el objeto de recopilar información, a fin de darle curso al asunto y así arrojar datos pertinentes en este procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar el cual involucra a J.A.M.F., N.D.C.V.G. y la niña….. En el cual presentó las siguientes conclusiones y recomendaciones:

Del informe efectuado al ciudadano J.A.M.F.:

16.- CONCLUSIONES:

Social: Familia integrada por pocos miembros que habitan en este hogar. Vivienda propia, ventaja que le permite gozar de tranquilidad, en lo que respecta al aspecto de habitabilidad.

En el aspecto económico, de este grupo aun cuando no es estable su ingreso, se cubren las expectativas de obtener un salario a objeto de lograr sufragar lo básico para sus sustentos, producto del ejercicio activo de esta pareja.

Vista de las circunstancias del tipo de relación inestable que los sujetos en estudio mantuvieron la misma no se considera viable para que la niña pernote con su progenitor, hasta tanto no se puedan adaptar al progenitor y el entorno del mismo, utilizando para tal fin técnicas que se les permita una mejor integración.

Psiquiátrica: en el señor J.A.M.F. no se evidenciaron alteraciones mentales, por lo que puede continuar desempeñando cualquier tipo de actividad que se le asigne, sin embargo debido a que cursa con los rasgos de personalidad histriónico y obsesivo – compulsivo, que se caracteriza por mostrar una expresión emocional superficial y rápidamente cambiante donde generalmente hay arrebatos de ira, mal humor, rigidez y obstinación, no se recomienda el contacto con su hija …. hasta que reciba terapias para el manejo de estos rasgos.

Psicológica: El señor J.A.M.F. está apto para mantener contacto con su hija …, siendo oportuno atención y seguimiento terapéutico debido a la presencia de los rasgos de personalidad histriónico y obsesivo – compulsivo.

Observándose en la prueba de Wartegg un nivel moderado de adaptabilidad y agresividad por lo que es oportuna la reducción de esos niveles para garantizar un adecuado contacto con su hija ….

También se evidenció que el señor J.A.M.F. desarrolló una relación de apego con su hija…por ende el compartir con ella le proporciona estabilidad anímica y emocional.

1.7.- RECOMENDACIONES:

Social: Se recomienda terapias Psicológicas. Tratar a la medida de las posibilidades y disposición de ambos padres una conciliación a fin de apoyar a la niña quien por ende los necesitas aunado al hecho de los estudios clínicos que se le están efectuando.

Se recomiendan visitas a muy corto lapso de manera que las mismas se puedan prolongar a fin de que la niña se pueda familiarizar fuera de presiones con su progenitor, dado los hechos que en ningún momento esta pareja compartieron desde la rutina del nacimiento de ….

Psiquiátrica: solicitar ayuda profesional donde reciba terapia para el manejo de sus rasgos de personalidad y de esta manera pueda darse el contacto con su hija …, siendo necesario establecer el horario de visita así como el ambiente donde se va a producir la reunión padre-hija y además se deberá tomar en cuenta las condiciones climáticas del día del encuentro. También deberá recibir terapia familiar donde reciba orientaciones de padres y lo ayuden a conocer la conducta y manejo de su hija, entrenen en técnicas de autocontrol e instruyan en el cumplimiento de acuerdos previamente establecidos, lo enseñen a mejorar la dinámica y las relaciones intrafamiliares e interpersonales y den orientaciones sobre el manejo de inferencias relacionadas a su ex pareja, así mismo es conveniente continuar con sus controles médicos y farmacológicos previamente establecidos.

Psicológica: Indicar al señor J.A.M.F., atención terapéutica de seguimiento con Psicólogo Clínico para que reciba terapia cognitivo conductual, la cual le ayude a mejorar su nivel de adaptabilidad y agresividad. Al mismo tiempo que le permita manejar de mejor forma sus rasgos de personalidad

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Del informe efectuado a la niña….

13.- CONCLUSIONES

Psiquiátrica: En …..no se evidenciaron alteraciones psicopatológicas y por ende no presenta trastornos mentales. El contacto directo que pueda tener la niña con su padre es beneficioso en el fortalecimiento de los vínculos paternos filiales y es necesario para continuar con su sano desarrollo mental, sin embargo se debe establecer el ambiente donde se va a producir la reunión padre-hija así como el horario de visita, debido a que los niños ante las nuevas situaciones las perciben como estresantes, angustiante o amenazantes y de esta forma se evita la aparición de inseguridades e inestabilidades que alterarían el área afectiva.

Psicológica: La niña….presenta un desarrollo acorde a su edad.

Evidenciándose también a través del Método observacional que la niña …, tanto con su madre biológica, como con su padre biológico, formó una relación de apego seguro por lo tanto el compartir y encontrarse acompañados de estos le proporciona estabilidad anímica y emocional.

14.- RECOMENDACIONES:

Psiquiátrica: Tomar en cuenta el beneficio que traería en …recibir visitas programadas por parte de su padre, una vez que este reciba psicoterapias para el manejo de los rasgos de su personalidad, visitas que deberan ser en un ambiente previamente establecido donde existan ciertas condiciones para evitar exacerbaciones de sus enfermedades, además sus padres deberán evitar conductas de sobreprotección, así mismo es conveniente continuar con sus controles médicos por Pediatra.

Psicológica: Se recomienda el contacto permanente o constante de la niña con su madre biológica la señora N.d.C.V.G. y con su padre biológico el Señor J.A.M.F. mientras esté reciba terapia para el manejo de sus rasgos de personalidad y para un mejor manejo de su nivel de adaptabilidad y agresividad.

Proponer consulta de seguimiento con Psicólogo clínico para apreciación del desarrollo cognitivo y evaluación formal del nivel de coeficiente intelectual de la niña …

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Del informe efectuado a la ciudadana N.D.C.V.G.

16.- CONCLUSIONES:

Social: Familia integrada por pocos miembros que habitan en este hogar.

Vivienda en calidad de alquiler, situación esta que no les garantiza estabilidad habitacional, sin embargo cuentan con el apoyo del propietario por mas de 15 años, quienes han sido inquilinos de confianza, aunado al lugar lo cual les permite tranquilidad encontrándose este en un lugar de fácil acceso y sistemas de seguridad.

El aspecto económico del grupo se podría, describir como estable a los fines de otorgarle lo básico para el sustento de la niña, debido a que cuenta con la progenitora y de alguna manera con el apoyo de algunos de los familiares maternos de manera incondicional.

La adaptación de la niña es plena, y favorable a su desarrollo considerado al entorno en el cual se encuentra.

Psiquiátrica: la señora N.d.C.V.G. presenta elementos compatibles con el Trastorno Adaptativo Crónico con Estado de Ánimo Depresivo, tendiendo a mejorar la sintomatología al desaparecer y/o solucionar el elemento problema, el mismo no es impedimento alguno para continuar conviviendo junto a su hija …. así como para seguir desempeñado cualquier tipo de actividad y de roles que se le asigne.

Psicológica: La señora N.d.C.V.G. está apta para mantener contacto y por ende compartir con su hija biológica…

Observándose en la prueba de Wartegg un nivel adecuado de adaptabilidad y agresividad.

También se evidenció que la señora N.d.C.V.G., desarrolló una relación de apego seguro con su hija…, por ende el compartir a menudo con esta le proporciona estabilidad anímica y emocional.

17.- RECOMENDACIONES:

Social: Garantizar el derecho de la niña que integran el grupo familiar en estudio, los cuales implican: inserción al sistema educativo, alimentación, cuidado de la salud, aseo personal, una vivienda digna entre otros.

Tratar a la medida de las posibilidades y disposición de ambos padres un arreglo, a fin de apoyar a la niña en lo que respecta a su tranquilidad, considerando las visitas y los horarios para que …. debido a su edad no se recomienda pernotar fuera de la rutina de su progenitora, predominando varios factores, en contra tanto su tratamiento medico, el apego relativamente aceptable con su progenitora y el hecho de no tener a su “progenitor” en sus rutinas por las mismas circunstancias del tipo de relación que estos propiciaron.

Se recomienda terapias Psicológicas y Psiquiatricas para ambos progenitores debido a que se encuentran en aparentes estados de ansiedad e inseguridad.

Psiquiatrica: Continuar practicando el papel de madre de manera eficaz como lo ha hecho hasta la actualidad, donde siga demostrándole a su hija … todas aquellas expresiones de comprensión, cariño, amor, afecto y apoyo, así mismo continuar cultivando cada uno de los valores tan necesario en la formación de su hija, y además seguir otorgándole el ambiente familiar firme que contribuya con la estabilidad emocional de la niña.

Psicológica: Indicar a la señora N.d.C.V.G. atención terapéutica de seguimiento con Psicólogo Clínico para que reciba terapia cognitivo conductual, la cual le ayude a seguir manteniendo su adecuado nivel de adaptabilidad y agresividad, al mismo tiempo que le permita manejar de mejor forma sus rasgos de personalidad

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En fecha 18 de enero de 2011, el tribunal dicto auto mediante el cual se deja sin efecto, el auto de fecha 18/01/2011 y se acuerda el desistimiento del recuso de apelación interpuesto por la abg. Y.R., actuando en su condición de Co-apoderada Judicial de la ciudadana N.V., parte actora, presentada en fecha 09-12-2010, razón por la cual se deja sin efecto los oficios Nros 772-1 y 773-1 de fecha 29-11-2010.

Mediante diligencia de fecha 04 de febrero de 2011, la abogada Y.R., actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana N.V., consigna copia del reposo medico de la niña….-

En fecha 25 de febrero de 2011, fue declarada concluida la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, en consecuencia de conformidad con el ultimo aparte del artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se ordena remitir el presente expediente a la URDD a los fines de su itineración y distribución al Juzgado de Juicio. Se libro oficio Nº 356.

En fecha 01 de marzo de 2011, el tribunal de juicio recibió el presente expediente proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación y se fijo la audiencia de juicio para el día 15 de marzo de 2011, a las 11:00 am.

1.8 DE LA SENTENCIA:

En fecha 15 de marzo de 2011, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, dicto sentencia definitiva mediante la cual declara: “CON LUGAR la pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar plasmada en la demanda intentada por la ciudadana N.D.C.V.G., en contra del ciudadano J.A.M.F., en favor de la niña ….

En consecuencia, este Tribunal establece el siguiente Régimen de Convivencia familiar: La madre, ciudadana N.D.C.V.G. deberá hacer entrega de la niña …., al padre ciudadano J.A.M.F. el primer y tercer fin de semana de cada mes, a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) del día Sábado y el padre ciudadano J.A.M.F., se obliga a regresarla a la madre, el día domingo del fin de semana señalado, a las seis de la tarde (6:00 p.m.).

La entrega de la niña …MAYZ VILLASANA se realizará en la residencia de la madre N.D.C.V.G. o el lugar donde ésta fije su residencia y queda obligada a garantizar el Derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre J.A.M.F., en la forma fijada en este fallo.

En los días lunes y martes de Carnaval y Semana Santa, la persona de la niña ….MAYZ VILLASANA, lo compartirá en forma alterna, bien sea con el padre o con la madre, correspondiéndole al padre en el presente año compartir con su hija el jueves y viernes santos de la Semana Santa.

El año siguiente a esta decisión (2011) le corresponde al padre compartir con su hija los días de carnaval y a la madre le corresponderán los días de la Semana Santa.

En los años siguientes de forma alterna automáticamente.

En época decembrina la persona de la niña …MAYZ VILLASANA, tendrá derecho a convivencia familiar con su padre J.A.M.F., en la residencia de éste, desde el 23 al 25 de Diciembre del presente año y con la madre desde el 30 de Diciembre del presente año al 02 de Enero del año siguiente.

Para los años siguientes, queda fijado el mismo régimen de convivencia familiar para los días de Navidad y año nuevo.

Así mismo, podrá tener cualquier contacto con su hija tales como: Comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Y así se decide.

Quedan sin efecto el Régimen de Convivencia familiar provisional que había sido dictada en fecha 22 de Noviembre de 2010, por el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial”.

Mediante diligencia de fecha 16/03/2011, la abogada Y.R., apoderada judicial de la ciudadana N.V., solicita la revisión de la sentencia.-

1.9 DE LA APELACION:

En fecha 28 de marzo de 2011 la abogada J.C., actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana N.D.C.V.G., apela de la sentencia publicada en fecha 21/03/2011.

Por auto de fecha 31 de marzo de 2011, el tribunal a-quo, oyó la apelación ejercida en un solo efecto de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, ordenando remitir copia certificada del respectivo expediente a este tribunal alzada, se libro oficios 287 y 288.

En fecha 04 de abril de 2011, el ciudadano J.A.M.F., debidamente asistido por la abogada O.T.C., solicita sirva expedir por secretaria copias certificadas de la sentencia.

En fecha 05 de abril de 2011, se dictó auto ordenando expedir por Secretaría copia certificada de la sentencia dictada en el presente expediente, al ciudadano J.A.M.F..-

En fecha 29 de abril de 2011, se dicto auto mediante el cual el Tribunal Primero de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes deja constancia que por error involuntario el oficio de fecha 31-03-2011, se coloco de manera incorrecta que dicho expediente constaba de (124) de folios útiles, siendo lo correcto (133) folios útiles, en consecuencia ese Tribunal dejó sin efecto los oficios Nº 287 y 288 de fecha 31-03-2011, así mismo se ordenó librar nuevamente los referidos oficios y por cuanto la foliatura se encontraba alterada, se corrigió la misma y se tachó lo que corresponda, de conformidad con el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil. Se libraron los oficios Nros. 357 y 358.

1.10.-DE LAS ACTUACIONES EN ALZADA:

En fecha 13 de mayo de 2011, se recibió el presente expediente, ordenándose darle entrada en el registro de causas respectivo, previniéndose a las partes que al quinto día de despacho siguientes, se fijaría por auto y aviso en la cartelera del tribunal, el día y la hora de la celebración de la Audiencia de apelación, conforme lo dispone el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

Por auto de fecha 23 de mayo de 2011, se fijó para el décimo quinto día, a la una de la tarde (1:00 p.m.) el acto de la audiencia de apelación, de conformidad con el artículo 488-A ejusdem.-

En fecha 19 de mayo de 2011, las abogadas Y.R. y J.C., actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana N.V., presento escrito de fundamentación de la apelación ejercida en el asunto FP02-R-2011-000093, en la cual expresó:

(…) PRIMERO: ACTUACIONES DE LA PARTE SOLICITANTE: En fecha 27 de Julio de 2010, la ciudadana N.D.C.V.G., interpuso….demanda de fijación de Régimen de Convivencia Familiar, en contra del ciudadano J.A.M.F.. SEGUNDO: DE LA AUDIENCIA DE JUICIO En fecha 15 de Marzo de 2011, esta representación solicito que se fije al padre un Régimen de Convivencia Familiar. SIN QUE PERNOTE, pedimento que se alegó y se solicito tomando en cuenta la corta edad de la niña …MAYZ VILLASANA, que tan solo cuenta con tres (03) añitos de edad, recién cumplidos y todavía depende del ciudadano de la madre y dejando en claro en la medida que la niña evoluciones y crezca podría pernotar, con el padre; y que el contacto con la niña serían los días sábados en el horario comprendido entre las 8:00 a.m a 12pm del mediodía de ese mismo día y de lunes a viernes a partir de las 4:00om; TERCERO: Ahora bien ciudadana Juez de alzada, si bien es cierto que dicha decisión fue declarada con lugar, no lo hace en los términos planteados por esta representación, por cuanto se fijo un Régimen de convivencia familiar, a favor del padre ciudadano J.A.M.F., parte demandada, quien no compareció la fase de juicio, se presume como ciertos los hechos alegados por esta representación.

CUARTO: No se valoro “Desde el punto de vista Psiquiátrico:…”

No se valoro “Desde el punto de vista Psiquiátrico: …..”

…es por lo que esta representación apela formalmente de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio, por cuanto debió el Juez a Quo, tomó en cuenta lo alegado y peticionado por esta representación, por cuanto dicha solicitud fue declarada con lugar es decir que fue a favor de esta representación situación que no fue así o en su efecto declararla parcialmente con lugar. Tampoco se valoro la corta edad de la niña

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En fecha 07 de junio del presente año, procede la abogada O.T.C., a presentar escrito de contestación a la formalización de la apelación, de la siguiente manera:

…En fecha 27 de Julio de 2010, la recurrente interpone en mí contra demanda de fijación de Régimen de convivencia Familiar, solicitando se me fijara un Régimen de Convivencia cerrado, mediante el cual pudiera visitar a mi hija los días sábados de 8:00 a.m a 12 p.m y de lunes a viernes a partir 4:00 p.m, sin que pudiera Pernotar con mi hija; alegando que la niña tiene corta edad y requiere de sus cuidados inmediatos. Asimismo alga la recurrente que si bien la Demanda fue declarada Con Lugar, no se hizo en los términos peticionados.

Al respecto el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente establece:….

Ahora bien, este derecho a tener contacto directo con mi hija …, me ha sido conculcado reiterativamente por su madre ciudadana N.D.C.V., quien me obstaculiza el disfrute efectivo del derecho que me asiste de visitar a mi hija.

….En efecto, la reclamante pide se me fije un Régimen de Convivencia Familiar, y por otro lado me niega tajantemente la posibilidad visitar y compartir con mi hija aunque sea por unas horas.

Es preciso acotar, que la recurrente, jamás a dado cumplimiento ni al Régimen de Convivencia Familiar Provisional que fijo el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación de este Circuito y Circunscripción Judicial, como tampoco ha dado cumplimiento al fijado por sentencia objeto del presente recurso; lo que implica que el impedimento no es su corta edad, ni los cuidados especiales que requiere, ni mucho menos el estado de salud de la niña , sino la rebeldía o contumacia de ella, a que yo tenga contacto directo con mi hija.

Ciudadana Juez, no existen, ni fueron probados en autos, ningún indicio de amenazas o violaciones de mi parte, contra del derecho a la vida, la salud o la integridad física de mi hija, que me impidan ejercer de manera efectiva el Régimen de Convivencia Familiar que ha sido fijado, muy por el contrario, el examen Psicológico determinó que me encontraba Apto para compartir con mi hija …. En este sentido, he sido un padre responsable que ha velado por su formación, alimentación, salud y su estado emocional.

Por lo antes expuesto, solicito sea CONFIRMADA la Decisión del tribunal de juicio de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Primer Circuito Judicial del estado Bolívar, de fecha 21 de Marzo de 2011

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Seguidamente, de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 14-06-2011, se llevó a cabo la audiencia de apelación, a la una de la tarde, al décimo quinto día de despacho, siguiente al auto fechado 23-05-2011, en cuya acta se dejó sentado lo siguiente: “En el día de hoy, 14 de junio de 2011, siendo la una de tarde, día y hora fijada por el tribunal, según auto de fecha 23 de mayo del año en curso para que tenga lugar el ACTO DE AUDIENCIA DE APELACIÓN, en el presente recurso ejercido por la abogado J.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 146.940, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora ciudadana N.D.C.V.G., en el asunto contentivo de la accion REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILAR incoado por la antes referida ciudadana en contra del ciudadano J.A.M.F.. Se anunció el acto a las puertas del tribunal dado por el alguacil del mismo, estando presente la ciudadana N.V., debidamente representada por la abogada Y.R.A., inscrita en el IPSA bajo el N° 84.605. Se deja constancia que la parte contrarrecurrente –parte demandada- compareció debidamente representado por la abogado O.T.C., inscrita en el IPSA bajo el N° 36.595, el tribunal procede a advertir a la parte presente que el procedimiento a seguirse en esta audiencia se encuentra previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes específicamente en su artículo 488-C y siguientes, dejándose expresa constancia, que conforme al artículo 488-E, la presente audiencia no se registrará, en virtud de que este tribunal no cuenta con los medios audio visuales para tal fin. En este estado, se le da la palabra al abogado D.P.G., quien expone: “Buenas tardes, ciudadana juez, ciudadana secretaria, la señora Villasana y el señor mayz, dicho régimen de convivencia familiar fue introducida en principio por la FIscalia y posteriormente asumió el caso…la niña es enfermiza…por lo que se requiere que la niña no pernocte con el padre…el tribunal de juicio declara con lugar la demanda, y esta representación apela de la misma, porque si bien es cierto que fue declarada con lugar, no es los términos señalados en el dispositivo de la sentencia, la prueba efectuada por el equipo multidisciplinario no fue apreciada por el juzgado a-quo, es por lo que se pide la nulidad de la sentencia por contradicción, de conformidad con lo establecido en el articulo 244 del CPC, es todo”. La co-apoderada judicial de la parte demandada procedió a ejercer su derecho a formular sus alegatos y expone “…la señora Villasana manifestó que no tenia impedimento en el que el padre comparta con la niña, sin embargo ésta obstaculizaba las visitas del padre hacia la niña, es por lo que se solicito una medida cautelar, lo cual fue acordado por sentencia interlocutoria del 22-11-2010, posterior a ello, la señora se negaba a prestarle la niña al señor y poder ejercer el régimen de visitas…desde el 2010 solo ha permitido dos visitas…se ha tornado muy conflictiva en lo que respecta al régimen de convivencia familiar…la señora manifiesta que tiene domicilio en la av. Republica y que luego resulta que la niña esta el sector la UDO que es la casa de los abuelos paternos, es por ello, que las visitas se han canalizado a través de su abogado…el artículo 485 de la LOPNNA, artículo 27 de la CRBV, establecen que los niños deben desarrollarse en un ambiente de paz y armonía, a conocer a su padre y a compartir con ella…existe una contradicción entre lo que pide la parte actora y la conducta que ha asumido en no dejar ver a la niña…el señor ha dado indicios al tribunal de ser un padre responsable…solicita sea confirmada la sentencia dictada por el tribunal de juicio…” . En este estado, la juez de este despacho, se reserva un lapso de veinte (20) minutos, a los fines de dictar el dispositivo correspondiente. Transcurrido como ha sido el lapso señalado, la ciudadana juez pasa a indicar lo siguiente: En virtud de la complejidad del caso y de conformidad con lo establecido en el articulo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, difiere la oportunidad para dictar el dispositivo de este fallo, para el QUINTO DIA DE DESPACHO SIGUIENTE al de hoy, a la misma hora (01:00 p.m.)…”

Seguidamente, de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 22-06-2011, se llevó a cabo la audiencia de apelación, a la una de la tarde, al décimo quinto día de despacho, siguiente al auto fechado 15-06-2011, en cuya acta se dejó sentado lo siguiente: En el día de hoy, 22 de junio de 2011, siendo la una de tarde (01:00 p.m.), día y hora fijada por el tribunal, en el acta de fecha 14 de junio del año en curso para que se dicte el DISPOSITIVO, en el presente recurso de apelación ejercido por la abogado J.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 146.940, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora ciudadana N.D.C.V.G., en el asunto contentivo de la acción REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILAR incoado por la antes referida ciudadana en contra del ciudadano J.A.M.F.. Se anunció el acto a las puertas del tribunal dado por el alguacil del mismo, estando presente el ciudadano J.M., debidamente representado por la abogado O.T.C., inscrita en el IPSA bajo el N° 36.595. Se deja constancia que la parte rrecurrente –parte actora- no compareció ni por si ni a través de representante judicial alguno, el tribunal procede a advertir a la parte presente que el procedimiento a seguirse en esta audiencia se encuentra previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes específicamente en su artículo 488-C y siguientes, dejándose expresa constancia, que conforme al artículo 488-E ejusdem, la presente audiencia no se registrará, en virtud de que este tribunal no cuenta con los medios audio visuales para tal fin. En este estado, la ciudadana juez pasa a dictar el dispositivo en el presente asunto, en los términos siguientes:

DISPOSITIVO:

Este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con base a lo establecido en los artículos 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño, 76 de la Constitución y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, declara:

Parcialmente con lugar el recurso interpuesto por la parte actora ciudadana N.V..

Tomando en consideración el interés superior de la niña (identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la LOPNNA) establecido en el articulo 8 de la Ley especial, el cual es de obligatorio cumplimiento a los fines de asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el pleno y efectivo disfrute de sus derechos y garantías; asimismo, tomando en cuenta la condición especifica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo, y existiendo igualmente un equilibrio entre los derechos de las demás personas, hay que preferir el derecho de ellos y para evitar futuras controversias, este Tribunal Superior, considerando que el padre y la madre ejercen conjuntamente la P.P. y la Responsabilidad de Crianza, y el padre no conviviente tiene derecho a la convivencia familiar y la niña tiene el mismo derecho, es por lo que se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR interpuesto por la ciudadana N.V. en contra del ciudadano J.M.; y se ordena fijar el siguiente Régimen de Convivencia Familiar para el antes referido ciudadano, tomando en cuenta la corta edad de la niña…: ésta podrá compartir con su progenitor fines de semanas alternos y sin pernoctar en hogar paterno los días sábados y domingos desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.) hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.) debiendo retirarla del hogar materno y regresarla al mismo, lo cual no obsta a que pueda visitarla los días de semana en un horario que no interfiera con sus actividades habituales. Tiempo durante el cual de manera personal debe cumplir su rol paterno.

En cuanto a las vacaciones escolares el padre, podrá compartir con la niña de lunes a domingo, en el horario que ha bien convenga con la madre. El día del padre estará con su padre de nueve de la mañana (09:00 a.m) a seis de la tarde (06:00 p.m.) y el día de la madre lo compartirá con su progenitora. Con relación a las festividades navideñas, se establece que la niña podrá compartir con su progenitor los días 24 y 25 de diciembre, desde las once de la mañana (11:00 a.m.) hasta las siete de la noche (07:00 p.m.), y los días y 31 de diciembre y 1 de enero lo compartirá con la madre, intercambiándose para el año siguiente. Las fiestas carnestolendas y de Semana Santa, un año las disfrutará con la madre y el siguiente año el padre, desde las (11:00 a.m.) hasta las siete de la noche (07:00 p.m.). El cumpleaños de la niña se celebrará en el domicilio donde habite y con la presencia de ambos padres y, de no ser posible, el padre tendrá derecho a compartir el cumpleaños de la niña un día distinto a este, alternándose de esa manera, para los años subsiguientes, a partir del presente año 2011. En los casos que por motivos de trabajo o personales el progenitor no pueda cumplir con la niña en la frecuentación en las horas determinadas o durante algún fin de semana, podrá hacerlo en la semana siguiente o la más próxima, previo aviso que deberá dar a la progenitora

Expresamente se les indica a los progenitores que el Régimen de Convivencia Familiar se debe llevar a cabo en forma acorde y siempre en beneficio de la niña, por lo que se les recomienda a los padres, mantener un contacto armónico para que de esa manera se desarrolle adecuadamente el mismo, no obstante ambos padres pueden lograr acuerdos en relación al régimen de convivencia familiar, que faciliten un desarrollo de la relación personal entre el padre no custodio y su hija, para que de manera cotidiana, permanente, armónica no se afecten sus relaciones personales.

Se recomienda a ambos padres que en caso de conflictos deberán siempre agotar la vía del mutuo consentimiento y oír a su hija de conformidad con el artículo 80 de la in comento. Asimismo, deben abstenerse ambos progenitores de ofensas o agresiones de cualquier naturaleza en todo momento, sea durante el encuentro o fuera de él. Igualmente, el padre se obliga a informar a la madre durante el encuentro sobre cualquier circunstancia especial que le ocurra la niña, que amerite atención especial durante el encuentro, debiendo propiciar la progresiva integración del padre en los demás atributos de la Responsabilidad de Crianza de su hija.

Se EXHORTA a los padres de la niña para que puedan lograr una mejor relación en beneficio de ésta, debiendo someter a terapias que faciliten instrumentos para el manejo adecuado de sus conflictos como padres separados, especialmente el deber que tienen de brindar a la niña un ambiente adecuado para su integral desarrollo, además de la orientación moral, educativa, asistencia material, física y espiritual que la niña requiere, del mismo modo deberán someterse a las terapias psicológicas y psiquiatricas recomendadas por el equipo multidisciplinario, a los fines de mejorar su conducta cognitiva conductual.

Quedando asi revocada la sentencia dictada por el Juzgado a-quo en fecha 21-03-2011.

Dado la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

Se deja constancia, que el extenso del presente fallo será publicado dentro de los cincos (5) días siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D ejusdem.

2.1.- DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer el presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alza.d.T.P.d.P.I.d.J.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, quien dictó la sentencia recurrida de establecimiento de régimen de convivencia familiar. Así se declara.

2.2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION:

Alega la representación judicial de la parte actora que el juzgado a-quo no tomo en cuenta en su sentencia y además no valoro el informe del equipo multidisciplinario desde el punto de vista psiquiátrico y desde el punto de vista psíquico en lo que respecta al demandado de autos, ya que si bien es cierto su representada esta de acuerdo se le fije un régimen de convivencia familiar con su hija, no es menos cierto que no esta de acuerdo a que la niña pernocte fuera del hogar materno, por su corta edad (03 años), y por la enfermedad que presenta, en razón de ello el juzgado a-quo debió haber tomado en cuenta lo alegado y peticionado por la representación judicial de la parte actora; por su parte la co-apoderada judicial de la parte demandada, abog. O.C., en el escrito de contestación a la formalización de la apelación que no existe ni fue probado en autos algún indicio de amenazas o violaciones por parte del ciudadano J.M., contra el derecho a al vida, la salud o la integridad fisica de su hija, que le impidan ejercer de manera efectiva el régimen de convivencia familiar, y que el examen psicológico determinó que se encuentra apto para compartir con su hija, y en razón de ello solicita sea confirmada la sentencia dictada por el juzgado a-quo.

Ahora bien, de acuerdo con el interés superior de la niña (NOMBRE OMITIDO), esta alzada entra a ponderar la situación de hecho y el derecho de la niña y su progenitor a mantener relaciones personales y contacto directo entre ambos.

Así las cosas, estima esta alzada que la normativa procesal contenida en la Ley especial, entre otras particularidades, contempla la posibilidad de que los interesados utilicen el órgano jurisdiccional para hacer valer los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes que juzguen convenientes, posibilidad que responde a uno de los principios procesales impuestos por la especialidad de la materia, y éste principio no es otro que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes; concepto que por ser indeterminado podría ser calificado como una valiosa herramienta para que las partes coadyuven con el juez en la búsqueda de la verdad real.

En efecto, tal como señaló el M.T. de la República, en sentencia dictada en fecha 19 junio de 2009 por la Sala Constitucional, entre otras, estableció que el principio del interés superior del niño, niña y adolescente, al cual se refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y la LOPNNA, impone analizar y aplicar las normas del ordenamiento jurídico sobre la base de ese principio, obligando también a ponderar cada situación de hecho, y a reinventar el alcance de cualquier instituto, todo ello a los fines de satisfacer de manera más eficiente la esfera jurídica de los niños, niñas y adolescentes, razón por la considera este Tribunal Superior, debe dirimir el recurso planteado por tratarse de un asunto que atañe a los derechos e intereses de la niña (NOMBRE OMITIDO).

En ese sentido, el derecho a una adecuada comunicación entre padres e hijos es concebido como una relación reciproca, es decir, como un derecho correlativo o de doble titularidad. De manera que debemos tener en cuenta que cada vez que un progenitor no custodio se vea afectado en su derecho a ver a sus hijos o que no lo ejerza adecuadamente por no tener entre sus prioridades de vida el mantener contactos permanentes con ellos, así como el derecho que tiene el niño o adolescente de poder estar con el progenitor no custodio, de poder desarrollarse junto al mismo, en la cual se esta cercenando un derecho de base constitucional de los hijos a frecuentar a sus padres, asunto que genera consecuencias negativas en sus crecimiento y desarrollo personal.

Por ello y en relación con lo anterior, se considera que es muy pertinente en este caso, adoptar una decisión que contribuya a mejorar y fortalecer la necesaria relación entre padre e hija, siempre teniendo como norte y se reitera el adecuado desarrollo personal de la niña de autos.

Sobre la titularidad de la p.p. la cual no se encuentra discutida, se evidencia de la copia certificada del acta de nacimiento que corre en autos que la niña (Se omite su identificación de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), es hija de los ciudadanos N.D.C.V.G. y J.A.M.F., y que es menor de edad, en consecuencia, valorando este documento público en todo el valor que de el emerge, se concluye que corresponde la p.p. a ambos progenitores nombrados y en consecuencia el ejercicio de los atributos de Responsabilidad de Crianza, representación y administración de sus bienes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 347 y 348 de LOPNNA y así se declara.

Entre los deberes que comparten el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza se encuentra el deber de custodiar, amar y asistir moral y afectivamente las necesidades de la niña, que por ser sujeto en etapa de crecimiento y formación, su estabilidad emocional y su conducta futura dependerá, en parte, de la recta conducción que tenga ahora y a ello se circunscribe el interés superior de esta niña ante esta particular circunstancia en que sus progenitores tienen residencias separadas, por lo que es imperativo para sus padres reforzar los valores, entre ellos el afecto y el respecto por su familia respetándole el derecho a mantener relaciones afectivas y comunicación permanente con su padre y madre, derecho del cual es titular la niña como sujeto pleno de derecho y en consecuencia obliga a todos a respetar y garantizarle su ejercicio, incluyendo sus progenitores, de donde se colige que por efecto de esta característica, el hecho de obstaculizar su ejercicio constituye violación a ese derecho y hace acreedor de sanciones a quien enmarque su conducta, en esos supuestos nacen de la titularidad de la p.p. esos derechos y deberes y ante el supuesto fáctico que los progenitores tienen residencias separadas, prevé el articulo 385 LOPNNA el derecho a la convivencia familiar. Respecto a ese derecho de convivencia de la niña con ambos progenitores, tenemos que los informes elaborados por el Equipo Multidisciplinarios constituyen una experticia elaborada por personal capacitado y acreditado para cumplir tal función, los cuales son valorados siguiendo los criterios de la Libre convicción razonada de conformidad con el régimen de valoración previsto en el artículo 450 literal K de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, evidenciándose que la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN), se encuentra bajo la responsabilidad de la madre, y requiere del afecto y contacto frecuente con su padre, quien representa una figura de importancia en su vida. No se evidencia de dichos informes que existan elementos que imposibiliten el establecimiento de un régimen de convivencia entre padre e hija, por el contrario se sugiere que se estrechen los lazos afectivos con él mismo, recibiendo la niña visitas programadas, mientras el padre reciba terapia de manejo de sus rasgos de personalidad y para un mejor manejo de su nivel de adaptabilidad y agresividad, asimismo del informe del padre se evidencia que la trabajadora social no recomienda que la niña pernocte con su progenitor, hasta tanto se adapte a él y a su entorno. Es por lo que se observa, del análisis del informe que antecede valorado conforme a las reglas de la sana crítica, fundada en el conocimiento científico que nos informa sobre la necesidad de todo ser humano para la integración sana de la personalidad, de formarse un patrón masculino y uno femenino y en principio esos patrones surgen de la figura materna y paterna, y que las máximas de experiencia nos dicen que si no se fomenta el afecto y si no hay contacto entre las personas, los afectos se diluyen en la distancia hasta que desaparecen. No habiéndose evidenciado según los expertos, signo alguno en la evaluación de la conducta de los progenitores que contraindique la convivencia de la niña con el padre demandado o madre demandante de autos, sino por el contrario, quedo demostrada su idoneidad para la solicitada convivencia familiar, sólo que como ya se dijo antes, no debe pernoctar con el padre y éste debe someterse a terapias psicológicas para el manejo de la personalidad, sin embargo, se observa de los referido informes que se recomienda terapias psicológicas y psiquiatritas para ambos progenitores, debido a que se encuentran en aparentes estados de ansiedad e inseguridad, es por lo que quien decide observa que no es sana la actuación, ni hace más idóneo al padre que sobreprotege al niño, castrando las oportunidades de evolucionar como individuo sano, con capacidad de enfrentarse a las situaciones ordinarias del diario vivir, desarrollando el afecto por su madre y padre sin temores innecesarios. Y así se declara.

Así tenemos que en el caso de autos, la madre es quien viene ejerciendo la custodia de la niña, en consecuencia administra su tiempo por lo que debe conducir su vida y está obligada a propiciar los encuentros de la referida niña con su padre, hasta que ella pueda participar en la toma de decisiones según su madurez y complejidad de las mismas, en un todo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 385 LOPNNA, por lo que no existiendo tal garantía en forma voluntaria, resulta imperativo para quien decide, analizar las condiciones bio-psico-sociales de ambos hogares a fin de establecer el régimen de convivencia familiar entre hija y padre que más satisfaga el interés superior de la niña y así se decide.

Ahora bien, la Dra. G.M., en la obra “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” Publicaciones UCAB, Caracas, 2001, pág. 289, expone lo siguiente:

El derecho de visitas constituye la garantía para el niño de conservar a sus dos padres luego de ocurrida una separación, lo cual implica que la frecuentación con ambos sea, en la medida de lo posible, casi igual. Su contenido es por lo tanto ilimitado ya que padre e hijo se necesitan aunque residan separados.

En ese sentido, la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al expresar las razones que motivaron el cambio de denominación de esta institución familiar de “visitas” a “régimen de convivencia familiar”, consagra que el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de forma regular y permanente con los padres, no solo involucra a éstos sino que se extiende a terceros como familiares o personas significativas en la crianza del niño, niña y/o adolescente, lo cual persigue “…subrayar la importancia de las relaciones de cercanía y proximidad de los niños, niñas y adolescentes con sus personas queridas, las cuales no deben considerarse como simples ‘visitas’…”

En este orden de ideas, tenemos que a tenor de lo dispuesto en el articulo 386 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y Adolescentes (L.O.P.N.N.A.), consagra el contenido de la convivencia familiar en los siguientes términos: “La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado en la convivencia familiar Así mismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas telegráficas, epistolares y computarizadas.”; con lo cual el legislador ha querido garantizar el derecho de mantener relaciones afectivas con sus familiares aún cuando no habite con ellos, además, garantizar al acreedor del derecho de convivencia familiar una gama de posibilidades para ejercer ese derecho, y facilitar su ejercicio sin la necesaria presencia de todos los titulares de ese derecho, quienes pueden tener conflictos derecho en lugar distinto al hogar regular de habitación facilitando así mayor libertad del encuentro del niño con sus familiares y allegados. Es atendiendo a tales disposiciones y obrando según el interés superior de la niña, que aconseja garantizarle el desarrollo y mantenimiento de las relaciones afectivas con ambos progenitores, fomentando los valores del amor, la pertenencia, membresía y respeto mutuo, por lo que se determina en la presente causa que por cuanto la madre es de hecho quien tiene su custodia y en consecuencia el contacto permanente con la niña, está obligada a facilitar y permitirle al padre mantener relaciones afectivas con este, para lo cual se amerita su contacto frecuente y así se establece.

De este modo, el padre o madre guardador no debe ser obstáculo en el fortalecimiento de ese vínculo sino precursor, motivador y copartícipe de ello, así como el Estado a través de los Tribunales de Protección debe garantizar el Derecho a Visitas, a la Frecuentación y a que tanto padres e hijos puedan mantener contacto directo continuo y permanente.

Para la ley, de no darse un acuerdo entre los progenitores será el juez quien establezca el régimen que más convenga al Interés Superior del niño, niña y adolescente cuando lo solicite la parte interesada.

El interés superior de Niños, Niñas y Adolescentes vinculado a la trascendencia que para ellos resultan el cultivo de sus relaciones familiares debe ser visto bajo la óptica de que la autoridad parental, es un derecho-función, es decir, que las madres no pueden, por su propio parecer, privar a sus hijos de relacionarse con miembros tan próximos del circulo familiar, como lo es su padre, los abuelos, hermanos, tíos y primos, cuyo contacto se presume que constituye para los niños una fuente de enriquecimiento personal y afectivo, así como la búsqueda y conocimiento de sus raíces, salvo que se trate de una relación cuyo contexto específico, pueda ser peligrosa o perjudicial para el niño, niña y/o Adolescente. En estos casos, no debe invocarse los dolores, resentimientos de los adultos, circunstancias que normalmente nada tiene que ver con la necesidad de los Niñas, Niñas y Adolescentes de frecuentar y disfrutar del cariño de su padre y además familiares tanto maternos como paternos.

Los criterios de fijación de la frecuentación debe estar dados por los siguientes aspectos: a) respeto a la personalidad de niños, niñas y adolescentes, quienes constituyen en estos procedimientos un elemento frágil; b) el contacto con ambos progenitores, o a falta de estos, con su familia de origen, lo que constituye un factor decisivo en un equilibrado desarrollo psicológico; c) debe equilibrarse los distintos intereses en juego, tanto el del padre, madre y abuelos, como el de los niños, niñas y adolescentes involucrados; d) debe respetarse los compromisos propios de los niños, niñas y adolescentes debido a las etapas de desarrollo de cada uno, pues el crecimiento impone fases de socialización que se intensifican con los años; e) que no debe desconocerse los derechos del progenitor que detenta la custodia de los hijos, ni debe interferirse en sus facultades; f) los progenitores y ambas familias (materna y paterna) deben asumir obligaciones en las actividades de los hijos y hacer presencia en los momentos más transcendentales de sus vidas; y g) el régimen que se escoja o se determine no debe monopolizar la vida y relaciones de los hijos.

En la presente causa está debidamente probado el nexo familiar que existe entre quien solicita el Régimen de Convivencia Familiar y quien tiene el derecho de obtenerlo como lo es la niña, quedando demostrado la obligación que tiene el padre demandado de compartir con su hija, teniendo ambos padres el ejercicio de responsabilidad de crianza de ésta y la madre ejerciendo la custodia, y por ser la esencia del artículo 385 de la Ley Orgánica de Protección del Niños Niñas y Adolescentes un derecho inherente tanto a niños, niñas y adolescentes como a los padres no guardadores, es deber garantizársele el ejercicio de ese derecho a los fines de afianzar los lazos afectivos.

Se le advierte al progenitor que las relaciones afectivas entre padre e hija deben realizarse en forma personalizada, y el padre estar en plena sanidad mental, a los fines de que la convivencia sea afectiva y de protección.

Bajo estas consideraciones, esta juzgadora objetiva y responsablemente considera que se encuentran en los autos indicios o circunstancias, que justifican la procedencia de la fijación del Régimen de Convivencia a favor de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN), en relación con su padre, por lo que conforme a la Ley, estima pertinente, conminar la Fijación del Régimen de Convivencia Familiar que aquí se establezca, de manera específica, tomando y asumiendo plenamente las conclusiones y recomendaciones aportadas por el equipo multidisciplinario, para que pueda el padre tener el contacto directo y personal que nuestro ordenamiento jurídico prevé, y a los fines de que sea cumplido por la ciudadana N.D.C.V.G. y de no cumplirse el mismo podrán ejercerse las acciones que establece el artículo 389-A de la Novísima Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Superior debe en el dispositivo de este fallo, declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la co-apoderada judicial de la parte actora y en consecuencia debe revocar la sentencia dictada por el juzgado a-quo, declarando parcialmente con lugar la demanda interpuesta y fijando el régimen de convivencia familiar que mas le conviene a la niña (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), con su padre debiendo éste someterse a las terapias psicológicas y psiquiatricas recomendadas por el equipo multidisciplinario, en sus respectivos informes integrales, lo cual debe realizarse de manera progresiva con la finalidad de que no se genere un impacto en la rutina de vida de la niña, razón por la cual, el régimen de convivencia familiar se realizará sin pernoctar en el hogar paterno. Y así se decide.-

DISPOSITIVO:

Este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con base a lo establecido en los artículos 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño, 76 de la Constitución y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, declara:

Parcialmente con lugar el recurso interpuesto por la parte actora ciudadana N.V..

Tomando en consideración el interés superior de la niña (identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la LOPNNA) establecido en el articulo 8 de la Ley especial, el cual es de obligatorio cumplimiento a los fines de asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el pleno y efectivo disfrute de sus derechos y garantías; asimismo, tomando en cuenta la condición especifica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo, y existiendo igualmente un equilibrio entre los derechos de las demás personas, hay que preferir el derecho de ellos y para evitar futuras controversias, este Tribunal Superior, considerando que el padre y la madre ejercen conjuntamente la P.P. y la Responsabilidad de Crianza, y el padre no conviviente tiene derecho a la convivencia familiar y la niña tiene el mismo derecho, es por lo que se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR interpuesto por la ciudadana N.V. en contra del ciudadano J.M.; y se ordena fijar el siguiente Régimen de Convivencia Familiar para el antes referido ciudadano, tomando en cuenta la corta edad de la niña…: ésta podrá compartir con su progenitor fines de semanas alternos y sin pernoctar en hogar paterno los días sábados y domingos desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.) hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.) debiendo retirarla del hogar materno y regresarla al mismo, lo cual no obsta a que pueda visitarla los días de semana en un horario que no interfiera con sus actividades habituales. Tiempo durante el cual de manera personal debe cumplir su rol paterno.

En cuanto a las vacaciones escolares el padre, podrá compartir con la niña de lunes a domingo, en el horario que ha bien convenga con la madre. El día del padre estará con su padre de nueve de la mañana (09:00 a.m) a seis de la tarde (06:00 p.m.) y el día de la madre lo compartirá con su progenitora. Con relación a las festividades navideñas, se establece que la niña podrá compartir con su progenitor los días 24 y 25 de diciembre, desde las once de la mañana (11:00 a.m.) hasta las siete de la noche (07:00 p.m.), y los días y 31 de diciembre y 1 de enero lo compartirá con la madre, intercambiándose para el año siguiente. Las fiestas carnestolendas y de Semana Santa, un año las disfrutará con la madre y el siguiente año el padre, desde las (11:00 a.m.) hasta las siete de la noche (07:00 p.m.). El cumpleaños de la niña se celebrará en el domicilio donde habite y con la presencia de ambos padres y, de no ser posible, el padre tendrá derecho a compartir el cumpleaños de la niña un día distinto a este, alternándose de esa manera, para los años subsiguientes, a partir del presente año 2011. En los casos que por motivos de trabajo o personales el progenitor no pueda cumplir con la niña en la frecuentación en las horas determinadas o durante algún fin de semana, podrá hacerlo en la semana siguiente o la más próxima, previo aviso que deberá dar a la progenitora

Expresamente se les indica a los progenitores que el Régimen de Convivencia Familiar se debe llevar a cabo en forma acorde y siempre en beneficio de la niña, por lo que se les recomienda a los padres, mantener un contacto armónico para que de esa manera se desarrolle adecuadamente el mismo, no obstante ambos padres pueden lograr acuerdos en relación al régimen de convivencia familiar, que faciliten un desarrollo de la relación personal entre el padre no custodio y su hija, para que de manera cotidiana, permanente, armónica no se afecten sus relaciones personales.

Se recomienda a ambos padres que en caso de conflictos deberán siempre agotar la vía del mutuo consentimiento y oír a su hija de conformidad con el artículo 80 de la in comento. Asimismo, deben abstenerse ambos progenitores de ofensas o agresiones de cualquier naturaleza en todo momento, sea durante el encuentro o fuera de él. Igualmente, el padre se obliga a informar a la madre durante el encuentro sobre cualquier circunstancia especial que le ocurra la niña, que amerite atención especial durante el encuentro, debiendo propiciar la progresiva integración del padre en los demás atributos de la Responsabilidad de Crianza de su hija.

Se EXHORTA a los padres de la niña para que puedan lograr una mejor relación en beneficio de ésta, debiendo someter a terapias que faciliten instrumentos para el manejo adecuado de sus conflictos como padres separados, especialmente el deber que tienen de brindar a la niña un ambiente adecuado para su integral desarrollo, además de la orientación moral, educativa, asistencia material, física y espiritual que la niña requiere, del mismo modo deberán someterse a las terapias psicológicas y psiquiatricas recomendadas por el equipo multidisciplinario, a los fines de mejorar su conducta cognitiva conductual.

Quedando asi revocada la sentencia dictada por el Juzgado a-quo en fecha 21-03-2011.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y oportunamente devuélvase al tribunal de origen.

Dada firmada y sellada en la sala de este despacho superior, a los veintiocho (28) días del mes de junio de 2011. Años: 201º años de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

Dra. H.F.G..

La Secretaria,

Abg. Maye A.C..

La anterior fue publicada en la fecha up supra indicada, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.).

La Secretaria,

Abg. Maye A.C..

HFG/MAC/irassova.-