Decisión nº 279-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 11 de Agosto de 2010

Fecha de Resolución11 de Agosto de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 5
PonenteCarmen Mireya Tellechea
ProcedimientoApelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 11 de Agosto de 2010

200º y 151º

Decisión: (279-10)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-10-2734

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir los recursos de apelación interpuestos separadamente, el primero por el Dr. F.R.M., Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) Penal, en su carácter de defensor de los ciudadanos YONDA S.B., H.E.S.P. Y W.L.A.O., con fundamento en el artículo 447 ordinales 4º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal; el segundo por la Dra. O.D.C.C.Z., Defensora Pública Nonagésima Séptima (97º) Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos J.C.M.M., R.B. y A.A.V., con fundamento en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del texto adjetivo penal; el tercero por las Doctoras Y.B.O. y G.D.C.O., Defensoras Públicas Nonagésima Octava (98º) y Nonagésima Cuarta (94º) Penal, respectivamente, en su carácter de defensoras de los ciudadanos K.A.O.G. y JOFRE E.H.B., y los ciudadanos M.A.R.T. y YOAMELIS M.M.S. con fundamento en el artículo 447 ordinal 4º ejusdem; y el cuarto por el Profesional del Derecho HENNRY O. S.M., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nº 14.673, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos V.A.G.R. e I.A.C.H., con fundamento en el artículo 447 ordinales 4º y 5º ibídem, así como este último también apela de la decisión del Juzgado A quo de fecha 10 de junio de 2010, que acordó las Medidas Precautelativas solicitadas por el Fiscal del Ministerio Público, conforme a los artículos 62 y 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Apelaciones incoadas por los precitados Profesionales del Derecho en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de Junio del año que discurre, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal para decidir, previamente OBSERVA:

PRIMERO

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LA DEFENSA PUBLICA 96º PENAL DE LOS CIUDADANOS YONDA S.B., H.E.S.P. Y W.L.A.O.

En fecha 06/07/10, el Dr. F.R.M., Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) Penal, en su carácter de defensor de los ciudadanos YONDA S.B., H.E.S.P. Y W.L.A.O., presentó escrito de Apelación (Folios 116 al 127 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

II

PRIMERA DENUNCIA

DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA

NULIDAD ABSOLUTA INVOCADA

ADMISIBILIDAD PUNTO PREVIO

Para entrar a conocer el presente recurso de apelación dividido en dos incisos, quiere quien recurre hacer las siguientes consideraciones:

…omissis…

En este mismo contexto, nuestro Tribunal Supremo de Justicia no ajeno a tal postulado de la doble instancia, y en referencia a los tratados suscritos por la República se ha pronunciado en Sala Constitucional fallando de la siguiente manera:

…omissis…

Para este Tribunal Constitucional Español el derecho de acudir al sometimiento de un Tribunal superior, lo traduce como “es un derecho fundamental para el ciudadano, de tal manera que la norma que lo contraiga será inconstitucional” (Vid. Sentencia 76/82).

Es innegable la preservación por todas las Legislaciones del principio de la doble instancia, ya que permite esa garantía de poder objetar en muchos casos el error en el que pudiera incurrir un administrador de justicia, tomando en consideración que quien la imparte es siempre un ser humano, sujeto no exento de equivocaciones por su misma condición.

Ahora bien, en el caso de autos vale todas las indicaciones anteriores, toda vez que el recurso ejercido por la defensa refiere a vulneraciones de Rango Constitucional y orgánico, toda vez que se accionó en una investigación supuestamente de campo, donde funcionarios policiales tenían conocimiento de la presunta venta de sustancias estupefacientes en un local nocturno, dicho conocimiento se perfecciona con el allanamiento que fuere realizado tres meses atrás, donde el resultado del mismo solo se conoce en los medios policiales, con la nefasta condición de la detención de unos sujetos en la actualidad.

Es innegable que hubo tiempo suficiente para cumplir con las previsiones del artículo 47 Constitucional, ya que si nos referimos a un local aparentemente público, a que existía información previa, se debió tomar en consideración que el mismo recibe tratamiento de sitio privado con la consecuente prohibición Constitucional de irrumpir en el si 8sic) previa autorización de un órgano jurisdiccional.

Así planteado, es de vital importancia recalcar que este medio de prueba utilizado como elemento de convicción por la representación fiscal y posteriormente por la ciudadana Juez de Instancia, sirve indistintamente para culpar a un conglomerado de personas, sin permitir encuadrarlas dentro de los diferentes paradigmas que prevé el artículo 31 Orgánico Especial, mutilando el derecho a saber a ciencia cierta de los cargos por los cuales se es acusado; es que si no se cumple con los requisitos mínimos de la actividad probatoria, como son: levantamiento de acta de visita domiciliaria, testigos instrumentales que irrumpen al mismo tiempo con los funcionarios policiales, sino existe fijación fotográficas, video grabación entre otros medios cónsonos con una verdadera investigación, se violenta, el poder de contradicción propios de un sistema acusatorio, violándose el derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, el estado de libertad, y en definitiva al debido proceso.

La defensa esgrimió un mecanismo procesal consono 8sic) con el quebrantamiento de sus derechos fundamentales (Artículos 190 y 191 Orgánico), ya que como se dirá en el transcurso del presente escrito, se transgredió de forma absoluta postulados de Rango Constitucional y Legales, pidiéndose al Juez de Control actuara en Sede Constitucional, que procediera como depurador en una etapa del proceso tan trascendental, reparando la seguridad jurídica infringida, y devolviendo la confianza a unos nacionales que privados de su libertad esperan justicia.

En materia de nulidades absolutas el recurso de apelación lo incluye nuestro Legislador Patrio novedosamente en fecha 04/09/2009 según Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.930 enfatizando cuales son las causas de admisibilidad para los recursos (artículos 196 último aparte Adjetivo Penal) permitiéndole a las Corte de Apelaciones el estudio previo del petitorio para entrar a conocer, por ello, y de materia específica concluye que fuera de los casos señalados taxativamente deberán entrar al análisis del fondo del recurso.

No se debe olvidar que los actos procesales tiene un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. Por ello, aislar a una de ellas le desmejora en condición, trayendo como fatal resultado un acto ineficaz y vulnerativo del derecho a la defensa y el debido proceso.

En el caso de autos, no nos encontramos en presencia de simples errores u omisiones, sino de actos esenciales a todo proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 111, de fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Antonio García García, dejó sentado:

…omissis…

De acuerdo a las consideraciones que anteceden, se evidencia que la Juez de la recurrida se encontraba facultada para anular la actuación policial, para retrotraer el proceso, al percibir que existía error a la hora de incorporar un medio de prueba tan necesario para el juicio, como es el allanamiento sin mediar su orden por algún órgano jurisdiccional, debió sopesar que el único medio de convicción era una prueba que violentaba el derecho a la defensa, debió salvaguardar el derecho que le asiste a los imputados, al no haber cumplido con la presencia de los testigos instrumentales, al no hacer el registro circunstanciado exigido por la ley, y por último, debió motivar y fundamentar su negativa al punto de que no quedara duda de su decisión.

Quiso la defensa hace alusión a todo lo concerniente al derecho de apelación que originó la declaratoria sin lugar del recurso de nulidad absoluta por el Juez A-quo, por lo que se sustenta lo antes expuesto, todo ello en base a los artículos 49.1 251 Constitucional, 13, 196, 432, 433, 436, 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, requiriendo a ese Tribunal Colegiado decreta la nulidad expresada en el acta de allanamiento, con la consecuente nulidad de las actuaciones policiales, perdiendo las mismas el sustento para atribuírseles a mis asistidos.

III

SEGUNDA DENUNCIA

DE LA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CONTRA MIS ASISTIDOS, ARTÍCULO 250.2 ADJETIVO PENAL

…omissis…

FUNDAMENTOS DE DERECHO

…omissis…

En el caso de autos, se considera una decisión contraria al debido proceso, toda vez que se lesiona el derecho de mis patrocinados, quienes no fueron señalados de manera individual por persona alguna en la presunta comisión del ilícito enunciado por la representación fiscal. En este sentido, se hace una referencia al contenido del artículo 250 Adjetivo Penal pero no se atribuye con precisión el numeral segundo, es decir los elementos de convicción contra los sindicados en este hecho.

Así las cosas, a mis patrocinados se les sindica por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, la defensa se pregunta como se puede atribuir tal delito, y al efecto, se indican una serie de contradicciones que sirvieron al Juzgador para basar su decisión:

Acta de Aprehensión en flagrancia de fecha 04/06/2010 donde amparados en los artículos 202, 204, 208, 213 y 210 todos del Código Orgánico Procesal Penal se plasmó:

…omissis…

No entiende quien hoy suscribe, como se hace referencia a términos como: estado de drogadicción, pudiendo notar en estos sujetos (300) la pérdida de la capacidad de comprensión, entre otros términos por demás novedosas.

Ciudadanos Jueces de Alzada, como se puede inferir que estas personas se encuentran en este estado, que perdieron la capacidad de comprensión y no se les detuviera, o situara a la orden de un Tribunal de Control para aplicar por los menos algunas de las medidas de seguridad que exige la Ley Especial de Drogas.

En este mismo orden de ideas, el acta de aprehensión señala:… sin embargo los funcionarios actuantes, ni la Juez de la causa tomó lo expuesto unánimemente por la defensa tanto pública como privada, que era lo expuesto por los testigos presenciales, entre ellos J.J. quien depuso: …omissis…

De igual manera las declaraciones de todos los imputados, en especial los ciudadanos YONDA S.B., H.E.S.P. Y W.L.A.O., indican que no solo fueron ellos las personas que además de las 300 del lugar se encontraban ese día, sino los barman que sirven los tragos, personal de limpieza, en ese aspecto con brutal asombro se encuentra el hecho del por qué no se les detiene igualmente. Estas irregularidades, aunado a que nada se dice de haberlas incautado a ninguna de ellas la supuesta sustancia ilícita, hacen valer a su favor el insigne derecho a presumírseles inocentes, postulado previsto en el artículo 8 Adjetivo Penal.

…omissis…

En el caso de autos, se aprecia una decisión contraría al debida proceso, y principio recto de estado de libertad, toda vez que se lesiona el derecho a mis patrocinados, quienes pudieran demostrar su inocencia en estado de libertad, o lo que es peor haberles considerado inocentes hasta que se hubiere demostrado mediante sentencia.

Las medidas de coerción personal, son en esencia preventiva y no sancionatoria, y ellas se deben exclusivamente a la finalidad del proceso, de allí que cualquier privación que no sustente estas resultas es ilegal y violatoria del derecho a ser juzgado en libertad. Así lo ha establecido nuestra Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 714, Expediente Nº A08-129 de fecha 16/12/2008

…omissis…

El peligro de fuga por la pena eventual que podría imponerse es en muchos casos utilizados para satanizar las medidas de coerción personal, y esto no debe ser evaluado de manera aislada, es decir, debe el juez llegar al convencimiento de que la justicia puede quedar ilusoria, o dejar clara la opción de peligro de fuga. En el caso planteado, solo bastó al fiscal del proceso señalar que el delito era contra la colectividad, hablar de términos como lesa humanidad, flagelo de las drogas, indicar que no hay beneficios procesales entre otros, para lograr la medida privativa de libertad; sin embargo, nada se indicó del grado de participación de los asistidos, tampoco subsumió el tipo penal precalificado, tampoco señaló la forma de tráfico, y pero aún explicó a las presentes por qué no se presentaron al resto de los individuos que estaban ese día en la discoteca.

Las resultas del proceso se pudieron asegurar con creces con la imposición de alguna medida cautelar, ya que todos tenían arraigo en el país, este punto de vista la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 744, Expediente A07-0414 de fecha 18/12/2007 dejó claro que:

…omissis…

En consecuencia el pretendido de quien suscribe es que se decrete la revocatoria de la decisión proferida por el A-quo, y en su lugar se ordené la inmediata libertad de mi defendido, todo ello en el hecho de que no se puede desvirtuar el principio de presunción de inocencia, no cumpliendo en consecuencia con los extremos del numeral segundo del artículo 250 Adjetivo Penal.

PETITUM

En razón a lo expuesto, esta defensa objeta el fallo proferido en fecha 07/06/2010 por el Juez de Instancia y consecuencialmente interpone RECURSO DE APELACIÓN, en con contra de la decisión dictada por el juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto (sic) en primer término: Sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actas policiales que conforman el acta de aprehensión en flagrancia, y el acta de allanamiento sin cumplir con las previsiones del artículo 47 Constitucional, con relación a los artículos 210 y 213 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con los artículos 190 y 191 ejusdem; y en segundo término: la declaratoria de medida privativa de libertad conforme a las previsiones del artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de los (sic) dispuesto en el artículo 447, numerales 4º y 7º Adjetivo Penal concatenado, con lo dispuesto en los artículos 8, 9, 13 y 243 Ejusdem.

SEGUNDO

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LA DEFENSA PUBLICA 97º PENAL DE LOS CIUDADANOS J.C.M.M., R.B. y A.A.V.

En fecha 14/06/2010, la Dra. O.D.C.C.Z., Defensora Pública Nonagésima Séptima (97º) Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos J.C.M.M., R.B. y A.A.V., presentó escrito de Apelación (Folios 128 al 134 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

CAPITULO II

PRIMERA Y UNICA DENUNCIA

Violación e inobservancia de los artículos 47 y 49.1 de la Carta Magna así como los artículos 197 y 210 en su primer parágrafo, estos dos últimos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Es el caso, Ciudadanos Magistrados, que mis defendidos fueron aprehendidos ilícitamente por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, además establece el artículo 197 en su ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza así:…omissis… De manera que, desde el punto de vista legal, el procedimiento de incautación de la droga se hizo de manera ilícita, y no ha debido servir de base para que la jueza diera por comprobado el cuerpo del delito y la presunta participación de mis defendidos en el hecho, razón por la cual la defensa en Audiencia de Calificación de Flagrancia, solicito la nulidad de la aprehensión Y DE LOS PRESUNTOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SUBSIGUIENTES OTENIDOS MEDIANTE PROCEDIMIENTO ILICITO, nulidad solicitada de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal por inobservancia o contravención del artículo 47 de la Carta Magna y de los artículos 197, 210 en su 5º parte del Código Orgánico Procesal Penal, violentándose así igualmente el contenido del artículo 49.1 y 2 de la carta (sic) Magna.

…omissis…

En efecto Ciudadanos Magistrados, el día 4 de Junio de 2010, mis defendidos fueron aprehendidos sin ser asistidos por su defensa, ni por ninguna otra persona, es decir Ciudadanos Magistrados, son tres testigos instrumentales que exige la ley 2 testigos para el allanamiento y el otro 3º testigo para que asista al imputado, y es el caso que no fue así violentándose a mis defendidos el debido proceso contemplado en el artículo 49.1 de la Carta Magna y el artículo 197 del texto adjetivo penal.

Ciudadanos Magistrados, igualmente consta en el presente expediente acta de entrevista realizada a F.E., dice el mismo en su exposición que encontraron presuntamente droga, luego es entrevistado J.J., el cual dice que estuvo una hora frente al local y después fue que le dijeron que entrara siendo este un procedimiento ilícito tal como lo contempla los artículos 197 en su ultimo parte y 190 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49.1 de la Carta Magna los cuales rezan lo siguiente:

…omissis…

Ciudadanos Magistrados, la aprehensión de mis defendidos es ilícita, el procedimiento ilícito y en consecuencia los elementos de convicción subsiguientes son ilícitos por que son obtenidos por violación del debido proceso, violentando la garantía constitucional, como lo establece el artículo 47 de la Carta Magna, como lo es la inviolabilidad del recinto privado, ya que es una Discoteca donde se cobra una entrada y se reserva el derecho de admisión, razón por la cual el procedimiento practicado por los funcionarios es ilícito.

Ciudadanos Magistrados, la violación de garantía constitucional no son saneables ya que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor. Igualmente contra el auto que declara la nulidad, las partes podrán interponer Recurso de Apelación, tal como contempla el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciudadanos Magistrados, el artículo 210 en su 1º parte del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 47 de la Carta Magna establecen lo siguiente:

…omissis…

En el presente caso, Ciudadanos Magistrados, puede respetarse la dignidad del ser humano cuando en el acta policial señala el acta policial que las personas presentes en la discoteca estaban en estad de drogadicción, y esto es violatorio al contenido del artículo 60 de la Carta Magna, además no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen suficientes elementos de convicción que demuestren la participación o autoría en el hecho que se les imputa o que por los menos se demuestre que el mismo, tenia conocimiento.

…omissis…

PETITORIO

Honorables Magistrados, por todo los argumentos anteriormente expuesto esta Defensa solicita se decrete con lugar el Presente Recurso de Apelación de Autos y en consecuencia se anule la sentencia dictada por el Juez Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en Funciones de Control, el día 07 de Junio del Presente Año en Curso por inmotivada por haberla fundamentado en un elemento de convicción obtenido ilícitamente, razón por la cual solicito que se declare la nulidad de la aprehensión, así como de todos lo actuado, de acuerdo a lo contemplado en los artículos 196, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de los artículos 47, 44.1, 49.1, t (sic) 2 de la Carta Magna, igualmente por violación del artículo 197 y 210 del texto adjetivo penal, en consecuencia solicito que se les acuerde a mis defendidos la libertad plena y sin restricciones, en virtud de la violación del recinto cerrado privado, y por la aprehensión y procedimiento ilícito y por no existir suficientes elementos de convicción, que los vincule con el delito imputado, o en su lugar se otorgue una medida menos gravosa establecidas en el artículo 256 en su ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LAS DEFENSAS PUBLICAS 98º Y 94º PENAL DE LOS CIUDADANOS K.A.O.G., JOFRE E.H.B., K.A.O.G. y JOFRE E.H.B.

En fecha 15/06/2010, presentaron escrito de apelación las Doctoras Y.B.O. y G.D.C.O., Defensoras Públicas Nonagésima Octava (98º) y Nonagésima Cuarta (94º) Penal, respectivamente, en su carácter de defensoras de los ciudadanos K.A.O.G. y JOFRE E.H.B., y los ciudadanos M.A.R.T. y YOAMELIS M.M.S., (Folios 135 al 142 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

III

DERECHO

…omissis…

Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos concordantes entre si que permitan llegar a la convicción que nuestros asistidos, tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios policiales recogido en el acta Policial de aprehensión,… el Juzgado de la causa toma como valido el dicho de los funcionarios aprehensores única actuación presentada por el Ministerio Público, cuya acta se encuentra cursante en la presente investigación, sin que haya señalado elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece claramente: …omissis…ignoran estas Defensas que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen una pluralidad de elementos que comprometan la responsabilidad penal de nuestros defendido, es decir, que el Tribunal no explica los motivos que le llevan a atribuir a nuestros asistidos la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que implica que la decisión está absolutamente inmotivada, en virtud de que el procedimiento presentado al Tribunal de Control carece de elementos de convicción de certeza que puedan dar origen a la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los hoy imputados, toda vez que los funcionarios irrumpen en el local sin testigos y es una hora después que ellos tienen acceso al local, dicho este que fue señalados por los imputados de autos y que fueron contestes al señalar que los testigos ingresan al local una hora después de haberse producido el hallazgo de la sustancia, por lo tanto queda claro que no hubo testigo presenciales en el procedimiento, por otra parte, los funcionarios no cumplieron con los requisitos establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal al no contar con una orden de allanamiento expedida por el órgano jurisdiccional competente para ello. Asimismo, el Juzgado de Control no garantiza el derecho de los imputados, por el contrario se extralimita y quebranta el contenido de los artículos:

…omissis…

Estas Defensas consideran que el Tribunal de Control debió decretar la Nulidad de la aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículo (sic) 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de los referidos imputados y como consecuencia la l.s.r. de los mismos, al considerar que la detención fue arbitraria ya que los imputados se encontraban prestando servicios laborales de seguridad en dicha discoteca. Por tal motivo no entiende esta Defensa como la ciudadana Juez, ni siquiera prueba la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solo se limita a señalar dicho de los funcionarios que realizaron el hallazgo de la sustancia, y el dicho de los testigos que no presenciaron el allanamiento en la Discoteca denominada Vía de Escape, ubicada en calle los Jabillos Avenida Libertador, al haber ingresado al local una hora después del decomiso y no tomó en consideración el dicho de nuestros defendidos quienes señalan de forma contestes que los testigos ingresaron al local una hora después del decomiso de la sustancia; por otra parte para que se configure el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debe estar probado el traslado de la sustancia de un sitio a otro, la asociación de personas con el fin de delinquir y el decomiso de cantidades de dinero producto del hecho ilícito, en este caso no fue así, la ciudadana Juez, solo se limitó a señalar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1º, 2º y 3º y 251 numerales 2º y 3º y parágrafo primero y 252 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal y consideró que existía una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular del peligro de fuga, tomando la pena que pudiera imponerse y la magnitud del daño causado, consideran estas defensoras que no existen elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de mis defendidos ni a titulo de autor no de participe en los hechos investigados, por ello ciudadanos Magistrados estas Defensoras de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4º apelamos de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decreto (sic) la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por no encontrarse llenos el extremo del numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada a nuestros defendidos K.A.O.G. y JOFRE E.H.B., y los ciudadanos M.A.R.T. y YOAMELIS M.M.S. la l.s.r., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 41 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 8 y 9 ejusdem, por no encontrarse llenos los extremos del numeral 2º y 3º del artículo 250 del texto Adjetivo Penal y se revoque la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta a los ciudadanos antes citados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ordinal 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LA DEFENSA PRIVADA DE LOS CIUDADANOS V.A.G.R. e I.A.C.H.

En fecha 15/06/2010, el Profesional del Derecho HENNRY O. S.M., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nº 14.673, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos V.A.G.R. e I.A.C.H., presentó escrito de Apelación (Folios 143 al 164 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

CAPITULO III

DE LAS RAZONES DE HECHO Y DERECHO:

La presente investigación tiene su génesis en fecha 04 de Junio de 2010, mediante acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de lo siguiente: …omissis…

En fecha 07-06-2010 en la respectiva Audiencia para oír al imputado, la representante de la Vindicta Pública precalificó los hechos como el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitó que la investigación se siguiera por la vía ordinaria y se le acordara a nuestros defendidos Medida Privativa de libertad, conforme con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, asimismo, solicitó la incautación y clausura preventiva del establecimiento, la prohibición de enajenar y gravar del local, así como la inmovilización de las cuentas bancarias de nuestros defendidos, todo de conformidad con lo preceptuado en el (sic) artículos 62, 63 y 66 de la referida Ley Especial, en relación con el artículo 21 de la Ley Sobre Delincuencia Organizada. La Defensa solicitó la Nulidad de Acta policial de Aprehensión y la visita domiciliaria ya que las mismas son totalmente ilegales, conforme con lo establecido en el artículo 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, asimismo solicitó la libertad plena de los ciudadanos V.A.G.R. e I.A.C.H., o en su defecto una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 ejusdem. La Juez de Control concluida la exposición de las partes, emitió el siguiente pronunciamiento: …omissis…

Ahora bien, una vez expuestos los hechos, esta defensa pasa a explanar los argumentos de Derecho en que se fundamenta el presente Recurso de Apelación:

PRIMERO: Se observa del acta policial de fecha 04-06-2010 que conforma el presente expediente, que los funcionarios actuantes ingresaron al local “Discoteca Vía de Escape” basándose en lo establecido en el artículo 204 del Código Orgánico Procesal Penal “Registro Nocturno”, constatándose que no se expresa en el acta policial el caso grave que no admita demora en la ejecución y/o para evitar la perpetración de un delito, tal como lo señala el numeral 1 y 2 del referido artículo, entendiéndose grave como aquel delito que no amerita tener una orden judicial para evitar la perpetración, como por ejemplo en el delito de homicidio, ya que de no actuar de inmediato estaría en juego la integridad física de una persona. En el presente caso los funcionarios ingresan al local con fundamento en lo siguiente:…omissis…, no constando en actas las presuntas denuncias realizadas por los residentes del sector y tampoco se especifica si fue por una llamada telefónica, es decir, estamos en presencia de un proceso que se inicio viciado por parte de los funcionarios actuantes, ya que los mismo actuaron de manera arbitraria.

En este orden de ideas, esta defensa observa que no consta en actas, que el interesado o representante del local hay prestado su consentimiento con absoluta libertad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo antes mencionado. De igual manera, no consta una orden judicial escrita del Juez competente, que valide el ingreso de los funcionarios actuantes al local, tal como lo prevé el numeral 4 del artículo 204, en relación con el artículo 210 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, artículos estos en que se amparan los funcionarios aprehensores al momento de realizar el procedimiento policial.

En colorarlo a lo anterior, esta defensa, considera procedente traer a colación lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, el cual reza textualmente:

…omissis…

Analizando la Norma antes transcrita y de la revisión de las actas, se puede evidenciar que los funcionarios actuantes violaron de manera flagrante lo establecido en la n.C. ya que mis defendidos tal como se desprende de las actas policiales, no fueron aprehendidos en flagrancia o bajo una orden judicial escrita por un Juez o Jueza competente, al contrario se le violaron todos los Derechos Constitucionales; por lo que la juez a-quo, debió decretar la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES POLICIALES, de acuerdo con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia otorgar la l.s.R. de mis defendidos.

…omissis…

SEGUNDO: Cabe destacar que en la Audiencia Oral de presentación de imputado, la ciudadana Jueza de la Causa impuso a los imputados de autos de la imputación fiscal, de sus derechos y de la advertencia preliminar contenidas en los artículos 125, 131 y 132, todos del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente lo impuso del Precepto Constitucional inserto en el contenido del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo como COSA GRAVE Y VIOLATORIA AL DEBIDO PROCESO, el D.T.Q.P. (51º) de Primera Instancia con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, OMITIÓ POR COMPLETO imponerlos de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso establecidas en el contenido de los artículos 37, 40, 42 y 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales están referidos al Principio de Oportunidad, cuyo ejercicio es inherente al Representante del Ministerio Público, a los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, en otras palabras, aun no siendo la oportunidad legal para ellos, se le debió informar sin pretexto alguno a los hoy imputados de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, porque de lo contrario estaríamos en presencia de un estado de indefensión y de una violación flagrante del debido proceso.

TERCERO: Se pregunta esta defensa ¿están llenos todos los extremos establecidos por nuestro legislador para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertas, en contra de nuestros defendidos? En tal sentido, dichos requisitos, se encuentran establecidos en lo siguiente norma:

…omissis…

En referencia al primer numeral, es importante resaltar, que presuntamente nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

En relación al segundo numeral, es menester señalar que la Jueza al momento de dictar la Medida Privativa De libertad a mis defendidos, SOLO SE LIMITÓ A TRANSCRIBIR EL ACTA POLICIAL y a mencionar las actas de entrevistas de los ciudadanos E.F. y J.J., no argumentando cuales son los fundaos elementos de convicción, es por lo que esta defensa observa que en el caso que nos ocupa la Jueza toma como fundamento el acta policial de aprehensión, la cual como ya ha sido expresado es Nula por cuanto viola los principios Constitucionales, creando así un estado de incertidumbre a nuestros defendidos. Ahora bien, la Jueza se basa en el dicho de los testigos ciudadanos E.F. y J.J., siendo estas declaraciones meramente contradictorias, es decir, el ciudadano E.F. en su declaración rendida ante la sede de la División Nacional Contra Drogas expone entre otras cosas lo siguiente:…omissis…

En cuanto al acta de entrevista tomada al ciudadano J.J., el mismo expone: …omissis…

De lo antes expresado se demuestra que ciertamente existe CONTRADICCIÓN entre las actas de entrevista tomada a los ciudadanos E.F. y J.J., y el acta policial, ya que el ciudadano E.F., expresa que las panelas de la presunta droga incautada fue encontrada ambas en un rincón del lugar, mientras que en el acta policial dejan constancia que una de las panelas fue encontrada detrás de una corneta y la otra fue localizada en un cuarto que funge como depósito del establecimiento, por lo que se pregunta esta defensa ¿Cómo es que si el allanamiento que realizaron los funcionarios fue en presencia de los dos testigos existe tal contradicción al momento de específicar el lugar donde se encontraba la presunta droga?, por lo que temerariamente la Jueza no podía fundamentar su decisión basándose en elementos de convicción que no existen en el presente caso. Del mismo modo no entiende esta defensa como es que los funcionarios policiales al momento de realizar el procedimiento no ingresaron de forma inmediata con los testigos, tal como lo establece la n.a. pena, siendo que uno de los testigos manifestó en su acta de entrevista que ingresó al local una hora después.

Sobre la base de las consideraciones anteriores de desvirtúa totalmente el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación al tercer numeral, es importante tener en consideración que el peligro de fuga o de obstaculización, los mismos se encuentran desvirtuados al no poseer, nuestros defendidos ningún interés personal en perturbar la investigación, además ellos conjuntamente con sus familiares son los más interesados en que esta situación se investigue a fondo, y para eso el Ministerio Público cuenta con toda nuestra colaboración cada vez que lo requiera, citándonos en primer lugar al domicilio proceso de la defensa, y el domicilio de los investigados que consta en auto, donde se evidencia un arraigo en este domicilio por más de diez (10) años, también es menester resaltar que estos ciudadanos que el ciudadanos I.A.C.H., se encuentra cursando el Quinto Año de Derecho, en la Universidad J.M.V., y tiene total interés en que los hechos que le fueron imputados sean esclarecidos, por cuanto la medida acordada por la Jueza A quo, es una medida que le imposibilita continuar con su carrera universitaria, teniendo en cuenta esta defensa, que la Educación es un derecho no solo constitucional sino un derecho humano, reconocido como tal en el artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la Organización Unidas el 10 de diciembre del 1948, sino que además, es uno de los derechos sociales del individuo más relevante, incluido en la vigente Constitución en la categoría de los Derechos Culturales y Educativos de los ciudadanos, circunstancia esta que desvirtúa el peligro de fuga en el presente caso.

Ahora bien, la Jueza en sus pronunciamientos hace referencia a lo establecido en el numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la magnitud del daño causado, en tal sentido de existir un daño, este no puede ser atribuido a nuestros defendidos, ya que la presunta droga no les fue incautada directamente a ellos, sino que fue incautada en el local donde se encontraban mas de trecientas personas, por lo que no demuestra de forma clara la individualización de persona o personas algunas como autores o partícipes de la comisión del hecho punible, además de ello, los funcionarios policiales no ingresaron al establecimiento conjuntamente con los testigos, por el contrario estos entran posteriormente, expresando los mismo en las actas de entrevistas que la presunta droga incautada se encontraba tanto en el suelo regada, así como en las manos de los funcionarios, en consecuencia, el daño causado no puede ser imputado a mis defendidos.

En otros términos, es evidente que para que un Tribunal de Control adopte un criterio sobre una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, es necesario que concurran conjuntamente las tres (03) circunstancias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por argumento en contrario sólo procederá otra medida que el Juez considere necesario, supuestos estos que no se encuentran llenos en el caso de marras.

Ahora bien esta defensa amparada en el Recurso de Apelación que se está ejerciendo, quiere hacer mención de algunos principios fundamentales y garantistas del debido proceso en materia penal, consagrados en nuestra n.A., como sería el Código Orgánico Procesal Penal, y por supuesto en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales cito a continuación textualmente.

Artículo 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su ordinal 2º…omissis…

Con esta norma, se observa claramente la protección a la libertad de las personas y la Presunción de Inocencia, Principio Constitucional este que debe tener en consideración en todo estado del p.p..

En este mismo orden de ideas y partiendo de los artículos Nº 8y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que determinan lo siguiente:

…omissis…

En estas normas se observan los principios generales de presunción de inocencia establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, norma esta Garantista del estado de libertad, donde la ideal es ser juzgado en Libertad y la EXCEPCIÓN es la Privativa de la Libertad.

…omissis…

CAPITULO IV

PETITORIO

Por todos y cada uno de los razonamientos anteriores, es por lo que respetuosamente solicito a la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso de Apelación se admita el presente recurso y se declare CON LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento y en consecuencia se decrete la l.S.R. de los ciudadanos V.A.G.R. e I.A.C.H.,… conforme a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por el quebrantamiento de normas de carácter Constitucional y Procesal previstas en el numeral primero del artículo 44, numerales segundo y sexto del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en su defecto se le imponga a mis defendidos una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende se declare CON LUGAR la apelación interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 07-06-2010, por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial.

Asimismo, el Profesional del Derecho HENNRY O. S.M., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos V.A.G.R. e I.A.C.H., ejerció Recurso de Apelación en fecha 28/06/2010 (Folios 168 y 169 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

Ciudadana juez, en fecha 7 de Junio del 2010, tuvo lugar el acto de Audiencia Para oír al imputado en la cual la ciudadana Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima del Ministerio Público de esta ciudad, Dra. KERINA G.B., luego de la exposición correspondiente al caso, al final de la misma, solicito del Tribunal se dictara Medida de cierre o clausura preventiva del local donde ocurrieron los hechos queque nos ocupan el caso, así como la incautación de la suma de dinero encontraba en el mismo, lo que el Tribunal al decidir, no lo acordó.

Posteriormente, dicha Fiscalía en fecha en fecha 10 de Junio del 2010, interpuso, por escrito, solicitud de REVOCACIÓN de la negativa en cuestión, lo cual es resuelto por este Tribunal negando la misma, y por tanto, ratifica tal negativa.

Luego, por escrito-diligencia ante tal Tribunal, la fiscalía en cuestión en esa misma fecha solicita se reconsidere tal negativa y, en este caso, el Tribunal acoge tal solicitud y dicta las medidas solicitadas de cierre preventiva y de incautación del dinero hallado.

Ahora bien, Ciudadana Juez, visto que esta defensa no esta de acuerdo con tal decisión de ese Tribunal en la cual acordó las medidas antes referidas encontrándose dentro del plazo legal establecido en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que con este escrito nos damos por notificado de tal decisión y fundamentándose en el Ordinal 5º del artículo 447 ejusdem, APELO de tal decisión en razón de lo siguiente:

Ciudadana Juez, esta defensa apela del auto de fecha 10 de junio del 2010, en el cual se acordaron las medidas solicitadas por la Fiscalía del caso por cuanto tal punto ya había resuelto en la Audiencia para Oír al imputado de fecha 7 de junio del 2010, fuera ratificado por auto que negó la revocación solicitada por el Ministerio Público el día 10 de Junio del 2010, ya que lo idóneo y ajustado a la ley, por parte del Ministerio Público, era apelar de tal negativa y el Ministerio Público no lo hizo, por lo tanto, ese tribunal no podía dictar tal auto que acuerda tales medidas ya que no procede dictarlo y debe ser revocado por la sala que conozca de esta apelación visa tal ilegalidad.

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el Dr. A.A.S.M., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual da formal contestación a los recursos de apelación interpuestos por la defensa, bajo las siguientes consideraciones:

“…omissis…

II

MOTIVO DE LAS PELACIONES

De la lectura exhaustiva efectuada a los escritos presentados por los recurrentes en contra de la decisión de fecha 07-06-10 emitida por el Juzgado Quincuagésimo Primero

De la lectura exhaustiva efectuada a los escritos presentados por los recurrentes contra la decisión de fecha 07-06-10 emitida por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de detenidos, se evidencia que los mismos, en gran cantidad de sus alegatos, giran en torno a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que fueran impuestos sus representados, indicando estos que no se encuentran llenos los extremos para que proceda su decreto, por no existir elementos suficientes de convicción, asi como supuestas contradicciones y demás consideraciones que a lo largo de la lectura de los diferentes recursos se aprecian, lo que en definitiva se traduce en la inconformidad por parte de los accionantes de la referida medida y la supuesta inobservancia por parte del Juez de merito de la n.a. para que opere la misma, ( Art. 250 Código Orgánico Procesal Penal).

Considera quien aquí suscribe, que el Juzgado a-quo actúo conforme a derecho, por cuanto dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en la referida norma; a saber: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió las precalificación presentada por el Misterio Publico, en la audiencia de presentación, como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé una pena de prisión de ocho (8) a diez (10) años, cuya acción evidentemente, no se encuentra prescrita, todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el articulo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los delitos de esa humanidad son imprescriptibles.

En segundo termino; “Fundados elementos de convicción par estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”; ante ello observamos a las actuaciones que cursa, Acta Policial de aprehensión efectuada el día 04-06-2010, la cual fue realizada apegadas a la s normas establecidas en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal y asi quedo corroborado por los testigos instrumentales del procedimiento quienes fueron conteste en afirmar que cuando fueron ubicados por los funcionarios policiales para que actuaran como tales observaron la incautación de las sustancias de naturaleza ilícita en el interior de la discoteca “ vía de escape”.

De tales hechos narrados en el Acta Policial suscrita por funcionarios adscrito a la División de Investigaciones Contra Drogas DEL Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalística, se observan que existen elementos coherentes y relacionados entre si, como para considerar que los ciudadanos imputados de la causa, se encuentran incursos en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito Y el Consumo de Sustancias Estufacientes y Psicotrópicas, como lo son: el Acta de aprensión (sic), en la cual deja constancia del procedimiento realizado. Por otro lado, lo manifestado por los testigos instrumentales del procedimiento ciudadanos E.F. Y J.J., quienes estuvieron presentes al momento en que los funcionarios practicaron la aprehensión de los imputados y de la incautación de las sustancias de naturaleza ilícita y demás objetos de interés criminalístico,… esta representación fiscal considera que estamos en presencia del delito previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, encuadrándose asi lo establecido en los tres numerales del articulo 250, asi como 251 numerales 2,3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal,

…. De las actuaciones que cursan en el presente expediente… se verifica que estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización…

En cuanto al requisito exigido en el ordinal 3º del articulo 251 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, considero que el mismo se verifica por cuanto los delitos de Trafico (sic) en todas sus modalidades, son delitos que atentan contra la S.P., por ello son aquellos delitos de lesa humanidad...

… y en el presente caso los funcionarios actuantes incautaron en el procedimiento una gran cantidad de sustancias confeccionadas en diversas presentaciones que se presume pueda tratarse de sustancias ilícitas… que tal situación necesita de una exhaustiva investigación para determinar la veracidad de los hechos… que definitivamente se encuentran llenos a plenitud los supuestos de los artículos 250 en sus numerales (sic), y 251 numerales 2, 3, y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal… que la decisión de fecha 07-06-2010, … esta totalmente ajustada a derecho…

III

De la justicia y la finalidad del p.p. en el combate contra las Drogas.

…omissis…

IV

PETITORIO

Finalmente, con apoyo en todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, solicita formalmente a esa Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que en atención que a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados F.R.M., en su carácter de Defensor de los ciudadanos YONDEA S.B., H.E.S.P. Y W.L.A.V.O.; abogado H.S., en su carácter de Defensor de los ciudadanos V.A.G.R. e I.A.C.H.; abogada O.D.C.C.Z., en su carácter de defensora de los ciudadanos J.C.M.M., RUBEN VAENA Y A.A.V. Y abogadas Y.B.O. Y G.D.C.O.M. en sus carácter de Defensoras de los ciudadanos K.A.O.G. Y JOFRE E.H.B., y ciudadanas M.A.R.T. Y YOAMELIS M.M.S., respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Decretara a los referidos ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en fecha 07 de Junio 2010.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 05 de julio de 2010, el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. L.S.A.T., dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado (Folios 02 al 10 del cuaderno de incidencia), mediante la cual dictó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Vista la solicitud interpuesta por las defensas de los imputados en este acto, en el sentido que se decrete la nulidad absoluta del acto de aprehensión de sus defendidos, por cuanto –a su criterio– se vulneró el contenido del artículo 44.1 Constitucional, toda vez que sus representados no fueron sorprendidos en la comisión de un delito flagrante y tampoco se ha dictado una orden judicial de detención en su contra, este Tribunal estima que de la revisión del Acta Policial de Aprehensión, se desprende que la detención de los ciudadanos V.A.G.R., I.A.C.H., K.A.O.G., JOAMELIS M.M.S., M.A.R.T., H.E.S.P., W.L.A.O., J.C.M.M., JOFRE E.H.B., R.D.B.R., V.A.A. y YONDA YENLUIS S.B., se practicó con observancia a la disposición Constitucional contenida en el artículo 44.1 de la Carta Fundamental, a saber los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas deciden aprehender a los imputados, cuando en el inmueble comercial denominado discoteca LA Vía de Escape, es incautada presuntamente una importante cantidad de distintas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, de modo que el procedimiento policial consigue fundamento en la misma n.C. señalada por la defensa, como presuntamente vulnerada, la cual faculta al Órgano Policial a practicar la detención de cualquier persona cuando sea sorprendida en la comisión de un delito flagrante, teniéndose como tal el que se esta o se acaba de cometer, por lo que esta solicitud de nulidad así como cualquier otra solicitud en este sentido, por vulneración de Garantías Constitucionales realizadas por los funcionarios policiales, este tribunal observa que los funcionarios policiales actuaron ajustados a las normas constitucionales toda vez que los mismos actuaron o iniciaron el procedimiento al tener conocimiento de que se estaba cometiendo un hecho punible e ingresaron al local discoteca La Via De Escape facultados por lo establecido en el articulo 210 numeral 1, toda vez que se presumía que se estaba cometiendo un hecho punible en el referido local, y los funcionarios lo hicieron para impedir la perpetración del mismo, no vulnerando de ninguna otra manera los derechos y Garantias Constitucionales, por tal razón quien aquí decide considera que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la nulidad de la aprehensión de los referidos ciudadanos, y por ende se DECLARA SIN LUGAR, las peticiones que en este sentido presentó la defensa. SEGUNDO: En lo que respecta a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, se acuerda que la investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en concordancia con el artículo 283 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se acuerda la remisión de las actuaciones a la sede de la Fiscalía presentante en su oportunidad legal, a los efectos que continúe con la investigación a que hubiere lugar. TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, este Tribunal admite la misma, al considerar que pudiéramos estar ante la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPÈFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello en atención al contenido del Acta Policial de Aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia de haber practicado la detención de los imputados, por cuanto en el interior del local comercial donde funciona la Discoteca La Vía de Escape, donde se llevó a cabo el procedimiento policial se encontraron, presuntamente cierta cantidad de droga, motivo por el cual es procedente precalificar los hechos por el delito planteado en este acto por el Ministerio Público. CUARTO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público con relación a que se le imponga a los imputados una Medida Privativa de Libertad, este Tribunal pasa analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que para que proceda la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, se requiere que se encuentren llenos los extremos previstos en dicho artículo. Así pues, en lo que respecta al numeral 1 del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante la comisión de un hechos punible, que merecen pena privativa de libertad, como lo son los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPÈFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que los hechos sucedieron el día 04-06-10. Con relación al numeral 2 del mismo artículo 250, referido a que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en los delitos que nos ocupan, esta Juzgadora observa que cursa en autos, Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejaron constancia que siendo las cinco horas de la mañana del día 04-06-2010, se trasladaron hacia la calle Los Jabillos, avenida Libertador, discoteca Via de Escape, parroquia El Recreo, por cuanto según residentes del sector, el referido lugar, funciona como centro de distribución y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que se trasladaron al mismo a fin de practicar registro nocturno en el mismo de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ubicaron a dos ciudadanos para que actuaran como testigos que quedaron identificados como: E.F. y J.J., ingresando los dos ciudadanos conjuntamente con la comisión al interior del local, una vez allí se pudo constatar que se encontraban dentro del mismo unas trescientas personas, quienes luego de identificarse como funcionarios policiales los mismos hicieron caso omiso de la comisión, pudiendo notar en los referidos ciudadanos características de drogadicción y pérdida de capacidad de comprensión; procediendo la mayoría de los ciudadanos a salir del local; procediendo seguidamente los funcionarios a revisar el local en todas y cada una de sus partes, localizando encima de un tubo de aguas servidas y detrás de una corneta, un envoltorio tipo panela de forma rectangular, contentivo en su interior de restos vegetales de color pardo verduzco y semillas del mismo color de presunta droga (marihuana); asimismo se localiza en un cuarto que se encuentra al final a mano izquierda que funge como depósito, otro envoltorio tipo panela de forma rectangular, forrada en material sintético, contentiva en su interior de restos vegetales color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso de presunta marihuana,; en la parte de control de sonido se localizó un envoltorio de color marrón provisto en su interior de un polvo blanco de presunta cocaína, al igual que diez envoltorios tipo cebollita de color negro, atadas cada una en su único extremo por medio de un hilo de color blanco, provistas todas, de un polvo de color blanco de presunta droga (cocaína); en el baño de caballeros, se localiza en la parte superior de la pared haciendo contacto con el techo, dos (02) bolsas de papel de color marrón contentiva en su interior cada una de dos trozos tipo galleta de color beige, de presunta droga (crack), igualmente localizando sobre una repisa ubicada en la pista de baile, tres frascos pequeños de virio de color marrón, provistos de un líquido transparente de presunta droga denominada popper, así como también un tubo de ensayo pequeño fracturado, contentivo de un líquido transparente de presunta droga, procediendo luego de la localización, en presencia de los testigos a la prueba de orientación conocida como “scott”, dando como reacción una coloración azulada, lo cual hace presumir que se está en presencia del alcaloide a base de clorhidrato de cocaína, igualmente se incautó en la oficina administrativa del referido local la cantidad de 27.747 bolívares en efectivo, seguidamente ubicaron dentro del local a los ciudadanos V.A.G.R., I.A.C.H., K.A.O.G., JOAMELIS M.M.S., M.A.R.T., H.E.S.P., W.L.A.O., J.C.M.M., JOFRE E.H.B., R.D.B.R., V.A.A. y YONDA YENLUIS S.B., incautándole al primero de ellos un arma de fuego, marca Glock, modelo 17, calibre 9 mm, con su respectivo cargador contentivo de ocho (08) balas sin percutir. Igualmente cursa al expediente, acta de allanamiento suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia de todo el procedimiento policial realizado en el Local Comercial Discoteca Vía de Escape, ubicada en la Avenida Libertador, Los Cedros, Caracas. De igual manera cursan en autos, actas de entrevista que le fue tomada al ciudadano E.F., testigo instrumental del procedimiento policial, quien manifestó que estaba esperando frente a la discoteca Vía de Escape, esperando para hacer una carrera ya que es taxista, vió un revuelo en la discoteca porque estaban entrando unos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en eso se le acercó un funcionario y le dijo que debía ser testigo de un allanamiento, después el entró a la discoteca y ellos consiguieron una supuesta droga tipo marihuana, eran dos panelas de color azul, varios frascos de una droga llamada pope y unas bolsitas pequeñas con un polvo blanco en el suelo; y acta de entrevista que le fue tomada al ciudadano J.J., testigo instrumental del procedimiento policial, quien manifestó que iba pasando frente a la discoteca Vía de Escape, cuando lo pararon unos funcionarios policiales y le dijeron que se bajara del carro, estuvo una hora frente al negocio y luego le dijeron que entrara a la discoteca que la iban a revisar, allí consiguieron unos frascos de droga que le dicen pope, unas bolsas pequeñas, dos panelas de color azul, de presunta marihuana; asimismo dichos ciudadanos fueron testigos del aseguramiento e identificación de la sustancia incautada, tal como cursa en la respectiva acta policial inserta a los folios 20 y 21 de las presentes actuaciones. En vista de ello considera este Tribunal que se encuentra acreditado el supuesto del numeral 2 del artículo 250, sobre la base del dicho de los funcionarios policiales, conjuntamente con lo dicho por el testigo. En cuanto al numeral 3 del mismo artículo 250, este Tribunal estima que se encuentra acreditado el peligro de fuga, y en este particular hace referencia a lo establecido en el artículo 251 , el cual contiene los lineamientos orientadores que pudieran llevar al juzgador a presumir que se encuentra acreditado dicho peligro, concretamente atendiendo al contenido del numeral 3, que se refiere a la magnitud del daño causado, toda vez que el delito precalificado por el Ministerio Público en esta audiencia es un delito de LESA HUMANIDAD, tenido como tal por reiterada jurisprudencia y doctrina, y que afecta a la sociedad en su conjunto. Así las cosas, al encontrarse llenos los extremos del artículo 250.1.2.3, y 251.3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadanos V.A.G.R., I.A.C.H., K.A.O.G., JOAMELIS M.M.S., M.A.R.T., H.E.S.P., W.L.A.O., J.C.M.M., JOFRE E.H.B., R.D.B.R., V.A.A. y YONDA YENLUIS S.B., por lo que los referidos ciudadanos permanecerán detenidos a la orden de este Juzgado en la Casa de Reeducación e Internado Judicial El Paraíso, y las ciudadanas JOAMELIS M.M.S., M.A.R.T., en el Instituto Nacional del Orientación Femenina (INOF) QUINTO: En cuanto a la solicitud de la fiscalía del Ministerio Público en el sentido que se clausure el local donde funciona el fondo de comercio discoteca Via de Escape, así como la solicitud interpuesta, en el sentido que se decrete la prohibición de enajenar y gravar el referido inmueble, este Tribunal va a declarar SIN LUGAR, la solicitud interpuesta en tal sentido, toda vez que el inmueble donde funciona la discoteca La Via de Escape, pertenece a una tercera persona, la cual no se encuentra involucrada en los hechos que nos ocupan, siendo un tercero de buena fe que mantiene un contrato de arrendamiento con uno de los hoy imputados, tal como se evidencia de copia simple de documento de arrendamiento consignado ante este Tribunal por la defensa, imputado éste quien arrienda el inmueble con fines comerciales, por lo que aun presumiéndose que pudo ser utilizado para la comisión de un hecho punible, no pertenece a los hoy involucrados en los hechos, y no existe sobre el bien fundada sospecha de su procedencia ilícita, es por ello, que de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se declara SIN LUGAR dicha solicitud. De igual manera va a declarar sin lugar la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido que se proceda a la inmovilización de las cuentas de los imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, toda vez que el referido artículo solo hace mención a los delitos contemplados en la referida Ley Especial y el artículo 62 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilicito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señala que dicha inmovilización debe hacerse conforme a los dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, tal como señala la referida norma, y fundamentando la referida solicitud, por lo tanto el Tribunal DECLARA SIN LUGAR la misma. SEXTO: Particípese lo conducente al Organo aprehensor y líbrese las correspondiente boleta de encarcelación. Quedan notificadas las partes de la celebración de la presente audiencia y de los pronunciamientos aquí emitidos, conforme a lo establecido en el artículo 175 la Ley Adjetiva Penal. Se dio por concluida la audiencia siendo las (3:50) horas de la tarde. Se deja constancia que una vez concluida la audiencia la representante del Ministerio Público intentó ejercer recurso de revocación, declarándose sin lugar el mismo por haberse concluido el acto…”

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Previo a la resolución de los recursos interpuestos por los Profesionales del Derecho Dr. F.R.M., Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) Penal, en su carácter de defensor de los ciudadanos YONDA S.B., H.E.S.P. Y W.L.A.O., con fundamento en el artículo 447 ordinales 4º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal; el segundo por la Dra. O.D.C.C.Z., Defensora Pública Nonagésima Séptima (97º) Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos J.C.M.M., R.B. y A.A.V., con fundamento en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del texto adjetivo penal; el tercero por las Doctoras Y.B.O. y G.D.C.O., Defensoras Públicas Nonagésima Octava (98º) y Nonagésima Cuarta (94º) Penal, respectivamente, en su carácter de defensoras de los ciudadanos K.A.O.G. y JOFRE E.H.B., y los ciudadanos M.A.R.T. y YOAMELIS M.M.S. con fundamento en el artículo 447 ordinal 4º ejusdem; y el cuarto por el Profesional del Derecho HENNRY O. S.M., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nº 14.673, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos V.A.G.R. e I.A.C.H., con fundamento en el artículo 447 ordinales 4º y 5º ibídem, así como este último también apela de la decisión del Juzgado A quo de fecha 10 de junio de 2010, que acordó las Medidas Precautelativas solicitadas por el Fiscal del Ministerio Público, conforme a los artículos 62 y 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Apelaciones incoadas por los precitados Profesionales del Derecho en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de Junio del año que discurre, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Superior Instancia ha verificado un vicio que hace procedente declarar de oficio la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 07 de junio de 2010, realizada ante el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

La nulidad advertida por esta Alzada, deviene de la infracción del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y del artículo 49.1 Constitucional, referente al quebrantamiento del debido proceso y del derecho a la defensa, toda vez que los imputados ciudadanos: YONDA S.B., H.E.S.P., W.L.A.O., J.C.M.M., R.D.B.R., A.A.V., K.A.O.G., JOFRE E.H.B., M.A.R.T., YOAMELIS M.M.S., V.A.G.R. e I.A.C.H., en el acto de la Audiencia Oral de Presentación para Oír a los Imputados de fecha 07 de junio de 2010, no fueron debidamente impuestos de las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso contenidas en los artículos 37, 39, 40, 42, 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectivamente, consta en autos folio 44 al 77 del expediente original, que en fecha 07 de junio del presente año, fueron presentados los imputados antes identificados, por el Representante del Ministerio Público Dr. QUERINA G.B., Fiscal 120º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ante el juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez ANIELSY ARAUJO BASTIDAS, a objeto de celebrar la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En esa misma fecha tuvo lugar la Audiencia señalada, celebrada en presencia del Juez A quo, la Representación Fiscal, los Imputados y sus Defensas, así como el Secretario del referido Juzgado de Control, y una vez oídas las exposiciones de las partes y analizados los elementos de convicción cursantes en autos, el Juzgador de Instancia estimó procedente y así lo fundamentó por auto separado, decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a todos los encartados en la presente causa, de conformidad con los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º, 3º y parágrafo primero y 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante lo anterior, el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez ANIELSY ARAUJO BASTIDAS, durante la audiencia celebrada en fecha 07 de junio de 2010, no impuso a los ciudadanos YONDA S.B., H.E.S.P., W.L.A.O., J.C.M.M., R.D.B.R., A.A.V., K.A.O.G., JOFRE E.H.B., M.A.R.T., YOAMELIS M.M.S., V.A.G.R. e I.A.C.H., de las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso contenidas en los artículos 37, 39, 40, 42 y 376 del Texto Adjetivo Penal, lo cual se pudo constatar de la lectura del acta levantada a tales fines en el expediente original, el cual fue solicitado al Juzgado de Instancia en su oportunidad (folio 45 al 76 del expediente) que expresa:

…Acto seguido, la ciudadana Jueza, impone a los imputados del contenido del artículo 49 Ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en causa propia, y de hacerlo, será sin juramento. Así mismo, del objeto de la celebración de la presente audiencia, a tenor de lo establecido en los artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y del derecho a explicar todo lo que permita desvirtuar las sospechas recaídas sobre sí. Y dando cumplimiento al mandato del artículo 132 ejusdem, se procede a la identificación de los referidos ciudadanos, quienes manifiestan ser y llamarse como queda escrito:…

De lo antes transcrito se evidencia con meridiana claridad que hubo omisión total por parte de la recurrida, de la imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas en las normativas procesales antes descritas.

Al respecto, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacífica y reiterada, lo siguiente:

“…El artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal consagra que en la audiencia preliminar el Juez de Control tiene la obligación de informarle al acusado las alternativas a la prosecución del proceso, las cuales le otorgan beneficios o impiden la continuación del proceso. Tales alternativas son: el principio de oportunidad, el acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos, previstos respectivamente en los artículos 31, 34, 37 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Alternativas que constituyen derechos de rango constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución.

En el procedimiento por flagrancia se deben aplicar tales medidas alternativas al proceso, aun cuando no lo contempla expresamente el citado código, pues tal negativa implicaría una desigualdad entre el imputado “in fraganti" y el acusado sometido a un procedimiento ordinario. Ello violaría el debido proceso, puesto que los procesados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuales son los medios que pueden usar para su defensa. Por consiguiente, se ha de informar a los detenidos en la audiencia de calificación de flagrancia, acerca de esas posibilidades o medidas alternativas…”. Sentencia N° 548 de 28 de junio de 2001. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 757, de 27 de abril de 2007, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, estableció respecto a este particular lo siguiente:

…En el presente caso, la Sala observa que en la acción de amparo propuesta, se denunció la presunta violación del derecho al debido proceso y tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 49 y 26, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la decisión dictada el 14 de diciembre de 2006 por la Sala 7° de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la nulidad de oficio de “…la Audiencia Oral para Oír al Imputado (sic) de fecha 13 de octubre del año que discurre…” y ordenó “…realizar nueva audiencia oral a la cual se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que pronunció…”. (omissis)

Así las cosas, del caso de autos no se evidencia violación a derecho constitucional alguno, pues la Corte de Apelaciones consideró, luego del análisis de las actas del expediente, que por cuanto se evidenciaba del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia llevada a cabo por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control que el ciudadano accionante no fue debidamente impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas en los artículos 37, 39, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente era la declaratoria de nulidad del acto de presentación de imputado, siguiendo de esta manera jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras estableció en sentencia Nº 548 de fecha 28 de junio de 2001…

.

Establecido lo anterior, considera este Tribunal Ad quem que al haber omitido, el Juzgado de Instancia, instruir a los imputados en la audiencia celebrada conforme lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acerca de las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas en los artículos 37, 39, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, quebrantó el debido proceso y en consecuencia su derecho a la defensa, contenidos en los artículos 1° y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 49.1 Constitucional.

Conculcando de esta manera los derechos fundamentales que asisten a todas las partes en el proceso como son la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, y en resguardar estos principios de carácter constitucional, esta Alzada considera que el Juez es el encargado de regular las actuaciones procesales con la obligación de observar y cumplir con el debido proceso, entendiéndose éste, como aquel proceso que cuenta con las garantías indispensables para que exista.

Al respecto considera esta Sala, pertinente transcribir lo referido a la violación del debido proceso en Sentencia Nº 1655, de fecha 25/07/2005, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual señala:

“…la imagen del debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el m.d.p. penal, unas de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de unas series de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándoles a las partes -tanto al acusador como la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter el debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del P.P.. 2ª Edición Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este máximo (sic) Tribunal ha señalado al respecto que:

…el debido proceso es un conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principio del derecho procesal penal.

En base a lo expuesto, estima necesario este Órgano Jurisdiccional Colegiado, advertir a la Juzgadora A quo de la obligación en que se encuentra de imponer a los imputados de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso en las Audiencias de Presentación de los mismos, en un todo de acuerdo con la jurisprudencia antes transcrita y de esta manera evitar violar el debido proceso en el sentido de que el imputado tiene la legítima expectativa de que se le informe cuales son los medios que puede utilizar para su defensa, aún cuando no lo contempla expresamente el Texto Adjetivo Penal, como quedó plasmado supra.

De lo precedentemente expuesto, se constata que estamos en presencia de un vicio que acarrea la nulidad absoluta del auto recurrido, siendo pertinente traer a colación la Sentencia Nº 503, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09/08/2007, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, que con relación a las nulidades expresó:

…El 21 de octubre de 2006, se celebró ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Audiencia de Presentación de los ciudadanos L.M.F.N. y R.J.S.F. y el referido juez dictó el siguiente pronunciamiento: “…PRIMERO: Por cuanto… existen múltiples diligencias que practicar por parte del Ministerio Público, acuerda que la causa se tramite por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal… TERCERA: En cuanto a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, solicitada por el Ministerio Público… lo mas procedente y ajustado a derecho es RATIFICAR LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por cuanto se encuentran satisfechas las exigencias del artículo 250, numerales 1, 2 y 3, artículo 251, numerales 2 y 3, parágrafo primero, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal… CUARTO: Este juzgado insta al ciudadano Fiscal del Ministerio Público a que en un lapso de 30 días contados a partir de la presente resolución, presente su acto conclusivo, de lo contrario este tribunal podrá otorgar una medida menos gravosa a los mencionados imputados. QUINTO: Este Juzgado se reserva el lapso de ley para emitir el correspondiente auto fundado de Privación Judicial Preventiva de Libertad… SEXTO: Quedan las partes debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta…”.

El 27 de octubre de 2006, el defensor del ciudadano R.J.S.F., apeló de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada contra su defendido.

EL 16 de noviembre los Representantes del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación propuesto por el defensor del imputado R.J.S.F..

El 5 de diciembre de 2006, los ciudadanos abogados Gonzalo González Vizcaya y M.E.M.G., en su condición de Fiscales Quincuagésimo y Auxiliar, respectivamente, presentaron ante el mencionado Juzgado de Control, formal acusación contra los ciudadanos L.M.F.N. y R.J.S.F..

El 20 de diciembre de 2006, la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARÓ SIN LUGAR los recursos de apelación propuestos por los defensores de los ciudadanos anteriormente señalados, confirmando así la decisión impugnada.

Ahora bien, de lo relacionado anteriormente advierte la Sala, que los representantes del Ministerio Público infringieron los principios referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de la defensa del ciudadano R.J.S.F., al no realizar el acto de imputación formal en la fase de investigación establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha reiterado esta Sala en las decisiones: N° 348 del 25 de julio de 2006, N° 106 del 27 de marzo de 2007 y N° 335 del 21 de julio de 2007, entre otras. Es por ello, que se exhorta a los representantes del Ministerio Público a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten.

Tal declaratoria, a juicio de la Sala Penal, acarrea la nulidad de las actuaciones y de acuerdo con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se ORDENA LA REPOSICIÓN DEL PROCESO AL ESTADO QUE LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO, REALICEN EL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstos en los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, ORDENA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D. al ciudadano R.J.S.F., por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 21 de octubre de 2006, en virtud de la gravedad de los hechos que motivaron esta investigación.

(Subrayado de esta Sala).

Por lo que acogiendo en todas sus partes el criterio jurisprudencial supra transcrito, y en vista de las graves violaciones a los derechos fundamentales antes mencionados, tales como el derecho a la defensa, el debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículo 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO del fallo proferido en fecha 07 de junio de 2010, por el Juzgado Qincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra de los ciudadanos YONDA S.B., H.E.S.P., W.L.A.O., J.C.M.M., R.D.B.R., A.A.V., K.A.O.G., JOFRE E.H.B., M.A.R.T., YOAMELIS M.M.S., V.A.G.R. e I.A.C.H., y demás actos subsiguientes que emanen de él, incluyendo las Medidas Precautelativas solicitadas por el Fiscal del Ministerio Público, conforme a los artículos 62 y 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y acordadas por la Juez A quo en fecha 10 de junio de 2010, a excepción del presente fallo, por presentar errores de carácter procedimental y constitucional, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se REPONE la Causa a la oportunidad procesal de que se celebre nuevamente el acto de la Audiencia Oral para Oír a los Imputados, conforme lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso de manera urgente, es decir, sin dilaciones indebidas, ante un Juez de Control distinto al que dictó el acto anulado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del presente expediente, permaneciendo los imputados detenidos en virtud de la gravedad de los hechos que motivaron la investigación; todo ello de conformidad a la Jurisprudencia de fecha 09/08/2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 503, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, hasta tanto el nuevo Tribunal de Control realice la Audiencia para Oír a los Imputados y decida sin incurrir en los vicios señalados en la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.

El acto anulado conforme lo prevé el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca exclusivamente la Audiencia Oral de Presentación de Imputados celebrada el 07 de junio de 2010 y demás actos subsiguientes que emanen de él, por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Quedando vigentes las actas policiales, las actas de entrevistas y todos y demás actos de investigación realizados por el Ministerio Público tendientes a investigar y hacer constar la comisión del hecho punible. Y ASÍ TAMBIEN SE DECIDE.

En virtud de los efectos de la nulidad decretada, se considera inoficioso entrar a conocer el fondo de los Recursos de Apelación incoados por los Profesionales del Derechos Dr. F.R.M., Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) Penal, por la Dra. O.D.C.C.Z., Defensora Pública Nonagésima Séptima (97º) Penal, por las Doctoras Y.B.O. y G.D.C.O., Defensoras Públicas Nonagésima Octava (98º) y Nonagésima Cuarta (94º) Penal, respectivamente, y por el Profesional del Derecho HENNRY O. S.M., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nº 14.673.

DISPOSITIVA

A la luz de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO del fallo proferido en fecha 07 de junio de 2010, por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra de los ciudadanos YONDA S.B., H.E.S.P., W.L.A.O., J.C.M.M., R.D.B.R., A.A.V., K.A.O.G., JOFRE E.H.B., M.A.R.T., YOAMELIS M.M.S., V.A.G.R. e I.A.C.H., y demás actos subsiguientes que emanen de él, incluyendo las Medidas Precautelativas solicitadas por el Fiscal del Ministerio Público, conforme a los artículos 62 y 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y acordadas por la Juez A quo en fecha 10 de junio de 2010, a excepción del presente fallo, por presentar errores de carácter procedimental y constitucional, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se REPONE la Causa a la oportunidad procesal de que se celebre nuevamente el acto de la Audiencia Oral para Oír a los Imputados, conforme lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso de manera urgente, es decir, sin dilaciones indebidas, ante un Juez de Control distinto al que dictó el acto anulado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del presente expediente, permaneciendo los imputados detenidos en virtud de la gravedad de los hechos que motivaron la investigación; todo ello de conformidad a la Jurisprudencia de fecha 09/08/2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 503, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, hasta tanto el nuevo Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, realice la Audiencia para Oír a los Imputados y decida lo pertinente sin incurrir en los vicios señalados en la presente decisión.

El acto anulado conforme lo prevé el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca exclusivamente la Audiencia celebrada el 07 de junio de 2010 y demás actos subsiguientes que emanen de él, por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Quedando vigentes las actas policiales, las actas de entrevistas y todos y demás actos de investigación realizados por el Ministerio Público tendientes a investigar y hacer constar la comisión del hecho punible.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse las actuaciones originales a la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales de este Circuito Judicial Penal, a objeto de ser distribuido a otro Juez de Control distinto al Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, asimismo remítase Copia debidamente Certificada del presente fallo al Juez de la recurrida. Cúmplase.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.T.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA Nº 10-2734

JOG/CMT/MCVJ/TF/yusmary

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR