Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Septiembre de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diecisiete (17) de septiembre de 2013

203° y 154°

PARTE ACTORA: N.D.D.L., venezolana, mayor de edad, de este domiciliado y titular de la cédula de identidad Nº 11.586.541.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.P., A.D., MARIA CORREA, XIOMARY CASTILLO, F.Á., NUAN NETO, DANIEL GINOBLE, LIUSSANDRA MARTINEZ, M.B., W.G., A.G., J.G., P.Z., A.L., N.G., RONALD AROCHA, THAHIDE PIÑANGO, MARIANA REVELES, MAYORRI PARRA, M.R., C.C., A.B. y G.P., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los N° 33.667, 76.626, 89.525, 102.750, 49.596, 117.066, 97.075, 124.816, 83.490, 52.600, 57.907, 117.564, 51.384, 86.396, 104.915, 100.715, 83.560, 110.371, 129.966, 105.341, 129.998, 92.732 y 45.723, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita ante el Registro de Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de octubre de 2008, bajo el N° 10, Tomo 189-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.G., C.L.D., S.J., G.P.-DAVILA STOLK, ROSHERMAI VARGAS TREJO, B.R.B., A.A.S., M.M. y N.Z., inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los N° 123.681, 138.434, 76.855, 66.371, 57.465, 29.700, 57.540, 68.072 y 178.245, respectivamente.

MOTIVO: INFORTUNIO DE TRABAJO (ENFERMEDAD OCUPACIONAL) Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2013-000734.

Han subido a esta Superioridad las actuaciones del presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 14 de mayo 2013, dictada por el Juzgado Décimo Primero (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por la ciudadana N.D.D.L. contra la Sociedad Mercantil Banco Provincial, S.A., Banco Universal.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 15/07/2013, siendo que la misma se llevó a cabo, suspendiéndose el dispositivo oral del fallo, a solicitud de partes, llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora, mediante escrito libelar adujo, en líneas generales, que su representado en fecha 30/09/1996 comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e interrumpidos, para el Banco Provincial, desempeñando el cargo de gestora administrativa, laborando de lunes a viernes en un horario comprendido desde las 8:30 a.m. a 04:00 p.m., devengando un último salario mensual de Bs. 2.728,00, más los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo periodo 2005-2008; señala que se encuentra en situación activa dentro de la empresa y que debido al estrés elevado en el mes de noviembre del año 2008, comenzó a sentir adormecimiento de la cara en el lado izquierdo y las manos, en especial en el dedo pulgar izquierdo, tensión baja y vómitos, que aun así iba a trabajar; que el día 12/12/2008 fue trasladada desde su puesto de trabajo (Banco Provincial) de emergencia a la Policlínica la Arboleda, en la cual le diagnosticaron síndrome de latigazo cervical (rectificación cervical) y le mandaron tratamiento; que posteriormente acudió a la consulta en el Centro Hospitalario Dr. H.A., adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) por presentar fuerte tembladera al mirar a los lados y no poder bajar la cabeza a tal punto de que el dolor le llegó a toda la espalda y parte posterior del cerebro, siendo atendida por la Dra. Ahiskel León en su condición de Neuróloga, quien le diagnosticó síndrome vertiginoso de origen periférico, cefalea mixta y distonía cervical, mandándole de tratamiento Rivortril, Akineton e inyecciones de Botox, asimismo rehabilitación física remitiéndola al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) para descartar enfermedad ocupacional; que la Dra. Ahiskel León la refirió con el Dr. R.W., neurólogo en el Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, quien le ordenó estudio electromiográfico y le diagnosticaron distonía cervical con componentes mioclonico y le mandaron de tratamiento Akinetron, Rivotril y Reinfiltración con Botox; que actualmente sigue asistiendo a consultas con la Dra. Ahiskel León en el centro Hospitalario Dr. H.A.; siendo el caso que en fecha 14/04/2009, se dirigió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), para hacer de su conocimiento la enfermedad que estaba presentando, distonia cervical, motivado al alto índice de estrés por la ocupación que realizaba como promotora y otros cargos a la vez; que dicha enfermedad consiste en contracciones musculares tónicas (sostenidas) clónicas (espasmódicas) repetitivas, que sigue un determinado patrón y ocasiona movimientos y posturas anormales de los hombros, cabeza y el cuello, y puede cuasar: rotación del cuello, extensión del cuello, flexión del cuello, inclinación lateral del cuello, y también el desplazamiento lateral del cuello, los cambios postulares pueden extenderse al tronco, y ciertas actividades o el estrés pueden exacerbar este trastorno; que en fecha 22/07/2009, la trabajadora fue atendida y evaluada por la Dra. I.F., verificando las manifestaciones que estaba presentado de la distonía cervical como son dolor cervical, movimientos involuntarios de alto nivel en sacudidas y cefalea mixta; que en fecha 04/02/2010 a las 8:45 a.m. se trasladó hasta el Banco Provincial, el ciudadano V.M. en su carácter de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, con la finalidad de investigar el origen de la enfermedad; donde se procedió a levantar el acta solicitando documentos relacionados con el caso, para luego trasladarse al centro de trabajo donde cumplía sus actividades, en fecha 04/02/2010 se trasladó al B.B.V.A Banco Provincial S.A. con la finalidad de dar continuidad a la investigación de origen de enfermedad de la trabajadora, una vez recabada la información del caso, se estableció que a través de informe complementario, se concluiría el mismo, elaborándose el informe complementario de la investigación según orden de trabajo N° DIC10-0108 de fecha 01/02/2010; posteriormente, en fecha 05/10/2011 el Dr. J.B., médico especialista en medicina ocupacional adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, efectuó certificación de la enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo); en fecha 01/11/2011, se informó lo correspondiente al cálculo de indemnización por enfermedad ocupacional; que se desprende sin ningún género de dudas que la demandada, tiene indiscutiblemente una responsabilidad por su enfermedad ocupacional, por no dar cumplimiento a las normas de seguridad industria, lo que pone en peligro su integridad física; que conforme al principio general de responsabilidad civil por el hecho ilícito, se desprende que el daño que sufrió y que sigue fue ocasionado por hechos ilícitos imputables a la entidad mercantil por su negligencia, imprudencia e inobservancia en el cumplimento de las normas de prevención y accidente y seguridad industrial, solicitando por tales motivos que se le sea pagada la cantidad de Bs. 147.179,94, por concepto de discapacidad total permanente para el trabajo habitual equivalente a 1643 días del salario integral, con base al salario diario integral de Bs. 89,58; así mismo, solicitó que la demandada cancele indemnizaciones por daño moral solicitando que el Tribunal fije el monto, finalmente solicitó sea declarada con lugar la presente demanda.

Por su parte, la parte demandada en su escrito de contestación de demanda, en líneas generales, admite que la trabajadora prestó sus servicios como gestora administrativa desde el día 30/09/2006 y que en la actualidad sigue siendo empleada de la empresa; negando en su totalidad la demanda por ser falsos los fundamentos de derechos y de hechos, ya que carecen de todo sustento legal; que la actora no cumple con la carga procesal de demostrar los hechos alegados como causantes de la enfermedad que padece como lo ha impuesto la Sala de Casación Social y al no poder probar la existencia de un nexo causal entre la enfermedad, el puesto de trabajo y las labores desempeñadas, no puede la actora pretender las indemnizaciones que demanda basado todo en la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral; negó tanto los hechos como el derecho invocados en el libelo, en especial que la actora hubiese sufrido síndrome latigazo cervical por efecto de estrés sufrido durante la realización de sus labores el día 12/12/2008, que hubiese contraído síndrome vertiginoso de origen periférico, cefalea mixta y distonía cervical, que exista nexo causal entre las patologías halladas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; que en este caso se han demandado las indemnización previstas en el artículo 130 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, aún cuando no cumplió la actora, con la carga procesal de probar que la enfermedad profesional sea consecuencia directa de la violación de la normativa de seguridad y salud laboral, esto es que sea por culpa de la empresa que exista un nexo causal entre la patología y el trabajo desempeñado; señaló que las enfermedades ocupacionales son multicausales, es decir son el resultado de la conjunción de una serie de procesos que no siempre interactúan igual y que no siempre generan los mismos resultados, factores éstos como la vivienda, la alimentación, el tiempo libre, trasporte, relaciones familiares, otras instancias de la vida social, las políticas en salud y seguridad de los trabajadores, organización, conciencia, genero, las características individuales, por lo tanto, afirmar que sus padecimientos son de la exclusiva culpa de la empresa, es una temeridad ya que la trabajadora no ha probado el nexo causal entre la patología ocupacional y la labor desempeñada; alegó que la empresa tomó las previsiones requeridas para el mejor cuidado de la salud de sus empleados agotando los medios disponibles; señaló que la prevalencia de los dolores de espalda (entre ellos se cuenta los dolor cervicales) es bastante alta y las causas múltiples, algunos asociados con procesos degenerativos propios del cartílago, común en las personas que ya viven la cuarta década de vida; que ésta situación en conjunto con que la trabajadora no ha podido demostrar el nexo causal entre su enfermedad y el trabajo, finalmente solicitó que la demanda propuesta sea declarada sin lugar.

El a-quo mediante sentencia de fecha 14/05/2013 declaró que: “…Demanda la actor el pago de la indemnización prevista en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el daño moral, con ocasión a la enfermedad ocupacional que manifiesta padecer, en relación a lo cual la demandada niega y rechaza que exista un nexo causal entre la patología descrita por la actora y el trabajo desempeñado por ésta.

Dicha reclamación es solicitada por un monto de Bs. 147.179,94, conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 130 ejusdem, tal como lo cuantificó el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral en informe pericial (folios 242 al 245 primer cuaderno de recaudos), el cual se fundamentó en el informe de investigación del origen de la enfermedad padecida por el accionante y la categoría del daño certificada por dicho ente en la cual se determinó lo siguiente “Discopatía Cervical Con Protrusion Discal C6-C7 2-Cervicalgia Crónica, que amerito tratamiento medico y terapia de rehabilitación para lo cual no evolucionó satisfactoriamente al momento de la actuación lo que le impide sus actividades diarias. (…) Las patologías descritas constituyen un estado patológico, agravado con ocasión del trabajo en el cual el (sic) trabajadora se encontraba obligado (sic) a trabajar, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el articulo 70 LOPCYMAT. Por lo anteriormente expuesto (…) CERTIFICO que se trata de Discopatía Cervical Con Protrusión Discal C6-C7 (…) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Total Permanente Para El Trabajo Habitual Con Deficiencia en las funciones relacionadas con la Movilidad y fuerza de la Columna cervical y miembros superiores, evitar realizar actividades que ameriten mano de cargar (halar, empujar, levantar, sostener). Realizar Movimientos Repetitivos o Sostenidos por periodos prolongados de Flexión-Extensión, Rotación e Inclinación de Columna Cervical y Flexo-Extensión de Miembros Superiores.”

Asimismo, se constató de autos que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales según evaluación N° CN-1156-09-CR de fecha 20/08/2009, calificó el porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de la accionante en un 67%.

Por su parte, la representación judicial de la demandada alegó que la trabajadora accionante no ha demostrado el nexo causal entre la patología ocupacional y la labor desempeñada, y menos demostró el incumplimiento de normas de salud y seguridad laboral de la empresa demandada, señalando además que las enfermedades profesionales son de naturaleza multicausal, por lo que a su apreciación la demanda resulta temeraria.

En este estado, se hace necesario citar lo previsto en el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre las enfermedades profesionales:

Se entiende por enfermedad profesional un estado patológico contraído con ocasión de trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergológicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes. El ejecutivo Nacional al reglamentar esta Ley o mediante Resolución especial podrá ampliar esta remuneración.

Asimismo, el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, prevé:

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 206 de fecha 14 de febrero de 2007, Exp. N° 2006-1248 estableció:

La Sala para decidir observa: Es menester destacar que es criterio sostenido por esta Sala, que cuando se pretenda obtener una indemnización por el padecimiento de una enfermedad profesional, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, a los fines que lleve al juez a la convicción que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida.

Es así como, en decisión N° 505 de fecha 17 de mayo de 2005, Exp. N° 2004-1625, se dejó establecido que para calificar una enfermedad como profesional, debe existir una necesaria relación de causalidad entre la enfermedad alegada y el trabajo desempeñado, señalando esta doble carga para el trabajador, esto es, la demostración de que padece la enfermedad, y también tiene que probar la referida relación causal. Sobre este particular se dejó sentado lo siguiente:

(…) la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante (…).

En el caso bajo estudio se observa que el trabajador en el libelo de la demanda al señalar su pretensión manifiesta que su cargo era de Montador de Tuberías o Tubero y que su trabajo “consistía en la Instalación (sic) y Montaje de la Tubería de los quemadores de uno de los hornos en construcción de FERTINITRO, y que dicha labor se realizaba, desde luego en el interior del referido horno”.

(…)

Ahora bien, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito debe determinarse primeramente la existencia de la enfermedad, para que en caso afirmativo, se establezca si la misma fue contraída con ocasión de la prestación de servicios en la empresa accionada, es decir, si hay vinculación causal.

Para ello, considera la Sala necesario hacer un análisis de los medios probatorios y se constata que corre inserto a los autos documental marcada “E” contentiva de la Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones de fecha 31 de enero de 2000, emanada de la Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, División de Prestaciones del Ministerio del Trabajo, Departamento de Tuberculosis y Enfermedades Pulmonares que señala: Causa de la Lesión: “Riesgo quimico (sic) Profesional (Exposición al polvo: Fibra de vidrio, ladrillos Refractario)”; Diagnóstico: “Neumoconiosis a polvos mixtos vs Neuomonitis Intersticial”, para finalmente indicar: Descripción de la Incapacidad Residual: “ENFERMEDAD PROFESIONAL: Neumoconiosis a polvos mixtos por exposición a polvo de fibras de vidrio y de ladrillo refractario, debido a Exposición Laboral.”

Debe señalarse también que en documental marcada “F” constitutiva de Certificado de Incapacidad Residual N° 64177 de fecha 22 de febrero de 2000, en el renglón “Observaciones” se hace la siguiente indicación: “Esta enfermedad es considerada profesional por el tipo de trabajo que desempeña el obrero.” y en documental marcada “c.4” constitutiva de Certificado de Incapacidad Residual N° 62949 de fecha 22 de marzo de 2000, en el renglón “Observaciones” hace la siguiente indicación: “Paciente con enfermedad profesional ocupacional.”

Determinada como está la ocurrencia de la enfermedad que padece el actor, y en vista que si bien es cierto el nexo causal entre ésta y la labor desempeñada por el actor no se encuentra plenamente establecido, con los elementos existentes en autos, esta Sala hace ejercicio del principio in dubio pro operario, el cual ha sido aplicado en anteriores oportunidades en situaciones donde se presenten dudas en la apreciación de los hechos o en el análisis que se haga de las pruebas (Sent. N° 1683 del 18/11/2005 y N° 1778 del 06/12/2005), el cual ha sido resumido en los siguientes términos:

En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide. (Destacados agregados).

En razón de ello, debió el ad quem aplicar la doctrina de la Sala a este respecto (en lo que se refiere a la demostración del vínculo de causalidad) y establecer que la enfermedad padecida por el actor tiene su etiología en las labores por él desempeñadas en la empresa, esto, adminiculado con la inexistencia en autos de examen médico preempleo, que según la doctrina jurisprudencial, hace nacer la presunción de que ésta fue contraída en su puesto de trabajo. Así se decide.

En consecuencia, por las razones anteriormente expuestas, se declara procedente la presente denuncia. Así se decide.

(Negrillas de este Tribunal de Juicio)

En estricto apego al criterio anteriormente traído a colación, y del análisis de las pruebas, muy especialmente del Informe Complementario de la investigación del origen de la enfermedad, realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, tal como se constató de los folios 17 al 23 del primer cuaderno de recaudos, y de las copias certificadas enviadas a través del informe rendido por el ente mencionado, así como de la declaración de parte rendida por la accionante, y que esta Juzgadora aprecia según las reglas de la sana crítica, este Tribunal observa que quedó demostrado el nexo causal entre la enfermedad padecida por la accionante y las labores desempeñadas por ella, las cuales consistían en “* Apoyar la relación entre los clientes y el banco, a través del control de los trámites operativos necesarios, sirviendo de conexión entre ellos, a fin de cumplir las normas y pautas establecidas para las Oficinas Comerciales. * Efectuar gestiones comerciales (tramitación de operaciones crediticias, colocaciones de plazos fijos, entre otros) orientadas a corregir una mayor vinculación y fidelización de los clientes del Banco, a fin de incrementar el negocio de la oficinas comerciales. * realizar seguimientos permanentes al cumplimiento de sus objetivos; organizando su agenda semanal conforme a los objetivos y actividades asignados por el Director de la Oficina en el Plan Personal de la Gestión (PPG). * gestionar la cobranza y hacer seguimiento al activo dudoso de la cartera de clientes asignada, a fin de reducir la morosidad e incrementar la rentabilidad. * Asesorar integralmente a los clientes, comercializando los productos los productos y servicios ofrecidos por el banco sobre las diferentes oportunidades de negocios ofrecidas; teniendo en cuenta el análisis previo sobre el perfil del cliente. *Tramitar las operaciones de apertura de cuenta (ahorro, corriente y plazo), tarjetas d crédito/debito, créditos a particulares y otros productos. * Gestionar la solicitud de p.d.s., créditos nomina, créditos para vehículo, compra de bienes y servicios realizada por el cliente del banco. * Gestionar telefónicamente a los clientes, asignados por el gerente a fin de conseguir entrevistas de ventas en la oficina. * Realizar todas las transacciones requeridas por el cliente, asociadas con el proceso de ventas y demás relacionadas con su actividad financiera con el BBVA. * Aplicar los criterios de calidad y servicios establecidos por el Banco en las diferentes gestiones desarrolladas por el cliente. * Promover la captación de nuevos clientes en la oficina. * Atender las consultas de los clientes sobre todos los aspectos relacionados con la actividad comercial. * Gestionar el cupo de dólares para viajero, Internet y efectivo solicitado por el cliente. * Verificar la disponibilidad de efectivo en la cuenta para la solicitud del cupo en dólares de viajero. * Verificar y actualizar los datos de los clientes. * Revisar y confirmar la autenticidad de la documentación suministrada por el cliente para la solicitud de créditos y la aprobación del cupo de dólares en efectivo viajero. * Promover con sus clientes, la utilización de los canales alternativos para la realización de sus transacciones. * Velar por el cumplimiento de las normas en materia de prevención de legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo.”, lo que en el micro clima laboral en el cual se desempeñaba la trabajadora accionante, quien manifestó que era de un total desequilibrio en la distribución de las responsabilidades propias de cada trabajador de la agencia bancaria donde se desempeñaba como Gestora de Particulares, asignándosele mayor responsabilidad representada en la cantidad de clientes atendidos por ella y en el tipo de actividades fijadas, propició un aumento en los niveles de estrés laboral, lo cual fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ente público competente por Ley para dicha calificación, como una enfermad ocupacional agravada por el trabajo, cumpliendo la actora con su carga probatoria de llevar a este Tribunal a la convicción que si la trabajadora no hubiese desarrollado esa labor, no habría contraído la afección o no lo habría desarrollado en la misma medida calificada oficialmente, más cuando ha quedado demostrado en autos que la trabajadora demandante se desempeñó siempre en cargos similares de atención al público desde el año 1996, sin que hubiese presentado lesión o afección alguna, sino hasta después de haber sido transferida a otra agencia del mismo Banco a partir del año 2007. Así se establece.

Por lo antes expuesto, este Tribunal de juicio declara procedente la indemnización contemplada en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que se ordena su cancelación, para lo cual se ratifica lo calculado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral en informe pericial cursante en los folios 242 al 245 del primer cuaderno de recaudos, pues se evidencia que tomó en cuenta el salario integral diario de Bs. 89,58 no negado por la demandada, y utilizó como media del tope máximo de 6 años que serían 3 años, más la media del tope mínimo de 3 años que sería 1 año y 6 meses, resultando un total de 1.643 días que multiplicados por dicho salario integral, resulta un monto total por este concepto de Bs. 147.179,94. Así se establece.

En cuanto a la indemnización por daño moral, la actora reclamó el mismo solicitando que fuese este Tribunal de juicio quien determinase su cuantificación.

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia N° 144, de fecha 7 de marzo de 2002, caso Hilados Flexilión S.A) el trabajador que haya sufrido algún accidente o enfermedad derivada del trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa de éste en la ocurrencia del accidente de trabajo.

En el presente caso quedo establecido que la actora sufre una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

En tal sentido, para fijar el monto a indemnizar correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva con fundamento en la citada doctrina, este Tribunal procede conforme al análisis siguiente:

1) La importancia del daño: En el presente caso que evidenciado que a razón de la enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo) la actora padece una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el acto ilícito que causó el daño: Quedó demostrado que el patrono contaba con un programa de de programa de seguridad y salud laboral, designó delegados de prevención, notificó los riesgos de su labor a la demandante.

3) La conducta de la víctima: De autos no se evidencia que la trabajadora hubiese incurrido en culpa que ocasionara la enfermedad.

4) Grado de educación y cultura de la actora: T.S.U. en Mercadeo.

5) Posición social y económica del demandante: En la declaración de parte declaró que era único sostén de hogar y que vivía sola con su hija de 17 años.

6) Capacidad económica de la parte demandada: Entidad Financiera de reconocida solvencia en la rama.

7) Posibles atenuantes a favor de la demandada: Quedó demostrado que la actora está inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que cuenta con la póliza de seguro ofrecida por la demandada.

8) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al la enfermedad: Si bien no es posible restablecer la salud de la actora, al haberse calificado la discapacidad generada como total y permanente, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad ocupacional que padece.

9) Edad de la trabajadora demandante: 39 años.

Factores anteriores que llevan a esta Juzgadora a fijar una indemnización correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva, la cual considera equitativa y justa, en la cantidad de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00). Así se establece.

-

(…) declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana N.D.D.L. contra la empresa BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL por COBRO DE INDEMNIZACIONES POR CONCEPTO DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, en consecuencia, se ordena a esta última a pagar a la actora las cantidades y sumas que se discriminan en la parte motiva del fallo…”.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada la parte demandada recurrente, en líneas generales, señaló que no se apreció una prueba que fue debidamente promovida, que hubo una falsa valoración de pruebas, ya que emanan del seguro social y se estableció que la misma emanan de un ente privado, indica que por tal razón al ser esta documental emanada de ente administrativo debió ser apreciada de forma diferente a como se hizo en la decisión recurrida, en virtud de ello señala que hubo una falsa apreciación de prueba, siendo que del mismo modo indica que tal probanza reafirma la posición de la representación de la trabajadora en cuanto a la discapacidad ocupacional alegada; indica que existe un error de cumplimiento, al aplicar falsamente el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo (LOPCYMAT), en virtud que la sala ha señalado que se debe probar no solamente la existencia de un hecho relacionado a enfermedad ocupacional, si no que además se debe probar 1. El nexo causal entre el puesto de trabajo y la enfermedad ocupacional y debe probar el trabajador que su padecimiento ha sido producto del incumplimiento por parte de la empresa de la normativa de higiene y seguridad ocupacional, siendo que eso no se hizo; señala que no se ataco por vía de nulidad el expediente administrativo relacionado con la determinación de la discapacidad; que existe error en la motivación ya que solo se baso en la certificación, sin descartar otras manifestaciones de estrés, como por ejemplo enfermedad neoplásica que padece y que no guarda relación con el caso, es decir, no se diferenció entre el estrés laboral y otro tipo de estrés no laborales que causan un estrés fisiológico; finalmente solicita sea declarada con lugar su apelación y se revoque el fallo recurrido.

Por su parte la representación judicial de la parte actora no apelante, en líneas generales, manifestó su conformidad con el fallo recurrido en virtud que existe la certificación a favor de su representada y que fuere emitida por el ente competente, por lo que solicitó sea declarada sin lugar el presente recurso de apelación y se confirme el fallo recurrido.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el presente asunto. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documentales cursantes a los folios 08 al 26 del cuaderno de recaudos Nº , 1, de la cual se evidencia copia simple de certificación N° 0109-2011 de fecha 05/10/2011, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), relacionada con la ciudadana N.D.D.L., así como acta levantada con motivo a la inspección realizada por la Diresat, informe de investigación de origen de enfermedad e informe complementario de la investigación, de las cuales se desprende lo siguiente: “..ha asistido la ciudadana N.D.D.L. titular de la cedula de identidad Nº V-11.586.541 de 37 años, desde el día 22/07/2009, a los fines de la evaluación medica respectiva, por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional la misma prestó servicios para la empresa BBVA BANCO PROVINCIAL S.A (…) Una vez realizada la evaluación integral (…) a través de la investigación realizada por funcionario adscrito a esta institución, T.S.U. V.M. (…) donde pudo constatarse (…) Las tareas predominantes al ejercer su actividad laboral le exigían: posturas estáticas (sedestacion prolongada con sedestacion ocasional y alternada, posturas de trabajos con flexión de tronco), posturas dinámicas (flexión y rotación del tronco lateralización, torsión y rotación de cuello, posturas de trabajo con flexo-extensión de brazos por debajo del nivel de los hombros, flexo extensión de muñeca, las tareas a realizar son de tipo repetitivo, que ocupan el 100% de números de su jornada laboral, elementos condicionales para agraviar u ocasionar trastornos músculo-esqueléticos. (…) teniendo como diagnostico: 1-Discopatía Cervical Con Protrusion Discal C6-C7 2-Cervicalgia Crónica, que amerito tratamiento medico y terapia de rehabilitación para lo cual no evolucionó satisfactoriamente al momento de la actuación lo que le impide sus actividades diarias. (…) Las patologías descritas constituyen un estado patológico, agravado con ocasión del trabajo en el cual el (sic) trabajadora se encontraba obligado (sic) a trabajar, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el articulo 70 LOPCYMAT. Por lo anteriormente expuesto (…) CERTIFICO que se trata de Discopatía Cervical Con Protrusión Discal C6-C7 (…) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Total Permanente Para El Trabajo Habitual. Con Deficiencia en las funciones relacionadas con la Movilidad y fuerza de la Columna cervical y miembros superiores, evitar realizar actividades que ameriten mano de cargar (halar, empujar, levantar, sostener). Realizar Movimientos Repetitivos o Sostenidos por periodos prolongados de Flexión-Extensión, Rotación e Inclinación de Columna Cervical y Flexo-Extensión de Miembros Superiores...”; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 28 al 32 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia copia simple de certificación de incapacidad residual de fecha 20/08/2009, así como el informe médico respectivo, emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a nombre de la ciudadana N.D.D.L., de la cual se desprende diagnóstico de distonía cervical con componente mioclonico, estableciendo un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo en un 67%; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 34 al 74, 84 y 87, 94, 95, 97 al 101, 103 al 106, 108, 110 del primer cuaderno de recaudos, copias simples de certificados de incapacidad (reposos) emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a nombre de la ciudadana N.D.D.L., de la cual se desprende reposos médicos en los periodos 2008, 2009, 2010 y 2011, con motivo de síndrome vertiginoso, distonía cervical, cefalea, temblor cervical; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 76 al 83, 85, 86, 88 al 92, 96, 102, 107, 109, 111 al 122 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia copia simple de diversos informes y exámenes médicos, evidencia esta Alzada que las mismas fueron impugnadas por el representante judicial de la parte demandada, por cuanto las mismas son suscritas por personas ajenas que debieron declarar a los efectos de ratificarla; en este sentido esta Alzada observa, que las mismas emanan de un tercero quien no las ratificó en juicio, por lo que, se deben desechar del proceso conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 123 al 127 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia ejemplar de las funciones del cargo de gestor de particulares, constancia de trabajos, constancia de registro de trabajador y constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S); las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio, por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 129 al 233 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia impresiones de los recibos de pago de la ciudadana N.D.D.L., emitidos por el BBVA Banco Provincial, siendo su ultimo salario la cantidad de Bs. 2.781; las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio, por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 235 al 237 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia copia simple de consulta de movimientos de cesta tickets a nombre de la ciudadana N.D.D.L.; siendo que la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales cursantes a los folios 239 al 241 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia comunicado de fecha 24/04/2009; el cual fue impugnado por la demandada, siendo observa esta Alzada que tales documentales carecen de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez vulneran el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.

Promovió documentales cursantes a los folios 242 al 245 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia original de “INFORME PERICIAL CÁLCULO DE INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL” emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) ) a nombre de la ciudadana N.D.D.L., por una indemnización de Bs.147.179,94, en base al salario integral diario Bs. 89,58x 1.643 días; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de informes.

Solicitada al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas, cuyas resultas cursan en los folios 90 al 246 de la primera pieza del expediente, remitiendo copias certificadas del expediente N° DIC-19-IE10-0072, perteneciente a la empresa “BBVA Banco Provincial” que reposa en los archivos de la Diresat; la cual también fue promovido por la parte demandante y valorada supra. Así se establece.

Solicitada al Ministerio para el Trabajo de los Seguros Sociales, cuyas resultas cursan al folio 283 de la primera pieza del expediente, de la cual se evidencia, que la ciudadana Duno L.N.D. aparece registrada como asegurada ante el Instituto por la empresa Banco Provincial S A I C.A.; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Promovió documentales cursantes a los folios 7 y 8 del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se evidencia datos de nómina extraídos de los sistemas computarizados de la demandada, relativos a la ciudadana N.D.D.L., lo cual si bien no fue impugnado en forma alguna, se desechan por no aportar nada al hecho controvertido, ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documental cursante al folio 9 del cuaderno de recaudos Nº 2, copia simple de de la cual se evidencia planilla de inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) 14-02 de la ciudadana N.D.D.L., por parte de la empresa Banco Provincial, S.A.; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales cursantes a los folios 10 al 42 del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se evidencia certificados de incapacidad (reposos), emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a nombre de la ciudadana N.D.D.L. en los periodos 2009 y 2010; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales cursantes a los folios 43 al 49 del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se evidencia copias simples de examen medico pre-empleo e historia médica a nombre de la accionante; siendo que tales documentales no le pueden ser oponibles a la parte actora, ya que las misma provienen de la propia parte demandada, por lo que se desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 50 y 51 del segundo cuaderno de recaudos Nº 2, contentivas de originales de constancias emanadas de Mapfre La Seguridad y el Banco Provincial S.A., evidencia esta Alzada que las mismas emanan de un tercero quien no las ratificó en juicio, por lo que, se deben desechar del proceso conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 52 al 54 del cuaderno de recaudos Nº 2, contentiva de original de notificación de los riesgos laborales y de las medidas preventivas al cargo de administrativo de Atención al Cliente, recibida por la ciudadana N.D.D.L. en fecha 07/05/2007, la cual no fue impugnada por la actora durante su evacuación, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales cursantes a los folios 55 al 58 del cuaderno de recaudos Nº 2, contentivas de copia simple de descripción del cargo “Gestor de Particulares”, emitida por el Banco Provincial S.A.; la cual también fue promovida por la parte demandante y valorada supra. Así se establece.

Promovió documentales cursantes a los folios 59 al 215 del cuaderno de recaudos Nº 2, contentivas de ejemplar del programa de seguridad y salud laboral para la oficina de BBVA Banco Provincial; siendo que tales documentales no le pueden ser oponibles a la parte actora, ya que las misma provienen de la propia parte demandada, por lo que se desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de informes.

Solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), al instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y a Madfre la Seguridad; cuyas resultas no rielan a los autos, al respecto se observa que la parte promovente no insistió en sus resultas, por lo que se tienen por desistidas las mismas. Así se establece.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo procedió a realizar la declaración de parte, siendo que la parte actora, señalo esencialmente en su deposición lo siguiente: que tiene 39 años de edad; que su grado de instrucción es T.S.U. en Mercadeo; que tiene una hija de 17 años; que no tiene esposo, y que el ingreso de su hogar es únicamente de lo que percibe en el banco, ya que vive sola con su hija; que en el banco desempeñaba funciones en la oficinal Sambil desde el día 13/04/2003 hasta el 17/09/2007, laborando de lunes a domingo; que en esa oficina realizaba todas las funciones, como en el cargo de atención al cliente, ejerciendo esas actividades sentada y parada, cargando las cajas; que sus herramienta de trabajo era la computadora y las valijas; que luego de ese tiempo se dirigió a recursos humanos a solicitar un cambio o en su defecto renunciaba, todo a raíz del diagnóstico de la diabetes de su hija, a lo cual le respondieron que volviera a su cargo de promotora y la cambiaron a otra oficina, que le dieron un ascenso de gestora de particulares, variando sus funciones, que toda la clientela la atendía ella; por todos esos motivos solicitó un cambio de oficina, y el subgerente le pidió que se quedara, que cambiarían a los otros trabajadores, que estuvo de reposo desde el 2007 hasta el 2008, por su discapacidad, cayendo grave desde el 12/12/2008 pues desde octubre de 2008 se le dormían las manos, le dolía la cabeza, se le dormía la cara, fue cuando la llevaron al médico y al día siguiente la llevaron a la Clínica La Arboleda donde la vio un neurólogo, refiriéndola a una neurólogo del Seguro Social; luego de ello, duró 3 meses con collarín, y luego de eso volvió a ir de emergencia al Seguro Social, donde vieron que presentaba movimientos involuntarios, por lo que la refirieron a otro médico; manifestó que todos los gastos fueron pagados por el seguro del banco; considera que el estrés en la oficina le ocasionó esa manifestaciones física; señaló que con anterioridad al año 2003, laboró en la oficina de Sabana Grande en el mismo Banco Provincial, y que al momento de su ingreso el 30 de septiembre 1996 laboró en la oficina de S.M., en condiciones normales, compartiendo equitativamente las funciones del trabajo entre los compañeros de trabajo.

Consideraciones para decidir:

Pues bien, vale señalar que de autos se constata con meridiana claridad que lo que persigue, en puridad, la parte demandada en su apelación, es fundamentalmente que se deje sin efecto la providencia administrativa (contra la cual no se ejerció el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad), en la cual se estableció mediante el procedimiento legal vigente, que la parte actora producto de estar trabajando en condiciones no aptas (que le generó la demandada), se le produjo una Discopatía Cervical con Protrusión Discal C6-C7, conllevando a una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual, considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona a la trabajadora una deficiencia en las funciones relacionadas con la Movilidad y fuerza de la Columna cervical y miembros superiores, evitar realizar actividades que ameriten mano de cargar (halar, empujar, levantar, sostener), realizar movimientos repetitivos o sostenidos por periodos prolongados de Flexión-Extensión, Rotación e Inclinación de Columna Cervical y Flexo-Extensión de Miembros Superiores, siendo que tal circunstancia implicaba a su vez el pago de una indemnización, la cual fue establecida en el informe pericial de cálculo de indemnización por enfermedad ocupacional emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) (que tampoco fue recurrido) a nombre de la ciudadana N.D.D.L., por una indemnización de Bs.147.179,94, en base al salario integral diario Bs. 89,58 x 1.643 días; resultando forzoso establecer, conforme la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1410, de fecha 02/12/2010, la improcedencia de la apelación, toda vez que existe respecto a las providencias in comento cosa juzgada administrativa. Así se establece.-

Así mismo, en abono a lo anterior, vale destacar que se evidencia del cúmulo probatorio traído por ambas partes, cursante en el expediente, que la accionante probó que la existencia de la enfermedad (el daño) es consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, demostró el daño sufrido y el hecho ilícito generador, comprobándose que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra; tal es así que dichas circunstancias se aprecian, en especial, de la certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, donde el referido instituto certifica que se trata de un enfermedad ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiono una Discapacidad Total Permanente como lo establece el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo que denota sin lugar a dudas la ocurrencia de infortunio laboral sobrevenido con ocasión a la realización del trabajo, atribuyéndosele responsabilidad al patrono en la ocurrencia del mismo (teoría del riesgo profesional), por lo que, con base en todas las consideraciones que se han expuesto precedentemente, quedo demostrado el daño ocasionado a la parte actora, la relación de causalidad con el hecho acaecido, y la culpa de la empresa demandada, lo que se tradujo en que la empresa demandada incurriera en un hecho ilícito, de modo que, dada la forma como la demandada ejerció la presente apelación, se declara la improcedencia del presente recurso, quedando valido lo establecido por el a quo al respecto. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, en concordancia con resuelto supra, lo siguiente:

Que “…quedó demostrado el nexo causal entre la enfermedad padecida por la accionante y las labores desempeñadas por ella, (…) lo cual fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL)…”. Así se establece.-

Que la parte accionante cumplió con su “…carga probatoria de llevar a este Tribunal a la convicción que si la trabajadora no hubiese desarrollado esa labor, no habría contraído la afección o no lo habría desarrollado en la misma medida calificada oficialmente, más cuando ha quedado demostrado en autos que la trabajadora demandante se desempeñó siempre en cargos similares de atención al público desde el año 1996, sin que hubiese presentado lesión o afección alguna, sino hasta después de haber sido transferida a otra agencia del mismo Banco a partir del año 2007…”. Así se establece.-

Que en razón de lo anterior se “…declara procedente la indemnización contemplada en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que se ordena su cancelación, para lo cual se ratifica lo calculado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral en informe pericial cursante en los folios 242 al 245 del primer cuaderno de recaudos, pues se evidencia que tomó en cuenta el salario integral diario de Bs. 89,58 no negado por la demandada, y utilizó como media del tope máximo de 6 años que serían 3 años, más la media del tope mínimo de 3 años que sería 1 año y 6 meses, resultando un total de 1.643 días que multiplicados por dicho salario integral, resulta un monto total por este concepto de Bs. 147.179,94…”. Así se establece.-

Que en cuanto a la pretensión por concepto de daño moral resulta procedente. Así se establece.-

Que “…para fijar el monto a indemnizar correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva con fundamento en la citada doctrina, este Tribunal procede conforme al análisis siguiente:

10) La importancia del daño: En el presente caso que evidenciado que a razón de la enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo) la actora padece una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

11) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el acto ilícito que causó el daño: Quedó demostrado que el patrono contaba con un programa de de programa de seguridad y salud laboral, designó delegados de prevención, notificó los riesgos de su labor a la demandante.

12) La conducta de la víctima: De autos no se evidencia que la trabajadora hubiese incurrido en culpa que ocasionara la enfermedad.

13) Grado de educación y cultura de la actora: T.S.U. en Mercadeo.

14) Posición social y económica del demandante: En la declaración de parte declaró que era único sostén de hogar y que vivía sola con su hija de 17 años.

15) Capacidad económica de la parte demandada: Entidad Financiera de reconocida solvencia en la rama.

16) Posibles atenuantes a favor de la demandada: Quedó demostrado que la actora está inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que cuenta con la póliza de seguro ofrecida por la demandada.

17) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al la enfermedad: Si bien no es posible restablecer la salud de la actora, al haberse calificado la discapacidad generada como total y permanente, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad ocupacional que padece.

18) Edad de la trabajadora demandante: 39 años.

Factores anteriores que llevan a esta Juzgadora a fijar una indemnización correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva, la cual considera equitativa y justa, en la cantidad de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00)…”. Así se establece.-

Visto lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con lugar la demanda, se confirma el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 14 de mayo 2013, dictada por el Juzgado Décimo Primero (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana N.D.D.L. contra la Sociedad Mercantil Banco Provincial, S.A., Banco Universal. TERCERO: SE ORDENA a la demandada a pagar a la accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Se condena en costas a la parte demandada en virtud de lo establecido en los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

EVA COTES

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

WG/EC/rg.

Expediente N°. AP21-R-2013-000734.-