Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Mayo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha ocho (08) de enero de dos mil ocho (2008), ante el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en su carácter de distribuidor, por el abogado J.L.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 30.861 en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ADYANIZ NOGUERA GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.990.708, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO “GENERAL RAFAEL URDANETA” DEL ESTADO MIRANDA.

Por efectos de la distribución reglamentaria correspondió a este Tribunal conocer de la presente querella, siendo recibida en fecha veintiuno (21) de enero de dos mil ocho (2008).

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar sentencia escrita.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

El apoderado judicial de la parte querellante señala que desde el 16 de agosto de 2005, su mandante ejerce en forma activa la función pública de Concejala del Municipio General R.U.d.E.M. y por lo tanto acreedora de los derechos que aparecen descritos en los artículos 1, 2 y 7 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y de los Municipios, vigente desde el 26 de marzo de 2002.

Indica la parte recurrente que la condición de funcionaria publica de su mandante se encuentra plasmada expresamente en los artículos 146 y 147.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de los Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales, el articulo 7 del Decreto Sobre el Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los demás Altos Funcionarios de los Estados y Municipios y el articulo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Menciona que por la naturaleza de la deuda de carácter alimentaria de los conceptos demandados en la presente querella, los derechos de su mandante se encuentran protegidos por los principios de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad, por lo que las acciones para reclamarlos no tienen lapsos de caducidad, tal como lo ha venido estableciendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

De igual manera, la parte querellante solicita se desapliquen por inconstitucionales las circulares emanadas de la Contraloría General de la Republica Nros 01-00-000492, de fecha 21 de junio de 2005 y de los dictámenes u Oficio Circular Nº 07-02-015 de fecha 18 de noviembre de 2002, 01-000397 de fecha 15 de junio de 2006 y 01-00-000634 de fecha 24 de octubre de 2007, en virtud de la incompetencia de la misma para dirimir conflictos Inter Subjetivos, la cual esta conferida de manera excluyente a los Tribunales de la República.

Con respecto a la retención de los emolumentos alega que durante el ejercicio fiscal del año 2002, la Cámara del Municipio General R.U. estableció mediante la Ordenanza de Presupuestos del mismo año, el limite de emolumentos a 6,3 salarios mínimos urbanos y por la misma vía legislativa en el año 2004, elevó el limite a 8 y 8,5, salarios mínimos urbanos por lo que al aumentar el salario mínimo debió incrementarse automáticamente el monto de los emolumentos, lo cual no ocurrió.

Señala la parte accionante que lo adeudado a su representado se discrimina de la siguiente manera:

• Diferencia de emolumentos desde el mes de enero de 2004 al mes de diciembre de 2007.

• Prestaciones sociales, desde el mes de agosto de 2005 al mes de diciembre de 2007, por la cantidad de VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs.F 21.428, 23).

• Bono de Fin de Año de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales, desde el mes de agosto de 2005 al mes de diciembre de 2007, por la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F 15.663,38).

• Bono Vacacional, de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales, desde el mes de agosto de 2005 al mes de diciembre de 2007, por la suma de TRECE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F 13.356,48).

Igualmente, la parte accionante fundamenta sus pretensiones en los artículos 86, 89 Y 92, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 1 y 2 de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales.

En base a lo anteriormente expuesto, la parte querellante solicita a este Tribunal ordene a la Alcaldía del Municipio General R.U., el pago del adelanto de las prestaciones sociales con todos los intereses, por el tiempo de servicio como Concejala Activa, el bono de fin de año y bono vacacional por la cantidad de CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs.F 50.448,09), más el pago de los intereses legales y Constitucionales. De igual manera, solicita se desapliquen por inconstitucionales las circulares emanadas de la Contraloría General de la Republica Nros. 01-00-000492 de fecha 21 de junio de 2005, 07-02-015 de fecha 18 de noviembre de 2002, y 01-000397 de fecha 15 de junio de 2006, así como que se condene en costas al organismo querellado, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y la corrección monetaria.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

De la revisión exhaustiva del expediente judicial, se observó que el organismo querellado no dio contestación al presente recurso, por lo que el mismo se entiende contradicho en todas sus partes, de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal observa que la presente querella versa sobre la solicitud de la parte accionante al pago del adelanto de las prestaciones sociales, de la diferencia de emolumentos, bono de fin de año y bono vacacional, en virtud del tiempo de servicio como Concejala Activa del Municipio General R.U.d.E.M..

Verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica establece:

…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Sin embargo, tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, semejante indiferencia menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general y en particular, el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente judicial.

Aclarado lo anterior, observa este sentenciador que en fecha 07 de agosto de 2005, la hoy querellante fue electa como Concejal Nominal del Municipio Urdaneta del Estado Miranda, para cumplir con un período de cuatro (04) años, según se evidencia del folio nueve (09) del expediente judicial. De igual manera, se verifica del folio diez (10) del mismo expediente, C.d.T. emanada de la División de Personal de la Alcaldía del Municipio General R.U., donde se hizo constar la condición de Concejal Municipal del referido municipio desde el 07 de agosto de 2005, devengando una dieta mensual de CUATRO MIL NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS, (Bs.F 4.098,60). Ahora bien, la ciudadana ADYANIZ NOGUERA GONZALEZ, pretende que se le reconozca su condición de funcionaria pública solicitando el cobro de adelanto de sus prestaciones sociales, bonos vacacionales y bonos de fin de año los cuales jamás fueron reconocidos.

Con respecto a las remuneraciones de los Concejales o Concejalas, el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece lo siguiente:

Artículo 79. La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales

.

Ahora bien; riela a los folios once (11) al trece (13), relación de pago de dietas de los años 2005, 2006 y 2007, entendiéndose por dieta la remuneración de los mencionados miembros en virtud de la condición no permanente del cargo que ejercen, no encontrándose sometidos a un horario determinado de trabajo.

Con respecto al caso in comento, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de julio de 2007, (caso: P.J.P. vs. Municipio Iribarren del Estado Lara), se pronunció estableciendo la diferencia entre salario y dieta en los términos siguientes:

(…) En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…omissis…)

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.

Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales

.

De igual manera, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2009, (caso: A.R.O. vs. Municipio Lagunillas del Estado Zulia), mediante la cual se determinó lo siguiente:

[De tal modo, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los miembros de las Juntas Parroquiales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé: “(…) fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal”.

En conclusión, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los miembros de Juntas Parroquiales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la mencionada Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.

Correspondiendo acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad’ o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico…]

Vistas las sentencias emanadas de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se infiere que dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en donde no se observa exigencia alguna en cuanto a la asistencia regular obligatoria ni un horario específico, así como tampoco se observa disposición alguna con respecto a pago de prestaciones sociales o bono de ninguna naturaleza, en razón al principio de legalidad, no resulta factible, la aplicación de las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

En el mismo orden de ideas y tomando en cuenta que los Concejales o Concejalas detentan cargos de elección popular, excluyéndolos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual de conformidad con lo ya interpretado no puede ser comparada al concepto de salario, mal podría pretenderse que la misma genere el pago de prestaciones sociales, Bono Vacacional o Bono de Fin de Año previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios.

Por lo antes señalado considera quien aquí decide que el argumento expuesto por la querellante, relativo al derecho de cobro de prestaciones sociales consagrado en el artículo 92 de la Carta Maga, no es procedente ya que expresamente se declaró que los concejales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición perciben una dieta, la cual tal como ya se declaró no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no podría generar en favor del querellante, el pago de prestaciones sociales y así se decide.

En lo referente a la denuncia de la retención ilegal de emolumentos, alegando la parte querellante que durante el ejercicio fiscal del año 2002, la Cámara del Municipio General R.U. estableció mediante la Ordenanza de Presupuestos del mismo año, el limite de emolumentos a 6,3 salarios mínimos urbanos, y por la misma vía legislativa en el año 2004, elevó el limite a 8 y 8,5 salarios mínimos urbanos que se mantuvo hasta la fecha de que su mandante asumió la elección publica de elección popular, por lo que al aumentar el salario mínimo debió incrementarse automáticamente el monto de los emolumentos, lo cual no ocurrió.

En el caso de autos, se observa que la parte recurrente se limita a alegar el incumplimiento del Municipio General R.U.d.E.M., sin traer a los autos prueba alguna que haga presumir a este sentenciador que el organismo querellado ha incumplido de alguna manera con las obligaciones pecuniarias que le corresponden al respecto, omitiendo la consignación de la Ordenanza de Presupuesto a la cual hace alusión así como los recibos de pago, elementos probatorios de relevante importancia en el presente juicio. En virtud de lo anterior, se desestima por infundada tal denuncia y así se decide.

Por todas las consideraciones antes expuestas este Sentenciador niega el adelanto al pago de prestaciones sociales, asimismo, la bonificación de fin de año y el bono vacacional previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, toda vez que conforme se señaló, los Concejales detentan cargos de elección popular, se encuentran excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera y perciben una dieta por el desempeño de sus funciones, cuyos límites máximos y mínimos se encuentran fijados en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, de la cual “no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, Así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el abogado J.L.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 30.861 en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ADYANIZ NOGUERA GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.990.708, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO “GENERAL RAFAEL URDANETA” DEL ESTADO MIRANDA.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los Trece (13) días del mes de dos mil once (2011).- Años:201º de la Independencia y 152º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA

D.F.R.

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 10:00 AM.

LA SECRETARIA,

D.F.R.

Exp: Nº 5913/EMM