Decisión nº 26 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 27 de Marzo de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14.544

MOTIVO: Querella funcionarial (Nulidad de retiro y otorgamiento de pensión de jubilación).

QUERELLANTE: La ciudadana N.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.517.260, domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: El ciudadano G.A.P.U., venezolano, mayor de edad, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.098, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en poder apud acta otorgado el día 03 de mayo de 2.012, que riela al folio veintisiete (27) de las actas procesales.

PARTE QUERELLADA: ESTADO ZULIA, ENTIDAD FEDERAL, por órgano de la Contraloría General del Estado.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA QUERELLADA: La ciudadana M.C.D.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.612.938, abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 23.559, actuando en su condición de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia; carácter que se evidencia en instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, Estado Zulia, de fecha 02 de marzo de 2.009, anotado bajo el Nº 45, Tomo 14, de los Libros de Autenticaciones. La abogada YAXIA C.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.746.166, inscrita en el Inpreabogado con el No. 105.479, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su condición de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia, carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, de fecha 06 de noviembre de 2.006, anotado con el No. 03, Tomo 166 de los Libros de Autenticaciones. La ciudadana J.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.833.814, abogada, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 124.608, carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, el día 26 de marzo de 2.012, inserto bajo el No. 74, Tomo 19 de los Libros de Autenticaciones.

Se da inicio a la presente causa por querella funcionarial interpuesta en fecha 24 de abril de 2.012, a la cual se le dio entrada y se admitió cuanto ha lugar en derecho en fecha 02 de mayo de 2.012.

PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

Fundamenta la ciudadana N.A. su pretensión en los siguientes hechos: Que ingresó como funcionaria de la Administración Pública el día 15 de febrero de 1.993 hasta el día 15 de mayo de 1.984, adscrita al Instituto de Capacitación Agrícola (INAGRO), en el cargo de Administrador III; posteriormente ingresó a la Alcaldía del Municipio Maracaibo el día 03 de diciembre de 1.996 hasta el día 16 de septiembre de 2.003, en el cargo de Asistente Administrativo en la Dirección de Servicios Médicos y posteriormente en Planes Administrativos por a Dirección de Personal, ingresando en la Contraloría General del Estado Zulia el día 01 de abril de 2.004 hasta el 13 de marzo de 2.012 cuando fui removida y retirada del cargo, teniendo una antigüedad en la Administración Pública de 28 años y 6 meses, con 59 años de edad por haber nacido el 05 de julio de 1.952, por lo que tenía derecho a la jubilación de conformidad con el Estatuto del Personal de la Contraloría General del Estado Zulia y en la “Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Empleados y Empleadas, Funcionarios y Funcionarias de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”.

Que en fecha 05 de marzo de 2.012 recibió el original de la Resolución No. 022 de fecha 05 de marzo de 2.012 suscrita por el Contralor General del Estado Zulia ciudadano J.P.S.A., mediante el cual decidió removerla del cargo de AUDITOR SENIOR que venía desempeñando en dicho organismo por ser un cargo de confianza yen consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Que el acto administrativo de remoción y retiro estaba viciado de falso supuesto por cuanto el cargo desempeñado por ella no era de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones que desempeñaba y por lo tanto ella tenía derecho a la estabilidad toda vez que había ocupado varios cargos de carrera con anterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999.

Que adquirió la cualidad de funcionaria pública de carrera de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa, ya que mantuvo su prestación de servicio por un periodo que superó los seis (6) meses.

Refirió que la Contraloría General del Estado Zulia declaró todos sus cargos del área de auditoria como de confianza, actuando con abuso de poder, porque aunque es un órgano con autonomía funcional, ningún órgano de la Administración Pública puede mediante un acto interno determinar que todos los cargos de los funcionarios públicos son de confianza y de libre nombramiento y remoción, contrariando el artículo 146 de la Constitución Nacional, por lo que pide al Tribunal que aplique el control difuso de la constitucionalidad.

Que en el desempeño de funciones como AUDITOR SENIOR nunca tuvo atribuido la función de vigilancia, inspección y fiscalización como lo expresa la motivación del acto administrativo de remoción y retiro. Añadió que en el área de control de la Contraloría General del Estado Zulia existen Jefes de Departamento, Jefes de Sección, y/o Jefes de División quienes sí son de confianza pero no el cargo ocupado por ella, toda vez que no manejaba información de carácter confidencial, ni tiene competencias para conocer informaciones privadas o reservadas, según los artículos 19, 20, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la Contraloría General del Estado Zulia tiene un Estatuto de Personal publicado en la Gaceta Oficial del Estado Zulia el día 25 de febrero de 1.995, año 99, No. 445 Extraordinaria en el cual están indicados cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción, que no ha sido reformado, no obstante se dictó una resolución que modificó ese instrumento jurídico. Que la Contraloría General del Estado Zulia lo que debió hacer fue dictar un Manual Descriptivo de Clasificación de Cargos, pero que al hacer el nuevo Manual Descriptivo de Cargos se pretendió declarar como de confianza cargos que no lo eran y por tal razón impugna igualmente ese Manual Descriptivo de Cargos en ésta querella.

Que de acuerdo al nuevo Manual Descriptivo de Cargos el cargo de AUDITOR SENIOR no se considera de confianza dado que ninguna de las funciones que se le atribuyen son de confianza, a saber: “Bajo supervisión general realiza trabajos de dificultad promedio, referente a auditorías mediante la inspección fiscal de documentos pertinentes a los fines de apoyar la dependencia, y realiza tareas afines según sea necesario. FUNCIONES GENERALES DEL CARGO: 1. Elabora el plan de trabajo de las auditorías asignadas; 2. Programa la ejecución de los trabajos de auditoría que le han sido asignados; 3. Verifica el cumplimiento de las normas y procedimientos en las operaciones contables y administrativas; 4. Elabora informes de auditoría, con el propósito de informar lo observado y exponer las recomendaciones necesarias; 5. Examina la documentación contable, con el propósito de evaluar la gestión de los entes auditados; 6. Distribuye, supervisa y asigna tareas y/o actividades a los asistentes a su cargo; 7. Asesora a los funcionarios de la Institución Auditada, en cuanto a los aspectos contables administrativos y en materia que a control interno se refiere; 8. Ejerce las demás funciones que se le asignen de acuerdo a la ley y el reglamento.” Destacó que no se menciona entre las funciones que el AUDITOR SENIOR maneje información confidencial, que sea de alto nivel, ni que sea Jefe de Departamento, Sección, Área o División, por lo que no es cierto que dicho cargo sea de confianza y libre nombramiento y remoción, ya que el mismo trabaja bajo supervisión de un Jefe de Departamento o División.

Que para determinar si un cargo es de confianza la interpretación de las funciones debe ser restrictiva o taxativa porque se trata de una excepción a la regla, condición que debe estar enmarcada dentro del artículo 144 de la Constitución Nacional, en tanto y cuanto se regula conforme al texto de la ley, por todo lo que pide que el Tribunal declare la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Nacional, 146 ejusdem y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que se ordene la reincorporación al cargo y el pago de los salarios caídos a que hubiere lugar.

Refirió el quejoso a los fines de fundamentar sus argumentos el criterio expuesto en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 20 de julio de 2.009, caso: Avelino Henríquez Rodríguez contra la Contraloría General de la República (expediente No. AP42-R-2004-002137) y el criterio establecido en sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2.008, caso: O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas (expediente No. AP42-R-2007-000731).

Arguye que en supuesto negado de que no sea considerado funcionaria pública de carrera, tiene derecho a la estabilidad relativa en el cargo hasta tanto se llame a concurso de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incluso que tiene prioridad para ganar el concurso por mantener 28 años de servicios prestados en la administración pública.

Afirmó que la jurisprudencia nacional no considera como de confianza el cargo de AUDITOR SENIOR y en tal sentido citó parcialmente la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 03 de julio de 2.006 con ponencia del Magistrado Javier Tomás Sánchez Rodríguez, en el expediente No. AP42-R-2005-000290 (CASO: C.M.O. en contra de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda), donde se afirmó que los cargos de AUDITORES no son de confianza y de libre nombramiento y remoción.

Que la Ley de la Contraloría General del Estado Zulia, publicada en Gaceta Oficial del Estado Z.N.. 1001, de fecha 20 de septiembre de 2.005, prevé en su artículo 17 que el Contralor General del Estado Zulia, mediante el Estatuto de Personal, establecerá cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción en atención al nivel y a la naturaleza de sus funciones. Pero era el caso que la Contraloría General del Estado Zulia en el mes de marzo de 2.009 declaró todos los cargos como de libre nombramiento y remoción; y puesto que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 20 de julio de 2.009 determinó que era ilegal que un organismo público declare que todos los cargos son de libre nombramiento y remoción, la Contraloría General del estado procedió a dictar un nuevo Manual Descriptivo de Cargos y por ese medio determinó una serie de cargos como de libre nombramiento y remoción cuando no lo eran. Además señaló la querellante que esta no era la vía legal para determinar cuáles cargos eran de confianza y cuáles no, pues en primer lugar debió reformar el Estatuto del Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, en cuyo artículo 5 no se señaló al cargo de AUDITOR SENIOR como un cargo de confianza, por lo que se había violado el orden jerárquico de las normas previstos en el artículo 137 de la Constitución Nacional y el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Refirió que no se respetó su derecho a la estabilidad en el cargo y tampoco se efectuaron las gestiones reubicatorias, de conformidad con los artículos 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que vicia de nulidad el acto de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega la querellante que de conformidad con el artículo 163 de la Constitución Nacional, las Contralorías de los Estados gozan de autonomía funcional y orgánica, lo que les permite dictar las normas que regulan las relaciones jurídicas con su personal y por ello se dictó el Estatuto de Personal de fecha 02 de febrero de 1.998, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Z.N.. 445 Extraordinaria de fecha 25 de febrero de 1.998, cuyo artículo 79 prevé el derecho a la jubilación que le corresponde al funcionario que haya cumplido 55 años de edad si es varón y 50 años si es mujer, siempre que haya cumplido 15 años de servicios en la Administración Pública, de los cuales 5 años en la Contraloría General del Estado Zulia.

Arguye que el artículo 3 de la Ley del estatuto del Régimen de Jubilaciones de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento establece como requisito para el derecho a la jubilación que el funcionario tenga más de 25 años en la Administración Pública y 55 años de edad si es mujer, y que ella cumplía ambos requisitos dado que para la fecha del retiro tenía 59 años de edad, 28 años de servicios en la administración pública, de los cuales 8 en la Contraloría General del Estado Zulia, por lo que no podía ser retirada del servicio sino que debieron jubilarla, con una pensión de jubilación equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo básico de conformidad con lo establecido en el artículo 81 del Estatuto del Personal de la Contraloría.

Invocó en tal sentido el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha No. 1.518 de fecha 20 de julio de 2.007 y el artículo 147 de la Constitución Nacional, conforme a los cuales el derecho a la jubilación debe prevalecer sobre los actos de remoción, retiro e inclusive la destitución, por lo que constituye un deber de la administración pública verificar el cumplimiento de los requisitos de jubilación antes de retirar al funcionario.

Por las razones expuestas solicita al Tribunal que declare la nulidad absoluta del acto administrativo que acordó su remoción y retiro, contenido en la Resolución No. 022 de fecha 05 de marzo de 2.012, suscrita por el Contralor General del Estado Zulia, que se ordene su reincorporación al cargo de AUDITOR SENIOR de la Contraloría General del estado Zulia o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía dentro del organismo. Igualmente pide que el tribunal ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, así como que se le reconozca para la antigüedad el tiempo que transcurra el juicio.

Finalmente la querellante solicita que se ordene a la querellada que una vez reincorporada al cargo de AUDITOR SENIOR se ordene la tramitación de la jubilación.

DEFENSA DE LA QUERELLADA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, compareció la abogada en ejercicio M.C.D.H., actuando en su condición de Abogada sustituta de la Procuradora del Estado Zulia y presentó escrito de contestación en los términos siguientes:

Como punto previo al fondo, señaló al Tribunal que mediante Resolución No. 01-00-00000050 de fecha 12 de marzo de 2.009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.138, de fecha 13 de marzo de 2.009, el ciudadano CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA ordenó la intervención de la Contraloría General del Estado Zulia y consecuencialmente el nombramiento de la nueva Contralora Interventora del Estado Zulia, según Resolución No. 001-2009-E de fecha 19 de marzo de 2.009, quien en uso de sus atribuciones resolvió declarar en p.d.R. a la Contraloría General del Estado Zulia por seis (6) meses contados a partir de la fecha de emisión de la Resolución pero prorrogables.

Añadió que ante esa situación, la Contralora Interventora, con base a la autonomía funcional resolvió mediante Resolución No. 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2.009, declarar de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción a todos los cargos desempeñados por los funcionarios y funcionarias adscrito a dicho órgano contralor, por el alto grado de confidencialidad en el manejo de información en el desarrollo de su actividad, el cual detenta un carácter reservado, confidencial y discrecional, como órgano de control fiscal.

Ya sobre el fondo de lo planteado, esgrimió la abogada sustituta de la Procuradora del Estado Zulia que el cargo ocupado por la querellante fue considerado de confianza según Resolución Organizativa No. 009, de fecha 17 de octubre de 2.011, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos, en concordancia con la Resolución No. 011-2009-E que declaró todos los cargos de ese órgano de control fiscal de libre nombramiento y remoción.

Que esa decisión de considerar todos los cargos de confianza vino dada por la autonomía funcional del órgano contralor y de las funciones fiscalizadoras del cargo desempeñado por el funcionario, que tiene como objeto principal controlar, vigilar y fiscalizar los ingresos, gastos y bienes públicos, actividades éstas que se realizan a través de un conjunto de actuaciones fiscales, en todas las sedes, entes y organismos sujetos a su control, de los cuales se requiere para su finalidad el acceso a cualquier fuente de información, que llevan implícito un alto grado de confidencialidad, por tener acceso a información privada y de carácter reservado. Continuó señalando la representante judicial del Estado Zulia que estas actuaciones de índole fiscal sólo son realizadas por funcionarios adscritos a un órgano de control fiscal, por su naturaleza fiscalizadora, conjuntamente con las funciones del funcionario, no le es dada a ningún otro órgano de la Administración Pública.

Que de acuerdo a la autonomía funcional establecida en el artículo 163 de la Constitución Nacional, las contralorías estadales tienen la potestad de administrar al personal a su servicio y así lo ratificó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia No. 2007-2057 del 09 de octubre de 2.007, caso: I.M.R.M. vs. Contraloría General del Estado Monagas, con fundamento en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por todo lo que pide que se desestimen los argumentos de la querellante en cuanto al abuso o exceso de poder.

Sobre el vicio de falso supuesto manifestó la defensa que el acto administrativo no adolece ni de falso supuesto de hecho ni de falso supuesto de derecho por cuanto su representado actuó en ejercicio de las potestades legales antes referidas y fundamentándose en el hecho que el cargo ejercido por la querellante era de confianza en virtud de la naturaleza del cargo, de conformidad con los artículos 19, 20, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría General del estado Zulia, toda vez que tiene atribuida las siguientes funciones:

• Propósito general del cargo: Bajo supervisión inmediata, realiza trabajos de dificultad promedio, referente a auditorias, mediante la inspección fiscal de documentos pertinentes, a los fines de apoyar la dependencia y realizar tareas afines según sea necesario.

• Funciones generales del cargo: Elabora el plan de trabajo de las auditorias asignadas, programa la ejecución de los trabajos de auditorías que le han sido asignadas, verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos en las operaciones contables y administrativas, elabora el informe de auditorías con el propósito de informar lo observado y exponer las recomendaciones necesarias, examina la documentación contable con el propósito de evaluar la gestión de los entes auditados, distribuye y supervisa las tareas y/o actividades de los asistentes a su cargo, asesora a los funcionarios de las instituciones auditadas en cuanto a los aspectos contables administrativos y en materia que a control interno se refiera y ejerce las demás funciones que se le asignen de acuerdo a la Ley y el Reglamento.

Refiere que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos es el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de este órgano de control fiscal, el cual establece las funciones generales y conocimiento específico requerido del cargo, de conformidad al artículo 46 y 47 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, funciones éstas que comprenden unas actividades netamente fiscalizadoras, que solo son realizadas por un funcionario con la potestad de auditar y fiscalizar.

Que la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo había señalado que el papel que cumple la auditoria dentro de las funciones que le son encomendadas juegan un rol determinante, consideradas como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración Pública. Continuó afirmando que el funcionario dotado de potestad fiscalizadora cumple una delicada función, pues las constataciones, inspecciones o verificaciones que lleva a cabo en ejercicio de esa potestad puede dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, por ejemplo para poderle imponer una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal.

Sobre las funciones de supervisión que le habían sido encomendadas a la querellante, advirtió que la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, No. 2009-772 de fecha 07 de mayo de 2.009, caso: R.A.S. contra el Ministerio del Interior y Justicia, afirmó que las mismas están estrechamente vinculadas con labores de inspección, observación, control, registro y observación.

Que las funciones detrás del cargo de AUDITOR SENIOR ocupado por la querellante requieren un alto grado de confidencialidad y por ende de confianza, ya que se le atribuye la potestad de elaborar Auditorias, programar la ejecución de los trabajos de auditorias, elaborar informes de auditorias, examinar documentación contable, observar y exponer las recomendaciones necesarias, supervisar y asesorar a las Instituciones Auditadas y revisión, así como también analizar la documentación proveniente de los entes u órganos sujetos a control, o cualquier otra que sean pertinentes realizar de acuerdo a la situación que la amerite; funciones estas propias de una verdadera actividad fiscalizadora, realizada por un funcionario público con potestad fiscal, cuyo cargo es considerado de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Solicitó que sea desestimada la solicitud de la actora en cuanto al control difuso de la constitucionalidad en relación a la potestad del Contralor de dictar el Manual Descriptivo de Cargos.

Sobre el argumento de la quejosa en cuanto a que el artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Z.n. señala el cargo de AUDITOR SENIOR como de confianza, afirmó la defensa que de acuerdo a los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala en forma clara que serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad, de fiscalización e inspección. Que el Estatuto de Personal señaló en un artículo los cargos de alto nivel y de confianza como si fueran una misma cosa porque todos los cargos de alto nivel son de confianza, pero no todo cargo de confianza es de alto nivel de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por su actividad fiscalizadora. Por tales razones no tenía sentido la reforma del mencionado estatuto de personal.

Sobre el argumento de que la querellante tiene derecho a la estabilidad relativa, manifestó que la referida ciudadana ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y por ende la permanencia del funcionario en el cargo se encuentra condicionada por la potestad discrecional del superior, no siendo necesario un procedimiento administrativo y mucho menos cuando de los antecedentes administrativos no se evidencia que ingresó por concurso público. Que desde el ingreso de la quejosa a la administración pública en fecha 01 de abril de 2.004, lo hizo en el cargo de FISCAL hasta el 01 de agosto de 2.009 cuando se le asignó el cargo de AUDITOR, el cual mantuvo hasta su fecha de egreso, por lo que podía la administración pública removerla y retirarla legalmente.

Así las cosas, pide que la presente querella sea declarada SIN LUGAR y desestimadas todas las pretensiones de la quejosa.

Compareció igualmente la abogada YAXIA C.R.M., actuando con el carácter de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia para exponer a favor de su representado:

Sobre la solicitud de control difuso de la constitucionalidad de la resolución por medio de la cual la administración pública del Estado Zulia declaró todos los cargos de la Contraloría General del Estado como de libre nombramiento y remoción, manifestó la defensa que en fecha 12 de marzo de 2.009, según Resolución No. 01-00-00000050, el Contralor General de la República ordenó la intervención de la Contraloría General del Estado Zulia y nombró a la Contralora Interventora del estado Zulia según Resolución No. 001-2009-E, de fecha 19 de marzo de 2009; que ésta designada resolvió declarar en p.d.r. a la Contraloría General del Estado Zulia.

Que de conformidad con los artículos 3, 26 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con los artículos 163 de la Constitución Nacional y 93 de la Constitución del Estado Zulia, goza de autonomía orgánica, funcional y administrativa y además, tiene otorgada potestad reglamentaria en las materias de su competencia y haciendo uso de esas competencias, la Contralora Interventora del Estado Zulia dictó la Resolución No. 011-2009-E- de fecha 17 de abril de 2.009 en la que declaró todos los cargos de libre nombramiento y remoción en la categoría de CONFIANZA, dada la naturaleza del ejercicio de las funciones desempeñadas por los funcionarios adscritos a la Contraloría General del Estado Zulia que son, vigilancia, inspección y fiscalización y al alto grado de confidencialidad, tal como lo establecen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que mal podía la parte querellante considerar esa actuación como inconstitucional y dictada con abuso de poder.

En relación al vicio de falso supuesto denunciado por la querellante, por cuanto el cargo de AUDITOR SENIOR no es un cargo de confianza, la defensa hizo ciertas consideraciones doctrinales para posteriormente afirmar que el acto administrativo por el cual se removió y retiró a la querellante del cargo no se ajusta a ninguna de las formas del falso supuesto, puesto que había sido declarado como cargo de confianza por la Resolución No. 011-2009-E, de fecha 17 de abril de 2.009.

Que no era cierto que debía reformarse el Estatuto del Personal de la Contraloría General del Estado Zulia.

Refirió además que por Resolución administrativa No. 213, de fecha 10 de junio de 2.010, el Contralor ubicó a la querellante en el cargo de AUDITOR SENIOR, de conformidad con la Resolución Organizativa No. 009 de fecha 17 de octubre de 2.011, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos, el cual es cargo de confianza.

Que la recurrente afirma en su libelo que “debió dictarse un Manual Descriptivo de Cargos”, al mismo tiempo afirma que “el que existe es ilegal”, aduciendo que las funciones compiladas en dicho instrumento no se corresponden con un cargo de confianza, lo que hace incongruente e impreciso el argumento.

En tal sentido, arguye la defensa que las funciones atribuidas al cargo desempeñado por la quejosa en el Manual Descriptivo de Cargos, comprende funciones que requieren de un alto grado de confidencialidad, dado el propósito de su cargo.

Que no se incurrió en abuso de poder, sino que el Contralor, en uso de la autonomía orgánica y funcional que le confiere el artículo 163 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pudo dictar su normativa interna (Manual Descriptivo de Clases de Cargos), en el cual redefinió el cargo de AUDITOR SENIOR como un cargo que requiere alto grado de confidencialidad; razones suficientes para negar, rechazar y contradecir que se haya cometido un exceso o abuso de poder.

Que el control difuso de la constitucionalidad se ejerce cuando una norma (legal o sublegal) colide con una norma constitucional, pero en el caso concreto, la defensa negó, rechazó y contradijo que su nombramiento como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción colida con la Constitución Nacional.

Respecto de la pretensión de la querellante de estar amparada de la estabilidad relativa en el cargo hasta tanto se llame a concurso, argumentó la defensa que al ocupar un cargo de confianza, su permanencia en el cargo estaba condicionada a la potestad discrecional del órgano superior, para lo cual no era necesario un procedimiento administrativo, menos aún cuando de sus antecedentes administrativos no se logra constatar el cumplimiento del requisito del concurso establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional, que la acreditara como funcionario público de carrera, por lo que niega, rechaza y contradice la pretensión.

En tal sentido invocó el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2.009 (Caso: Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública) citado en sentencia No. 2149, conforme al cual a partir del 30 de diciembre de 1.999 la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución Nacional y en las leyes de la República.

Asimismo alegó que conforme a los artículos 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el régimen del personal contratado será el previsto en la legislación laboral y en ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública. Así las cosas, manifestó al Tribunal que de los antecedentes administrativos se desprendía que la ciudadana N.A. ingresó a la Contraloría General del Estado Zulia mediante contrato de fecha 01 de abril de 2.004, para ocupar el cargo de FISCAL, hasta el 01 de agosto de 2.009 cuando es asignada al cargo de AUDITOR, hasta el día 10 de junio de 2.010 cuando es asignada al cargo de AUDITOR SENIOR, que fue el último cargo desempeñado hasta su remoción y retiro, ejerciendo siempre funciones que encuadran dentro de la fiscalización y revisión, sin el cumplimiento del concurso público, manteniendo siempre su forma de ingreso, por lo que podía la administración bajo su potestad discrecional removerla y retirarla legalmente.

En cuanto al beneficio de la jubilación, arguye la defensa que la jubilación se entiende como el acto administrativo por el que un trabajador activo, ya sea por cuenta propia o ajena, pasa a una situación pasiva o de inactividad laboral, luego de alcanzar una determinada edad y demás requisitos de ley. Que esta es materia de seguridad social sobre la cual la Asamblea Nacional tiene competencia exclusiva para legislar y concretamente, la ley que rige la materia es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento.

Luego de hacer ciertas consideraciones doctrinales en relación a la jubilación, la representación judicial del estado Zulia negó, rechazó y contradijo que el beneficio de jubilación esté fundamentado en regímenes establecidos en estatutos internos de la Contraloría General del Estado Zulia.

Que de acuerdo al extenso del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, observaba que el día 31 de octubre de 2.008, fue remitido oficio No. 07-00-7, suscrito por la ciudadana M.J.M., en su condición de Directora General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, al Gobernador del Estado Zulia, ratificado mediante oficio No. 07-00-4, de fecha 03 de marzo de 2.009, referido sobre el marco legal que rige la materia de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados de la Administración Pública de los estados y de los Municipios, a través del cual se exhortó al cumplimiento del marco constitucional, ya que mal podían los estados y los municipios dictar leyes u ordenanzas en materia de seguridad social y en atención a ello no se aplicarán Convenciones Colectivas, por ser materia de reserva legal y dado que de las actas se desprendía que la ciudadana N.M.A.G. no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, mal podría otorgarse el beneficio de jubilación con base en el artículo 79 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Zulia, por todo lo que niega, rechaza y contradice esta pretensión.

Finalmente solicita al Tribunal que declare SIN LUGAR la querella incoada en contra de su representado.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

Abierta la causa a pruebas el día 30 de noviembre de 2.012, sólo la abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia presentó escrito a fin de promover los siguientes instrumentos:

1. Copia certificada de la Resolución No. 022, de fecha 05 de marzo de 2.012, con su respectiva notificación, contentiva de remoción y retiro de la ciudadana N.M.A., suscrita por el ciudadano Contralor General del Estado Zulia, donde se lee que la administración pública consideró el cargo de AUDITOR SENIOR era considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

2. Copia certificada de la Resolución Administrativa No. RO-0006-2007, de fecha 02 de enero de 2007 suscrita por el ciudadano Contralor General del Estado Zulia, a través del cual designa a la ciudadana N.A. en el cargo de AUDITOR, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Pública Estadal Descentralizada y con Autonomía Funcional, donde consta que el cargo cambia a la denominación de AUDITOR, a los efectos de demostrar que la querellante desde el momento de su ingreso como personal fijo, lo hizo realizando funciones de fiscalización.

3. Copia certificada de la Resolución Administrativa No. 191-2009-I dictada por la Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado Zulia, a través de la cual designa a la querellante en el cargo de AUDITOR III a partir del 01 de agosto de 2.009, a los fines de demostrar que la querellante, siempre ejerció cargos de AUDITOR.

4. Copia certificada de la Resolución Administrativa No. 213, dictada por el Contralor General del Estado Zulia, a través de la cual ubica a la ciudadana N.A. en el cargo de AUDITOR SENIOR, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Pública Estadal Descentralizada, a los efectos de demostrar que N.A. hasta el momento de su egreso desempeñó funciones de AUDITOR.

5. Copia fotostática simple de la Gaceta Oficial del estado Zulia publicada en fecha 17 de octubre de 2.011, No. 1.549 Extraordinaria, vigente para el momento de egreso de la querellante, contentivo de la Resolución Organizativa No 009 del nuevo Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General del Estado Zulia, a los fines de demostrar las funciones generales del cargo de AUDITOR SENIOR, desempeñado por la ciudadana N.A..

6. Copia fotostática simple de la Gaceta Oficial del Estado Zulia, de fecha 25 de febrero de 1.998, No. 445 Extraordinaria, contentiva de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, a los efectos de demostrar que el contenido del artículo 5 cuestionado por la demandante hace referencia a los cargos de ALTO NIVEL, los cuales por su naturaleza deben ser de confianza, pero que no todo cargo de confianza es de alto nivel.

7. Copia fotostática simple de la Gaceta Oficial del Estado Zulia de fecha 05 de noviembre de 2.011, No. 1.557 Extraordinaria, contentiva de la Resolución Organizativa No. 012, a los efectos de demostrar las funciones que ejerce la Dirección de Control de la Administración Pública Estadal Descentralizada, a la cual se encontraba adscrita la querellante.

8. Copia fotostática simple de la Gaceta Oficial del Estado Zulia, de fecha 27 de abril de 2.009, No. 1.301 Extraordinaria, contentiva de la Resolución 011-2009-E, que declara a todos los funcionarios de la Contraloría General del Estado Zulia como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

   Igualmente se observa que en la oportunidad de dar contestación al recurso, la abogada M.C.D.H. consignó:

9. Expediente administrativo de la querellante, contentivo de ciento treinta y ocho (138) folios útiles.

   Asimismo la parte querellante adjuntó a su libelo los siguientes documentos:

10. Copia fotostática simple de Manual Descriptivo de Clases de Cargos, elaborado por la Dirección Técnica de la Contraloría General del Estado Zulia y aprobado por Resolución Organizativa No. 005 de fecha abril de 2.010, donde se lee que al cargo AUDITOR SENIOR le corresponden las funciones que señala en la querella, al igual que el propósito general del cargo.

11. Copia fotostática del Acta de Nacimiento No. 421 expedida por la Prefectura de la Parroquia M.D.d.M.V.d.E.T., donde se lee que en fecha 05 de julio de 1.952, nació la niña N.M.A.G..

12. Copia fotostática de la cédula de identidad de la ciudadana N.M.A.G., No. 4.517.260, donde se lee que la referida ciudadana nació el día 05 de julio de 1.952.

13. Copia fotostática del Recibo de Pago de quincena correspondiente a la fecha 15 de enero de 2.012, emitido por la Contraloría General del Estado Zulia a favor de la ciudadana N.A., quien ocupaba el cargo de AUDITOR SENIOR, donde se lee que tenía fecha de ingreso el día 01 de abril de 2.004.

14. Copia fotostática de la C.d.T. emitida en fecha 10 de septiembre de 2.010, por el Director Adjunto de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde se hace constar que la ciudadana N.A. prestó sus servicios en esa municipalidad como ASISTENTE ADMINISTRATIVO en PLANES ADMINISTRATIVOS POR LA DIRECCIÓN DE PERSONAL, con una jornada laboral de tiempo completo, desde el 03 de diciembre de 1.996 hasta el 16 de septiembre de 2.003.

15. Copia fotostática de la planilla de Antecedentes de Servicios de la ciudadana N.A., emitida por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo,. Donde se hace constar que la funcionaria ingresó en fecha 03 de diciembre de 1.996 con el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO EN SERVICIOS MÉDICOS y egresó en fecha 16 de septiembre de 2.003 en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO EN PLANES ADMINISTRADOS POR LA DIRECCIÓN DE PERSONAL.

16. Copia fotostática de la C.d.E. emitida en fecha 24 de enero de 2.011 por el Gerente General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), donde se hace constar que la ciudadana N.A. prestó sus servicios en el Instituto de Capacitación Agrícola (INAGRO) desde el día 15 de mayo de 1.984 hasta el 15 de febrero de 1.993, desempeñándose como Administrador III.

17. Original de la Resolución Administrativa No. 022, dictada por el Contralor General del Estado Zulia en fecha 05 de marzo de 2.012, por medio de la cual resuelve remover a la ciudadana N.A. del cargo de AUDITOR SENIOR de ese órgano contralor por considerarlo como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

    Las pruebas documentales identificadas con las literales a), b), c), d) y q) son documentos administrativos, toda vez que contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    Vistos los documentos identificados en las literales j), k), l), m), n), o) y p), por cuanto las mismas son copias fotostáticas de documentos administrativos que no fueron impugnadas por la contraparte en su oportunidad, en virtud de lo cual se deben tener como fidedignas de sus originales a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y asimismo, por cuanto son fotocopias de documentos administrativos, se reconoce valor probatorio y eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

    Con lo que respecta a las copias fotostáticas de las Gacetas Oficiales identificadas en las literales e), f), g) y h), el Tribunal le reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica establecida en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, se tiene como fidedigna de su original y hace plena prueba de los hechos en ella publicados. Así se declara.

    Sustanciada como ha sido la causa y encontrándose en la oportunidad para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, el Tribunal pasa a resolver lo conducente previas las siguientes consideraciones:

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Planteada la controversia en los términos arriba expuestos y una vez analizado el material probatorio que ha sido aportado por las partes, el Tribunal considera que ha sido suficientemente demostrado en actas que la ciudadana N.M.A.G. comenzó a prestar servicios en la administración pública desde el día 15 de mayo de 1.984, ocupando el cargo de ADMINISTRADOR III para el Instituto de Capacitación Agrícola (INAGRO) hasta el día 15 de febrero de 1.993; posteriormente ingresó como empleada de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, ocupando el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO, desde el día 03 de diciembre de 1.996 hasta el día 16 de septiembre de 2.003, tal y como se desprende de los antecedentes administrativos que corren insertos en el expediente administrativo de la quejosa, folios 120 al 123 de las actas procesales. Asimismo corren insertos en los folios 63 al 72 sendos contratos administrativos de trabajo suscritos entre la Contraloría General del Estado Zulia y la querellante, de los cuales se desprende que la referida ciudadana ingresó al órgano contralor mediante contrato para desempeñar el cargo de FISCAL, desde el día 01 de abril de 2.004 y se mantuvo en esta condición hasta el día 30 de junio de 2.006 en virtud de las sucesivas e ininterrumpidas prórrogas. Consta asimismo que a partir del día 03 de julio de 2.006, ingresó como personal fijo según Resolución RO-0006, ocupando el cargo de FISCAL, cuya denominación del cargo fue cambiada a AUDITOR a partir del 02 de enero de 2.007 según Resolución No. RO-0006-2007 (folio 55); que a partir del 01 de agosto de 2.009 fue designada como AUDITOR III según Resolución No. 191 (folio 56) y a partir del 10 de junio de 2.010 fue designada como AUDITOR SENIOR según Resolución No. 213 que riela al folio 54 de las actas, cargo que desempeñó hasta el día 05 de marzo de 2.012, cuando es removida y retirada mediante Resolución No. 022.

    Arguye la quejosa que la Resolución No. 022 de fecha 05 de marzo de 2.012 está viciada de falso supuesto de hecho por cuanto el órgano contralor consideró que el último cargo ocupado por ella era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad por sus funciones debía ser considerado un cargo de carrera. La defensa por su parte insistió en la naturaleza de confianza del cargo desempeñado en razón de las funciones que le han sido asignadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del órgano contralor, pero la quejosa impugnó igualmente éste instrumento.

    Es menester pues referirse como punto previo a la legalidad del Manual Descriptivo de Cargos dictado por Contralor General del estado Zulia y en ese sentido la Juzgadora comparte el criterio de la defensa en cuanto a que el artículo 163 de la Carta Magna le atribuye a éstos órganos autonomía orgánica y funcional, dentro de la cual queda comprendida la administración del personal, todo en concordancia con los artículos 93 y 95 de la Constitución del estado Zulia; potestad que fue desarrollada en los artículos 3 y 12 numerales 1 y 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del estado Zulia y del Sistema de Control Fiscal Estadal, por lo que en primer lugar se ratifica que el Contralor General tiene la competencia legal para dictar resoluciones organizativas en materia de personal, dentro de las cuales queda comprendida el Manual Descriptivo de Clases de Cargos. Así mismo observa ésta Juzgadora que la Resolución Organizativa No. 009 dictada por el Contralor General del Estado Zulia que corre inserta al folio 236 al 255 de las actas procesales cumple con los requisitos formales previstos en los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en tanto que fue publicada en la Gaceta Oficial del Estado Z.N.. 1.549 Extraordinaria de fecha 17 de octubre de 2.011, donde quedaron expresamente indicados los cargos existentes en el órgano con las correspondientes funciones asignadas y perfiles requeridos, que permiten determinar al órgano administrativo y/o jurisdiccional, en cada caso concreto, si un cargo es de confianza o no, en los términos del artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En adición a lo anterior, de la lectura exhaustiva que hizo ésta Juzgadora no se evidencia que el instrumento analizado hubiese declarado todos los cargos de la Contraloría General del Estado Zulia como cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, como lo alega la quejosa, por lo que debe declararse improcedente la impugnación de la Resolución Organizativa No. 009 dictada por el Contralor General del estado Zulia y contentiva del Manual Descriptivo de Clases de Cargos y así se decide.

    Determinado lo anterior observa el Tribunal que en el folio 243 de éste expediente, que corresponde a parte del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría General del estado Zulia, corre inserta la descripción del cargo AUDITOR SENIOR, que fue el último cargo ocupado por la quejosa, donde se lee que el propósito general del cargo es: “Bajo supervisión general, realiza trabajo de dificultad promedio, referente a auditorias mediante la inspección fiscal de documentación pertinente a los fines de apoyar la dependencia, y realiza tareas afines según sea necesario.” De lo anterior se desprenden dos consecuencias jurídicas: La primera, que el cargo no es de alto nivel toda vez que no ha sido clasificado expresamente de esa manera y además se relata que actúa bajo supervisión; en segundo lugar, que entre las funciones del cargo se encuentran la de fiscalización e inspección, así como la potestad de revisar documentación tanto interna como externa a los fines de apoyar la dependencia, lo que requiere alto grado de confidencialidad. Ahora bien, el legislador nacional ha determinado expresamente que los cargos que comprendan éstas funciones son de confianza, a tenor del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que se ve reforzado al analizar las funciones generales del cargo que ambas partes refieren en sus escritos de libelo y contestación y que constan además en la Resolución Organizativa analizada; por ende el cargo de AUDITOR SENIOR queda excluido de la carrera administrativa establecida en el artículo 146 de la Constitución Nacional por ser un cargo de confianza. Así se declara.

    Quedó demostrado asimismo que la querellante ingresó a la Contraloría General del Estado Zulia a partir del día 04 de abril de 2.004 mediante contrato y posteriormente fue designada a un cargo fijo, sin el cumplimiento del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Carta Magna y los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como lo refieren las representantes judiciales del Estado Zulia.

    No obstante lo anterior, consta en el expediente administrativo que la ciudadana N.M.A.G. ocupó con anterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999 cargos dentro de la Administración Pública Nacional Descentralizada y en el Municipio Maracaibo (desde el día 15/05/84 al 15/02/93, como ADMINISTRADOR III para el Instituto de Capacitación Agrícola y en la Alcaldía del Municipio Maracaibo, ocupando el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO, desde el día 03 /12/96 al 16/09/03), cargos considerados de carrera toda vez que la administración pública estadal no demostró en actas lo contrario y la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, ni manual u ordenanza alguna, lo clasificó como un cargo de dirección, confianza o de libre nombramiento y remoción. De manera que el ingreso de la querellante a la función pública se verificó bajo la vigencia de la Constitución Nacional de 1.961 y la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General.

    Es preciso destacar entonces que los artículos 34 al 39 de la Ley de Carrera Administrativa regulaban los requisitos para ingresar a la función pública, a saber: 1) Ser venezolano, 2) Tener buena conducta, 3) Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo, lo cual se determinaba mediante la aprobación de un concurso público en el cual se evaluaban, sin ningún tipo de discriminación, la aprobación de los requisitos establecidos para el cargo correspondiente, es decir, el cumplimiento de los parámetros mínimos para ejercer el cargo, 4) No estar sujeto a interdicción civil, y 5) Los demás que establecían la Constitución y las Leyes. Preceptuaban tales normas que una vez aprobado el concurso se expediría el nombramiento correspondiente y el funcionario quedaba sujeto a un periodo de prueba de seis meses. Finalmente se ordenaba a la Oficina Central de Personal la expedición de un certificado que acreditara el carácter de funcionario de carrera.

    De manera que la forma de ingreso bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa era el concurso público, lo cual fue ratificado en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41). Empero establecía el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la derogada ley in comento, que cuando no existieren candidatos elegibles se podría nombrar a una persona no inscrita en el registro de elegibles, con carácter provisional, y ese nombramiento debía ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente.

    En el mismo sentido, los artículos 121 al 139 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ratifican la necesidad de aprobar un concurso público para el ingreso a la carrera administrativa; no obstante, el artículo 140 del mismo reglamento dispone que la no realización del examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses; ello porque no puede sancionarse al funcionario por la abstención del Estado.

    Con fundamento en las normas comentadas en el párrafo que antecede y estando bajo la vigencia de la Constitución de 1.961, la jurisprudencia planteó que existían dos tipos de funcionarios públicos de carrera: los de derecho y los de hecho; así, los primeros son aquellos que desempeñan el cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido todos los requisitos legales; los segundos, existen cuando su ingreso no está ceñido estrictamente a las leyes, pero a pesar de ello su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos están viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo.

    En distintas oportunidades la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha reiterado el criterio según el cual el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato o sin cumplir las formalidades de nombramiento o concurso, pasaba a ser un funcionario público de carrera sometido a la Ley de Carrera Administrativa respectiva, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: 1° Que se trate del ejercicio de funciones públicas, 2° Que dicho ejercicio se hiciera de forma permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública, 3° La forma de otorgar la investidura normalmente es mediante el nombramiento, pero puede ser mediante contrato cuya duración de la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones que se confieren, 4° Que exista una relación jerárquica de dependencia, por lo que el prestador de servicio no es libre en el desempeño de sus actividades, sino dependiente y subordinado del ente administrativo, 5° Que el régimen jurídico de tal prestación de servicios sea de naturaleza legal, o en todo caso mixta, legal y contractual, cuando así lo permitan las leyes (Sentencia Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

    En la comentada Sentencia la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, declaró lo siguiente:

    …Así mismo, los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la presente decisión, serán considerados válidos y por tanto tales funcionarios gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, la cual –de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencia…

    (Negrillas del Tribunal)

    Si bien con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada, en virtud de la prohibición expresa de ambos cuerpos normativos, y ya no es posible asimilar un trabajador que ingrese en forma irregular (sin concurso de oposición) a un funcionario público de carrera por ser inconstitucional (así lo declaró la Corte en la referida sentencia, apartándose del criterio tradicional, pero dejando a salvo los beneficios económicos derivados de la prestación de servicios), éste criterio sólo es aplicable a las relaciones contractuales o de cualquier modo irregulares que se hayan iniciado con posterioridad a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Establecido lo anterior, considera la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó la ciudadana N.M.A.G. en cargos considerados de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante nombramientos expedidos por la autoridad competente, por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba, por lo que están dadas las condiciones para considerar que se verificaron las condiciones para equipararla a una funcionaria pública de carrera, cualidad que no se había extinguido toda vez que reingresó a la función pública sin que hubiese transcurrido 10 años entre uno y otro cargo de conformidad con los artículos 214 y 215 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente; haciendo la salvedad que el reconocimiento de funcionario público de carrera se hace posible toda vez que el cumplimiento de los supuestos se verificó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, la cual prohíbe expresamente el ingreso a la carrera administrativa sin cumplir el requisito de concurso y así se decide. (Ver sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2.003, caso: D.R.A. contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, dictada en el expediente Nº 00-24027).

    En relación al derecho a la estabilidad en el cargo, la sentencia de fecha 10 de agosto de 2.000, dictada en el caso T.L.R. contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, estableció que:

    …el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

    (omisis) …por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública.

    Ya en anteriores oportunidades ésta Juzgadora se ha pronunciado en el sentido de que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera.

    La prueba por excelencia del cumplimiento de tales gestiones lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 00220 del 07/02/2002) y en la presente causa no consta su cumplimiento en el expediente administrativo.

    En el caso bajo análisis se evidencia que la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA removió a la querellante del último cargo desempeñado por ella, es decir, el cargo de AUDITORA SENIOR por considerarlo un cargo de confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción, dada la naturaleza de sus funciones; actuación que estuvo ajustada a derecho pues en efecto esa era la naturaleza del cargo tal y como quedó establecido en anteriores párrafos de ésta decisión. Pero no debió retirarla de la administración pública estadal de forma automática pues debía respetarle el derecho a la reubicación en un cargo de carrera, conforme a las normas y criterios jurisprudenciales citados.

    Como se expuso antes, el funcionario público de carrera para ser retirado de la administración pública debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad a partir de la remoción del cargo de confianza (si es el caso) durante el cual la administración pública deberá agotar las gestiones reubicatorias.

    En el caso sometido a juicio, el procedimiento antes señalado se omitió absolutamente, viciando el acto administrativo de retiro de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 20, numeral 4 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se declara.

    En consecuencia, se ordena a la parte querellada la reincorporación inmediata de la ciudadana N.M.A.G. a la nómina del órgano contralor del Estado Zulia, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, las cuales deberán ser efectivamente acreditadas en el expediente administrativo de la querellante, con la finalidad de reubicarla en un cargo de carrera, manteniendo hasta tanto la remuneración o salario que tenga asignado el cargo de AUDITOR SENIOR. Así se declara.

    Se ordena a la parte querellada tomar en cuenta el tiempo transcurrido en ésta causa como antigüedad en la prestación de servicios de la funcionaria N.M.A.G. toda vez que mediante ésta decisión judicial se ha declarado la inexistencia del acto administrativo de su retiro por violación del derecho constitucional al debido procedimiento. Así se decide.

    Se condena a la parte querellada a pagarle a la querellante una indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir desde el día de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se ordene el cumplimiento voluntario de ésta sentencia, tomando en cuenta el salario asignado al cargo de AUDITOR SENIOR de la Contraloría General del Estado Zulia, el cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

    Finalmente debe éste Tribunal analizar el reclamo de la querellante en relación al derecho a la jubilación, toda vez que alega el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Zulia en su artículo 79, en concordancia con el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Por su parte la querellada manifiesta que la jubilación es reserva legal y no puede estar regida por el Estatuto de Personal del órgano que representa sino por la Ley nacional y que, en el caso de especie no estaban cumplidos los requisitos.

    En primer lugar debe señalarse que la jubilación es un derecho constitucional irrenunciable previsto en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna, íntimamente relacionado con el derecho a la salud, el derecho a la vida, a un nivel de v.d.d. hombre que ha entregado su juventud y tiempo útil al trabajo, pero que inevitablemente se enfrenta ante la realidad del paso de los años, y con él, al desgaste de su cuerpo. Igualmente, los artículos 147 y 148 de la Constitución Nacional consagran que la ley establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales.

    En diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en el sentido de exaltar el valor social y económico que tiene la jubilación (sentencia de fecha 26/07/2005, caso: FETRAJUPTEL contra CANTV), pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad -la cual coincide con el declive de esta vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular- que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80, que reza:

    Artículo 80 de la Constitución Nacional: “El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones de jubilación y jubilaciones otorgadas mediante el Sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.”

    Asimismo, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 29 de mayo de 2.000, refiriéndose al derecho a la jubilación, cita a Mario de la Cueva en su texto “Derecho Mexicano del Trabajo, página 183, así:

    El derecho del trabajo no puede contentarse con ofrecer al hombre una existencia digna en tanto pueda trabajar, para olvidarse después; ésta actitud era propia del derecho civil, cuando el trabajo era estimado una mercancía intercambiable por dinero; el derecho del trabajo requiere resolver integralmente el problema humano, exige del hombre una labor útil y honesta y, a cambio de ella le ofrece la seguridad de su presente y futuro. El derecho del trabajo tiene hoy un fundamento nuevo: El trabajo es un deber social, pero es fuente del derecho humano y éste consiste, en primer término, en el derecho a la existencia; por eso el derecho del trabajo tiene que asegurar la existencia del hombre, en el presente y en futuro…

    La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 25 de enero de 2003 señaló: “el derecho a la jubilación se encuentra previsto en nuestra legislación como un elemento de previsión social de rango constitucional, que implica el derecho a vivir una v.d. en razón del servicio que se ha prestado, ya sea como trabajador o como funcionario público, y que abarca no sólo el derecho a la jubilación propiamente dicho, sino las ventajas y consecuencias materiales que deriven de este derecho y cuyo goce debe ser garantizado por el Estado y respetado por los órganos del Poder Público…” (Subrayado del Tribunal).

    En adición a lo anterior, el artículo 89 numeral 2 de la Constitución Nacional prevé la irrenunciabilidad de los derechos laborales, así como también la nulidad de toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de esos derechos, salvo la transacción y el convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

    Siguiendo los criterios expuestos y en atención de las normas constitucionales citadas, observa el Tribunal que el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios establece que el derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiese cumplido, por lo menos con 25 años de servicios en la Administración Pública. Igualmente se prevé la ficción jurídica de asimilar los años de servicios en exceso, es decir, los que superen los 25 años, como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito de la edad, pero no para determinar el monto de la jubilación.

    Por su parte el Reglamento de la prenombrada Ley establece en su artículo 1 que la jubilación constituye un derecho vitalicio para los funcionarios y empleados sometidos a esa ley, el cual se otorgará a solicitud del interesado o de oficio, cumplidos como sean los extremos de ley. Obsérvese que el reglamentista no da cabida a una potestad discrecional sino a una orden de conceder la jubilación, una vez que se evidencie el cumplimiento de los requisitos establecidos. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha enfatizado que el derecho a la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando éstos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe proceder la Administración Pública a verificar si el o la funcionaria ha invocado el derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro (Sentencia No. 1.518, de fecha 20 de julio de 2.007, caso: P.M.U. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).

    En el caso concreto ha quedado suficientemente demostrado a través de los instrumentos probatorios que la ciudadana N.M.A.G. nació el día 05 de julio de 1.952, por lo que para el día 05 de marzo de 2.012, fecha en la cual fue retirada del cargo como AUDITOR SENIOR, tenía una edad de cincuenta y nueve (59) años. De esta manera se considera satisfecho el primer presupuesto de la Ley especial antes citada. Así se declara.

    En segundo lugar, la antigüedad de la querellante en los distintos órganos de la administración pública para el día en que fue retirada del último cargo, esto es, para el 05 de marzo de 2.012, ascendían a la cantidad de veintitrés (23) años y cuatro (4) meses, con lo cual no se encuentra satisfecho el segundo requisito de ley lo que resulta en la improcedencia de la pretensión de la actora en cuanto al otorgamiento de la jubilación y así se declara.

    No obstante lo anterior, en virtud de la declaratoria de nulidad del retiro contenido en la Resolución No. 022 emanada del querellado y de la orden de reincorporación contenida en el presente fallo, se advierte a la Contraloría General del Estado Zulia que una vez reincorporada a la querellante, antes de proceder al retiro de la quejosa deberá, además de cumplir con los trámites de las gestiones reubicatorias, y en el supuesto de infructuosidad de las mismas, verificar nuevamente el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios a los fines de garantizar el disfrute del derecho constitucional conforme a los criterios judiciales de nuestro M.T. de la República. Así se declara.

    Por los argumentos expuestos es forzoso para ésta Juzgadora declarar Parcialmente Con Lugar la presente querella funcionarial incoada por la ciudadana N.M.A.G. en contra del ESTADO ZULIA por órgano de la Contraloría General del estado Zulia. Así se declara.

    No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana N.M.A.G. en contra de la Contraloría General del Estado Zulia.

SEGUNDO

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 022, de fecha 05 de marzo de 2.012, dictada por el Contralor General del estado Z.d.E.Z..

TERCERO

SE ORDENA a la parte querellada la reincorporación inmediata de la ciudadana N.M.A.G. a la nómina del órgano contralor del Estado Zulia, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, las cuales deberán ser efectivamente acreditadas en el expediente administrativo de la querellante, con la finalidad de reubicarla en un cargo de carrera, manteniendo hasta tanto la remuneración o salario que tenga asignado el cargo de AUDITOR SENIOR.

CUARTO

Se ordena a la parte querellada tomar en cuenta el tiempo transcurrido en ésta causa como antigüedad en la prestación de servicios de la funcionaria N.M.A.G..

QUINTO

Se condena a la parte querellada a pagarle a la querellante una indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir desde el día de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se ordene el cumplimiento voluntario de ésta sentencia, tomando en cuenta el salario asignado al cargo de AUDITOR SENIOR de la Contraloría General del Estado Zulia, el cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

SEXTO

Se declara improcedente el otorgamiento de la jubilación pretendido por la querellante.

SÉPTIMO

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintisiete(27) días del mes de marzo de dos mil catorce (2.014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. G.V.A..

En la misma fecha y siendo la una de la tarde (01:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 26.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. G.V.A..

FUDEM/GVA.

Exp. 14.544