Decisión nº 05-14 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 31 de Enero de 2014

EXP Nº 0467-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: NOMBRE OMITIDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº OMITIDO , domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: W.L.V. y S.R.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.316 y 67.659, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: NOMBRE OMITIDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº OMITIDO, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: D.P.Á., J.F.C. y Á.C.G.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 90.578, 83.648 y 37.919, respectivamente.

MOTIVO: Divorcio ordinario.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada mediante auto dictado en fecha 23 de octubre de 2013, contentivo de recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra sentencia dictada en fecha 5 de agosto de 2013, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2, sede en Maracaibo, en juicio de divorcio ordinario propuesto por la ciudadana NOMBRE OMITIDO contra el ciudadano NOMBRE OMITIDO.

En fecha 31 de octubre de 2013, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Presentado el escrito de formalización del recurso, por razones justificadas se reprogramó para el día 26 de noviembre de 2013 la celebración de la audiencia de apelación, llegado el día y hora fijado, anunciado el acto los apoderados de las partes presentaron diligencia mediante la cual solicitan el diferimiento de la audiencia por razones de salud del apoderado de la parte demandada, lo cual fue acordado y reprogramada de acuerdo con el calendario de audiencias para el 19 de diciembre del mismo año, la cual por razones justificadas no se celebró, y reprogramada se fijó para el día 16 de enero de 2014. Celebrado el acto el día y hora fijada, concluido el contradictorio se dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D eiusdem, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuya Juez Unipersonal Nº 2, con sede en Maracaibo, dictó la sentencia apelada en juicio de divorcio ordinario. Así se declara.

II

ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente se desprende que la ciudadana NOMBRE OMITIDO demandó por divorcio a su cónyuge, ciudadano NOMBRE OMITIDO , demanda fundamentada en la causal 2da. del artículo 185 del Código Civil, relativa al abandono voluntario.

Consta que el conocimiento del presente asunto le correspondió a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, quien en auto de fecha 4 de junio de 2012, admitió la demanda, ordenó el emplazamiento y citación de la parte demandada, así como la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público.

En fecha 6 de agosto del mismo año, la representación judicial de la parte actora reformó la demanda en los siguientes términos: Señaló que la ciudadana NOMBRE OMITIDO contrajo matrimonio civil con el ciudadano NOMBRE OMITIDO en fecha 13 de diciembre de 1.991, por ante el Prefecto del municipio Maracaibo del estado Zulia, que luego de contraído el matrimonio fijaron su domicilio conyugal, siendo el último domicilio en Residencias Villa Elena, ubicada en la parroquia S.L.d. municipio Maracaibo del estado Zulia. Que durante los primeros años todo transcurrió de manera normal, manteniendo ambos una relación caracterizada por el respeto, comprensión, compromiso, reinando la paz y armonía; que de esa unión procrearon dos hijos, el joven adulto J.J. y la adolescente NOMBRE OMITIDO.

Refiere que la relación paulatinamente fue desaviniéndose, ya que su cónyuge comenzó a cambiar de actitud, modificando negativamente sus costumbres hogareñas, empezó a llegar a altas horas de la noche y no compartía los momentos de ocio y de esparcimiento con su esposa; que luego comenzó a ausentarse del hogar por breves períodos, algunas veces por un día, después algunos días, e incluso a veces por semanas; situación aunada al cambio de actitud hacia la esposa y sus hijos, tornándose grosero, altanero, descortés y desconsiderado, peleando por nimiedades sin medir palabras.

Señala que aún con el cambio de actitud del ciudadano NOMBRE OMITIDO, su esposa era comprensiva y amable, tratándole de hacerle ver su comportamiento, pues no era el acostumbrado, pero ello no sirvió de nada para hacer desistir a su cónyuge de su actitud; que luego comenzaron a llegarle a ella comentarios de familiares y amigos sobre las ausencias del hogar por parte de su cónyuge, referidas a las reuniones de amigos y amigas, largas jergas en la lancha que había adquirido y viajes con esas amistades; por lo que ella comenzó a reclamarle sobre su actitud, ya que estaba perjudicando el desenvolvimiento de la vida conyugal, pues la estaba abandonado a ella y a sus hijos por andar con sus amigos, pero él continuó haciendo de las suyas, sin importarle las consecuencias negativas que ello ocasionaba a la relación matrimonial, por lo que los pleitos eran cada vez más frecuentes por parte de su cónyuge hacia ella, quien a pesar de la situación continuaba cumpliendo con sus labores y deberes como esposa.

Narra que la situación señalada tuvo su colapso el día 9 de enero de 2012, cuando la ciudadana NOMBRE OMITIDO, de manera amable, le manifestó su preocupación a su cónyuge por el cambio drástico que había dado la relación conyugal, ante lo cual el ciudadano NOMBRE OMITIDO comenzó a ofuscarse y a subir el tono de voz, iniciándose una fuerte discusión entre ambos y sobraron los descalificativos hacia la ciudadana NOMBRE OMITIDO, manifestándole su cónyuge que “se iba del hogar porque ya estaba harto de vivir con ella, que ya no soportaba tener que compartir con ella la vivienda y que él tenía otros intereses en su vida”; que aproximadamente a las cinco de la tarde reunió sus ropas y enseres personales en una maleta y se marchó del hogar, mudándose al de su progenitora, que a pesar de los esfuerzos realizados por la esposa y amigos comunes para que él regrese al hogar conyugal, ha permanecido alejado dejándose ver en lugares públicos en compañía de otras damas, sin guardar el debido respeto, fidelidad y consideración con su esposa. Concluye señalando que la situación narrada configura el abandono voluntario previsto en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, por lo que demanda al ciudadano NOMBRE OMITIDO por la mencionada causal.

En auto de fecha 9 de agosto de 2012, el Juez Unipersonal N° 3, admitió la reforma de la demanda.

En auto de fecha 11 de enero de 2013, el a quo a los fines de dejar certeza sobre la fecha en que se perfeccionó la citación del demandado, aclaró que la misma se perfección el día 19 de noviembre de 2012, cuando éste a través de diligencia otorgó poder apud acta a los abogados que en ella se mencionan, por lo que el mismo quedó tácitamente citado. Asimismo, en auto dictado en la misma fecha, consta la realización del cómputo de días de despacho solicitado por la parte demandada.

Al folio 81 corre inserta acta de fecha 18 de enero de 2013, mediante la cual se dejó constancia que siendo el día y la hora fijada para celebrar el primer acto conciliatorio, solo compareció la parte actora asistida de abogada, no asistiendo al acto la parte demandada, manifestando la parte actora en insistir y continuar el procedimiento.

En fecha 23 de enero de 2013, la parte demandada otorgó poder apud acta a los abogados J.F. y Á.G.. y, en acta de fecha 25 del mismo mes y año, el abogado G.A.V.R., en su condición de Juez Unipersonal N° 3, se inhibió de conocer la presente causa, fundamentado en que mantiene una relación de amistad con la abogada J.F., a quien en fecha 23 del mismo mes y año le fue otorgado poder apud acta por parte del demandado, acordando remitir copia certificada de las actuaciones al Tribunal Superior a los fines de resolver la incidencia, y remitir el expediente en original a distribución a los fines de que otro Tribunal continuara conociendo de la causa, de lo cual consta que el mismo por distribución le correspondió conocer a la Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal N° 2; incidencia que fue resuelta mediante sentencia interlocutoria dictada por este Órgano Superior en fecha 13 de febrero de 2013, mediante la cual se declaró con lugar la inhibición planteada, apartando al abogado G.A.V.R. en su condición de Juez Unipersonal N° 3, del conocimiento del presente juicio.

En acta de fecha 5 de marzo de 2013, se dejó constancia que siendo el día y hora fijado para celebrar el segundo acto conciliatorio, comparecieron la parte actora asistida de abogado y la representación del Fiscal del Ministerio Público, insistiendo la demandante en la continuación del proceso.

En fecha 15 de marzo de 2013, la parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Reconoce como ciertos los siguientes hechos: la celebración del matrimonio civil llevado a cabo en fecha 13 de diciembre de 1.991, el último domicilio conyugal, la procreación de dos hijos, y que desde el 9 de enero de 2012 se haya mudado al hogar de su progenitora.

Rechaza los siguientes hechos: que haya modificado negativamente sus costumbres hogareñas, llegar a altas horas de la noche, que no compartía los momentos de ocio y de esparcimiento con su cónyuge e hijos, que se ausentara por breves períodos del hogar, a veces por días y a veces por semanas; que en ocasiones se tornara grosero, altanero, descortés y desconsiderado, peleando por nimiedades, sin medir las palabras; niega que haya materializado el abandono de sus deberes conyugales, transformados en el abandono físico; que su cónyuge continuara siendo comprensiva y amable tratando de hacerle ver su comportamiento, que las discusiones y pleitos fueron tornándose cada vez más fuertes por parte de él, que ella continuara cumpliendo con sus deberes de esposa; que la situación haya tenido un colapso el día 9 de enero de 2012; que él haya comenzado a ofuscarse y subir el tono de voz iniciando una fuerte discusión; que él se haya ido del hogar porque estaba harto de vivir con ella y que no soportaba compartir con ella la vivienda, y no tenía otros intereses, niega que su esposa haya hecho esfuerzos junto con familiares y amigos para que regresara al hogar, y que él haya permanecido alejado del que había sido su hogar común.

En la misma oportunidad el demandado reconvino a la ciudadana NOMBRE OMITIDO, por divorcio basado en las causales 2da. y 3era. del artículo 185 del Código Civil, al efecto narró que inicialmente la relación matrimonial entre ambos estuvo caracterizada por la normalidad, la cual se enriqueció con el nacimiento de sus hijos; que luego la relación se tornó en irrespeto, incomprensión y carencia de socorro mutuo por parte de su cónyuge al hacer manifestaciones de guerra y desarmonía.

Señala que su cónyuge dejó de acompañarlo a las actividades sociales, familiares o de recreación, durante los últimos cinco años, asistiendo él solo o en compañía de sus hijos, familiares y alguno de los hijos de su cónyuge en nupcias anteriores, manifestando ella tener que estudiar, reunirse con compañeros de estudio para hacer algún trabajo, cansancio o simplemente fastidio, que ese desinterés no solo se reflejó en dejar de acompañarlo a las reuniones sociales y familiares, sino también al dejar de cumplir con los deberes básicos que por sentimiento o legalidad como esposa tenía para con él, llegando al punto de no ocuparse de las atenciones elementales, como prepararle el desayuno o cena, ya que su lugar de trabajo es distante de su residencia, por lo cual podía estar presente a la hora del almuerzo; refiere que el deterioro irremediable de la relación fue producto de los constantes e injustificados pleitos de su cónyuge, llegando al extremo de ocupar habitaciones separadas, por lo que esa conducta se configura en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, referida al abandono voluntario.

Indicó que el quebranto de la relación conyugal sobrepasó los límites a la relación familiar, ya que la atención que requería su hija adolescente era asumida en su totalidad por el progenitor, desde ayudarla con las tareas, acompañarla a las practicas deportivas, así como las competencias donde participa, expresando su cónyuge las mismas excusas que utilizaba para no acompañarlo a él, es decir, tenía que estudiar, hacer un trabajo, estaba cansada etc.

Refiere que muchas veces él instó a su cónyuge a que depusiera su actitud agresiva, ofensiva y desprovista de valores, ya que ello había trascendido a familiares y amigos, haciéndolos parte de esa situación tan bochornosa, así como la ocurrida en el mes de junio de 2009, cuando al llegar al muelle conocido como SERVIMAR, en el sector Puntita de Piedra, luego de haberse accidentado la lancha y haber sido auxiliado por amigos y hasta por un hijo de su cónyuge, ésta en compañía de una amiga lo espero a la llegada y de manera desenfrenada lo insultó, generando un escándalo delante de un sin fin de personas; conductas éstas que se configuran con la causal tercera prevista en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil, relativa al exceso, sevicia e injuria grave.

Señaló que la actitud de la ciudadana NOMBRE OMITIDO fue tan recurrente, que luego de sus largas jornadas laborales, él se quedaba hasta altas horas de la noche en casa de su hermana I.C., quien también tiene su residencia en el mismo edificio de la demandante, para evitar desagradables situaciones, no sólo para él sino para sus hijos, que siempre terminaban con la frase “y si no te gusta, te puedes ir”, que en repetidas oportunidades ella no sólo se conformó con gritar, sino que además lanzaba la ropa al pasillo, regándola con cloro; que en otro evento también le empacó toda su ropa, y cuando él le preguntó que quién se iba de viaje, ella le respondió: “no se si de viaje pero sí de la casa porque aquí no te quiero”.

Refiere que en una oportunidad invitó a su cuñado NOMBRE OMITIDO, a que compartieran un rato en su casa, y una vez allí reunidos, la ciudadana NOMBRE OMITIDO compartiendo la conversación y unos tragos, le refirió al ciudadano NOMBRE OMITIDO que su esposo era un estafador, irresponsable, que se cuidara de él, y así siguieron los descalificativos hacia él, por lo que él tratando de persuadirla para que se fuera a dormir, es cuando ella fuera de control le lanzó a su esposo un electrodoméstico que le ocasionó un hematoma de consideración en el lado izquierdo de la cintura.

Manifiesta que en eventuales momentos la ciudadana NOMBRE OMITIDO, lo acompañó a la casa de la playa, oportunidades que siempre tuvieron el mismo final, es decir, una excesiva ingesta alcohólica, que terminaba con improperios, agravios, insultos y descalificaciones hechas por ella hacia él tildándolo de irresponsable, estafador, miserable, al mismo tiempo que exaltaba las condiciones físicas de sus compañeros de gimnasio y compañeros de estudio con los que comparaba a su esposo. Que fueron muchos los ataque de su cónyuge, por lo que se fue a vivir a casa de su progenitora, pero al poco tiempo su esposa se disculpaba, y en oportunidades llevaba a sus hijos a casa de la abuela paterna y éstos se llevaban nuevamente las pertenencias de su padre al hogar común; que no fue sino hasta el 9 de enero de 2012, cuando su esposa lo obligó a recoger sus pertenencias y que se retirara del que hasta ese momento había sido su hogar.

Concluye señalando que, por los hechos narrados, demanda a su cónyuge por estar incursa en las causales 2da. y 3era. del artículo 185 del Código Civil, referidas al abandono voluntario y a los excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común, como causales de divorcio.

En auto de fecha 19 de marzo de 2013, el a quo admitió la reconvención propuesta, ordenando la comparecencia de la ciudadana NOMBRE OMITIDO.

En fecha primero de abril de 2013, la ciudadana NOMBRE OMITIDO contestó la reconvención propuesta en su contra, en los siguientes términos:

Como punto previo indicó que, en la contestación de la demanda el demandado reconoció una serie de hechos, y manifestó su rechazo a algunos hechos constitutivos de abandono voluntario, pero la forma en que fueron negados tales hechos fue manera genérica y simple, insistiendo en que esas acciones que durante los últimos cinco años, desde 2007 han sido la manera casi constante de conducirse el demandado en la relación matrimonial, unido al hecho de abandonar físicamente el hogar voluntariamente sin mediar una justificación válida el día 9 de enero de 2012, por lo que su actuación se subsume dentro de las previsiones que la ley contempla para que se configure el abandono voluntario como causal de divorcio. Señaló que las actuaciones alegadas en la demanda, no fueron rechazadas expresamente por el demandado en la contestación de la demanda, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los hechos alegados en la demanda deber tenerse como ciertos.

Asimismo, rechazó, negó y contradijo la contra-demanda, por ser falsos los hechos narrados, tanto los referidos a la causal de abandono como los referidos a los excesos, sevicia e injuria grave; señala que hay falta de precisión al expresar los hechos, lo cual vulnera el derecho a la defensa, por cuanto no es posible defenderse de algo indeterminado, que todos los hechos narrados en la reconvención son falsos y desproporcionados, tendenciosos e irrespetuosos, por lo que los mismos son expresamente negados; que las falsedades narradas en la reconvención pretenden poner en duda la honestidad, lealtad y la integridad moral de ella, al hacer insinuaciones que persiguen hacerla ver como irrespetuosa, agresiva y agresora física, desaforada, escandalosa e irresponsable como madre.

Indicó que tal como lo plasmó en el libelo de demanda y en la reforma, en los primeros años de matrimonio la relación fue armónica y amorosa, pero que paulatinamente fue desvaneciéndose, hecho éste que fue reconocido por el demandado en la contestación de la demanda; que la relación fue cambiando paulatinamente, debido al cambio de actitud de su cónyuge, pues la actitud disoluta que él mostró hacia otras damas, creó innumerables situaciones desagradables y conflictivas en la pareja; que por ello que no pudo negar expresamente lo que se dice en la demanda sobre el hecho de que “no tardaron en ir llegando hasta ella los comentarios de familiares y amigos sobre las salidas prolongadas y las ausencias del hogar del ciudadano NOMBRE OMITIDO”.

Refiere que como esposa, a pesar de las dificultades, desavenencias y diferencias, siempre cumplió con sus deberes de esposa con dedicación y afecto, que incluso a petición del demandado dejó de trabajar en la entidad bancaria BOD al nacer el hijo mayor, para que de esa manera pudiera cuidar el hogar, los hijos y acompañarlo a él en sus paseos y excursiones. Que el acompañamiento comenzó a disminuir aproximadamente en el 2007, y no por causa de ella, sino por el hecho propio del demandado, ya que él comenzó a salir con amigos y amigas, y la disuadía para que ella no fuera, que a veces se iba sin avisarle, siendo que en ese entonces comenzó a ausentarse del hogar, pero no para casa de su progenitora como lo expresa en la reconvención, sino “para sus viajes y correrías extramatrimoniales”.

Narra la demandante-reconvenida que ha sido ella la víctima de actitudes agresivas, desconsideradas e irrespetuosas por parte del ciudadano NOMBRE OMITIDO; que aún cuando tiene pruebas suficientes para haber demandado el divorcio en base a la causal tercera por excesos, sevicia e injurias que muchas veces le profirió su esposo, prefirió solo demandar la causal de abandono como un mal menor para no exponer a la luz pública las situaciones delicadas y bochornosas, en pos de preservar la privacidad de sus hijos. Concluye solicitando se declare con lugar la demanda de divorcio por ella propuesta, y sin lugar la reconvención planteada por su contraparte e indica los medios de prueba que hará valer.

Consta que en fecha 2 de julio de 2013, se llevó a cabo el acto oral de evacuación de pruebas, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes asistidas de abogado.

En auto de fecha 10 de julio de 2013, el a quo difirió la publicación de la sentencia de mérito por un lapso de 5 días de despacho; asimismo, en fecha 5 de agosto de 2013, publicó la sentencia definitiva declarando sin lugar la demanda de divorcio propuesta por la ciudadana NOMBRE OMITIDO contra el ciudadano NOMBRE OMITIDO, con lugar la reconvención propuesta por el mencionado ciudadano, y disolvió el vinculo matrimonial, haciendo pronunciamiento sobre las potestades parentales, manteniendo las medidas preventivas decretadas; acordando la notificación de las partes de la señalada decisión. Notificadas las partes, en fecha 18 de septiembre de 2013 la demandante-reconvenida ejerció recurso de apelación, oído en ambos efectos mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2013, se ordenó la remisión a esta alzada de las presentes actuaciones para el conocimiento del recurso propuesto.

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En la fundamentación del recurso ejercido, la recurrente señaló que la recurrida incurre en el vicio de silencio de prueba, indica que el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los requisitos de forma que debe contener la sentencia, violaciones que son evidentes, ya que el demandado reconviniente en la contestación de la demanda admitió el hecho de que abandonó el hogar conyugal, manifestando que según la doctrina y jurisprudencia del M.T. de la República, los hechos admitidos no son objeto de prueba, pero deben ser adminiculados al material probatorio incorporado al proceso, que en el proceso el demandado admite el hecho que abandonó el hogar conyugal, y los testigos contestes y presenciales promovidos por la parte actora, así lo indicaron en el acto oral de manera clara y categórica, pero las testimoniales las desechó la sentenciadora, basándose en un alegato que no existe en la contestación de la reconvención; señala que de autos está demostrado el silencio de pruebas en el cual incurrió la recurrida, solicitando a esta alzada, anule la recurrida y declare con lugar la demanda de divorcio e inadmisible la reconvención.

Señala que la sentencia apelada esta henchida de omisiones e ilicitudes, errores éstos que la hacen nula, por lo que pide expresamente así sea declarado por esta superioridad, entre ellos: que la demanda se fundamentó en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, siendo obligación de la parte actora probar el abandono cometido por su cónyuge, situación que está demostrado en autos, ya que según el principio incumbit probatio qui dicit, no qui negat, quien alega debe probar sus alegatos, no quien niega, por lo que de actas se evidencia que la parte actora logró demostrar el hecho cierto de abandono por parte del ciudadano NOMBRE OMITIDO, hecho demostrado con las testimoniales de las ciudadanas E.J.A.L., A.M.P.O. y N.J.S.C., testimonios de los cuales la recurrida en su motivación estableció que las mismas eran contestes en afirmar que conocían a los cónyuges y que actualmente no convivían, que el cónyuge se fue del apartamento el 9 de enero de 2012, y concatenados con los otros medios de prueba y con “la ADMISIÓN DE LOS HECHOS efectuada por el demandante en su contestación”, al reconocer que “EL DEMANDADO DESDE EL 09 DE ENERO DE 2012… SE MUDO AL HOGAR DE SU SEÑORA MADRE”; refiere que el acto de mudarse según el diccionario de la lengua española significa: “Dejar la casa que se habita y pasar a vivir en otra”, siendo un acto volitivo de la persona.

Refiere que la situación de hecho plasmada en el libelo de demanda constitutiva del abandono voluntario por parte del ciudadano NOMBRE OMITIDO, el cual quedó demostrado con las testimoniales promovidas por ambas partes, así como el hecho que el demandado en la contestación admitió que se fue del domicilio conyugal a vivir con su mamá, y en la reconvención manifestó que se fue de su casa porque su esposa lo botó, existe una contradicción aunado al hecho que cuando el cónyuge se va del hogar se muda y no regresa, existiendo por ende un abandono por parte de éste, transgrediendo los deberes conyugales de convivencia, y que en todo caso, quien alegue una causa justificada debe probarla, situación que no ocurrió en el caso de autos, por cuanto en la reconvención no se establecieron elementos básicos del hecho a probar, como lo es el modo, lugar y tiempo de la ocurrencia de los hechos, lo cual la dejó en estado de indefensión ya que los hechos genéricos no pueden ser probados en juicio.

Arguye que la recurrida viola el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no haber resuelto según lo probado y alegado en autos, y si en el libelo no se indican las condiciones de modo, tiempo y lugar, no habrían hechos que comprobar, por lo que no puede tener conocimiento el sentenciador de la ocurrencia de tales hechos, ni el lugar donde ocurrieron los mismos; que en vista de los hechos narrados, la recurrida no tiene fundamento legal y es violatoria por falta de aplicación de lo establecido en los artículos 506, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, al igual que la errónea aplicación del artículo 507 eiusdem, al establecer en el dispositivo que por aplicación del criterio de la sana critica declara con lugar la reconvención, cuando lo cierto es que la sana crítica permite al juez juzgar cuando haya suficiente prueba del hecho alegado, por lo que la sana critica no puede en ningún caso perjudicar la tarifa legal establecida en la ley para valorar cada prueba.

Se pregunta, qué testimonio tiene mayor valor? El de tres testigos contestes en sus dichos, que refieren que el ciudadano NOMBRE OMITIDO abandonó el hogar en fecha 9 de enero de 2012, aproximadamente a las cinco de la tarde, o los testigos promovidos por el demandado reconviniente quienes deponen de una serie de hechos genéricos sin ubicación de tiempo, lugar y modo?. Aplicando la sana crítica, la sentenciadora no debió tomarlos en cuenta, por cuanto los hechos generales no pueden ser objeto de prueba.

Alega que la recurrida admitió una reconvención fundamentada en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, cuyo libelo no llena los requisitos de admisibilidad, auto sobre el cual no procede recurso alguno, por lo que no puede entenderse tal prohibición en un sentido amplio “como una patente de corso para proteger y cobijar pretensiones totalmente carentes de requisitos de admisibilidad y de los presupuestos procesales que debe contener todo escrito libelar”. Reitera que los hechos alegados en la reconvención fueron narrados en forma general o indefinida, los cuales no pueden ser probados “como bien lo ha establecido la jurisprudencia y la doctrina nacional”; señala que en la reconvención de manera general, se plantean una serie de hechos imputados a la ciudadana NOMBRE OMITIDO, sin ningún tipo de relación de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los mismos, omisiones que hacen improcedente la admisión de la reconvención, situación a la que tuvieron que atenerse, debido a la prohibición de recurrir de la misma, por lo que el a quo violentó lo establecido en los artículos 485, 451 y 450 de la LOPNA y 340 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicita sea declarada inadmisible la reconvención.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada-reconviniente, contradijo los alegatos formulados por su contraria, y a tal efecto señaló que, en la primera instancia la demandante-reconvenida pretendió demostrar la causal de abandono voluntario con las testimoniales de las ciudadanas E.J.A.L., A.M.P.O. y N.J.S.C., pero por otra parte, el demandado promovió las testimoniales de los ciudadanos S.A.C., E.A.D.P. y C.J.P., para demostrar las causales de abandono voluntario y excesos, sevicia e injurias, y en vista de ello, la recurrida estableció de manera expresa, precisa y positiva que los testigos de la demandante no fueron capaces de demostrar la existencia del abandono imputado al demandado, mientras que los testigos promovidos por el demandado están contestes entre sí en relación con los hechos declarados, determinando el abandono voluntario producido por la NOMBRE OMITIDO, y los excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común, estableciendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

Como punto previo indicó que, de la lectura del escrito de formalización, se puede constatar que el mismo carece de argumentos legales que encuadren dentro de un tipo legal al señalar en la fundamentación del recurso que: “la sentencia está henchida de una serie de omisiones e ilicitudes”, así como también que: “no se establecieron los elementos básicos del hecho a probar”; aspecto sobre el cual cita sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con los requisitos que debe cumplir el escrito de formalización del recurso de apelación, por lo que pide a esta alzada acoja el criterio en él esbozado, para emitir el pronunciamiento.

Señala que la recurrente, sobre el primer motivo de la fundamentación del recurso, indicó que había un silencio de pruebas, basado en que el demandado en la contestación de la demanda admitió el hecho de haber abandonado el hogar conyugal, por lo que la recurrente mantiene signos contradictorios en su interpretación jurídica al fundamentar el recurso, puesto que desconoce que en materia de divorcio no existe la admisión de los hechos “por efecto de la ley lo que cada parte afirme se tiene por contradicho y a su vez asume la carga de la prueba”; señala que hay contradicción en la fundamentación del recurso, al señalar la recurrente que hubo silencio de prueba, pero más adelante manifiesta que la sentenciadora desecha las testimoniales.

Refiere que la recurrente pretende demostrar en esta alzada el silencio de pruebas con el “mutis” de admisión de los hechos, pero es el caso que en materia de divorcio la ley prohíbe convenir, por esta impregnada la materia de orden público, así lo señala el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil; señala que en el acto oral de evacuación de pruebas la actora no demostró que no hubo convivencia, ni infidelidad y falta de socorro, ya que el interrogatorio de los testigos estuvo dirigido a demostrar “sólo y únicamente que conocen a los cónyuges y no conviven; que el demandado se fue del apartamento común el 9 de enero de 2012 con unas bolsas negras y no ha regresado; sobre éste último aspecto, se entiende que el que se va, se va cómodamente”, no de la forma improvisada que lo hizo el cónyuge demandado; por ello pide a esta alzada declare sin lugar el recurso de apelación, al no estar presente el silencio de prueba, en vista de que existe plena valoración de los medios probatorios aportados en autos.

Sobre el segundo motivo de la fundamentación del recurso, refiere que la recurrente reconoce que tiene la carga de probar el abandono cometido por su cónyuge, pero que ésta no asumió la carga, ya que trajo testigos que en nada contribuyeron en soportar el alegato de abandono por parte del demandado, que los testigos por ella promovidos fueron desvirtuados con las repreguntas hechas por su contraria; que la demandante olvida que “aun cuando se admitan algunas circunstancias de los hechos alegados por la contra parte, por efectos propios de la ley se tienen ineludiblemente por contradichos, pues por tratarse de materia de orden público en materia de divorcio no opera la admisión de los hechos ni la confesión ficta”; que los testigos promovidos por la actora en nada contribuyeron a establecer que la partida del ciudadano NOMBRE OMITIDO se efectuó de manera voluntaria, pues al contrario, quedó demostrado que la mudanza se debió a la expulsión del hogar común por parte de la cónyuge recurrente, y pide se desestime el fundamento del recurso y se declare sin lugar la apelación.

En cuanto al tercer motivo en el escrito de formalización, refiere que la recurrente señala que no se establecieron los elementos básicos del hecho a probar, sin detallar cuáles son esos elementos y hechos, puesto que esa carencia es la que tiene la propia recurrente al no demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales supuestamente el ciudadano NOMBRE OMITIDO abandonó el hogar, pretendiendo demostrarlo con el testimonio frágil de los testigos evacuados en el acto oral, testimonio que estuvo basado en “que casualmente se encontraban en la residencia Leonardo-González, y vieron salir al ciudadano NOMBRE OMITIDO, con unas bolsas negras (se desconoce el contenido) está absolutamente desvinculado de demostrar esa causal”, que para demostrar el abandono voluntario es forzoso demostrar el incumplimiento de los deberes conyugales de cohabitación, asistencia, socorro y protección de la pareja y del matrimonio, y en el presente caso, los testigos de la parte actora estuvieron dirigidos a demostrar que el día 9 de enero de 2012 el ciudadano NOMBRE OMITIDO salió de su casa con unas bolsas negras; en vista de lo plasmado, solicitan a esta alzada se desestime el fundamento del recurso y se declare sin lugar el mismo.

En relación con el cuarto motivo de la fundamentación del recurso, refiere que según la recurrente la sentencia apelada endilga en violación al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación de los artículos 506, 508 y 510 del Código de Procedimiento Civil, así como también la errónea interpretación del artículo 507 eiusdem, sobre éste aspecto señala que la recurrente no especifica cada violación y como cada una de ellas se subsume en el presente caso, por lo que la fundamentación carece de motivación “lo cual atenta contra la seguridad jurídica”. Que la recurrente de manera inequívoca interpreta la sana crítica, la cual es un método de valoración y no un sistema; señala que la libre convicción impone al sentenciador apreciar las pruebas de acuerdo a su convencimiento, mientras que el sistema tarifado le indica al juzgador como se deben apreciar esos elementos probatorios; en virtud de ellos, piden se desestime éste fundamento y se declare sin lugar el recurso de apelación, al no estar presentes en el presente caso violaciones de normas legales de carácter procesal que hagan nulo el fallo recurrido.

En cuanto al último fundamento del recurso, señala que la recurrente afirmó que la recurrida admitió una reconvención que no llenaba los requisitos de admisibilidad, y sobre éste aspecto, si eso fuera así, la recurrente convalidó el argumento que ante esta instancia pretende impugnar, pues nada dijo de ello en las oportunidades que tuvo en primera instancia, bien sea en la contestación exponiendo las excepciones y defensas, o en el acto oral de evacuación de pruebas en las conclusiones; que el auto que admite la reconvención se ajusta a la ley, específicamente a lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicita se desestime el fundamento plasmado por la recurrente sobre éste aspecto y se declare sin lugar el recurso. Concluye señalando que la apelación ejercida por la ciudadana NOMBRE OMITIDO es infundada, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme la recurrida.

IV

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso, riela inserta en autos, acta de matrimonio N° 29, expedida por el C.M.d.M.-Secretaria Municipal, correspondiente a los ciudadanos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, documento público del cual se evidencia la celebración del matrimonio que se pretende disolver. (fls. 8 al 10).

Agregado al expediente a los folios 12 y 13 actas de nacimiento signadas con los Nros. 1945 y 1729, correspondiente al joven NOMBRE OMITIDO, y a la adolescente NOMBRE OMITIDO, expedidas por la Oficina de Registro Civil de la parroquia O.V. y la Unidad de Registro Civil de la parroquia Coquivacoa, respectivamente, ambas del municipio Maracaibo del estado Zulia, documentos públicos que evidencian la condición de hijos de la pareja en divorcio.

A los folios 221 al 224 corre inserta copia fotostática de acuerdo conciliatorio celebrado por la pareja en divorcio, en relación a su hija adolescente A.L., acuerdo que fue homologado por la Juez Unipersonal N° 2 de la misma Sala de Juicio, mediante sentencia interlocutoria N° 149 de fecha 1° de febrero de 2013, documentos que se aprecian para dar por demostrado que el ciudadano NOMBRE OMITIDO tiene establecida como Obligación de Manutención para su hija adolescente la cantidad mensual de Bs. 10.000,oo, a razón de Bs. 5.000,oo quincenales, estableciendo igualmente lo referente a los gastos médicos y medicinas, gastos escolares, de navidad y fin de año a cuenta del progenitor en su totalidad.

En el acto oral de pruebas, fue evacuada la testimonial de los testigos promovidos por ambas partes en el presente juicio. Juramentada la ciudadana E.J.A.L., testigo promovida por la parte demandante, fue interrogada de la siguiente manera: 1) Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación directa a los ciudadanos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO y desde cuando los conoce? Contesto (sic): si los conozco por que yo le trabajo en la peluqueria (sic) y tengo como diez años, más o menos. 2) Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano NOMBRE OMITIDO, y la ciudadana NOMBRE OMITIDO, actualmente conviven. Contesto (sic): No ahorita no. 3) Diga la testigo como sabe y le consta que actualmente no conviven. Contesto (sic): No por que al momento que el (sic) se fue de la casa yo estaba allí, lo vi salir y no lo he visto más las veces que he ido para esa casa. En este estado presente la abogada J.F. procedió a repreguntar a la testigo de la siguiente manera 1) Diga el testigo el día y la hora que ocurrieron los hechos referidos, por usted Contesto (sic); Eso fue el año pasado como el nueve de Enero, yo llegue como a las cuatro y media de la tarde y eso ocurrió como a las cinco.

Juramenta la ciudadana A.M.P.O., testigo promovida por la parte actora, respondió al interrogatorio de la siguiente manera: 1) Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación directa a los ciudadanos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO y desde cuando los conoce? Contesto (sic): Si los conozco desde hace siete años. 2) Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano NOMBRE OMITIDO, abandono (sic) el hogar conyugal Contesto (sic): Si lo se y me consta por que yo vi cuando salio (sic) de la casa. 3) Diga la testigo donde se encontraba en el momento que ocurrieron los hechos narrados. Contesto (sic): Yo estaba en el apartamento donde viven los señores.

Estando presente la ciudadana N.J.S.C., fue interrogada de la siguiente manera: 1) Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación directa a los ciudadanos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO y desde cuando los conoce? Contesto (sic): Si los conozco desde hace aproximadamente cuatro años, yo soy accionista de un club que ellos frecuentaban. 2) Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano NOMBRE OMITIDO, y la ciudadana NOMBRE OMITIDO, actualmente conviven. Contesto (sic): No en la actualidad no. 3) Diga la testigo como sabe y le consta que actualmente no conviven. Contesto (sic): en la segunda semana de Enero yo soy la encargada de las actividades del club, y yo me acerque a su casa a llevarles el cronograma de actividades del club por que teníamos que organizar unos eventos, mientras que esperaba a la señora NOMBRE OMITIDO que me atendiera me di cuenta que había un problema familiar, donde escuche al señor NOMBRE OMITIDO que se iba de la casa, yo vi cuando saco (sic) unas bolsas negras, NOMBRE OMITIDO muy apenada conmigo se disculpó por la situación y yo me retire (sic). En este estado estando presente la abogada J.F. procedió a repreguntar a la testigo de la siguiente manera 1) Diga la testigo si además de usted había alguna (sic) otras personas extrañas a usted en el sitio. Contestó: Si había pero no las conozco, era primera vez que iba a esa casa. Yo no he ido más hasta el día que se realizó un rosario en esa casa con la hermana Francisca, eso fue el 25 de mayo de 2.013. 2) Diga la testigo si tiene conocimiento que el ciudadano NOMBRE OMITIDO Regresó a la casa? Contestó Desconozco porque solo he ido en dos oportunidades a esa casa.

Estando presente el ciudadano S.A.C., testigo promovido por la parte demandada, respondió al interrogatorio de la siguiente manera: 1) Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO? Contestó: Si los conozco de vista trato (sic) y comunicación, hace aproximadamente como 8 años, somos vecinos ellos antes vivían en el tercer piso y luego se mudaron al piso 10, y yo vivo en el primer piso del mismo Edificio. 2) Diga el testigo del conocimiento que dice tener de los cónyuges, si ellos conviven actualmente? Contestó: No, actualmente están separados ella lo ha botado en muchas oportunidades, en algunas lo dejaba agarrar la ropa y el (sic) se iba y en otras le sacaba las bolsas al pasillo, en una de esas oportunidades le echo cloro a la ropa, y siempre lo iban a buscar para que regresara los hijos y ella, pero esta (sic) ultima (sic) oportunidad los primeros días de Enero de 2.012 fue la gota que reboso (sic) el vaso por que lo botó y no regreso (sic) más hasta hoy día, y me consta por que yo soy vecino y me tocó estar todo el tiempo bajando para calmar los ánimos, la incompatibilidad entre los dos es muy evidente. 3) Diga el testigo como era el trato de NOMBRE OMITIDO hacia su cónyuge? Contestó: El trato que la señora NOMBRE OMITIDO ha tenido con su cónyuge ha sido hostil, maltrato seguido, despectivo, y en cuanto a la atención personal era inexistente, no se levantaba ni siquiera hacerle el desayuno a los muchachos para ir al Colegio, yo lo viví. En una de tantas oportunidades, yo subí al apartamento a compartir con ellos después que NOMBRE OMITIDO se tomó unos traguitos presencie (sic) cuando la señora NOMBRE OMITIDO lo comenzó a insultar diciéndole que el (sic) era un estafador, delincuente, que no me fiera de el (sic), que era un tramposo y le lanzó un despertador a NOMBRE OMITIDO, produciéndole un hematoma del lado izquierdo del costado por las costillas, y otros episodios que ocurrieron igual de violentos. 4) Diga el testigo con que frecuencia ocurrían los hechos narrados por usted? Contestó: Imagínese como le digo eso era a diario que yo me diera cuenta era muy seguido aproximadamente varias veces a la semana era muy seguido cualquier reunión terminaba en escándalo propiciado por ella, por que además se pasaba de tragos. Acto seguido el abogado W.L., repregunta al testigo de la siguiente manera: 1) Diga el testigo por que le consta los hechos narrados en su testimonial. Contestó: Por que todo lo que he narrado lo he presenciado y lo he vivido. 2) Diga el testigo si sabe y le consta que los ciudadanos (sic) NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, están separados actualmente, Contestó: Si, por que el (sic) está viviendo en la casa de la mamá, que es mi suegra. 3) Diga si sabe desde cuando están separados? Contestó: Desde los primeros días de Enero del año pasado.

Asimismo, fue evacuada la testimonial jurada del ciudadano E.A.D.P., quien estando juramentado fue interrogado de la siguiente manera: 1) Diga el testigo si conoce de vista trato (sic) y comunicación a los ciudadanos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO? Contestó: Si los conozco de vista trato (sic) y comunicación, hace aproximadamente como 13 años, yo le trabajaba en la lancha que tiene NOMBRE OMITIDO en el Club Los Andes Yatch Club. 2) Diga el testigo del conocimiento que dice tener de los cónyuges, si ellos conviven actualmente? Contestó: No, actualmente están separados NOMBRE OMITIDO vive con su mamá ya que ella lo ha botado varias veces del apartamento el si se quedo (sic) en casa de su mamá. 3) Diga el testigo como era el trato de NOMBRE OMITIDO hacia su cónyuge? Contestó: Ella empezaba a echarse palos y empezaba a dejarlo en ridículo y lo mal ponía frente a las amistades, una vez estando en la casa de la playa en cabo San Román a la que yo los acompañaba ella le dijo a varias personas que estaban invitadas ya tomada ella que el era un tramposo, irresponsable estafador de todo le decía, eso se lo decía a las amistades de ambos, eso era en todos los viajes, por que ella empezaba a tomar a golpe de diez de la mañana hasta las diez de la noche ella estaba tomando todavía, ella solo se ocupaba de tomar ella no hacia nada solo se preocupaba que no faltara licor, a los hijos los atendía la señora de servicio y NOMBRE OMITIDO que es quien se ocupa de los niños. 4) Diga el testigo con que frecuencia ocurrían los hechos narrados por usted? Contestó: todos los viajes era lo mismo, que eran las vacaciones o fines de semana largos, nosotros viajábamos mucho, ella cambio (sic) desde que empezó a estudiar, ella iba al gimnasio, siempre sacaba excusas para no acompañarnos al viaje y nos íbamos con los niños y ella se quedaba en el apartamento. Acto seguido el abogado W.L., repregunta al testigo de la siguiente manera. 1) Diga el testigo si sabe y le consta si los ciudadanos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, viven juntos actualmente. Contesto (sic): No viven juntos desde que lo boto (sic) 2) Diga el testigo si sabe y le consta desde cuando los ciudadanos antes referidos no viven juntos. Contestó: Desde más o menos principio de Enero del año pasado, eso fue entre el 8 y 10 de Enero, me consta por que yo fui ayudar a NOMBRE OMITIDO a buscar las bolsas negras con la ropa, yo fue varias veces, todas las veces que lo botaron que fueron como seis y siete veces esa ha sido la última vez que lo ayudé, hasta ahora no ha regresado.

En la misma oportunidad fue evacuada la testimonial jurada del ciudadano C.J.P.A., quien fue interrogado de la siguiente manera: 1) Diga el testigo si conoce de vista trato (sic) y comunicación a los ciudadanos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO? Contestó: Si los conozco de vista trato (sic) y comunicación, hace aproximadamente como 15 años, como desde el 98 aproximadamente, NOMBRE OMITIDO y yo nos conocemos por el medio de las lanchas, luego me puse a trabajar con el (sic), yo era el que le hacia el mantenimiento de las lanchas y también era su ayudante. 2) Diga el testigo del conocimiento que dice tener de los cónyuges, si ellos conviven actualmente? Contestó: No, actualmente están separados desde hace año y tanto. 3) Diga el testigo como era el trato de NOMBRE OMITIDO hacia su cónyuge? Contestó: Ella siempre lo trataba mal con grosería, desprecio lo mal ponía, y cuando se tomaba los tragos era peor, se levantaba peor, como familia funcionaban mal, ella no atendía a los niños, empezaba a echarse palos y empezaba a dejarlo en ridículo, NOMBRE OMITIDO era quien llevaba a los niños al Colegio, yo lo acompañaba, a veces me tocaba ir a buscar al Colegio, ella se quedaba durmiendo en el apartamento, ella nunca era cariñosa con NOMBRE OMITIDO, ella siempre lo peleaba mucho, si salíamos de viaje era igualito discutían mucho ella siempre lo peleaba, siempre cuando ella se levantaba lo empezaba a ofender, que era un tramposo, tracalero, que tuviéramos cuidado con el (sic), eso lo hacía cuando estaba tomada, yo siempre lo ayudaba cuando NOMBRE OMITIDO lo botaba de la casa siempre buscábamos las bolsas con la ropa. 4) Diga el testigo con que frecuencia ocurrían los hechos narrados por usted? Contestó: cada vez que teníamos una reunión era despelote, más o menos una vez al mes, empezaban a discutir y ella lo botaba eso era siempre ella un una oportunidad tuvimos un percance con la lancha, se hundió la lancha nos esperó en la Marina con un escándalo y estábamos puros hombres entre ellos un hijo de ella que se llama F.R., que nos ayudó a reflotar la lancha. Acto seguido el abogado W.L., repregunta al testigo de la siguiente manera. 1) Diga el testigo si sabe y le consta si los ciudadanos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, viven juntos actualmente. Contestó: No viven juntos, viven separados, me consta por que hace aproximadamente, como año y seis meses lo botaron del apartamento con unas bolsitas de ropa, el (sic) siempre me llamaba para que lo ayudara con las bolsas, el (sic) vive actualmente con la mamá. 2) Diga el testigo que tipo de relación tiene con el matrimonio NOMBRE OMITIDO. Contestó: En primer lugar como amigos, y segundo compartimos mucho en los viajes y trabajé con el durante varios años.

A juicio de esta alzada, los testigos son personas hábiles y dan razón fundada de sus dichos, refieren hechos relacionados con las alegaciones realizadas por los cónyuges en circunstancias de modo, tiempo y lugar, quedando demostrado que el cónyuge demandado se separó del hogar común justificado por haber sido corrido por su cónyuge, que entre la pareja hubo agresión física por parte de la esposa hacia su cónyuge, ofensas personales, e injurias graves, por lo que deben ser apreciadas sus testimoniales.

En la contestación a la reconvención, la demandante-reconvenida promovió documentales que rielan a los folios 237 al 292, revista; a los folios 293 al 298 copia simple de titular de prensa del Diario La Verdad, impresión de fotografías de personas que no se conoce su identidad, y ejemplar del Diario Panorama, documentales que se desechan de este proceso por no aportar nada al proceso.

V

PUNTO PREVIO

Por razones procesales, procede este Tribunal Superior a alterar el orden en que fueron formulados los alegatos del presente recurso, y pasa a resolver en primer lugar, lo alegado como punto previo por la parte contraria a la recurrente, en el que indicó que, de la lectura del escrito de formalización, se puede constatar que carece de argumentos legales que encuadren dentro de un tipo legal al señalar en la fundamentación del recurso que: “la sentencia está henchida de una serie de omisiones e ilicitudes”, y que: “no se establecieron los elementos básicos del hecho a probar”; aspectos sobre lo cual cita sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con los requisitos que debe cumplir el escrito de formalización del recurso de apelación, por lo que pide a esta alzada acoja el criterio en él esbozado, para emitir el pronunciamiento.

El referido pedimento debe ser decidido por esta alzada como punto previo, por cuanto de prosperar lo alegado por la contraparte de la recurrente, sucumbe el recurso de apelación, punto que pasa esta superioridad a resolver en los términos que se exponen a continuación:

Apelada la sentencia dictada por el a quo, la parte actora en su oportunidad legal presentó escrito de formalización mediante el cual entre otras cosas, señaló que la recurrida incurre en el vicio de silencio de prueba, indica que el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos de forma que debe contener la sentencia, cuyas violaciones que son evidentes, ya que el demandado reconviniente en la contestación de la demanda admitió el hecho de que abandonó el hogar conyugal, manifestando que según la doctrina y jurisprudencia del M.T. de la República, los hechos admitidos no son objeto de prueba, que en el proceso el demandado admite el hecho que abandonó el hogar conyugal, y los testigos contestes y presenciales promovidos por la parte actora, así lo indicaron en el acto oral, pero las testimoniales las desechó la sentenciadora, basándose en un alegato que no existe en la contestación de la reconvención; que de autos está demostrado el silencio de pruebas en el cual incurrió la recurrida, solicitando a esta alzada, anule la recurrida y declare con lugar la demanda de divorcio e inadmisible la reconvención.

Asimismo, alega que de actas se evidencia que la parte actora con las testimoniales promovidas por ambas partes logró demostrar el hecho cierto de abandono por parte del demandado, que en la contestación el demandado admitió que se fue del domicilio conyugal a vivir con su mamá, y en la reconvención manifestó que se fue de su casa porque su esposa lo botó; que la recurrida viola el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no haber resuelto según lo probado y alegado en autos, que en vista de los hechos narrados, la recurrida no tiene fundamento legal y es violatoria por falta de aplicación de lo establecido en los artículos 506, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, y en errónea aplicación del artículo 507 eiusdem, al establecer en el dispositivo que por aplicación del criterio de la sana critica declara con lugar la reconvención.

Igualmente alega que la recurrida admitió una reconvención fundamentada en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, cuyo libelo no llena los requisitos de admisibilidad, y los hechos alegados en la reconvención fueron narrados en forma general o indefinida, los cuales no podían ser probados, al plantear una serie de hechos imputados a la demandante sin ningún tipo de relación de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los mismos, omisiones que hacen improcedente la admisión de la reconvención, situación a la que tuvieron que atenerse, debido a la prohibición de recurrir de la misma, por lo que el a quo violentó lo establecido en los artículos 485, 451 y 450 de la LOPNA y 340 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicita sea declarada inadmisible la reconvención.

Ahora bien, con el propósito de resolver el punto previo planteado, es oportuno traer a colación sentencia de fecha 13 de marzo de 2003, dictada en Sala de Casación Social, mediante la cual estableció lo siguiente:

El apelante deberá formalizar oralmente el recurso con precisión del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. La Ley impone al apelante una carga, no un deber, o una obligación, o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiere sea eficaz. (…) La omisión de tal formalidad, o la defectuosa formalización, deben ser interpretadas por el Juez de alzada como desistimiento de la apelación por falta de precisión de los puntos de la sentencia apelada sobre los cuales debe pronunciarse, es decir, cuál es el thema decidendum. Lo dispuesto por la Ley, respecto a la formalización, es consecuencia del principio dispositivo que atribuye a las partes la carga de fijar los límites de la controversia.

Observa esta alzada de los argumentos narrados en el escrito de formalización, que la recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presentó un escrito fundado en el cual expresa concreta y razonadamente los puntos de su disconformidad con el fallo recurrido; por lo que cumple con los requisitos establecidos en la citada norma, al expresar los motivos del recurso y lo que pretende en cada caso particular. En consecuencia, constatado que los límites de la controversia a resolver en esta instancia, lo constituye la motivación de fallo apelado en el cual se declaró con lugar la reconvención, y sin lugar la demanda propuesta, señalando con precisión los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, esta alzada conteste con lo antes dicho en pacífica y reiterada jurisprudencia, desestima el planteamiento realizado por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide.

VI

CONSIDERACIONES PARA LA DECISIÓN DE MÉRITO

Seguidamente, pasa esta alzada a decidir sobre el recurso de apelación propuesto por la parte actora, limitada a resolver sobre aquellas cuestiones señaladas por la apelante, sin extenderse a ninguna otra, reafirmando el punto previo ya decidido, ya que los límites de la jurisdicción del Tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, esto es, en la misma medida de la apelación deberá pronunciarse sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, a no ser que se trate de violaciones de naturaleza constitucional o de orden público, casos en los cuales podrá obrar de oficio. En este sentido, pasa a resolver y se observa que en primer lugar, la recurrente alega lo siguiente:

Que la recurrida incurre en el vicio de silencio de prueba, invocando el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, señala que las violaciones son evidentes ya que el demandado reconviniente en la contestación de la demanda admitió el hecho que abandonó el hogar conyugal, que según la doctrina y jurisprudencia del M.T. de la República, los hechos admitidos no son objeto de prueba pero deben ser adminiculados al material probatorio incorporado al proceso, que los testigos contestes y presenciales promovidos por la parte actora así lo indicaron en el acto oral de manera clara y categórica; que las testimoniales la sentenciadora las desechó basándose en un alegato que no existe en la contestación de la reconvención; que está demostrado el silencio de pruebas en el cual incurrió la recurrida, por lo que pide la nulidad de la recurrida y se declare con lugar la demanda de divorcio e inadmisible la reconvención.

A estos argumentos la parte demandada reconviniente respondió que la recurrente desconoce que en materia de divorcio no existe admisión de los hechos “por efecto de la ley lo que cada parte afirme se tiene por contradicho y a su vez asume la carga de la prueba”; que hay contradicción en la fundamentación del recurso al señalar la recurrente que hubo silencio de prueba, pero más adelante manifiesta que la sentenciadora desecha las testimoniales.

En relación con la denuncia del vicio de silencio de prueba, observa esta alzada que el a quo en la sentencia proferida analiza todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, estimando las documentales según las reglas de la prueba tarifada, y en su soberana apreciación y valoración, cada una de las testimoniales rendidas por los testigos promovidos por la demandante reconvenida, para llegar a la conclusión que no quedó establecido que el ciudadano NOMBRE OMITIDO haya abandonado voluntariamente el domicilio conyugal, puesto que de los testimonios de los ciudadanos E.J.A.L., A.M.P.O. y N.S.C., evidenció que están contestes al afirmar que conocen a los cónyuges, que actualmente no conviven, que él se fue del apartamento común en fecha 9 de enero de 2012 con la ropa en unas bolsas negras y no ha regresado, coincidiendo con lo afirmado en la demanda y su reforma; lo cual en criterio de la sentenciadora quedó en contraposición con los argumentos esgrimidos por la demandante reconvenida en la contestación a la reconvención planteada por su cónyuge, ya que la demandante reconvenida sostuvo mediante la fórmula “niego, rechazo y contradigo” que la relación matrimonial se tornó en irrespeto, incomprensión y socorro mutuo, haciendo manifestaciones de guerra y desarmonía, que no acompañara a su cónyuge a reuniones familiares, sociales o de recreación y esparcimiento, que ella haya dejado de cumplir con los deberes básicos como esposa y que su esposo asumiera en casi la totalidad de la atención requerida a la adolescente hija, que le instara a deponer su actitud agresiva, ofensiva y desprovista de valores, que hiciera parte de situaciones bochornosas y actitud recurrente hostil, que compartiera con el cuñado de su cónyuge y dijese a este que su cónyuge era un estafador, irresponsable, que se cuidada de él, que fuera de control le lanzara un electrodoméstico que le ocasionara hematoma en el lado izquierdo de la cintura, que en oportunidades acompañara a su cónyuge a la case de la playa y que tuviera una excesiva ingesta alcohólica y que lo calificara de tramposo y lo comparara despectivamente con su compañero de gimnasio, quedando las testimoniales desestimadas en criterio de la sentenciadora, con los argumentos que anteceden.

Al respecto, esta Superioridad hace notar, que la Sala Constitucional del M.T. de la República, ha dictado doctrina pacífica y reiterada en relación con el derecho a la defensa como injuria constitucional, expresando que ésta se produce cuando por ejemplo, el juez deja de valorar alguna prueba fundamental para tomar su decisión, la silencie totalmente, o no permita que las partes tengan acceso a ellas, o se les prohíba u obstaculice promoverlas o evacuarlas, claro está siempre y cuando esa prohibición no resulte de su impertinencia o ilegalidad, pues el sentenciador se encuentra facultado también para negar la admisión de algún medio probatorio.

En el caso bajo examen, señala la recurrente que en el fallo apelado las violaciones son evidentes ya que el demandado reconviniente en la contestación de la demanda admitió el hecho de que abandonó el hogar conyugal, y según la doctrina y jurisprudencia del M.T. de la República, los hechos admitidos no son objeto de prueba, que los testigos contestes y presenciales promovidos por la parte actora así lo indicaron en el acto oral de manera clara y categórica, y las testimoniales las desechó la sentenciadora basándose en un alegato que no existe en la contestación de la reconvención; lo que a su juicio configura el silencio de pruebas en el cual incurrió la recurrida.

Sobre este punto, se ha dicho que en los juicios de divorcio, los dichos de las partes en los diversos escritos, incluyendo el libelar y de contestación a la demanda, no tienen el carácter de confesiones. Al respecto, la doctrina ha sido cónsona al sostener que aunque la confesión se refiera a un hecho, no toda la declaración de una parte debe juzgarse como una confesión, si en ella no se revela el propósito de reconocer la verdad de las afirmaciones hechas por la contraria, en consecuencia, la confesión debe existir por sí misma, y no será lícito inferirla de los argumentos, alegatos y defensas de los litigantes. Por lo expuesto, es indispensable en la prueba de confesión que la manifestación de la parte esté acompañada del animus confitendi, es decir, del propósito de confesar en beneficio de la otra parte.

Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional ha destacado que para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta la simple falta de valoración de un determinado medio probatorio, sino que debe comprobarse que tal probanza dejada de ser apreciada era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra, situación que a juicio de quien suscribe el presente fallo no se configura en el caso de autos, por cuanto si bien el demandado reconviniente en la contestación de la demanda admitió el hecho que desde el día 9 de enero de 2012 se encuentra mudado al hogar de su progenitora, alega que la razón por la que abandonó el hogar conyugal fue porque su esposa lo obligó a recoger sus pertenencias y que se retirara del que hasta ese momento había sido su hogar, hecho que está demostrado con las testimoniales evacuadas en este proceso; de modo que en el caso de marras, no aplica el criterio esgrimido por la apelante en cuanto a que los hechos admitidos no son objeto de prueba, por cuanto la causa que constituye el objeto del presente recurso es un asunto de disolución de matrimonio por divorcio, para lo cual también debe tenerse en cuenta que “el divorcio afecta tanto al estado familiar como al estado civil de las personas de allí que el divorcio sea materia de orden público porque las normas que lo regulan son de carácter imperativo y los particulares no pueden en forma alguna, modificarla, relajarla, ni renunciar a ellas, conforme al artículo 6 del Código Civil, así pues, son absolutamente nulos, cualesquiera acuerdos en virtud de los cuales se estipulen situaciones no regidas por la ley”. (López Herrera, Francisco. Derecho de Familia. Tomo II. Caracas, 2.006. Pág. 184).

En este sentido, el alegato de admisión de hechos por la parte demandada, no puede ser apreciada con el carácter de confesión, ya que estamos en presencia de una materia de orden público, y por ende no existe posibilidad de acuerdo entre los cónyuges en relación a la disolución del matrimonio; en consecuencia, si bien la recurrida no emite pronunciamiento al respecto, no implica la existencia de deficiente valoración de una prueba que podría producir un agravio constitucional, por lo que a juicio de esta alzada, aun considerando la omisión en la que pudo incurrir el a quo en cuanto al análisis o no de lo dicho por el demandado en cuanto a su salida del hogar conyugal, tal omisión no afecta derechos o garantías fundamentales de la parte actora, ni son aspectos determinantes, capaces de modificar el dispositivo del fallo dictado en primera instancia, todo ello en razón que la sentencia objeto de recurso de apelación, estableció los hechos y sus consecuencias jurídicas con base al análisis y valoración de todo el acervo probatorio en este tipo de procesos, en virtud de lo antes expuesto, no observa esta alzada que la recurrida haya incurrido en el vicio de silencio de prueba que implique la nulidad del fallo, quedando desestimados los alegatos formulados al respecto, por la recurrente. Así se decide.

Seguidamente, alega que la sentencia apelada esta henchida de omisiones e ilicitudes, errores éstos que la hacen nula, por lo que pide expresamente así sea declarado por esta superioridad, bajo el argumento que la demanda se fundamentó en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, siendo obligación de la parte actora probar el abandono cometido por su cónyuge, situación que está demostrado en autos, ya que según el principio incumbit probatio quidicit, no quinegat, quien alega debe probar sus alegatos, no quien niega, por lo que de actas se evidencia que la parte actora logró demostrar el hecho cierto de abandono por parte del ciudadano NOMBRE OMITIDO, hecho demostrado con las testimoniales de las ciudadanas E.J.A.L., A.M.P.O. y N.J.S.C., testimonios de los cuales la recurrida en su motivación estableció que las mismas eran contestes en afirmar que conocían a los cónyuges y que actualmente no convivían, que el cónyuge se fue del apartamento el 9 de enero de 2012, concatenados con los otros medios de prueba y con “la ADMISIÓN DE LOS HECHOS efectuada por el demandante en su contestación”, al reconocer que “EL DEMANDADO DESDE EL 09 DE ENERO DE 2012… SE MUDO AL HOGAR DE SU SEÑORA MADRE.”

Sobre lo dicho por la recurrente, la contraparte respondió que la recurrente reconoce que tiene la carga de probar el abandono cometido por su cónyuge, pero que ésta no asumió la carga, ya que trajo testigos que en nada contribuyeron en soportar el alegato de abandono por parte del demandado, que los testigos por ella promovidos fueron desvirtuados con las repreguntas hechas por su contraria; que la demandante olvida que “aun cuando se admitan algunas circunstancias de los hechos alegados por la contraparte por efectos propios de la ley se tienen ineludiblemente por contradichos, pues por tratarse de materia de orden público en materia de divorcio no opera la admisión de los hechos ni la confesión ficta”; que los testigos promovidos por la actora en nada contribuyeron a establecer que la partida del ciudadano NOMBRE OMITIDO se efectuó de manera voluntaria, pues al contrario, quedó demostrado que la mudanza se debió a la expulsión del hogar común por parte de la cónyuge recurrente, y pide se desestimen los alegatos.

Es de advertir que conforme a la Ley especial el juez apreciará la prueba de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada y sujeción a las normas del derecho común, expresando en todo caso, al a.l.p. de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación; deberá también hacer un análisis de la prueba en relación con los hechos tenidos como demostrados y no demostrados, del derecho aplicable y de las excepciones planteadas por las partes (art. 483 LOPNA 2000 aplicable al caso de autos).

Ahora bien, en la recurrida al análisis de las testimoniales de las ciudadanas E.J.A.L., A.M.P.O. y N.J.S.C., la sentenciadora las examina con base a la sana crítica y en su análisis señala que no los aprecia a pesar de ser testigos hábiles y estar contestes los desecha en razón de los argumentos expuestos por la demandante reconvenida; criterio del cual esta alzada se aparta, pues los referidos testigos ciertamente están contestes en que el cónyuge demandado abandono el hogar conyugal, solo que con las testimoniales rendidas por los testigos promovidos por la parte demandada reconviniente, quedó demostrado que él abandonó el hogar conyugal desde el día 9 de enero de 2012 y la razón fue porque su esposa lo obligó a recoger sus pertenencias y que se retirara del que hasta ese momento había sido su hogar, siendo evidente que no existe en el caso bajo análisis suposición falsa ni viola máximas de experiencia según lo alegado por la recurrente.

En relación con los alegatos sobre la motivación del fallo, se observa que cumple con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, norma que exige al juez en la sentencia que dicte, la obligación de expresar los motivos de hecho y de derecho en que funde su decisión, ya que de lo contrario incurre el vicio de inmotivación, el cual no está presente en este caso. En consecuencia, visto que la sentenciadora realizó un análisis razonado a las testimoniales rendidas por las mencionadas testigos, se pone de manifiesto que en la recurrida se aplicó las reglas legales al caso en cuestión, para llegar a las apreciaciones que se establecen en la motiva del fallo como fundamento de éste, valora las pruebas documentales y testimoniales, señala los hechos pertinentes que la sentenciadora da por demostrados y llega a la conclusión con acertada doctrina sobre las causales invocadas que da por demostradas; lo cual da lugar a desestimar los argumentos realizados al respeto por la parte apelante. Así se declara.

Asimismo, señala la recurrente que la situación de hecho plasmada en el escrito de demanda constitutiva del abandono voluntario por parte de su cónyuge, queda demostrado con las testimoniales promovidas por ambas partes, que el demandado en la contestación admitió que se fue del domicilio conyugal a vivir con su mamá, y en la reconvención manifestó que se fue de su casa porque su esposa lo botó, existiendo una contradicción y en todo caso, quien alegue una causa justificada debe probarla, situación que no ocurrió en el caso de autos, por cuanto en la reconvención no se establecieron elementos básicos del hecho a probar, como lo es el modo, lugar y tiempo de la ocurrencia de los hechos, lo cual la dejó en estado de indefensión ya que los hechos genéricos no pueden ser probados en juicio.

Sobre lo dicho por la recurrente, la contraparte respondió que al respecto, la apelante no detalla cuáles son esos hechos, carencia que tiene la propia recurrente al no demostrar tales circunstancias de modo, tiempo y lugar en que supuestamente el demandado abandonó el hogar conyugal, y para demostrar el abandono voluntario es forzoso demostrar el incumplimiento de los deberes conyugales, y en el presente caso los testigos que promovió estuvieron dirigidos a demostrar que el día 9 de enero de 2012 el demandado salió de su casa con unas bolsas negras.

Para resolver este punto, observa esta alzada que en relación con la admisión del abandono del hogar conyugal, es un punto ya resuelto con anterioridad en el presente fallo, pues ya se ha dicho y así lo alega la contraparte, que en esta materia por ser de orden público no se admite ni los convenios ni la confesión, pues conforme al artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando el demandado no haya dado contestación a la demanda se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes.

En efecto, las normas que regulan el matrimonio, el divorcio y la separación de cuerpos, son de estricto orden público, en su conjunto comprometen e inciden directamente en la familia y sus instituciones. El matrimonio es una institución que se encuentra guarecido en nuestra Constitución, y es materia de orden público por cuanto está comprometido y afecta gravemente la estabilidad y la normalidad del matrimonio, “que el Estado debe proteger, conforme al artículo 77 de la Carta Política de 1.999. También, en medida más o menos considerable, pueden constituir factores negativos para la moral social, -por abuso a que se prestan-, lo cual podría, eventualmente, minar las buenas costumbres. Debe también tenerse en cuenta que el divorcio afecta tanto al estado familiar como al estado civil de las personas de allí que el divorcio sea materia de orden público porque las normas que lo regulan son de carácter imperativo y los particulares no pueden en forma alguna, modificarla, relajarla, ni renunciar a ellas, conforme al artículo 6 del Código Civil, así pues, son absolutamente nulos, cualesquiera acuerdos en virtud de los cuales se estipulen situaciones no regidas por la ley…”. F.L.H. (Derecho de Familia. Tomo II. Caracas, 2.006. Pág. 184).

En este sentido, por cuanto la extinción del vínculo matrimonial sólo puede derivar de una sentencia o un decreto judicial, al reservarse el Estado el poder de extinguir dicha relación jurídica de naturaleza familiar, a través de los órganos jurisdiccionales. Por tratarse de materia de orden público, carecen de validez los arreglos extrajudiciales de los cónyuges (Cf. R.S.B.: Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones, 14ª edición. Mobil-Libros. Caracas, 2007, p. 219).

Respecto a la aludida contradicción entre lo dicho en la reconvención al manifestar el demandado que se fue de su casa porque su esposa lo botó, y la que esgrime en la contestación al reconocer que desde el 9 de enero de 2012 se haya mudado al hogar de su progenitora, a lo cual hace referencia la recurrente, se observa que en el escrito de contestación a la demanda el cónyuge demandado reconoce como cierto la celebración del matrimonio civil llevado a cabo en fecha 13 de diciembre de 1.991, el último domicilio conyugal, la procreación de dos hijos, y que desde el 9 de enero de 2012 se mudó al hogar de su progenitora, sin embargo, niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos libelados, y, al reconvenir a su cónyuge alega el abandono por parte de ella a los deberes conyugales, y los excesos, sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común, que de forma recurrente le profería su cónyuge, y no fue sino hasta el 9 de enero de 2012, cuando su esposa lo obligó a recoger sus pertenencias y que se retirara del que hasta ese momento había sido su hogar; circunstancias que a juicio de esta alzada no implican alguna contradicción, sino por el contrario, el argumento dado en la reconvención involucra una excepción del demandado al cumplimiento de los deberes conyugales, con lo cual asume la carga de la prueba sobre este particular, como bien lo alega la recurrente, hechos que quedaron demostrados con las testimoniales rendidas por los testigos que presentó en el acto oral de evacuación de pruebas, quienes habiendo sido repreguntados por su contraparte no logró desvirtuar sus dichos, quedando contestes, cuyos declaraciones han sido apreciadas en la recurrida y de igual modo se verifica ante esta alzada.

En relación con la reconvención alega la apelante que no establece elementos básicos del hecho a probar, como lo es el modo, lugar y tiempo de la ocurrencia de los hechos, lo cual la dejó en estado de indefensión ya que los hechos genéricos no pueden ser probados en juicio; punto al cual alega la contraparte que no detalla cuáles son esos elementos y hechos, puesto que esa carencia es la que tiene la propia recurrente al no demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales supuestamente el ciudadano NOMBRE OMITIDO abandonó el hogar, pretendiendo demostrarlo con el testimonio frágil de los testigos evacuados en el acto oral, basado en que casualmente se encontraban en la residencia NOMBRE OMITIDO, y vieron salir al demandado con unas bolsas negras, absolutamente desvinculado de demostrar esa causal, ya que para demostrar el abandono voluntario es forzoso demostrar el incumplimiento de los deberes conyugales de cohabitación, asistencia, socorro y protección de la pareja y del matrimonio, y en el presente caso, los testigos de la parte actora estuvieron dirigidos a demostrar que el día 9 de enero de 2012 el ciudadano NOMBRE OMITIDO salió de su casa con unas bolsas negras.

Del examen del escrito de contestación y reconvención, se observa que el demandado señaló que inicialmente la relación matrimonial entre ambos estuvo caracterizada por la normalidad, la cual se enriqueció con el nacimiento de sus hijos; luego la relación se tornó en irrespeto, incomprensión y carencia de socorro mutuo por parte de su cónyuge al hacer manifestaciones de guerra y desarmonía; que su cónyuge dejó de acompañarlo a las actividades sociales, familiares o de recreación, durante los últimos cinco años, asistiendo él solo o en compañía de sus hijos, familiares y alguno de los hijos de su cónyuge en nupcias anteriores, manifestando ella tener que estudiar, reunirse con compañeros de estudio para hacer algún trabajo, cansancio o simplemente fastidio, que ese desinterés no solo se reflejó en dejar de acompañarlo a las reuniones sociales y familiares, sino también al dejar de cumplir con los deberes básicos que por sentimiento o legalidad como esposa tenía para con él, llegando al punto de no ocuparse de las atenciones elementales, como prepararle el desayuno o cena, ya que su lugar de trabajo es distante de su residencia, por lo cual podía estar presente a la hora del almuerzo; refiere que el deterioro irremediable de la relación fue producto de los constantes e injustificados pleitos de su cónyuge, llegando al extremo de ocupar habitaciones separadas, por lo que esa conducta se configura en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, referida al abandono voluntario.

Asimismo, señala que muchas veces él instó a su cónyuge a que depusiera su actitud agresiva, ofensiva y desprovista de valores, ya que ello había trascendido a familiares y amigos, haciéndolos parte de esa situación tan bochornosa, así como la ocurrida en el mes de junio de 2009, cuando al llegar al muelle conocido como SERVIMAR, en el sector Puntica de Piedra, luego de haberse accidentado la lancha y haber sido auxiliado por amigos y hasta por un hijo de su cónyuge, ésta en compañía de una amiga lo espero a la llegada y de manera desenfrenada lo insultó, generando un escándalo delante de un sin fin de personas; que la actitud de la ciudadana NOMBRE OMITIDO fue tan recurrente, que luego de sus largas jornadas laborales, él se quedaba hasta altas horas de la noche en casa de su hermana I.C., quien también tiene su residencia en el mismo edificio de la demandante, para evitar desagradables situaciones, no sólo para él sino para sus hijos, que siempre terminaban con la frase “y si no te gusta, te puedes ir”, que en repetidas oportunidades ella no sólo se conformó con gritar, sino que además lanzaba la ropa al pasillo, regándola con cloro; que en otro evento también le empacó toda su ropa, y cuando él le preguntó que quién se iba de viaje, ella le respondió: “no se si de viaje pero sí de la casa porque aquí no te quiero”.

Refiere que en una oportunidad invitó a su cuñado NOMBRE OMITIDO, a que compartieran un rato en su casa, y una vez allí reunidos, la ciudadana NOMBRE OMITIDO compartiendo la conversación y unos tragos, le refirió al ciudadano S.A. que su esposo era un estafador, irresponsable, que se cuidara de él, y así siguieron los descalificativos hacia él, por lo que él tratando de persuadirla para que se fuera a dormir, es cuando ella fuera de control le lanzó a su esposo un electrodoméstico que le ocasionó un hematoma de consideración en el lado izquierdo de la cintura. Que en eventuales momentos su cónyuge lo acompañó a la casa de la playa, oportunidades que siempre tuvieron el mismo final, es decir, una excesiva ingesta alcohólica, que terminaba con improperios, agravios, insultos y descalificaciones hechas por ella hacia él tildándolo de irresponsable, estafador, miserable, al mismo tiempo que exaltaba las condiciones físicas de sus compañeros de gimnasio y compañeros de estudio con los que comparaba a su esposo. Que fueron muchos los ataque de su cónyuge, por lo que se fue a vivir a casa de su progenitora, pero al poco tiempo su esposa se disculpaba, y en oportunidades llevaba a sus hijos a casa de la abuela paterna y éstos se llevaban nuevamente las pertenencias de su padre al hogar común; y no fue sino hasta el 9 de enero de 2012, cuando su esposa lo obligó a recoger sus pertenencias y que se retirara del que hasta ese momento había sido su hogar; hechos narrados por los que demanda a su cónyuge por estar incursa en las causales 2da. y 3era. del artículo 185 del Código Civil, referidas al abandono voluntario y a los excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común, como causales de divorcio.

Se observa de actas que la referida reconvención fue admitida por el a quo y al dar contestación la parte demandante reconvenida, rechazó, negó y contradijo la contrademanda, por ser falsos los hechos narrados, tanto los referidos a la causal de abandono como los referidos a los excesos, sevicia e injuria grave; señalando que hay falta de precisión al expresar los hechos, lo cual vulnera el derecho a la defensa, por cuanto no es posible defenderse de algo indeterminado, que todos los hechos narrados en la reconvención son falsos y desproporcionados, tendenciosos e irrespetuosos, por lo que los mismos son expresamente negados(…); con tales argumentos esta alzada determina que quien ejerció el recurso de apelación pretende la nulidad del fallo apelado y la inadmisibilidad de la reconvención propuesta en su contra sobre la base de menoscabo de su derecho a la defensa; siendo necesario decir que, la nulidad o reposición de la causa procede cuando se ha quebrantado u omitido una forma procesal que conduce a la violación del derecho a la defensa y, en el caso concreto lo alegado es que en la reconvención no se establecieron elementos básicos del hecho a probar, como lo es el modo, lugar y tiempo de la ocurrencia de los hechos, lo cual la dejó en estado de indefensión ya que los hechos genéricos no pueden ser probados en juicio, sin indicar realmente la norma infringida por el a quo; todo lo cual queda desvirtuado del contenido plasmado del escrito de reconvención en el que se señala la forma, lugar, modo y tiempo en que ocurrieron los hechos.

Por otra parte, el supuesto vicio que señala la recurrente cometido por la parte demandada reconviniente en el escrito de reconvención, producido antes de la decisión de la primera instancia no puede ser enervado ante esta alzada, pues al tratarse de defectos de forma del escrito de contestación y reconvención, bien pudo la recurrente hacer uso del artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable al caso de marras pro tempore, norma que prevé en caso de reconvención, al ser admitida el juez confiere un plazo de tres días al demandante, siguiendo las mismas reglas de la demanda en cuanto a la prevención de subsanar los requisitos de forma que se haya omitido; y si el demandado reconviniente no cumpliere las prevenciones hechas en cuanto a la subsanación de los requisitos que el juez le previno corregir, será declarada inadmisible la reconvención.

De igual forma, de acuerdo con el citado artículo pudo la demandante reconvenida, hacer uso de las cuestiones previas por defecto de forma, las cuales se tramitan conforme a lo previsto en los artículos 462 al 464 de la referida Ley especial, al no hacerlo, siendo que la demandante reconvenida dio contestación en los términos ya dichos y actuó en el acto oral de evacuación de pruebas, se le garantizó su derecho a la defensa, y convalidó cualquier defecto de forma que pudiera existir en el referido escrito de reconvención, pues tuvo la oportunidad procesal de enervar su defensa en la oportunidad legal antes de contestar la reconvención incoada en su contra, por tanto, los argumentos esgrimidos por la recurrente carecen de eficacia para la validez y quedan desechados de este proceso. Así se declara.

Por otra parte, alega la recurrente que la recurrida viola el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no haber resuelto según lo probado y alegado en autos, que si el libelo no indica las condiciones de modo, tiempo y lugar, no habrían hechos que comprobar, por lo que no puede tener conocimiento el sentenciador de la ocurrencia de tales hechos, ni el lugar donde ocurrieron los mismos; que la recurrida no tiene fundamento legal y es violatoria por falta de aplicación de lo establecido en los artículos 506, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, al igual que la errónea aplicación del artículo 507 eiusdem, al establecer en el dispositivo que por aplicación del criterio de la sana critica declara con lugar la reconvención, cuando lo cierto es que la sana crítica permite al juez juzgar cuando haya suficiente prueba del hecho alegado, por lo que la sana critica no puede en ningún caso perjudicar la tarifa legal establecida en la ley para valorar cada prueba. Al preguntase cuáles testimonios tienen mayor valor, alega que sus testigos promovidos están contestes en sus dichos y refieren que el ciudadano NOMBRE OMITIDO abandonó el hogar en fecha 9 de enero de 2012, aproximadamente a las cinco de la tarde, y, los testigos promovidos por su contraparte deponen sobre hechos genéricos sin ubicación de tiempo, lugar y modo; que la sentenciadora no debió tomarlos en cuenta, por cuanto los hechos generales no pueden ser objeto de prueba.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada-reconviniente, contradijo los alegatos formulados por su contraria, y al respeto señaló que la recurrente no especifica cada violación y como cada una de ellas se subsume en el presente caso, por lo que la fundamentación carece de motivación lo que atenta contra la seguridad jurídica; que de manera inequívoca interpreta la sana crítica, la cual es un sistema de valoración y no un sistema, y en cuanto a la libre convicción, ésta impone al sentenciador apreciar las pruebas de acuerdo a su convencimiento, mientras que el sistema tarifado le indica al juzgador como se deben apreciar esos elementos probatorios; en virtud de ellos, piden se desestime éste fundamento y se declare sin lugar el recurso de apelación, al no estar presente la violación de normas legales de carácter procesal que hagan nulo el fallo recurrido.

El Tribunal Superior para resolver, observa:

Denuncia la recurrente la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no haber resuelto según lo alegado y probado en autos, por falta de aplicación de lo establecido en los artículos 506, 508, 509 y 510 eiusdem, al igual que la errónea aplicación del artículo 507 del mismo Texto legal, al establecer en el dispositivo que por aplicación del criterio de la sana critica declara con lugar la reconvención. En atención a ello, debe esta alzada dejar sentado que, aun cuando no resulta en un todo satisfactorio la redacción del alegato bajo análisis, este Tribunal Superior en acatamiento a lo ordenado en los artículos 26 y 257 de la Constitución, pasa a resolver lo alegado.

Pues bien, del contenido del escrito de contestación y reconvención presentado por la parte demandada reconviniente, observa esta alzada que en los hechos narrados se indican condiciones de modo, tiempo y lugar, por lo que no es cierto el argumento de la recurrente al afirmar que no existían hechos que comprobar y la sentenciadora no tenía conocimiento de la ocurrencia de tales hechos, ni el lugar donde aquéllos ocurrieron; punto ya resuelto quedando decidido en el presente fallo que no existe ninguna violación del derecho a la defensa de la parte demandante reconvenida, pues de haber existido algún defecto de forma quedó convalidado por ésta al no enervar su derecho a la defensa en la oportunidad que estableció el legislador. Así se decide.

Ahora bien, ciertamente, conforme a lo que prevé el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; y conforme al artículo 508 eiusdem, norma que constituye una regla de valoración de la prueba testimonial, los jueces al apreciar los testigos, deben examinar si sus deposiciones concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y deberán estimar los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias; desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil o del que apareciere no haber dicho la verdad, bien por las contradicciones en que hubiese incurrido, o por otro motivo establecido por el legislador, expresando en el fallo el fundamento de su determinación; como se aprecia de la referida norma, el sentenciador no está obligado a exponer sus razones por las cuales aprecia y valora la declaración del testigo, pues solo exige fundamentar la determinación, cuando se desecha el testigo; dejando un amplio margen de apreciación a la discreción del juez, cuya labor sólo puede ser censurada si se comete algún caso de suposición falsa o viola una máxima de experiencia, como lo tiene establecido la jurisprudencia patria en forma reiterada. (Vid. Sentencia de fecha 19/5/2005, dictada en Sala de Casación Civil en Exp. N° 2003-00721).

Es oportuno señalar que el vicio de silencio de prueba se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, o cuando refiere su existencia sin señalar el mérito probatorio, vicio que puede ser denunciado por las partes por cuanto al incorporar las pruebas en el juicio, éstas pertenecen al proceso, lo que por el principio de adquisición procesal, faculta al sentenciador para valorarlas sin importar quién las promovió. En este sentido, se reitera que el ordinal 4° del artículo 243 del Texto adjetivo Civil, exige al sentenciar la obligación de expresar los motivos de hecho y de derecho en que funde su decisión.

Ahora bien, del fallo recurrido se desprende que la sentenciadora cumplió con el análisis de las pruebas aportadas por las partes, resolvió conforme a lo alegado y probado sin traer elementos de convicción fuera de autos; en su parte motiva, no solo mencionó, sino que además analizó todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes y les otorgó valor probatorio, estableció un análisis razonado de las pruebas de autos, poniendo de manifiesto que aplicando las reglas legales al caso concreto, llegó a las apreciaciones que establece en la recurrida como fundamento de ésta. Concretamente, toma los hechos alegados por ambas partes, en lo que se refiere a la apreciación de la prueba testimonial, sobre la base del contradictorio señala los elementos que le han servido para valorar la prueba, resumiendo los particulares sobre los cuales fueron repreguntados los testigos, las respuestas que dieron así como también los hechos pertinentes que da por demostrados con la evacuación de las testimoniales, a los fines de declarar que la acción incoada por la parte actora no prospera en derecho, quedando enervada la reconvención propuesta por la parte demandada reconviniente, declarando ésta con lugar por estar fundada en los hechos alegados y probados con las testimoniales evacuadas por las partes, motivo por el cual el a quo no incurre en violación de los artículos 506, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, ni en errónea aplicación del artículo 507 eiusdem, según los alegatos de la recurrente. Por las razones expuestas esta alzada desestima por improcedentes los alegatos formulados por la recurrente. Así se decide.

Como último punto, alega la apelante que la recurrida admitió una reconvención fundamentada en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, cuyo libelo no llena los requisitos de admisibilidad, auto sobre el cual no procede recurso alguno, por lo que no puede entenderse tal prohibición en un sentido amplio “como una patente de corso para proteger y cobijar pretensiones totalmente carentes de requisitos de admisibilidad y de los presupuestos procesales que debe contener todo escrito libelar”. Reitera que los hechos alegados en la reconvención fueron narrados en forma general o indefinida, los cuales no pueden ser probados “como bien lo ha establecido la jurisprudencia y la doctrina nacional”; señala que en la reconvención de manera general, se plantean una serie de hechos imputados a la ciudadana NOMBRE OMITIDO, sin ningún tipo de relación de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los mismos, omisiones que hacen improcedente la admisión de la reconvención, situación a la que tuvieron que atenerse, debido a la prohibición de recurrir de la misma, por lo que el a quo violentó lo establecido en los artículos 485, 451 y 450 de la LOPNA y 340 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicita sea declarada inadmisible la reconvención.

Por su parte, el demandado reconviniente alegó que si eso fuera así, la recurrente convalidó el argumento que ante esta instancia pretende impugnar, pues nada dijo de ello en las oportunidades que tuvo en primera instancia, bien sea en la contestación exponiendo las excepciones y defensas, o en el acto oral de evacuación de pruebas en las conclusiones; que el auto que admite la reconvención se ajusta a la ley, específicamente a lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicita se desestime el fundamento plasmado sobre éste aspecto y se declare sin lugar el recurso por infundado.

Para resolver este último punto, en primer lugar, esta alzada observa que la recurrente en este punto pretende con la misma argumentación acusar nuevamente el vicio de silencio de prueba ya precedentemente resuelto; advirtiendo esta superioridad en la redacción, una mezcla de denuncias de normas contenidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (2000); por tal motivo, esta alzada vista la relación estrecha que existe entre el presente alegato y la desestimada por el alegado vicio de silencio de prueba supra, a fin de evitar repeticiones pesadas e inútiles, considera innecesario realizar nuevamente los razonamientos expuestos con anterioridad, los cuales se dan por reproducidos para aplicarlos de modo integral para establecer la improcedencia de declaratoria de inadmisibilidad de la reconvención propuesta. Así se decide.

En segundo lugar, en cuanto a la violación de los mencionados artículos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (2000), es necesario precisar que disponen lo siguiente:

Artículo 485. Revocación.

El recurso de revocación procede solamente contra los autos de sustanciación o de mero trámite, los cuales pueden ser revocados o reformados por el tribunal que los dictó de oficio o a petición de parte, mientras no se haya, dictado sentencia definitiva. El recurso será resuelto de inmediato cuando se interponga en el acto oral de evacuación de pruebas y en los casos restantes, se interpondrá por escrito, dentro de los dos días siguientes al auto y se resolverá dentro de los dos días siguientes.

La decisión que recaiga será ejecutada, salvo que el recurso haya sido interpuesto conjuntamente con el de apelación, en los casos en que ello sea admisible.

Artículo 451. Supletoriedad.

Se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas.

(…)

Artículo 450. Principios.

La interpretación de la normativa procesal contenida en el presente capítulo tiene como principios rectores:

(…).

Como se infiere de las citadas normas, en relación con lo que prevé el artículo 485, no se evidencia de actas que la parte actora recurrente en algún caso haya hecho uso del referido recurso. En lo que respeta al artículo 451, en el fallo apelado se aprecia que la sentenciadora aplicó supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, en el análisis y valoración de las pruebas tanto documentales como las testimoniales, en cuanto lo que fue aplicable y no se opusieran a lo previsto en la Ley especial.

En relación con el artículo 450 de la Ley especial, esta alzada en el fallo apelado no encuentra que se haya vulnerado alguno de los principios rectores contenidos en la referida norma, por lo que es improcedente la defensa alegada por la recurrente para demostrar su desacuerdo con el valor probatorio que la recurrida le otorgó a las testimoniales rendidas en este proceso; mientras que en relación con el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, tal norma no aplica supletoriamente por mandato expreso del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (2000), por cuanto se opone a lo previsto en los artículos 455 y 465 eiusdem; de tal modo que no se evidencia violación de las citadas normas, lo que conlleva a desestimar los alegatos de la recurrente. Así se declara.

En consecuencia, habiendo realizado el detenido y exhaustivo estudio, sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por la apelante, al haber sido planteado el recurso de apelación con fundamento en un invocado silencio de pruebas, con infracciones de normas legales, no habiendo prosperado ninguno de los motivos alegados, hacen concluir a esta alzada que en la recurrida la sentenciadora no faltó en su análisis y valoración de todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, por tanto, al no presentar vicios procesales ni quebrantamiento de normas de orden público, la sentencia apelada reúne todos los requisitos para tenerse como válida, y por vía de consecuencia, en la dispositiva del presente fallo debe ser confirmada con todas sus consecuencias. Así se declara.

VII

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad, DECLARA: 1) SIN LUGAR el alegato de incumplimiento por parte de la recurrente de las exigencias contempladas en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, formulado como punto previo por la parte demandada-reconviniente. 2) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandante-reconvenida. 3) CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha 5 de agosto de 2013, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de divorcio incoada por la ciudadana NOMBRE OMITIDO y con lugar la reconvención planteada por el cónyuge demandado, ciudadano NOMBRE OMITIDO; estableciendo las potestades parentales en relación con la hija adolescente de la pareja. 4) CONDENA en costas procesales a la parte demandante-reconvenida, por haber apelado de una sentencia que se confirma en todas sus partes. 5) OMÍTASE en la publicación del fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, la identificación de las partes involucradas en el presente juicio.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de enero de 2014. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las tres de la tarde se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “05" en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2014. La Secretaria,