Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 31 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha doce (12) de junio de dos mil ocho (2008), ante este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo en su carácter de (Distribuidor), por la ciudadana N.M.C., titular de la cedula de identidad Nº 6.499.429, debidamente asistido por el abogado B.M.L.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 33.658, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la comunicación S/N de fecha 13 de marzo de 2008, emanada del Presidente del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).

El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Expresa el representante judicial de la parte querellante, que en fecha 25 de mayo de 2003, su representada comenzó a laborar en el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (hoy BANAVIH), como Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la Gerencia de Administración-Dirección, con un sueldo mensual de SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 693.300,00), o lo que es lo mismo SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (BSF 693,30), según se desprende de la comunicación contenida en el oficio Nº 3D10-0000258 de fecha 22 de julio de 2003, emanada por el ciudadano O.R.H., en su carácter de Gerente de Recursos Humanos de dicha Institución.

Indica que en fecha 16 de abril de 2004, mediante memorando S/N, emanado del referido ciudadano, notificó a su representada su nombramiento en su condición de Secretaria Ejecutiva I, en virtud de haber cumplido con los requisitos exigidos por el BANAP y actuando de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Alega que en razón de dicho nombramiento y el tiempo de servicio en la Institución Bancaria, no cabe la menor duda que su representada adquirió el carácter de funcionaria de carrera, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente en la institución querellada (Estatuto Funcionarial de los Trabajadores del BANAVIH) y la normas aplicables para todos los funcionarios que presten servicios a la Administración Pública.

Arguye que la hoy querellante no solo fue designada en un cargo de carrera mediante concurso, sino que además ejerció el cargo y disfrutó de todos los derechos que la Ley otorga a los funcionarios públicos, cumpliendo con todos los deberes que la Constitución y las Leyes le conceden a los funcionarios públicos, dentro de los cuales como derecho se destaca la estabilidad laboral, contemplado en el referido Estatuto Funcionarial de los Trabajadores del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en su artículo 18, conforme a los cuales los funcionarios que ingresen a la Administración Pública, mediante concurso a un cargo de carrera, no pueden ser retirados de la Administración Pública, sino cuando sean sujetos de una sanción disciplinaria o cuando se cumplan los presupuestos legales.

Alega que en fecha 09 de noviembre de 2007, mediante comunicación S/N, la Gerente de Recursos Humanos de dicha Institución, le notificó a su representada, que una vez culminado el proceso de revisión de credenciales para optar al cargo de Asistente Técnico sujeto a Concurso Publico, había sido preseleccionada, para lo cual la convocó a las pruebas psicotécnicas exigidas en el proceso de concurso a realizarse el día 14 de noviembre de 2007 en el Hotel A.C., concurso que era de ascenso y no de ingreso, por cuanto el ingreso de su representada ya se había producido, toda vez que la misma había patentizado la condición de funcionaria de carrera con su ingreso al cargo de Secretaria Ejecutiva I, desde el año 2003.

Comenta que en fecha 14 de marzo de 2008, su poderdante fue sorprendida al ser notificada mediante oficio S/N de fecha 13 de marzo de 2008, emanado del Presidente del Banco Nacional y Vivienda (BANAVIH), en el cual acordó revocar el presunto nombramiento de Asistente Técnico, que con carácter presuntamente provisional le fuera expedido en fecha 27 de diciembre de 2007, por la Institución Bancaria, asimismo en el propio acto le comunicó que a partir de esa misma fecha quedaba retirada, terminando de esa manera todos los años de servicios dedicados a la institución, demostrando durante el ejercicio del mismo, profesionalismo, responsabilidad, honestidad, y deseos de superación, no existiendo ninguna amonestación verbal en su contra, ni mucho menos llamado de atención por negligencia o incumplimiento de los deberes inherentes al cargo desempeñado.

El apoderado judicial de la parte querellante fundamente la presente acción en los artículos 25 y 49 ordinales 1, 2, 3 y 6, 144 y 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo cual el acto administrativo es inconstitucional e ilegal, por ser violatorios a los principios y fundamentos Constitucionales, referente al derecho a la defensa y al debido proceso, asimismo considera que es nulo absoluto conforme a los postulados recogidos legalmente como supuestos de nulidad de los actos administrativos en el artículo 19, numeral 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Expresa que la actuación de la Administración en el acto recurrido atenta contra los derechos humanos de la querellante, como lo es el derecho al trabajo y a obtener un ingreso que le permita una subsistencia digna y decorosa, aunado a la violación flagrante del debido proceso ya que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta y así solicitan sea declarado.

Arguyen que el acto administrativo se fundamenta en unos supuestos de hechos falsos al hacer imputaciones genéricas, sin ningún tipo de prueba, que pueda constituir elementos suficientes, para imponer la decisión que corresponde al egreso de la recurrente mediante la revocatoria de un presunto nombramiento por demás inexistente, por cuanto tal como se indicó precedentemente, la recurrente ingresó al órgano querellado mediante concurso, cumpliéndose con lo establecido en el articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Menciona que el acto administrativo recurrido parte de un falso supuesto, toda vez que la Administración desconociendo los procedimientos previos de ingreso cumplidos por la recurrente en acatamiento irrestricto del ordenamiento legal, evita nuevamente a la recurrente a participar a otro concurso para un nuevo cargo, el cual no es más que un concurso interno de ascenso dentro de la carrera administrativa, por cuanto el concurso de ingreso ya se había cumplido en el 2003, y para ello le efectúa un supuesto nombramiento provisional, por lo tanto, no cabe la menor duda, que en consideración a las credenciales presentadas por la querellante, consideró la Administración que la misma era apta para desempeñar el cargo de Asistente Técnico, efectuándole una designación temporal en dicho cargo, a lo cual accedió la recurrente en cumplimiento del deber legal de subordinación, lo que a todas luces no puede sino constituir un ascenso dentro de la carrera administrativa , tal como lo dispone el articulo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Alega el apoderado judicial de la parte querellante que conocida por la Administración la condición de funcionario de carrera de su mandante y su derecho a la estabilidad que emana de la misma, se produce en el acto la revocatoria del nombramiento que mediante el presente recurso impugnan, por cuanto consideran que existe un falso supuesto, ya que falseando la realidad, la Administración le auto asigna una cualidad a la recurrente que la misma no tenia.

Considera el representante judicial de la parte querellante, que en el supuesto que su mandante no hubiese superado el periodo de prueba para el cargo en el cual concursó en ascenso, procedía la reincorporación al cargo de carrera que venia ejerciendo como Secretaria Ejecutiva I, y no la revocatoria de su nombramiento y su egreso de la carrera administrativa y peor aun el retiro inmediato de dicha institución, por lo que considera que existió un proceder de la Administración de manera arbitraria y en contravención de las disposiciones legales que rigen la función publica y así solicitan sea declarado.

Por otra parte alega que en el acto administrativo que se recurre opera el supuesto de nulidad de los actos administrativos que consagra el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo en su numeral 4º, por cuanto del análisis de los hechos acontecidos se infiere que estamos en presencia de un egreso de la administración del órgano recurrido con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que su mandante no egresó mediante un procedimiento disciplinario o producto de una renuncia o reducción de personal, ni tampoco fue jubilada ni existe una causa legal de su egreso, tal como lo dispone el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, sino que la misma egresó por una decisión de la Administración que fue dictada en detrimento de todos sus derechos y en especial del derecho a la estabilidad, procediendo la nulidad que invoca ya que su mandante no se le otorgó la posibilidad de conocer e impugnar el procedimiento derivado del nuevo concurso al cual fue ilegalmente invitada, ya que desconocía las condiciones y normas de procedimientos que regulaban a dicho concurso, por lo que procede la nulidad del acto administrativo recurrido.

Por todas las consideraciones antes expuestas el representante judicial de la parte querellante solicita sea declarada Con Lugar la presente querella funcionarial y se decreta la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio S/N de fecha 13 de marzo de 2008, emanado del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), así como se ordene la reincorporación al cargo de carrera que venia desempeñando su mandante como Secretaria Ejecutiva, adscrita ala Gerencia de Administración o a otra cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, así como se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, incluyendo los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiera experimentado en el tiempo, desde la fecha de su ilegal destitución, 14 de marzo de 2008, hasta la fecha de su efectiva y total reincorporación, al cargo de carrera que venia ocupando o a otro de igual y superior jerarquía y remuneración, además se ordene el pago y reconocimiento de los demás beneficios socioeconómicos inherentes al cargo, como lo es prima de antigüedad, aporte de fidecomiso, aporte al Seguro Social obligatorio y todos aquellos que venia disfrutando de manera reiterada y periódicamente.

Finalmente solicita se ordene en la sentencia definitiva practicar la experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar los montos de dicha indemnización.

ALEGATOS DEL ORGANISMO QUERELLADO

Se deja constancia que el organismo querellado no dio contestación al presente recurso, por lo que se entiende contradicho en todas y cada una de sus partes, de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

Verificada las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica establece:

…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente.

Aclarado lo anterior, observa quien aquí decide que la presente causa versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio S/N de fecha 13 de marzo de 2008, emanado del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se acordó revocar el nombramiento de Asistente Técnico, que le fuera otorgado de carácter provisional en fecha 27 de diciembre de 2007 y en la que se procedió a retirarla de inmediato de la Institución.

Asimismo alega que el acto administrativo impugnado es inconstitucional e ilegal, por ser violatorio a los principios y fundamentos constitucionales, referente a derecho a la defensa y al debido proceso, por otra parte arguye que en el acto administrativo que se recurre opera el supuesto de nulidad de los actos administrativos que consagra el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su numeral 4to, por cuanto existe un egreso de la Administración del órgano recurrido con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Referido lo anterior, pasa este Juzgador a conocer de la violación al debido proceso alegada por la parte querellante y al respecto observa:

El debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface las necesidades del ciudadano. Con referencia al mencionado artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de febrero de 200, estableció lo siguiente:

El artículo 49 de la Constitución de 1999 acuerda expresamente un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el Ordenamiento Constitucional anterior. En efecto, el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho a acceder, a la justicia, al derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos… Asimismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado antes esta Sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley (artículo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos…

Vista la anterior decisión, deduce este Juzgador que el debido proceso satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo. Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que la única forma para que la violación del debido proceso produzca la nulidad absoluta de un acto administrativo es que con tal violación se vulnere el derecho a la defensa, impidiéndole al administrado esgrimir sus alegatos y presentar pruebas en defensa de sus derechos o intereses.

Asimismo, en sentencia N° 1.698 de fecha 19 de julio de 2000, la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., sostuvo con respecto al derecho a la defensa lo siguiente:

…El derecho a la defensa rige obligatoriamente en el marco de la actividad administrativa y supone el deber de la Administración de notificar a los particulares de la iniciación de cualquier procedimiento en el cual podrían resultar afectados sus derechos subjetivos e intereses legítimos; ello con el fin de que puedan acudir a él, exponer sus alegatos y promover pruebas que estimen conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica…

En el caso que nos ocupa, la parte querellante alega la violación del debido proceso y del derecho a la defensa en virtud de la forma en que procedió la Administración al retirarla sin tomar en cuenta los años de servicios que venia desempeñando la querellante como funcionaria de carrera. Al respecto y a los fines de establecer si se configura el mencionado vicio en el presente caso, pasa este Juzgador a determinar cual era la condición de la hoy querellante en el organismo recurrido al momento de su retiro, y a tales fines observa:

Que la ciudadana N.M.C. ejercía el cargo de Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la Gerencia de Administración-Dirección., en el Banco Nacional de Ahorro y Prestado (BANAVIH), según se desprende de comunicación contenida en el oficio Nº 3D-0000258 de fecha 22 de julio de 2003, emanado del ciudadano O.H., en su carácter de Gerente de Recursos Humanos de dicha Institución, el cual corre inserto al folio dieciocho (18) del expediente judicial y que en fecha dieciséis (16) de abril de dos mil cuatro (2004), se le notificó su nombramiento como Secretaria Ejecutiva I, según riela al folio diecinueve (19) del mismo expediente, quedando de esta manera evidenciado la condición de funcionario de carrera que ostentaba la querellante.

Ahora bien , una vez determinada la condición de funcionaria de carrera de la ciudadana N.M.C., debe este órgano jurisdiccional señalar que la única manera que la Administración podía retirar a la referida ciudadana de dicho organismo era mediante las causales establecidas en los artículos 78 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y mediante el procedimiento establecido en el articulo 89 eiusdem, y no como procedió a retirarla, obviando de esta manera su condición de funcionario de carrera que venia ostentando en la institución.

Ahora bien, constata este Juzgador que riela al folio cuarenta y tres (43) del expediente judicial, notificación de Resultados de Evaluación de Credenciales, emitida por la Gerente de Recursos Humanos ciudadana N.P.A. de fecha 09 de noviembre de 2007, en donde le informan a la ciudadana N.M.C. que había sido preseleccionada, para optar al cargo de Asistente Técnico, sujeto a Concurso Público, efectuando un nombramiento provisional en el referido cargo.

Asimismo evidencia este Sentenciador que en fecha 13 de marzo de 2008, mediante oficio S/N emanado del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se acordó revocarle el referido nombramiento, que ostentaba con carácter provisional, en virtud de haber resultado negativo el periodo de prueba al cual fue sometida, retirándola de esta manera de la institución de conformidad con lo establecido en el articulo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, lo que a todas luces viola el derecho al debido proceso y a la defensa de la querellante.

En virtud de los anteriores razonamientos, este Tribunal, declara la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio S/N de fecha 13 de marzo de 2008, emanado del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y así se decide.

Declarada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, resulta inoficioso para este Tribunal entrar a conocer de los demás vicios alegados por la parte querellante.

DECISION

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana N.M.C., titular de la cedula de identidad Nº 6.499.429, debidamente asistido por el abogado B.M.L.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 33.658, contra el acto administrativo contenido en la comunicación S/N de fecha 13 de marzo de 2008, emanada del Presidente del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la Nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio S/N de fecha 13 de marzo de 2008, emanado del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

SEGUNDO

Se ordena al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la reincorporación de la recurrente al cargo de Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la Gerencia de Administración-Dirección del BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRESTAMO (BANAVIH), o a otro de igual o mayor jerarquía.

TERCERO

Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, tomando como base la fecha 14 de marzo de 2008, hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, incluyendo las variaciones que haya tenido en el tiempo.

CUARTO

Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los montos totales a pagar por el BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRESTAMO (BANAVIH). Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Treinta y un (31) días del mes de Mayo de dos mil diez (2010).-Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

M.G.J..

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 8:35 AM.

LA SECRETARIA,

M.G.J..

Exp. 6049/ EMM