Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 9 de Diciembre de 2008

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que la recurrente:

1. - Que ingreso a trabajar en la alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, en fecha 01 de Abril de 2005, desempeñando el cargo de Analista Contable III, en fecha 12 de Abril de 2006, fue designada como Jefa del Departamento de Tesorería Municipal, según Resolución N° 005/2006.

2. - Que el salario asignado en el cargo de Jefa del Departamento de Tesorería Municipal, era de (Bs.F. 2.400,00), que en fecha 15 de Enero de 2008, el ciudadano Alcalde del Municipio Punceres, emitió la Resolución N° 002/2008, en la cual fue designada como Coordinadora de Protocolo, con una remuneración mensual de (Bs.F. 1.296,00), es decir, que con relación al cargo que ocupaba anteriormente su salario fue disminuido en la cantidad de (Bs.F. 1.104,00) mensuales.

3. - Que la Resolución N° 002/2008, fue dictada en fecha 15 de Enero de 2008, y que el día anterior había consignado ante la Alcaldía querellada una c.m. expedida por la Doctora A.d.C.C.Y., especialista en Obstetricia y Ginecología.

4. - Que para la fecha en la cual se dicto el acto administrativo estaba embarazada y se encontraba de reposo y que aun lo esta en virtud de los constantes conatos de abortos que se le han presentado.

5. - Que la Resolución N° 002/2008, lesiona sus derechos como mujer embarazada y contravienen el conjunto de normas que amparan a la maternidad, por lo que señala el articulo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el articulo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y los artículos 383, 384, 449, 94, 96, y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo.

6. - Que la Resolución N° 002/2008, adolece de los siguientes vicios:

   - Omite señalar el hecho que dio pie para trasladarla y desmejorarla de su salario, dejándola en estado de indefensión, violentado lo establecido en el articulo 49 ordinal 1 de la Carta Magna, así como el articulo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   - Que esta viciada de Inmotivación al no cumplir con lo establecido en el articulo 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   - No señala en ella el recurso jurisdiccional que procede contra el acto administrativo dictado, ni el lapso del cual dispone para atacarlo, ni el Tribunal competente para conocer del asunto.

7. - Solicita que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenida en la Resolución N° 002/2008, emanada del Alcalde del Municipio Punceres del estado Monagas, así como el pago de todas las cantidades de dinero por concepto de salario y demás beneficios laborales que haya dejado de percibir hasta su efectiva reincorporación en sus funciones, así como se ordene a la Alcaldía el pago de todos aquellos gastos médicos y farmacológicos en que hubiere podido incurrir y que debían ser cubiertos por la querellada.

   La parte recurrida dio contestación de la demanda alegando lo siguiente:

1. - Que la recurrente no cito o notifico al Sindico Procurador Municipal ni al Alcalde de Municipio Punceres dentro de los 30 días que establece el Código de Procedimiento Civil, por lo que opone la perención breve de conformidad con lo establecido en el artículo 267 numeral 1 del mencionado Código.

2. - Que es cierto que el ciudadano Alcalde del Municipio Punceres del estado Monagas, emitió la Resolución N° 002/2008, de fecha 05 de Enero de 2008, en la cual se designa a la recurrente como Coordinadora de Protocolo de la Alcaldía y se le asigno un sueldo de (Bs.F. 1.296,00).

3. - Impugna C.M. expedida por la Doctora A.d.C.C.Y., especialista en Obstetricia y Ginecología.

4. - Impugna instrumento de la demanda marcadas con las letras “H” “I” de fecha 04 de Diciembre de de 2007 y 07 de Enero de 2008, respectivamente.

5. - Impugna Informes Médicos marcados con las letras “J”, “K”, “L”, que se agregaron al escrito de demanda, por no estar avaladas por el Instituto Venezolano del Seguro Social (I.V.S.S).

6. - Que no es cierto que la Resolución 002/2008, lesiona los derechos de la recurrente, como tampoco es cierto que violenta las normas citadas por ella tanto de la Constitución Nacional como de la Ley Funcionarial. Alega que la recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción por lo cual no existe limitación o prohibición alguna que impida su cambio o reincorporación de acuerdo con lo establecido en la Constitución y en la Ley.

7. - Señala que para los efectos de su protección la Administración Publica Municipal decidió reincorporarla a un cargo de carrera similar al que tenía cuando se inicio en la Administración Publica Municipal.

8. - Que su representada actuó en apego a la normativa Constitucional y Legal, por lo que su representada no incurrió en vicios de de nulidad absoluta.

9. - Que no es cierto que para el momento de dictarse el acto administrativo la recurrente estaba de reposo medico.

10. - Que es falso que su representada haya violentado el artículo 49 de la Carta Magna, ya que la recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción.

11. - Que es falso que se haya violado el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como también es falso que haya quebrantado el artículo 18 ordinal 5 ejusdem.

12. - Como se trata de una funcionaria de libre nombramiento y remoción no se señala el lapso de la cual dispone la recurrente para accionarlo ni el Tribunal competente para conocer del asunto, ya que la Resolución se baso en lo establecido en el articulo 19 ultimo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que solicita se declare sin el presente recurso.

    Las partes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas, lo cual el Tribunal lo acuerda y el lapso probatorio, comenzará a correr en el Despacho siguiente al de hoy.

De las pruebas

La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

1) Reproduce el merito favorable de los autos en todo lo que beneficie a su representada

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1) Instrumentales que fueron presentados con el libelo:

1. Original firmada y sellada por el Alcalde de la Resolución No. 005//2006.

2. Recibos de pagos emitido por la querellada, correspondientes al mes de octubre del 2007.

3. Copia simple de la Resolución No. 002/2008, dictada por el Alcalde de Punceres, en fecha 15/01/2008, notificada en fecha 22/01/2008, donde se designa ésta a partir del 16/01/2008.

4. Recibos de pago de fecha 22/02/2008.

5. Original de constancia de trabajo.

6. C.m. expedida por la Doctora A.C., de fecha 14/01/2008.

7. Original de prueba de embarazo practicada en fecha 04/12/200, en al Fundación Clínica Adventista.

8. Original de informe de Ecosonograma Obstétrico.

9. Informes Médicos.

10. Solicita la exhibición de los siguientes documentos: a) Recibos de pago correspondientes al mes de octubre de 2007, b) Resolución No. 002/2008, c) Recibos de pago de fecha 15/01/2008, d) C.m. expedida por la Doctora A.C., en fecha 14/01/2008, 29/01/2008, 19/02/2008,11/03/2008 y 31/03/2008.

11. Solicita la prueba de informes, a fin de que el tribunal oficie al Centro Médico Oriental de Salud, con el propósito de que informe si ingresó en fecha 30/07/2008, la recurrente, el motivo, la fecha, si se practicó una operación de cesárea y semanas de gestación para la cesárea.

TERCERO En el día de hoy, Doce (12) de Noviembre del 2008, siendo la oportunidad fijada para tener lugar la Audiencia Definitiva en la presente causa. Se dejo constancia que estuvieron presentes, ambas partes. La parte recurrente, expuso: Que la ciudadana Nohengris Armas, fue nombrada como secretaria de tesorería del municipio punceres con un sueldo aproximado de 2.400 Bs.f. y que en el transcurrir de los años en forma intempestiva, su representada la pasan a otro trabajo y la nombran como coordinadora de protocolo devengando un sueldo de aproximadamente 1.200 Bs.f. lo que significa una disminución de casi el 50% del sueldo que devengaba cuando entro a trabajar en la alcaldía del municipio punceres; que se encontraba en estado de embarazo y además de ser considerada esta desmejoramiento de su trabajo y de su sueldo como un despido indirecto, se da el caso ciudadano juez a que se ha hablado no solo la constitución sino la LOT, y otras leyes que protegen a la mujer en estado de embarazo inclusive se le da un año de inamovilidad que es de obligatorio cumplimiento; solicita que se ratifique la solicitud de nulidad del acto administrativo y se declare con lugar y que sea ratificada la ciudadana en el cargo que venia desempeñando anteriormente igualmente y solicita sean suspendida todas las medidas dictadas por la alcaldía del municipio Punceres.

El Tribunal una vez revisadas las actas que conforman el presente juicio y analizadas las pruebas aportadas, pasa a dictar la parte Dispositiva de la sentencia: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN SUR-ORIENTAL, impartiendo Justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley.- DECLARA: CON LUGAR el recurso de nulidad intentado por la ciudadana NOHENGRIS ARMAS SOSA contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

Respecto de la perención alegada, considera el tribunal que los juicios contencioso administrativo se rigen por la Ley que los contiene y como n.S. por la Ley orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, permitiéndose aplicar las normas del código de procedimiento Civil, en cuanto sean procedente.

Observa quien aquí decide que la sentencia que interpreta la norma invocada por la recurrida no se refiere a que la citación debe trealizarse en treinta días sino a disponer los medios necesarios para realizar dicha citación. En el caso de autos, se observa que si bien la demanda fue admitida en fecha 05 de mayo de 2.008, las primera citación se realizó dentro del mes pues se hizo en fecha 02 de junio de 2.008.

Ha de tenerse en cuenta además que las distancias en las cuales se encuentran los establecimientos públicos que hay que citar o notificar son considerables y no puede someterse este tipo de proceso a lapsos de extinción tan breves, cuando la actuación depende de un único Alguacil.

En consecuencia se rechaza el alegato de la recurrida sobre la perención. Así se decide.

II

La recurrente desde el 12 de abril de 2.006, ocupaba un cargo de Libre Nombramiento y Remoción por ser Jefa del departamento de Tesorería de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas y quedó demostrado de las actas procesales que devengaba un sueldo de Dos Millones Cuatrocientos Mil Bolívares o sea Dos Mil Cuatrocientos Bolívares Fuertes ( Bs.f. 2.400,00)

Quedó demostrado así mismo que se encontraba en estado de gravidez y que tal hecho lo comunicó a la Alcaldía del municipio Punceres desde la fecha 14 de Enero del año 2.008 desde cuya fecha se encontraba de reposo, pues aún cuando las documentales fueron impugnadas, se encontraban los originales, sobre los cuales es posible realizar el reconocimiento, en manos de la recurrida y no los exhibió como estaba obligada a hacerlo, teniéndose por cierto la condición de embarazada y de reposo de la recurrente.

En consecuencia debe concluirse que se encontraba embarazada y de reposo, en la oportunidad en la cual el Alcalde la trasladó a un cargo igualmente de Libre Nombramiento y remoción, pero con un sueldo de Un ;il Doscientos Noventa y Seis Bolívares Fuertes ( 1.296,00 Bsf.) el cual es inferior al que ganaba anteriormente en la cantidad de Un Mil Ciento Cuatro Bolívares Fuertes (Bs. 1.104,00 Bsf.)

La ley del Estatuto de la Función Pública, otorga protección a la maternidad en la forma siguiente:

Artículo 29: Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

Hay que señalar aquí, que el derecho se consagra en la citada ley, dentro del Capítulo referido a los derechos de los funcionarios públicos en general y no en el referido a los funcionarios públicos de carrera, por tanto la disposición ampara tanto a las funcionarias de carrera como a las funcionarias de Libre Nombramiento y Remoción.

En el caso de la Constitución, ella establece que es el estado el que garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio y su protección a la maternidad y paternidad en forma integral y cualquiera fuere el estado civil de la madre o el padre.

Esta protección, en materia laboral, se desarrolla expresamente en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, aplicable por mandato de la propia Ley del estatuto de la Función Pública como quedó establecido anteriormente.

Esta protección contempla el no poder ser trasladada, a menos que se requiera por razones de servicio y no perjudique su estado de gravidez, sin que pueda rebajarse el salario (Art. 383 LOT).

En el caso de autos, ciertamente se trata de una funcionaria de Libre Nombramiento y remoción, que puede ser removida del cargo y darle otro destino, pero deberá esperarse a que cese su condición por encontrarse protegida. Sin embargo, la Administración Pública no puede ser detenida y es necesario que la recurrente pueda desempeñar el cargo y en el caso de que por razones de índole de conveniencia en las cuales el Alcalde para el cumplimiento de sus políticas deba sustituir a la funcionaria, ha de garantizarle la protección en la forma y por el tiempo que se indica en los artículos 383 y 384 de la Ley orgánica del Trabajo.

A todo evento, para realizar el traslado deben explicarse las razones de servicio y tenerse en cuenta que tal traslado no perjudica la condición de embarazo o de protección maternal de la funcionaria y en definitiva debe garantizarse el sueldo en las condiciones que lo devengaba, hasta la culminación del período de protección establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo que es de un año después del pato.

En este sentido se observa que el acto recurrida no indica ninguna de las razones antes aludidas y no se motiva en la forma antes expresada, en especial a garantizar el devengar el sueldo que tenía en el momento en el cual se hizo objeto de la protección constitucional y legal y es en atención a la forma misma del acto impugnado, que debe concluirse que es violatorio de los derechos de la recurrente quien es acreedora de la protección a su condición maternal. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

CON LUGAR el recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la Ciudadana NOHENGRIS C.A.S., representada por el abogado I.E., identificados, en contra de la decisión contenida en la resolución No. 002/2008, de fecha 15 de Enero de 2.008, dictada por el Alcalde del Municipio Punceres del estado Monagas y mediante la cual se designa a la recurrente como Coordinadora de Protocolo, quien se venía desempeñando como Tesorera del Municipio.

NULA la mencionada Resolución.

ORDENA al Alcalde del Municipio Punceres mantener a la recurrente en el cargo que ocupa en el momento de hacerse a creedora de la protección constitucional, es decir de Jefa del Departamento de Tesorería Municipal con el respectivo sueldo y en las condiciones que surjan en conformidad con la especial condición de protección que tiene garantizada por la constitucional y la Ley.

ORDENA: La cancelación del sueldo o su diferencia con el monto de Dos Mil Cuatrocientos Bolívares Fuertes (Bs. 2.400,00) desde el momento del dictado de la ilegal Resolución hasta que sea incorporada en la forma ordenada en esta sentencia a su cargo.

Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador del Municipio Punceres del estado Monagas en conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

No hay Condenatoria en Costa por cuanto las nulidades de actos administrativas no son susceptibles de ser estimadas en forma pecuniaria.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Nueve (09) días del mes de Diciembre del Año Dos Mil Ocho (2.008). Año: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

La Secretaria T.

Abg. M.C.

En esta misma fecha siendo las 11:45 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.

La Secretaria T.