Decisión nº PJ0152012000027 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 24 de Febrero de 2012

En fecha 15 de diciembre de 2008, comenzó a prestar sus servicios personales, para la demandada, ocupando el cargo de Representante de Ventas y Cobranzas, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes, desde las 8:00 am hasta las 12:00 m, y luego desde la 1:00 pm hasta las 5:00 pm, cumpliendo siempre con los deberes y obligaciones que su empleadora le señalaba e imponía, a través de sus jefes superiores, hasta el 26 de noviembre de 2010, cuando la Gerente de la empresa procedió a despedirlo sin causa alguna y de manera injustificada, procediendo a solicitarle inmediatamente el pago de sus prestaciones sociales, obteniendo como respuesta que cuando la empresa la considerara pertinente o conveniente a sus intereses procederían a cancelárselas, hecho que hasta el día de interposición de la demanda no se ha materializado.

Que desde que prestó sus servicios para la demandada devengaba una parte fija o salario mínimo nacional y una parte variable por concepto de pago de comisiones que obtenía tanto por la venta de los productos que ofrece en venta a sus diferentes clientes como por la cobranza de los mismos que realizaba para dicha compañía, salarios y comisiones éstos que perfectamente están señalados y especificados en el punto de la demanda denominado: cobro por concepto de antigüedad.

Que para el período de tiempo que va desde el 15 de diciembre de 2008 al 15 de diciembre de 2009, devengó por concepto promedio de bono vacacional diario, la suma de 5,40 bolívares diarios, el cual se obtiene de multiplicar la cantidad de 7 días que ordena pagar por concepto de bono vacacional por el salario de 269,00 bolívares diarios (salario este, que se obtiene de sumar tanto el salario mínimo devengado para el mes de noviembre del año 2009, el cual ascendía a la cantidad de 914,32 bolívares, como la suma de 7.183,75 bolívares que devengó en dicho mes por concepto de pago de comisión, arrojando la suma de estos dos salarios entre sí, la suma de 8.098,07 y dividirla entre los 30 días mes de trabajo, lo cual arroja la suma de 269 bolívares, que al ser dividida entre los 360 días del año laboral, arrojan la suma de 5,40 bolívares devengados para este período de tiempo por concepto de promedio de bono vacacional diario. Asimismo, que para ese período devengó por concepto de promedio de utilidades, la suma de 13,50 bolívares, la cual se obtiene de multiplicar de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 30 días que cancela la demandada por concepto de utilidades por el salario integral de 182,00 bolívares para el mes de diciembre de 2009.

Que en cuanto al período de tiempo que va desde el 15 de diciembre de 2009 al 26 de noviembre de 2010, devengó por concepto de promedio de bono vacacional la suma de 4,50 días, el cual se obtiene de multiplicar 8 días por el salario de 185,00 bolívares diario, y por concepto de promedio de utilidades diarias la suma de 15,50 bolívares.

Que por haber prestado sus servicios personales como representante de ventas y cobranzas para la demandada, por espacio de 1 año, 11 meses y 11 días, tiene derecho al pago de los siguientes conceptos laborales y cantidades de dinero:

1. Prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculada desde el 15 de diciembre de 2008 hasta el 26 de noviembre de 2010, la cantidad de Bs. 19.435,00;

2. Antigüedad adicional, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculada desde el 15 de diciembre de 2008 al 26 de noviembre de 2010, la cantidad de 2 días a razón de Bs. 205,00 arroja la suma de Bs. 410,00 bolívares;

3. Vacaciones no pagadas, ni permitido su disfrute durante la vigencia de la relación laboral, de conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculada desde el 15 de diciembre de 2008 al 15 de diciembre de 2009, la cantidad de 15 días, a razón de Bs. 288,50, arroja la cantidad de Bs. 4.327,00;

4. Vacaciones fraccionadas, la cantidad de 14,66 (16 días / 12 meses = 1,33 días x 11 meses = 14,66 días), a razón de Bs. 205,00 arroja la cantidad de Bs. 3.005,00;

5. Bono vacacional no pagado, ni permitido su disfrute durante la vigencia de la relación laboral, la cantidad de 7 días a razón de Bs. 285,50, arroja la cantidad de Bs. 1.998,00;

6. Bono vacacional fraccionado, la cantidad de 7,33 días (8 días / 12 meses = 0,666 días x 11 meses = 7,33 días), a razón de Bs. 205,00, arroja la cantidad de Bs. 1.502,50;

7. Utilidades no canceladas durante la relación de trabajo, desde el 01 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, la cantidad de 30 días a razón de Bs. 288,50 arroja la cantidad de Bs. 8.655,00;

8. Utilidades fraccionadas, desde el 01 de enero de 2010 al 26 de noviembre de 2010, la cantidad de 27,50 (30 días / 12 meses = 2,5 días x 11 meses = 27,50 días), a razón de Bs. 205,00, arroja la cantidad de Bs. 5.637,00;

9. Indemnización adicional a la antigüedad de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculada desde el 15 de diciembre de 2008 al 26 de noviembre de 2010, la cantidad de 60 días a razón de Bs. 205,00 arroja un total de Bs. 12.300,00 y;

10. Indemnización sustitutiva de preaviso, la cantidad de 45 días a razón de Bs. 205,00, arroja la cantidad de Bs. 9.225,00.

11. Cobro de comisiones adeudadas para el período de tiempo que va desde el 01.10.2010 al 26.10.2010, la cantidad de Bs. 6.000,00, reclamo que hace en virtud a que para ese período de tiempo nunca le fueron canceladas las comisiones que devengó como representante de ventas y cobranzas, a pesar de los reclamos que al respecto le formuló una vez que procedió a despedirlo de manera injustificada.

En total reclama la cantidad de Bs. 72.494,00 cantidad de dinero a la cual solicita se le descuente la suma de Bs. 3.979,44 que le fueron pagados por concepto de utilidades anuales para el año 2009 (aparentemente), por la empresa demandada, para que en definitiva demande por concepto de cobro de diferencia de prestaciones sociales las cuales ascienden a la suma de Bs. 68.515,00, más la indexación y intereses sobre la prestación de antigüedad.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada, a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

Negó en todo y cada una de sus partes, en forma total y pormenorizada la demanda y su reforma propuesta por el demandante en su contra, por cuanto los hechos alegados no son ciertos, salvo los expresamente admitidos en el escrito, y en consecuencia, no le corresponde el derecho reclamado, ni ningún otro, así, como también negó, los derechos reclamados por ser improcedentes e inaplicables a los hechos alegados, en el supuesto negado que resulten ciertos.

Señaló que su representada no ha tenido, ni tuvo, ni tendrá relación contractual o relación laboral alguna, convencional o legal, que permita la existencia de los supuestos de hecho que genera una presunta relación laboral invocada por el demandante, y que en dicho sentido, en el libelo de demanda y en su reforma se plasma una suposición falsa que es la de imputar a su representada la cualidad de patrono y que en consecuencia, pueda existir una presunción de relación laboral pues, de esta manera, rechazó que la misma esté gravada de dicha responsabilidad frente al demandante.

Señaló que el libelo de demanda y su reforma es omiso a los supuestos de hecho que configura la presunción legal y se encuentra severamente afectada por haber planteado una pretensión improcedente y carente de sustento, normativo legal y reglamentario, pues de una minuciosa y exhaustiva lectura del libelo y su reforma se evidencia a su vez que el demandante no determina con precisión y claridad sus afirmaciones de hechos que hacen improcedente la postulada pretensión.

Señaló que el demandante no fungió como trabajador para su representada, ni mucho menos, realizó labores inherentes al cargo de representante de ventas y cobranzas, es decir, nunca fue, ni ha sido trabajador alguno de la demandada, pues la verdad de los hechos, es que el demandante es abogado en ejercicio inscrito en Instituto de Previsión Social de Abogado Nro. 115.118, y portador de la cédula de identidad Nro. 16.111.862, quien fungió bajo un convenio con su representada, es decir, un CONVENIO DE SERVICIOS JURÍDICOS PROFESIONALES DE FORMA PUNTUAL, como ABOGADO INDEPENDIENTE Y AUTÓNOMO (hecho este que no lo expone en su libelo y reforma, sino por el contrario lo oculta, ya que se evidencia en sus escritos que ni siquiera se identifica como abogado), como se evidencia en los medios probatorios promovidos e incorporados en el escrito de pruebas por su representada y que en su oportunidad se debatirán y evacuarán y revelarán la verdad de los hechos.

Señaló que en el supuesto negado y rechazado de la pretendida relación laboral por parte del demandante, era de preguntarse: Qué lo motivó a prestar el presunto servicio para la demandada, si su oficio y profesión es el de abogado en ejercicio. Está en capacidad un abogado en ejercicio para vender implantes médicos traumatológicos, ya que se necesita conocimientos especiales en el área médica traumatológica. Cómo es que si presuntamente realizó servicios personales, subordinados e ininterrumpidos, efectuaba otras actividades como abogado en ejercicio inclusive con otras personas ajenas a la demandada. Que de esta manera el actor deja entrever y pretende satisfacer las exigencias fácticas, legales y reglamentarias que no cumple la presente acción.

Que el demandante se aprovecha del libelo de todo lo mencionado, ya que integra a su defensa la impropiedad de los elementos que suponen soporta la pretensión, es decir, no se configura la subordinación o dependencia, remuneración y amenidad, sino que por el contrario la prestación de forma puntual de servicios jurídicos profesionales se efectuó en condiciones de independencia y autonomía absoluta, y no debe ser interpretada erróneamente como la existencia de una relación de trabajo entre actor y demandada.

Negó además, que el demandante haya ingresado a trabajar en fecha 15 de diciembre de 2008 para su representada ocupando el cargo de representante de ventas y cobranzas, por cuanto lo cierto es que nunca existió relación laboral con el demandante, ni mucho menos le adeuda diferencia de prestaciones sociales, señalando que el demandante es abogado en ejercicio y fungió como abogado en forma puntual para la demandada, en ese sentido, el demandante desempeñó sus funciones como abogado e hizo representación por medio de poderes conferidos y el cobro de acreencias extrajudiciales que tenía la demandada de su actividad comercial durante el presunto tiempo que prestó servicios personales.

Asimismo, negó el horario de trabajo alegado en el libelo de demanda, por la misma razón señalada en cuanto a que fungió como abogado de forma puntual para la demandada, siendo además abogado de una diversidad de clientes o personas que él representó ajenas a su representada, por lo que denota que es autónomo e independiente en el ejercicio de su profesión como se demuestra en el escrito de pruebas.

Negó que en fecha 26 de noviembre de 2010, su representada lo haya despedido sin causa alguna, ya que no hubo ningún despido, sin causa alguna y de forma injustificada como expone el actor, ya que el despido es un hecho cierto y concreto, una conducta materializada del patrono, caso concreto que según arguye, no opera, lo cual le corresponde a la parte demandante demostrar el hecho del presunto despido que nunca existió, ya que no hubo tal relación laboral y mucho más aún que no existe prueba o se encuentra probado en autos tal señalamiento.

Negó que el demandante haya procedido a solicitar inmediatamente el pago de sus prestaciones sociales, obteniendo como respuesta que cuando la empresa lo considerara pertinente o conveniente a sus intereses procedería a cancelarlas, hecho este que hasta la fecha de interposición de la demanda no ha sucedido y en virtud de ello, procedió a demandar, hecho negado, en virtud de que nunca existió una relación de trabajo.

Negó que el demandante devengara una parte fija o salario mínimo nacional por una parte, y una parte variable por concepto de pago de comisiones que obtenía tanto por la venta de los productos que ofrece la demandada como por la cobranza de los mismos, ya que nunca existió relación laboral, sino que el actor fungió como abogado de forma puntual para la demandada e hizo representación por medio de poderes conferidos, y el cobro de acreencias extrajudiciales que tenía su representada de su actividad comercial durante el presunto tiempo que prestó servicios personales.

Negó todos los salarios señalados por el demandante al momento de reclamar el concepto de prestación de antigüedad por cuanto no existió relación laboral alguna, en consecuencia, negó que se le adeude cantidad alguna por cobro de antigüedad, antigüedad adicional, cobro de vacaciones no pagadas ni permitido su disfrute durante la vigencia de la relación laboral, vacaciones fraccionadas, bono vacacional no pagado ni permitido su disfrute, bono vacacional fraccionado, cobro de utilidades no canceladas durante la vigencia de la relación laboral, cobro de indemnización adicional a la antigüedad, así como la indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cobro de comisiones adeudadas para el período de tiempo que va desde el 01.10.2010 al 26.10.2010, negando así que se le adeude por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 72.494,00, cantidad de dinero a la cual solicita que se le descuente la suma de Bs. 3.979,44 que le fueron pagados por concepto de utilidades para el año 2009 (aparentemente), por su representada, demandando en definitiva la cantidad de Bs. 68.515,00, más la indexación, e intereses sobre la prestación de antigüedad.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 03 de noviembre de 2011, el Tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano N.G. en contra de la sociedad mercantil IMPLANTES MÉDICOS TRAUMATOLÓGICOS IMT, C.A, condenando a la demandada a cancelar la cantidad de bolívares fuertes 18 mil 202 con 38 céntimos, por concepto de diferencia de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales más los intereses de antigüedad e intereses de mora.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la mencionada sentencia, tanto la representación judicial de la parte demandante como la de la demandada interpusieron recurso ordinario de apelación.

La representación judicial de la parte demandante señaló que la parte demandada en su escrito de contestación alegó que el demandante nunca prestó servicios para la misma, sino que lo hizo bajo la figura de honorarios profesionales, por ser abogado de la empresa para casos puntuales y determinados, pero que en la etapa de juicio tal como lo señaló la recurrida, ésta no pudo probar tal afirmación, razón por la cual procedió declarar de manera parcial, cuando desde su punto de vista, debió ser total, es decir, que debieron haber prosperado todos y cada uno de los conceptos que el demandante señaló en la demanda. Así pues, en cuanto al concepto de antigüedad sólo ordena pagar las comisiones que devengó su representado para el cálculo del salario sin tomar en cuenta el salario mínimo que además él devengó, tal y como lo ordena el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se apoya en la prueba de informe remitida por el BOD y que consta en autos, la cual sólo coincide en algunos meses con los salarios señalados por el demandante en el libelo, además quedó demostrado que sí se le depositaban en dicha cuenta las comisiones que devengó, y que el a quo tomó perfectamente las comisiones a pesar que no coincidían pero que estaban perfectamente demostradas, sin embargo no le agregó a dichas comisiones el salario mínimo o básico que también alegó devengaba el trabajador.

De otra parte señaló que con respecto al bono vacacional y las vacaciones ocurrió mismo, el a quo lo ordenó pagar de manera parcial por cuanto sólo lo calculó tomando en cuenta las comisiones sin tomar además el salario mínimo nacional.

Con respecto al concepto de utilidades, manifestó que el actor en su escrito de demanda señaló que devengaba anualmente 30 días de utilidades y el a quo únicamente ordena el pago de 15 días basándose en una jurisprudencia novísima de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que señala que cuando son más de 15 días debe ser probado por el actor, pero que sin embargo, según manifiesta el apelante, tal jurisprudencia no cabe aplicarse en el presente caso, por cuanto la demandada negó la relación de trabajo diciendo que lo que había era una relación bajo la figura de honorarios profesionales, por lo que, como lo establece la jurisprudencia todos los conceptos deben prosperar siempre y cuando no sean contrarios a derecho ni al orden público.

Con respecto a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no los ordena a pagar diciendo que la empresa al contestar la demanda, negó la relación de trabajo y están conscientes que existe una jurisprudencia que señala que cuando se niega el despido corresponde al actor demostrarlo, pero que es el caso, que en la presente causa, la demandada se excepciona y negó la relación de trabajo, por lo que al haber quedado establecida la existencia de dicha relación debía haber prosperado los conceptos reclamados. Que asimismo, el a quo se contradice al decir que no demostró el despido, pero luego señala que el trabajador renunció, cuando en ningún momento fue alegado en el libelo que el actor hubiere renunciado hecho que tampoco fue alegado por la empresa en su contestación.

Por último, señaló que hubo un concepto reclamado por el actor referido al pago de comisiones de los 26 días trabajados en el mes de noviembre de 2010 los cuales no les fueron pagados, y que aún cuando el a quo ordenó a pagar el mismo, dijo que tal comisión no fue probada por el a quo, cuando al haberse negado la relación de trabajo, debió tenerse como cierto este hecho, ya que no le correspondía al actor la demostración de esas comisiones, máxime cuando se tuvieron como ciertas todas las comisiones devengadas con la prueba de informe del BOD.

En virtud de todo lo mencionado, solicitó al Tribunal revisara todos los conceptos ordenados a pagar por el a quo, por cuanto consideran que los mismos no se encuentran ajustados a derecho, ni en cuanto a su monto ni en cuanto a su proceder, y por último, solicitó sea condenada en costas a la demandada, por cuanto a pesar que no concuerdan las cantidades de dinero que se reclaman en la demanda, todos los conceptos prosperan en derecho, es decir, la antigüedad, las vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por despido, y las comisiones no canceladas.

Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, igualmente apelante, señalando que existen falsos supuestos de hechos en la sentencia dictada por el Juez a quo, ya que el mismo utilizó palabras, frases y hechos que en ningún momento fueron dichas por la representación de la empresa, ni mucho menos la testigo Aracelys Colmenares, toda vez que señala que en comparación a los hechos reales manifestados en la declaración de parte, ella nunca expuso o reiteró que le hay pagado comisiones, a diferencia en el folio 368, cuando el Juez interroga a la ciudadana G.A., en su condición de directora gerente de la demandada, este señala que le eran canceladas comisiones al actor, cuando ella nunca dijo eso, sino que manifestó que le pagaban honorarios profesionales por el cobro de facturas; que asimismo, existe falso supuesto cuando a quo comenta que al desvincularse con el actor se les pidió las llaves de la empresa, pero que con respecto a lo que estaba declarando, se le pidió las llaves por cuanto éste las recibió de la manos de la que estaba encargada de la sede de la empresa en la ciudad de Maracaibo, no en su calidad de empleado.

De otra parte, manifestó que existe una gran incongruencia en cuanto a los testigos de la parte actora, y por ello solicita que fuera grabada la audiencia a los efectos de poderse verificar que cada una de las declaraciones de los testigos no corresponden entre sí, ya que en los folios 361, 362 y 363 se puede evidenciar que fueron simples y vagos testigos referenciales que nunca presenciaron la verdad de los hechos, no entendiendo como el tribunal a quo les otorgó valor probatorio, entre lo cual menciona que dijeron las siguientes frases que se encuentran incluso prescritas en la sentencia, como lo son que tenían entendido, lo que escuchaban, presumen, incluso cree, con exactitud no sabría decir, que en exactitud no sabe, palabras éstas que al momento de verificarlas no guardan relación entre sí cada una de ellas, ni siquiera con respecto al tipo de trabajador que era, ya que uno decía que podría ser administrador, otro que podría ser representante de ventas, otro, que cargaba cajas, otro afirmó que era abogado, por ello señala que es importante revisar el video a los efectos de ver cómo se evacuaron las testimoniales.

Que asimismo, para dar fundamento a lo que expuso su colega la parte contraria, solicitaba fueran revisadas todas y cada una de las pruebas que fueron reconocidas y aceptadas por la parte contraria, y estas se refieren a poderes autenticados, tanto en el área laboral como en el área penal, acompañando además poderes y expedientes en los cuales representaba a otros clientes, refiriéndose con ello, que su representada logró demostrar que no era una relación laboral, sino que era el pago de honoraros profesionales, pero como abogado, con un servicio profesional jurídico, quedando demostrados con transacciones, poderes autenticados, y que no sólo tuvo poder sino que además hizo uso de ellos, por lo que se preguntan, bajo qué grado de valoración fueron analizadas dichas documentales por el a quo, ya que si logró demostrar que no era una relación de naturaleza laboral, pretendiéndose involucrar a su representada de supuestos hechos que pudieran generar conceptos laborales.

Igualmente, señaló que con respecto al pago del salario mínimo y las presuntas comisiones que le eran canceladas en el Banco Occidental de Descuento, que dicha prueba fue mal promovida en la audiencia preliminar, y que aún sí su representada aceptó en conjunto con la otra parte, que se realizara dicha prueba que en lugar de ser una inspección judicial como fue promovida debió ser por medio de la prueba informativa, y que de dicha prueba no se pudo verificar ningún monto que se asemejara a un salario mínimo, por lo que no se explica cómo se pretende que se le aplique un salario mínimo cuando este no existe, lo que quiere decir, que en la presente causa, no se encuentran demostrados los tres elementos constitutivos de una relación de trabajo, ya que no existe ni ajenidad, ni subordinación, ni mucho menos salario, que lo que hubo fue un pago por honorarios profesionales, ya que el pago del porcentaje era por el cobro de facturas, y que todo abogado cobra por facturas, y a ello correspondían las cantidades que aparecen en la prueba informativa.

Asimismo, manifestó que con respecto a la prueba informativa del Seguro Social, cuando estuvo declarando la ciudadana A.C., ésta dijo el argumento pertinente en cuanto al porqué del error, es más, que el a quo señala que fue que se debió a un posible error, pero que no fue un posible, sino un categórico error según arguye la parte apelante, y este error ocurrió al momento de dicha inscripción del actor, ya que la persona autorizada para la inscripción sale de pre y post natal, y quien entra es quien lo inscribe, pero que fue un error, y que no sólo pasó ese error sino otros más correspondientes a los salarios de otros trabajadores que su representada tuvo que solventar con el Seguro Social, ya que tenían en sus manos los boucher por el pago de 14 mil bolívares correspondiente a errores con respecto a la nómina de sus trabajadores y el Tribunal a quo no aceptó las documentales que tenía la testigo en ese momento para demostrar sus dichos, en virtud de ello, solicita a esta Alzada haga justicia, ya que se pretender disfrazar una situación que no corresponde en la realidad, solicita además sea verificada la declaración de parte, los testigos del actor que si acaso llegan ser vagos testigos referenciales.

La representación judicial de la parte demandante, argumentó que si supuestamente pagaban recibos por honorarios profesionales, porqué no fueron promovidos por la parte demandada, que en el expediente no consta ninguno de esos recibos, y que en cuanto a la inscripción en el Seguro Social, cómo la empresa si fue un error tardó 1 año y 8 meses en darse cuenta.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, planteada la controversia en los términos que anteceden, observa este Tribunal que en la oportunidad de la contestación a la demanda, si bien, la demandada pretende negar la relación de trabajo alegada por el actor, implícitamente reconoció la prestación personal de servicios del demandante en su favor así como la existencia de una remuneración, aunque calificada de honorarios profesionales, al afirmar que el demandante fungió como abogado para la demandada, bajo un convenio, es decir, un CONVENIO DE SERVICIOS JURÍDICOS PROFESIONALES DE FORMA PUNTUAL, como ABOGADO INDEPENDIENTE Y AUTÓNOMO.

Al respecto, cabe hacer referencia a la sentencia de la Sala de Casación Social N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, en la cual, en relación a la carga de la prueba, se señaló:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

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Ahora bien, habiendo la parte demandada admitido la prestación personal de servicios, surge la presunción de que la misma es de carácter laboral, por lo que atendiendo al contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecida la prestación personal de un servicio, debe el sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal, para lo cual debe tenerse en consideración que la regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437, citada por la Sala de Casación Social en sentencia No.226/2008, del 4 de marzo).

En consecuencia, al evidenciarse del escrito de contestación el reconocimiento por parte de la empresa demandada, de la existencia de una prestación personal de servicio del demandante así como la existencia de una remuneración, nace en favor del actor la presunción de la relación de trabajo contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, de manera que, conforme al criterio jurisprudencial anteriormente referido, corresponde a la accionada, demostrar que dicha relación era de otro carácter, ello de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este orden de ideas, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal sino que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

El artículo 65 referido, presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio y quien lo recibe, tomando en cuenta que fue admitida la prestación de un servicio y que este era remunerado, toca en consecuencia a la parte demandada demostrar que el actor no fungió como trabajador para su representada, ni mucho menos, realizó labores inherentes al cargo de representante de ventas y cobranzas, es decir, nunca fue, ni ha sido trabajador alguno de la demandada, que por el contrario, desempeñó sus funciones como abogado e hizo representación por medio de poderes conferidos cancelándose una cantidad de dinero por honorarios profesionales.

Establecido lo anterior, corresponde entonces determinar, conforme a las pruebas aportadas por ambas partes y especialmente las aportadas por la demandada, si admitida la prestación de servicio, la demandada logró demostrar que esta tenía un carácter de naturaleza no laboral, para lo cual se debe tener en consideración que la forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales tiene como finalidad principal, el de proteger al trabajador de la desigualdad en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, y que de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión, al imposibilitársele demostrar la verdad de sus pedimentos, lo cual está en plena sintonía con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y especialmente al artículo 2 de la Ley.

Al respecto, observa el Tribunal que fueron promovidas y evacuadas las siguientes pruebas:

Pruebas de la parte demandante

1. Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. Promovió la prueba de exhibición a los fines que la demandada exhiba los recibos de pagos de salarios cancelados a favor del actor. Señala que como presunción de poseer tales recibos es el hecho que la empresa reconoce el vínculo laboral que existió entre ambos. Respecto a esta prueba la parte demandada no trajo a las actas tales recibos argumentando que no existió relación laboral y que por lo tanto, tales recibos no existen. Ahora bien, dado que la parte demandante no consignó ningún recibo sobre los cuales se pudiera tener como cierto el contenido que arrojaren los mismos, este Tribunal no puede aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. Prueba documental:

   Estados de cuenta emanados del Banco Occidental de Descuento, número de cuenta 0116-0085-93-0009001190 en el que se desprenden los depósitos a favor del demandante realizados por la demandada. Depósitos con los que se intenta demostrar que los mismos representan los salarios devengados por el demandante, los cuales corren insertos a los folios 46 al 79, ambos inclusive, observando el Tribunal que mediante la prueba de informes estos estados de cuenta quedaron ratificados, tal como consta en los folios 241, 242 y 243 del expediente, en el cual la entidad bancaria informó que el demandante es titular de la cuenta corriente antes mencionada, desde el 18 de diciembre de 2008, y que asimismo, la demandada efectuó depósitos vía internet en beneficio de la cuenta en referencia, desde su apertura hasta el año 2010, remitiendo así relación detallada de las transferencias mencionadas, igualmente, informaron que no fueron registradas transferencias para el año 2011. Al respecto, se observa que la documentales consignadas por la parte demandante no fueron atacadas por la parte contraria, por lo que este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose pagos que varían en sus cantidades, esto es, Bs. 799,00, Bs. 2.450,00, Bs. 800,00, Bs. 2.736,00, Bs. 641,29, Bs. 3.144,00, Bs. 1.137,20, Bs. 1.809,00, Bs. 4.067,78.

   Hoja contentiva de cuenta individual del actor emanada de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De este documento se pretende demostrar el vínculo laboral al estar inscrito el actor en el Seguro Social por parte de la empresa, el cual corre inserto al folio 80 del expediente, siendo impugnado por la contraparte argumentando que es una copia simple y que además existe divergencia en las fechas, por lo que no se le otorga valor probatorio, siendo desechado del proceso.

   Entrega de material médico de la demandada por intermedio del actor a la Fundación Oro Negro, el cual corre inserto a los folios 82 y 83; este documento fue impugnado por no estar firmado por un funcionario de la empresa o que hubiese sido autorizado el actor para firmarlo. Por su parte el demandante insiste en su validez, no obstante, al no estar suscrito por algún representante de la empresa, sino únicamente por el demandante, este Tribunal no le otorga valor probatorio, en virtud del principio de alteridad de la prueba ya que no puede ser opuesto la contraparte para su reconocimiento o desconocimiento, siendo en consecuencia desechado del proceso.

   Carnet de identificación con el que se busca demostrar el vínculo laboral del actor con la demandada, el cual corre inserto al folio 84 del expediente, siendo impugnado por la contraparte alegando que no fue firmado por ningún funcionario autorizado de la empresa y que no emana de esta. Así pues, observa este Tribunal que efectivamente no se encuentra suscrito por algún representante de la empresa, en consecuencia, es desechado del proceso.

3. Promovió la prueba de inspección judicial por ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, IVSS, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en dinero en esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia. A los fines de dejar constancia si el actor está afiliado al sistema del Seguro Social, de ser así desde qué fecha y hasta qué fecha se mantuvo afiliado, quién lo inscribió, si fue la empresa demandada. Tal prueba no fue evacuada, y en consecuencia, no hay inspección que analizar, empero si se evacuó una prueba de informes, previo acuerdo entre las partes, en relación a lo que se intentaba conocer o demostrar con esta prueba. En efecto las resultas aparecen en los folios 257 y 258 del expediente, las cuales no fueron impugnadas y posee valor probatorio, evidenciándose que efectivamente el demandante se encontraba inscrito en el Instituto provisional, con status cesante, bajo la empresa IMPLANTES MEDICOS TRAUMATOLOGICOS IMT, presentando fecha de egreso el 31 de enero de 2011, remitiendo así anexo de cuenta individual del asegurado.

   Asimismo, solicitó inspección judicial en el Banco Occidental de Descuento, avenida 5 de julio, de esta ciudad Maracaibo del Estado Zulia, en relación a la cuenta 0116-0085-93-0009001190, a los fines de demostrar los depósitos realizados por la empresa a favor del actor en la cuenta señalada, así como dejar constancia desde cuándo existe la cuenta. Tal prueba no fue evacuada, y en consecuencia, no hay inspección que analizar, empero si se realizó una prueba de informes en relación a lo que se intentaba conocer o demostrar, y sobre la cual ya se pronuncio esta Alzada supra.

4. Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: R.G.; R.F.; G.A.; Dilso Escorcia y V.D., observando el Tribunal que fueron evacuadas las siguientes:

   R.J.G.P., manifestó no tener relación con la empresa demandada; que el demandante sí trabajó para la demandada; que sólo sabe que era representante de venta; que el testigo era asesor de seguros y el fue a un edificio donde están varios de su colegas y varia veces se topó con el actor quien es cliente del seguro. A las repreguntas que le fueron efectuadas por la representación judicial de la parte demandada, respondió que trabajaba para varias empresas de seguros, que él no tiene oficina en el edificio donde funciona la demandada, cuando se le preguntó desde cuándo conoce al actor se detuvo por varios minutos y luego dijo que desde el 2008.

   En cuanto a los dichos de este ciudadano, no ofrece plena convicción ya que no se le observó seguridad al declarar, por el contrario sólo señalaba hechos aislados por ejemplo que en una oportunidad le preguntó al actor qué hacía y le dijo llevando unos prótesis, lo que hace entender que no tiene plena certeza sobre los hechos controvertidos en la presente causa, en virtud de ello, no se le otorga valor probatorio, siendo desechado del proceso.

   Dilson A.E.C., declaró que conoce a la empresa demandada, que si mal no recuerda queda por la avenida B.V. con C.A., que por lo menos sabe llegar al sitio pero no con números de calles, asimismo, declaró que conoce al actor porque le prestaba servicios como taxista por parte de la empresa. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada, contestó que no sabía la fecha exacta desde cuándo lo conoce, que sólo llamó a la línea de taxi para solicitar los servicios de taxi y luego le dio el número de teléfono para contactarlo porque a veces en la línea de taxi no habían carros. Que en varias oportunidades lo llamó y el testigo subía hasta unas oficinas, que no recuerda el piso pero que lo cierto era que quedaba a mano derecha del ascensor y el actor tenía una oficina con su escritorio. Igualmente manifestó que por supuesto que el actor era abogado ya que él se lo dijo, que desconoce su vida personal por cuanto se limitaba a prestar sus servicios profesionales, presume que si estaba en esa oficina y la factura era dirigida hacia la demandada, se imagina que ahí trabajaba, que no tenía porqué preguntarle cuál era el cargo en la empresa que sólo le prestaba servicios profesionales. Que un día le dijo que lo llevara al Hospital Central, al Hospital Coromoto y al terminal a recibir valijas.

   Respecto de la testimonial de este ciudadano, el Tribunal la desecha por cuanto, él propio testigo señaló que desconocía la vida personal del demandante, que no tenía porqué saberla, ni siquiera el cargo que ocupaba en la empresa ya que nunca se lo preguntó que presume y se imagina que laboraba para la demandada, sin embargo, por simples suposiciones no se le puede otorgar valor probatorio a los dichos de este testigo quien manifestó que sólo se limitaba a prestarle sus servicios como taxista.

   V.R.D., declaró que conoce al demandante y que este es representante de ventas de la demandada. Que el testigo le prestaba servicios a varias empresas ya que es instrumentista de una clínica, que trabajaba a destajo para la empresa queda en la avenida C.A. con B.V.. Que la empresa vende material cuando las personas se fracturan, lo contratan a destajo, que hay veces en que son varias cirugías para un día, y lo buscaban. Que le pagaban la cirugía. La señora Gloria es la dueña de la empresa y le dijo que para trabajar tenía que hablar con el señor Noel. Que sepa era el representante de venta. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada, contestó que lo conoció en una clínica en el Centro Médico Paraíso en agosto de 2009, y el actor llevaba un material, que lo sabe porque en la sala de espera le comentó qué era lo que hacía, que no vio la mercancía que llevaba el actor, y que tampoco le iba a preguntar ni ir mas allá de lo que le había comentado el actor, que no sabe la fecha exacta en la que trabajó para la demandada ya que era a destajo así como lo llamaron un día podían llamarlo otro y decirle que había una cirugía en tal sitio y el testigo iba y eso era todo. Que no hubo relación laboral entre él y la empresa demandada.

   Respeto a la declaración de este ciudadano, igualmente este Tribunal no le otorga valor probatorio, por cuanto lo que sabe es porqué se lo comentó el actor, es decir, que era representante de venta, sin que ni siquiera le hubiese visto alguna mercancía que llevara y no sabía mas allá de los hechos controvertidos en la presente causa por cuanto no le preguntó sobre algún otro hecho al actor, lo que hace entender que no tiene conocimiento certero sobre lo que se le preguntaba, en consecuencia, es desechado del proceso.

   R.F., declaró que sí conoce al actor, que siempre cargaba materiales y cajas, que se imagina que la labor que cumplió era la que dice en la demanda porque siempre iba con maletas y cajas. A las repreguntas que le fueron formuladas por la contraparte, señaló que la amistad era de hola y chao, que no era amistad en concreto, que luego que pasó el tiempo y supo que trabajaba con personas de esa empresa, que el testigo trabajaba en el mismo edificio pero no recuerda el piso que cree que era el 6, que no sabía mucho por que trabajaba de comisión de servicio, que por lo que veía supone que era representante de venta por las cajas que cargaba.

   Respecto a la declaración de este testigo, el Tribunal no le otorga valor probatorio, por cuanto no le consta ninguno de los hechos controvertidos en la presente causa, por el contrario, en su declaración ‘únicamente se observa que supone, se imagina que el actor era representante de ventas por cuanto lo veía cargando cajas, hecho este que no ofrece plena convicción al Tribunal sobre lo controvertido, no ofreciendo elemento probatorio alguno que permita resolver la presente causa, en consecuencia, es desechado del proceso.

   G.R.A., declaró que trabajaba como taxista y prestaba servicios a la empresa, que también llevaba al actor al Hospital Central, que el actor lo llamaba a cualquier hora diciéndole que había llegado material. A las repreguntas que le fueron formuladas por la contraparte, contestó que el actor trabajaba para la demandada, que siempre estaba en la oficina, que le decía que venía material de Mérida y que lo fuera a buscar, para luego llevárselo, que el testigo cree que el actor era el administrador porque dirigía a todos, quien pagaba, quien recibía los pagos, que sacaba de las cajas chicas y luego se lo reponían, que era utilitis de la empresa, ya que iba hasta el terminal a pagar el material.

   Respecto a la declaración de este ciudadano, el Tribunal le otorga valor probatorio, toda vez que le prestó servicios como taxista, y este iba hasta la oficina donde laboraba el actor, que aun cuando suponía que fuera el administrador, ello lo manifiesta por cuanto veía que prestaba sus servicios a la demandada efectuando varias funciones, hecho este que coadyuva a dirimir la presente controversia.

   Pruebas de la parte demandada

1. Invocó el mérito favorable que se desprenden de las actas procesales, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada supra.

2. Prueba documental:

   Original de Poder especial autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Mérida de fecha 19/10/10, el cual quedó inserto bajo el número 20, Tomo 143, de los libros de autenticaciones, el cual corre inserto a lo folios 94, 95 y 96 del expediente, con el que se intenta demostrar que entre las partes en el presente proceso existió una relación de prestación de servicios profesionales y no laborales, observando el Tribunal que no fue atacado por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la ciudadana G.A., en su condición de representante de la empresa demandada, otorgó poder especial al ciudadano N.G., quien es abogado en ejercicio, para que representara a la sociedad mercantil IMPLANTES MÉDICOS TRUMATOLÓGICOS, I.M.T, C.A., en el asunto de carácter laboral, relacionado con una reclamación de prestaciones sociales incoado por la ciudadana M.S., poder este otorgado en fecha 19 de octubre de 2010.

   Copia fotostática de expediente 042-2010-03-02800, ante la Sala de reclamo de la Inspectoría del Trabajo con sede en Maracaibo, contra la demandada y a favor de la ciudadana M.S., el cual corre inserto a los folios 115 al 121, ambos inclusive, señalando la demandada que el actor desempeñó su papel de abogado de la empresa en ese caso. Al respecto, observa el Tribunal que dichas documentales no fueron atacadas por la contraparte, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que en fecha 04 de noviembre de 2010, el demandante representó a la demandada como abogado en ejercicio por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, en virtud de una reclamación seguida por la ciudadana M.S., en la cual se le ofreció cierta cantidad de dinero por concepto de liquidación, siendo aceptada por la referida ciudadana en fecha 16 de noviembre de 2010, observando además que se anexó copia del cheque por la cantidad de Bs. 2.050,23.

   Copia fotostática de documento inserto bajo el Número 100, Tomo70 de los Libros de autenticaciones de la Notaría Pública Novena, de fecha 1/10/2010, que corre inserto a lo folios 122, 123 y 124 del expediente, pretendiendo la parte demandada demostrar que los servicios del actor hacia la empresa eran sólo de carácter profesional y además que estos servicios no eran exclusivos, ahora bien, dicha documental no fue atacada por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que le fue otorgado poder especial amplio y suficiente al demandante N.G., en su condición de abogado en ejercicio, para que vendiera en nombre del otorgante del poder un vehículo.

   Original de oficio emanado de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 21/7/2010, el cual corre inserto al folio 125 del expediente, intentando demostrar con esta documental que el actor tenía clientes diferentes a la demandada, en el ejercicio de su profesión. Al respecto, se observa que dicha prueba no fue atacada por la contraparte por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el ciudadano N.G. actuó en su carácter de Defensor Privado del ciudadano C.J.R.R., en la causa signada con el Nro. 24-F45-0051-2010.

   Copia fotostática de documento autenticado de compra – venta de vehículo de fecha 29/10/2010, por ante la Notaría Pública Sexta de Maracaibo, documental que corre inserta a los folios 126, 127 y 128 del expediente, siendo el objeto de esta prueba demostrar lo mismo que las pruebas instrumentales anteriores, vale decir, que el actor era abogado de la empresa pero que sus servicios no eran exclusivos. Que no existió relación laboral sino una prestación de servicios profesionales. Al respecto, se observa que dicha documental no fue atacada por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el ciudadano N.G., en su condición de abogado en ejercicio, representó al ciudadano Idelgar R.F.O. en una venta pura y simple de un vehículo.

   Copia fotostática de sentencias de los expedientes 9850 y 12989 de fecha 13/10/2010 y 21/10/2009, respectivamente, emanadas del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 2, ambas causas referidas a divorcios, las cuales corren insertas a los folios 129 al 142, ambos inclusive, pretendiendo demostrarse que el actor era abogado de la empresa pero que sus servicios no eran exclusivos. Que no existió relación laboral sino una prestación de servicios profesionales. Al respecto, se observa que dichas documentales no fueron atacadas por la contraparte, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el ciudadano N.G. actuó en su carácter de abogado en ejercicio en dos causas de divorcio ordinario, representando a la ciudadana I.J.V.G. y Rinna E.F.L., respectivamente.

   Acta constitutiva y otras documentales correspondiente a la empresa demandada, las cuales corren insertas a los folios 97 al 114, ambos inclusive, observando que no fueron atacadas por la contraparte, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la ciudadana G.A. funge como Presidenta de la empresa demandada.

3. Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: Gibson Colmenares; I.P.; J.R.; Aracelys Colmenarez; y G.M., observando el Tribunal que fueron evacuadas las siguientes:

   Aralys Colmenares, declaró que en una oportunidad que vino a Maracaibo, le dijeron que el actor iba a ser el abogado de la empresa para casos específicos, que sólo era el abogado de la empresa, que representó a la empresa con una ciudadana que renunció, representándolo laboralmente, que también asistió a un trabajador en un robo que tuvo. Que le prestó servicios a la testigo como abogado en una compraventa y que le canceló sus honorarios profesionales. Que era abogado en ejercicio por cuanto le prestó sus servicios a la testigo, siendo además abogado de la empresa para casos específicos, que cobraba honorarios profesionales extrajudiciales, que cobraba de forma variable de la cobranza de cada factura, que lo que facturaba el actor la mayoría era lo que correspondía a los clientes por ejemplo del Hospital Coromoto, lo otro era del Hospital Central, Clínica Amado, entre otros,

   Además manifestó que a finales del año 2008 se apertura la oficina aquí en Maracaibo, pero para ese tiempo no habían problemas y que el actor comienza con la cobranza de las facturas en el 2009 / 2010. Que el actor no trabaja para la empresa sino que lo hace para casos específicos como abogado, que le consta que era abogado porque fue presentado como abogado y tenía su carnet, que la testigo trabaja en la parte de administración de la empresa, que si se le cancelaba un porcentaje dependiendo del monto de la factura por honorarios profesionales y lo sabe porque es la que archiva las facturas y saca el porcentaje y se lo dice a su jefa la ciudadana Gloria. Que el sistema que tiene la empresa con el Banco arroja siempre la denominación de nómina sin importar a qué se refiere el pago y eso le consta porque lee los recibos cuando se los da a la Sra. Gloria y de hecho, en esos recibos dice nómina cuando pagaba ya sea el alquiler de la oficina, y esos pagos salen como nómina. Que fue un error inscribirlo en el Seguro Social, porque no está en la nómina de la empresa y los empleados que son de la empresa son los que cotizan. Que se le depositaba a su cuenta personal corriente del BOD los pagos que se le hacían por honorarios por cobranzas. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la contraparte, señaló que la Sra. Gloria le dijo Aracely llegó un convenio, porque ella viajaba mucho, de que el abogado iba a hacer el cobro de las facturaciones cuando la institución caiga en mora y por eso se le va a pagar un porcentaje a él dependiendo de lo que sea, si es un 10%, 7% y eso lo hacía para que la testigo efectuara sus cálculos siguientes, que todos los trabajadores tienen aperturados cuenta en el BOD y el actor también.

   Asimismo, el a quo procedió a efectuarles algunas preguntas a la testigo, contestando que llegaron a un acuerdo en el cobro de las facturaciones con la Sra. Gloria, que no sabe la testigo porque llegaron a ese acuerdo con el actor y la encargada de la facturación era la Sra. Gloria, que la testigo es la que se encarga de inscribir a los trabajadores en el Seguro Social.

   Respecto a la declaración de la testigo, este Tribunal observa que si bien, señaló que le dijeron que el ciudadano N.G. iba a fungir como abogado puntual de la demandada, quien además en varias oportunidades prestó sus servicios como abogado en ejercicio para algunos compañeros de trabajo incluso para ella misma, no obstante, al continuar con su declaración fue señalando hechos tales como que el sistema que tienen con el Banco arroja siempre la denominación de nómina sin importar a qué se refiera los pagos que se hacen, por ejemplo, si se paga el alquiler del local, aparece el recibo como nómina, incluso señaló que al demandante se le depositaba en su cuenta corriente que tenía en el Banco Occidental de Descuento, todos los pagos que se le debían hacer, además indicó que la Sra. Gloria (quien funge como presidenta de la empresa según el acta constitutiva consignada por la parte demandada) le dijo que había llegado a un convenio, porque ella viajaba mucho, que el abogado N.G., iba a hacer el cobro de las facturaciones cuando la institución cayera en mora y por eso se le iba a pagar un porcentaje a él dependiendo de lo que sea, si es un 10%, 7% y eso lo hacía para que la testigo efectuara sus cálculos siguientes, que todos los trabajadores tienen aperturada cuenta en el BOD y el actor también, asimismo, que al acuerdo que llegaron en el cobro de las facturaciones con la Sra. Gloria, no sabía por qué había sido ese acuerdo con el actor y la encargada de la facturación era la Sra. Gloria, siendo la testigo la que se encarga de inscribir a los trabajadores en el Seguro Social. Estos hechos manifestados en le testimonial, ofrecen certeza en cuanto a que el ciudadano N.G., si bien pudo prestar sus servicios como abogado de la empresa, igualmente, se encargó del cobro de facturas, que nada tiene que ver con las labores de un abogado, y más aún, que por esta función le eran cancelados ciertos porcentajes, los cuales se los depositaban en su cuenta corriente que tenía aperturada por parte de la empresa demandada.

   Gibson Colmenares, declaró que conoció al demandante en una oportunidad que viajó a Maracaibo como instrumentista se lo presentó la Sra. G.A. como abogado puntual de la empresa, que en varias oportunidades asistió a la empresa así como a compañeros en asuntos legales, es decir, casos penales y mercantiles, que estaba en todo su derecho de asistir a más personas en el ejercicio de su profesión y le consta porque existen pruebas que lo demuestran. Que no conoce que haya ocupado un cargo diferente al de abogado. Que el testigo comenzó a laborar el 19 de junio de 2010 y antes de esa fecha no tuvo ningún contacto con la administración de la empresa.

   En cuanto a la declaración de este testigo, resultan muy vagos los hechos que pueda ofrecer a esta Alzada, en virtud a que comenzó a laborar para la demandada en fecha 19 de junio de 2010, es decir, mucho tiempo después que el demandante, según alegó en la demandada inició sus labores para la demandada, por lo que únicamente puede tomarse en consideración que el actor ejercía las funciones de abogado para otras personas aparte de la empresa demandada, tomando en consideración las documentales que fueron reconocidas por él mismo, y que coincide con la declaración del testigo en cuanto a que asistía a otras personas en asuntos laborales, mercantiles y penales.

   J.D.R., declaró que el actor lo asistió como abogado de la empresa a principios del 2009, que el testigo era instrumentista, que asistía a los cirujanos en los quirófanos. Que la parte administrativa le pagaba los honorarios profesionales de la empresa, que en el momento que lo asistió como abogado se lo envió la empresa.

   En cuanto a la declaración de este testigo, se le otorga valor probatorio, por cuanto señaló que le prestó sus servicios como abogado, siendo enviado por la empresa demandada.

4. Promovió la prueba de informes dirigida al:

   Colegio de Abogados del Estado Zulia, con sede en Maracaibo para que informe y así demuestre sobre la inscripción del actor en el Inpreabogado y que indique su número de Colegio. También que informe sobre las operaciones financieras realizadas en su función de abogado. Las resultas en cuanto a la informativa aparecen insertas en actas, expresándose que el demandante es abogado, INPREABOGADO Nº115.118, desde el 25 de julio de 2008; que no cobró honorarios profesionales en 2010, pero sí percibió desde el 29/12/2008 hasta el 22/01/2009, en la cantidad de Bs.F.324,00 (folios 202, 203, 204 y 206). Dicha prueba informativa posee valor probatorio, y en todo caso, de actas se observa que el ciudadano actor es abogado, y como tal realiza ejercicio profesional, además que la misma parte lo reconoció durante la audiencia de juicio.

   Banco Occidental de Descuento, 5 de Julio, en Maracaibo, para que informara si la cuenta 0116-0085-93-0009001190 a nombre del demandante era de nómina o personal. La respuesta a esta prueba de informe, fue evacuada e insertadas a las actas y se le otorga todo el valor probatorio, de ella se desprende que el actor recibía pagos o depósitos por parte de la demandada de manera regular, en una cuenta personal, desde la fecha de apertura hasta el 2010, no en el 2011.

   También solicitó la prueba de informe a las siguientes entidades a fin de que ratifiquen los respectivos documentos presentados en la presente promoción: Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 2; Notaría Pública Sexta y Novena de Maracaibo. Sólo hay resultas de la primera, empero no lograron la información con los datos suministrados, de modo que carece de valor. No hay resultas del resto de las señaladas informativas requeridas, de modo que de ellas no hay medio de prueba que analizar. Sin embargo, es de notar, que las documentales traídas por la parte demandada no fueron atacadas por la contraparte, siendo valoradas por esta Alzada supra.

   Asimismo, promovió prueba de informe dirigida a la Universidad Bolivariana de Venezuela con sede en Maracaibo y San Francisco para que indique la labor del actor como docente en dicha institución y señale de ser afirmativo los períodos en que realizó o ha realizado tal trabajo. Aparecen resultas de las señaladas informativa requeridas, respondiendo la Coordinación del Eje Zulia, Mérida y Trujillo, que el demandante no ha laborado para la señalada institución. La informativa en referencia no cuestionada posee valor probatorio.

5. Promovió la prueba de exhibición de documentos: solicitando al Tribunal exija al actor la presentación de su carnet del Inpreabogado y el del Colegio de Abogados. Durante la audiencia de juicio el demandante reconoció su condición de abogado y que esporádicamente le realizaba trabajos propios de su profesión a favor de la empresa y a otros particulares. Ahora bien, todo ello, se ha de concatenar con el resto de probanzas toda vez que eso no lo limita al demandante a realizar otro tipo de actividad lucrativa como sería el caso de representar una empresa en el área comercial bien sea para la venta o cobranza de materiales o productos.

   Ahora bien, el Tribunal a quo haciendo uso de las facultades que le confiere la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a evacuar la prueba de declaración de parte, establecida en el artículo 103, tomando así la declaración del demandante, el ciudadano N.G.L., así como a la ciudadana G.A., como representante de la demandada; en consecuencia, se consideraron juramentados para contestar al Juez las preguntas que se le hicieron, manifestando lo siguiente:

   El ciudadano N.G., declaró que estaba dando clases en la Universidad de las Fuerzas Armadas cuando lo llama su suegro y le dijo había una señora que necesitaba aquí en Maracaibo que se encargara de la representación de su empresa, pero no la representación jurídica sino un vendedor y que le pagaría salario mínimo más comisiones, que se reunieron con la Señora Gloria, concretaron y luego lo convocaron para Mérida y en efecto fue el 15 de diciembre de 2008 y allá le mostraron el material que se iba a vender. Que le cancelaba salario mínimo y que a medida que iba vendiendo, fue generando comisiones, que la relación fue desenvolviéndose tranquilamente, que ingresaron otras personas a la empresa, que fue muy turbulento ese ingreso por cuanto tenían problemas y allí es cuando tratan de vincularlo como abogado de la empresa, ya que no niega que su profesión sea de abogado, admitiendo que asistió puntualmente a la empresa y le confirieron poder por cuanto la Señora Gloria no podía venir a Maracaibo para el caso de la ciudadana M.S. en el cual sólo iba a entregarle un cheque, y otro caso fue por una camioneta, cuando llega la ciudadana Gloria a Maracaibo, le dijo que la acompañara a la Fiscalía por cuanto ella no conocía muy bien la ciudad y él la acompañó y que cometió un error porque se agarran de allí para decir que él es abogado y desconocer completamente la relación de trabajo.

   Que el 16 de noviembre de 2010 la ciudadana Gloria llegó, le solicitó la llave de la oficina, se las entregó, que en ningún momento se negó, que a los 10 ó 12 días lo vuelve a llamar y le pregunta que si quiere que lo reenganchen que no había problema, pero él le dijo que no por cuanto ella lo insultó cuando estuvo brava, y ella le dijo que fuera a la Inspectoría del Trabajo muy sarcásticamente para que le calcularan lo que le correspondía, pero que la administradora que fue presentada como testigo le dijo que la llamara la semana entrante que ella se las calcularía, y cuando llama a Mérida para hablar con la Señora Gloria le dijeron que tenían prohibido hablar con el demandante, por ello, procedió a demandar porque ni iba a perder más su tiempo.

   De otra parte, manifestó que conoció a la Señora G.A. por intermedio de su suegro, ya que éste último es el Jefe de la Unidad de Traumatología del Hospital Coromoto, y ella estaba interesada en vender sus productos en dicho Hospital. Asimismo, señaló que la empresa cumplió con inscribirlo en el Seguro Social, al tercer día después que comenzó a trabajar para la demandada, y el actor se dio cuenta porque verificó en el sistema, específicamente en la página del Seguro Social, que hubo un problema con eso, y luego le dijeron que verificara que ya aparecía en la página.

   Además, declaró que él tenía la llave de la oficina porque lo habían dejado como encargado y quien la abría era él. Que él tenía la representación de la empresa y estaba al pendiente de todas las cotizaciones y las ventas de la misma. Que le pagaban el salario mínimo los 30 de cada mes a través de una cuenta nómina que le fue aperturada, y que al folio 71 del expediente se evidencia el pago de lo que señala, y que el informe que envía el BOD coincide con la información que aparece reflejada en la prueba consignada por él. Que la demandada, está alegando que él es abogado y que se está aprovechando, para lo cual señala, que su intención no es aprovecharse de la empresa, pero que la empresa sí se está aprovechando.

   En cuanto al dicho de la testigo Aracelis, señaló que es falso que lo hayan inscrito en el Seguro Social, cuando salió de pre y post natal, ya que eso fue en el año 2009, y a él lo inscribieron el 17 de diciembre del 2008, y que lo interesante del asunto, es que dicen que fue un pasante que lo inscribió por error, pero que lo ponen de cesante en enero del 2011. Que se graduó de Abogado en el año 2005 y sí ha ejercido como tal. Que al momento que fue contratado por la demandada, él llevaba un juicio de divorcio y la demandada lo sabía, porque él se los dijo y que sólo en dos oportunidades él representó a la demandada como abogado y esas pruebas constan en el expediente.

   Ahora bien, de la declaración del demandante, se tiene que efectivamente éste admitió ser abogado en ejercicio, lo cual no había alegado en su escrito de demanda, además que asistió a la demandada en varios asuntos puntuales en el ejercicio de sus funciones, pero que no era el abogado de la empresa, así pues, esta declaración será adminiculada con el resto de las probanzas aportadas el proceso, para así luego llegar a las consideraciones pertinentes.

   La ciudadana G.A.G., declaró que ella es la única accionista de la empresa demandada, siendo constituida en el año 2004, que la empresa se dedica a vender y colocar implantes de traumatología y neurocirugía, señalando así todos y cada uno de los implantes que venden en un quirófano en general. Que existe una sede en Mérida y una sucursal aquí en la ciudad de Maracaibo. Que ella fue enfermera de planta en el área de traumatología en el Hospital Universitario de los Andes, que su actividad comercial comenzó porque había un señor que tenía una casa comercial y él iba a hacer sus ventas a Mérida ya que era de San Cristóbal, y no tenía instrumentista para que le colocara su material, señalando que la función del instrumentista es preparar, analizar y asistir a un traumatólogo en una cirugía para facilitarle la colocación de ese implante, que ella conversa con él e inicia su actividad pero que ella no era vendedora de él ya que lo que hacía era instrumentarlo y él le pagaba, que la actividad finaliza y queda con esa casa comercial, y luego va a Caracas y contacta a una persona que le ofreció sus productos, que el señor la lleva a Brasil a una cirugía, y le da la representación de su marca en Mérida, salió de su propiedad privada, y se fue a un alquiler, para poder comprar sus instrumentos, y gracias a Dios le fue muy bien. Asimismo, señaló que se ganó una licitación con PDVSA quien le enviaba pacientes de diferentes estados.

   Que antiguamente había un jefe de traumatología en el Hospital Coromoto, que no le gustaban los productos que ella vendía, y comenzó una disputa entre los médicos de allí y la administración decide sacarlos. Que ella fue a hacer la presentación de sus productos y los médicos no la atendieron, que el único que medio la atendió fue el suegro del ciudadano N.G., que empezó el despelote (sic) y ella empezó a ir y a venir, que para ese momento tenía a una muchacha que se llama P.C., quien era la instrumentista, pero que como casi no se hacían cirugías, ella le dijo a Paola que cada vez que se hiciera una venta o se cobre un cheque, ella le iba a pagar un porcentaje para ayudarla porque de verdad las cirugías eran muy pocas y tuvo muchos tropiezos al comenzar a vender, que ella tenía que venir mucho al Hospital Coromoto, que al mes venía hasta 4 veces, que luego se cruza con el suegro del actor, quien le dice que debería mudarse a Maracaibo, y al día siguiente el referido ciudadano la llama y le dice que tenía un yerno que es abogado y como ella estaba creciendo aquí en Maracaibo, el la podía ayudar en todo lo que es la parte legal de la empresa y le sugirió que ella debía montar una empresa aquí, que el ciudadano N.G. conversó con ella y ella le dijo que sí necesitaba que la ayudara porque en Maracaibo se tenía que montar una oficina, y él le dijo que sí la podía ayudar, siendo esto, a mediados del mes de septiembre del 2008, que la situación se prolonga más cuando a ella le empieza a entrar muchos casos en el Hospital Central, luego le dieron un viaje a Brasil y allí conoce a alguien que se interesa en ella para que representara un producto y la invitaron a Inglaterra con los gastos pagos, porque ella no tenía cómo ir, y estaban buscando vender el producto bien con gente que supiera por lo que empezó a tramitar con ellos, a hacer sus trámites con CADIVI, pero que aún no tiene CADIVI, por lo que empezó a importar a través de una empresa, que le empezó a traer los primeros productos a través de él para ayudarla, porque le había prometido la representación de la marca en Mérida, y que es la marca que ella está importando ahora. Que sucedió que en diciembre el actor le propone ir a Mérida para sentarse a hablar y le dice que ella siempre tenía que estar viniendo por facturaciones en Maracaibo, y ella le dice que si tenía razón, pero que ella vendió unos productos en octubre y aún no le habían pagado ni una sola factura, y que no era lo mismo que viniera a cobrar un abogado y como ella tenía que estar viajando al extranjero, le dijo “vamos a hacer una cosa, tú me cobras las facturaciones y conversas con la gente de la administración, y yo te pago un porcentaje, dependiendo no sólo del monto de las facturas sino del tiempo en que fueran pagadas”, para ella poder pagárselas a él, (minuto 44 y siguientes del video audiovisual), que el actor comenzó a ayudarla en muchas cosas que no lo puede negar, que muchísimas veces fue a la oficina, que llevaba facturas a la oficina porque a veces la secretaria no colocaba en las facturas lo que era correcto según los informes médicos, que él pedía los inventarios a Mérida para corroborar que sí habían enviado el injerto óseo y así demostrarles a los de la administración de la empresa lo correcto de las facturas porque él ya había corroborado, que ella dejó de venir a Maracaibo, que sólo venía una vez al mes, que todas las gestiones las hacía ella, que el actor sólo hacía las gestiones y lo tiene que admitir de ir a las oficinas y cobrar las facturas, que inclusive su suegro le dijo que el actor había concursado para entrar como abogado del Hospital Coromoto pero que no había podido quedar, que le pedía que lo ayudara, y que le empezó a tomar mucha confianza por su forma de ser, que en cuanto a los testigos que eran taxistas ninguno dice que fuera la Señora Gloria quien los llamaba sino que era el actor quien les pagaba, y que ella no vive aquí, pero que se pregunta si un abogado sabrá de técnicas abiertas y cerradas dentro de un pabellón. Que en una oportunidad ella vino a Maracaibo a presentar un nuevo producto que trajo de Inglaterra y se reunió con el actor en el Hospital Central por que él estaba cobrando unas facturas allá. Que no niega tampoco que el fuera muchas veces a la oficina que incluso había mucha amistad entre él y los instrumentistas. Que en el año 2010, surge un problema con la Señora M.S., ella se lo comenta al actor, y el actor hizo toda la gestión legal, que jamás él entró en pabellón, porque ella no iba a meter a nadie que no supiera de la materia porque sus implantes eran los que estaban en riesgo. Que hubo otro caso de un asalto de un personal y él actor lo asistió. Que ahora es que entiende porque los abogados son unos corruptos (sic), porque ella le hizo unos pagos de mucha confianza pero que el Banco los arroja como nómina, y así mostró al Tribunal todos los pagos que se hacían a diferentes personas, pero que el actor nunca pudo ser vendedor.

   Señaló además, que en la primera reunión que tuvo con el actor, ella estaba creciendo como empresa, y él era un abogado recién graduado y gozaba de la confianza de su suegro, y que él la iba a asistir legalmente, y que en el decurso de la relación de trabajo, él iba a cobrar facturas, y de ahí salían los pagos para él, que a veces eran cheques muy altos, que el actor hacía sus cobros de las facturas, y que por ser abogado él lograba cobrar, porque no era igual que fuera cualquier persona, y que no sabe si eso es venta, es decir, que no sabe si cobrar una factura era venta, que además le pagaba por las gestiones que hacía como abogado, por ejemplo, en el caso de la camioneta. Que el actor no tenía llaves de la oficina, que luego del problema con la ciudadana M.e. le entrega al actor las llaves de la oficina, que las tuvo por 1 mes, que eso fue en junio – julio del 2010.

   En cuanto a la declaración de la ciudadano G.A., se puede observar que ésta reconoce que el demandante prestó sus servicios para ella, es decir, no niega conocerlo, sólo que dicha prestación del servicio era en calidad de abogado, no obstante, también señaló que él le propuso ayudarla en abrir una oficina en la ciudad de Maracaibo, y ella aceptó, y que en virtud de que ella viajaba él comenzó a cobrar algunas facturas, que según señala la ciudadana Gloria, él tenía más facilidad de cobrar por su condición de abogado, y que no sabía si el cobro de facturas podía considerarse como una venta, pero sin embargo, ella le pagaba un porcentaje por cada factura cobrada, lo que hace entender que además de sus servicios como abogado que una que otra vez le ofreció a la demandada, también prestó sus servicios cobrando facturas y por ello le era cancelado un porcentaje.

   De otra parte se observa que el demandante en el desarrollo de la audiencia de juicio, realizó consignación de documentales, vista la consignación realizada por la parte actora de dos (02) documentos; uno emanado de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, constante de catorce (14) folios útiles y el otro constante de treinta y un (31) folios útiles, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal, ambos en copias certificadas, y los mismos fueron presentados a la parte demandada, quien manifestó conocerlos; el Juez a quo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 71 de la misma norma adjetiva, y a los fines de formarse una mejor convicción para el esclarecimiento de los hechos, ordenó su incorporación a las actas procesales como medio de prueba salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   Ahora bien, los mismos no fueron cuestionados, ni se impugnó su presentación luego de la audiencia preliminar, por lo que se les otorga valor probatorio, reflejándose actuaciones respecto a la sociedad demandada y el demandante, observando el Tribunal que al folio 269 del expediente, aparece acta de visita de inspección del INPSASEL, el cual constituye un documento público, donde aparece el ciudadano N.G. como encargado de la empresa demandada en la sucursal de Maracaibo, verificándose además que la empresa no cumple con varios requerimientos establecidos en la normativa laboral en materia de empleo y de seguridad social.

   De igual manera, la demandada, en el desarrollo de la audiencia de juicio, realizó consignación de documentales, vista la solicitud realizada por la parte demandada de consignar en copia certificada constante de treinta y ocho (38) folios útiles documentos emanados de la Inspectoría de Trabajo de Maracaibo, y el mismo fue presentado a la parte actora, manifestando no tener objeción, el Juez a quo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 71 de la misma norma adjetiva, y a los fines de formarse una mejor convicción para el esclarecimiento de los hechos, ordenó su incorporación a las actas procesales como medio de prueba salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   Ahora bien, los mismos no fueron cuestionados, por lo que se les otorga valor probatorio, reflejándose actuaciones del demandado en condición profesional.

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS

   Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

   Seguidamente se pasa a dilucidar el tema central de la controversia planteada, a saber, la naturaleza de la relación que unió a las partes litigantes.

   En el presente caso operó la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto si bien en la contestación la parte demandada pretendió negar la existencia de la relación de trabajo, lo hizo admitiendo la prestación personal de servicios del actor en su favor de forma puntual en la parte en asuntos jurídicos en virtud a que el actor es abogado en ejercicio, efectuándose, según su alegato, en condiciones de independencia y autonomía absoluta, mediante un CONVENIO DE SERVICIOS JURÍDICOS PROFESIONALES.

   En consecuencia, la demandada, al aceptar la prestación personal de servicios por parte del actor en su favor así como la existencia de una remuneración, a la que califica como honorarios profesionales, asume la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad de la relación. Así se declara.

   De las actas procesales se observa que no existe ningún documento o convenio que demuestre cuáles fueron las bases sobre las cuales las partes fundamentaron su relación.

   Al respecto, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social (16 de marzo de 2000), no basta la existencia de un contrato de naturaleza mercantil o civil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, para considerar desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, de allí que resulta procedente emplear los mecanismos legalmente consagrados, tales como el principio de la primacía de la realidad sobre las formas para develar la naturaleza jurídica de dicha relación.

   Así, la Sala de Casación Social ha señalado que:

   (...) resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes. (...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...)

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

   Así, señala la Sala de Casación Social, que una vez que opera la presunción de existencia de la relación de trabajo, avalar el que por contraponer a dicha presunción, contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, queda desvirtuada la misma; resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad reflejados en la jurisprudencia ut supra (Vid. Sentencia de la misma Sala del 11 de mayo de 2004, caso La P.E.).

   Al respecto, resulta pertinente acotar que la relación de trabajo es una noción jurídica de uso universal con la que se hace referencia a la relación que existe entre una persona, denominada «el empleado» o «el asalariado» (o, a menudo, «el trabajador»), y otra persona, denominada el «empleador», a quien aquélla proporciona su trabajo bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración, siendo la relación de trabajo, independientemente de la manera en que se la haya definido, como se crean derechos y obligaciones recíprocas entre el empleado y el empleador, y es el principal medio de que pueden servirse los trabajadores para acceder a los derechos y prestaciones asociadas con el empleo en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social.

   Sin embargo, los profundos cambios que se están produciendo en el mundo del trabajo, y especialmente, en el mercado de trabajo, han dado lugar a nuevas formas de relaciones que no siempre se ajustan a los parámetros de la relación de trabajo, y si bien esas nuevas formas han aumentado la flexibilidad del mercado de trabajo, también han contribuido a que no esté clara la situación laboral de un creciente número de trabajadores, y que, consecuentemente, queden excluidos del ámbito de la protección normalmente asociada con una relación de trabajo.

   Existen relaciones contractuales civiles o comerciales en virtud de las cuales las empresas pueden procurarse los servicios de trabajadores independientes conforme a arreglos y condiciones que no son los de una relación de trabajo, siendo frecuente la utilización de trabajadores según esas modalidades contractuales, que operan fuera del marco de la relación de trabajo.

   Ahora bien, para verificar si existe o no existe una relación de trabajo es necesario guiarse por los hechos, y no por la denominación o forma que las partes le hayan dado. Por eso se dice que la existencia de una relación de trabajo depende de si se han satisfecho o no ciertas condiciones objetivas, y no de la manera como cada una de las partes o ambas califiquen la relación entre ellas. En otras palabras, lo que cuenta es aquello que se conoce en derecho como el principio de la primacía de la realidad, que es enunciado expresamente en nuestro sistema jurídico nacional en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Igualmente, se utilizan varios factores para determinar si existe una relación de trabajo, los cuales, si bien esos factores varían, entre los factores más utilizados figuran el nivel de subordinación a un empleador, si se trabaja por cuenta de otra persona, y si la prestación del servicio se lleva a cabo en virtud de instrucciones recibidas. De la misma manera se recurre a determinados indicadores para averiguar si existen o no los factores pertinentes que permiten determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicadores figuran el grado de integración en una organización, quién supervisa las condiciones de trabajo, el suministro de herramientas, materiales y maquinaria, el dictado de cursos y si la remuneración se paga en forma periódica y si constituye una proporción importante de los ingresos del trabajador.

   Se debe igualmente hacer referencia a la relación de trabajo disfrazada o encubierta. Disfrazar una relación de trabajo significa crearle una apariencia distinta de la que en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley o evadir impuestos o las obligaciones de la seguridad social. Se trata pues de una acción destinada a ocultar o deformar la relación de trabajo, dándole otro ropaje mediante una figura jurídica o una forma distinta. Una relación de trabajo encubierta también puede servir para ocultar la identidad del empleador, cuando la persona designada como tal en realidad es un intermediario que libera al empleador de aparecer como parte en la relación de trabajo y, de esta manera, de la responsabilidad que debiera asumir ante su personal.

   Ahora bien, el encubrimiento más radical consiste en hacer aparecer una relación de trabajo con el aspecto de una relación de naturaleza jurídica diferente, sea civil, comercial, cooperativa, de base familiar o cualquier otra. Algunos de los arreglos contractuales de uso más frecuente para disfrazar la relación de trabajo incluyen una amplia variedad de contratos civiles y comerciales que hacen creer que se está realizando un trabajo en forma independiente.

   El encubrimiento puede versar no ya sobre la naturaleza jurídica de la relación, sino sobre la modalidad utilizada para establecerla. No desaparece la relación de trabajo, pero deforma su naturaleza la forma que se le da. El contrato será entonces manipulado de modo que prive a los trabajadores dependientes de ciertos derechos y prestaciones.

   Ahora bien, es importante aclarar de otra parte, que ciertamente no siempre la prestación personal de servicios es de naturaleza laboral, de allí que procede determinar en el caso concreto la existencia de los requisitos definidores de la naturaleza de una relación como laboral, en concreto el de dependencia y el de ajeneidad, que estima la parte actora concurren en la existente entre el demandante y demandada.

   La legislación nacional del trabajo establece la relación de trabajo como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

   La subordinación o dependencia se corresponde al sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, que significa para este el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el trabajador es la obligación de obedecer.

   La ajenidad constituye un elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el derecho laboral, y que suple las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral, puesto que todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, por lo que según lo ha establecido la Sala de Casación Social, “la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral”. (Vid. Sentencia 0229 de fecha 04 de marzo de 2008).

   Así señala la Sala de Casación Social en la sentencia citada inmediatamente supra :

   Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de amenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro

   En sentencia de fecha 09 de diciembre de 2008, (Caso INSTITUTO DE CLÍNICAS Y UROLOGÍA TAMANACO C.A.), estableció la Sala de Casación Social lo siguiente:

   La dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto del negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

   Este principio –la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; supuestos estos que se corresponden plenamente con el caso bajo análisis

   .

   En el caso bajo análisis, se observa que la prestación de servicios siempre ha sido en forma personal, puesto que si bien la empresa demandada ha señalado que se trata de una relación en la cual el ciudadano N.G. prestó sus servicios jurídicos profesionales de forma puntual como abogado independiente y autónomo, hecho éste que él no lo expone en su libelo y reforma, se evidencia que en realidad, ciertamente el demandante representó a la demandada en asuntos legales, sin embargo, estos asuntos fueron de manera puntual en el mes de noviembre de 2010, ya que en los demás casos que aparecen demostrados en autos, se encontraba representando a diversas personas naturales y no exclusivamente a la demandada, lo cual es lógico que en el libre ejercicio de su profesión, éste asista judicial y extrajudicialmente a diversos clientes, lo cual el hecho que prestara sus servicios para la demandada, en nada le impedía que lo pudiera hacer.

   Ahora bien, resulta importante tomar en consideración tanto la testimonial de la ciudadana Aracelys Colmenares, como la declaración de la ciudadana G.A., ésta última quien funge como Presidenta de la empresa demandada, ya que de dichas declaraciones se desprenden diversos elementos que coadyuvan a dirimir la presente controversia, y ello en lo que se refiere a que si bien la ciudadana G.A. le habían presentado al demandante como abogado de la empresa, no obstante en una oportunidad le dijo que había llegado a un convenio, porque ella viajaba mucho, de que el abogado N.G., iba a hacer el cobro de las facturaciones cuando la institución cayera en mora y por eso se le iba a pagar un porcentaje a él dependiendo de lo que sea, si es un 10%, 7% y eso lo hacía para que la ciudadana A.C. efectuara sus cálculos correspondientes, hecho éste que fue ratificado de manera exacta con la declaración de la ciudadana G.A., es decir, que efectivamente la realidad de los hechos fue que el demandante era el encargado del cobro de las facturas, lo que si no quedó establecido en autos, es que fuera representante de ventas, sin embargo, si era representante de cobranza de la empresa esto es un hecho contundente a los fines de establecer que realmente sí hubo una prestación de servicios que iba más allá del ámbito jurídico, en virtud de la gran confianza que pregonó la representante de la empresa que existió con el demandante, lo cual permite tener a este Tribunal plena certeza en cuanto a que por esta función le eran cancelados ciertos porcentajes, los cuales se los depositaban en su cuenta corriente, abierta por parte de la empresa demandada, así como se la abrieron a los demás trabajadores. Así pues, dichos pagos fueron demostrados a través de la prueba informativa del Banco Occidental del Descuento, en la cual remiten anexo de todas las transferencias realizadas al demandante desde el año 2009 hasta el año 2010, las cuales fueron de manera sucesivas, aún cuando sólo consta en autos un par de actuaciones jurídicas efectuadas por el actor en nombre de la demandada, en consecuencia, se debe concluir que el resto de los pagos cancelados eran por la prestación del servicio del actor para la empresa en el cobro de las facturas así como en la parte administrativa de la misma, resultando ilógico pretender señalar al Tribunal que cualquier pago que sale de la empresa el Banco lo refleja como cuenta nómina, razón esta poco convincente en la presente causa. De otra parte, igualmente se evidencia de la prueba de informe dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que dicha institución remite anexo de cuenta individual del demandante, en la que al analizarla de manera correcta y según los dichos del actor en cuanto a que inició sus labores el 15 de diciembre de 2008, aparece como fecha de primera afiliación el 17 de diciembre de 2008, lo que hace entender que la demandada cumplió con inscribirlo de inmediato en el Seguro Social, lo cual fue un hecho señalado por el actor en el declaración de parte, y corroborado con las pruebas que constan en el expediente, aunado a que la propia ciudadana G.A., admite como cierto la forma cómo conoció al actor, la conversación que tuvieron, y a qué llegaron en dicha conversación, incluso, admite que fue en el mes de septiembre de 2008 y que en diciembre el actor la ayudaba, asimismo, se observa que aparece como fecha de egreso el 31 de enero de 2011, es decir casi un mes después a la fecha que señala el actor fue despedido de la empresa, en virtud de ello, no puede tenerse este hecho de la inscripción, como un error cometido por un pasante cuando desde que inició sus labores hasta que terminó estuvo amparado por el Seguro Social, hecho éste que no coincide con la realidad, igualmente por cuanto igualmente del folio 269 del expediente, se evidencia que el demandante representó a la empresa en la sucursal de Maracaibo, en una visita de inspección realizada en fecha 06 de agosto de 2010 en la empresa, y no precisamente en carácter de representante legal sino de trabajador.

   En vista de lo anterior, establece este Tribunal que entre las partes existió una relación de trabajo. Así se establece.

   En cuanto a las fechas de inicio y de terminación de la relación de trabajo, por cuanto ha quedado establecida la existencia de la relación de trabajo, se tiene que esta se inició en fecha 15 de diciembre de 2008 y que finalizó en fecha 26 de noviembre de 2010, tal como fue alegado por el demandante, pues no demostró la demandada fechas distintas, por lo que la misma tuvo una duración de 1 año y 11 meses. Así se establece

   En cuanto al motivo o causa de la finalización de la relación de trabajo, se tiene que el demandante en su libelo de demanda alega que fue despedido injustificadamente y la demandada procedió a negar el hecho del despido con fundamentación en la inexistencia de la relación de trabajo, que establecida su existencia, se tiene que el demandante fue despedido injustificadamente. Así se establece.

   En cuanto a las utilidades, el demandante reclama el pago de utilidades en base a 30 días, mientras que la demandada niega su procedencia en base a la inexistencia de la relación de trabajo.

   Ahora bien, establecida la existencia de la relación de trabajo, tiene este Tribunal que de conformidad con el artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el 15% de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación tiene un límite mínimo a un equivalente de 15 días de salario y un límite máximo equivalente a 4 meses de salario, o a 2 meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de 1 mil bolívares o que ocupen menos de 50 trabajadores.

   En el caso concreto, no existe prueba en actas de los beneficios líquidos repartibles obtenidos por la empresa anualmente, y que aplicando el sistema de distribución consagrado el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite mínimo, de allí que estable este Tribunal que le corresponde al demandante el pago de utilidades en base al límite mínimo establecido legalmente de 15 días. Así se establece.

   En cuanto a las comisiones, el demandante en su libelo de demanda, específicamente en la reforma que aparece al folio 19 del expediente, reclama por concepto de comisiones, las que dice adeudadas para el período de tiempo que va desde el 01 de octubre de 2010 al 26 de octubre de 2010, en la cantidad de bolívares 6 mil, por las ventas y cobranzas durante ese período.

   Ahora bien, observa el Tribunal que más allá del propio dicho del demandante, negada la procedencia de las comisiones reclamadas, no existe prueba alguna de que efectivamente se hubieren generado las ventas y cobranzas que dieron origen a las comisiones reclamadas como insolutas, de allí que este Tribunal desestima dicho pedimento. Así se declara.

   Establecida la existencia de la relación de trabajo y el despido injustificado del actor, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos demandados y los montos a pagar, para lo cual deben establecerse los salarios que servirán de base para el cálculo de los conceptos laborales que corresponden al demandante.

   Al respecto observa el Tribunal que el actor en su libelo de demanda estableció que devengaba una parte fija o salario mínimo nacional y una parte variable por concepto de pago de comisiones, en cuanto a las comisiones, quedó establecido que efectivamente la demandada le cancelaba un porcentaje al demandante por el cobro de las facturas, los cuales variaban, y así fue demostrado mediante la prueba de informe remitida por el Banco Occidental de Descuento, arrojando dicho resultado lo siguiente:

   FECHA MONTO ESTADO OBSERVACIONES USUARIO USUARIO BANCO

   13/03/2009 2.450,00 Válido Transacción Rechazada IMTCA BVIRTUAL63

   13/03/2009 2.450,00 Válido Transacción Rechazada IMTCA BVIRTUAL63

   16/03/2009 2.450,00 Válido Transacción Rechazada IMTCA BVIRTUAL63

   16/03/2009 2.450,00 Válido Rechazada por duplicidad IMTCA

   20/04/2009 500,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA BVIRTUAL63

   20/04/2009 800,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA BVIRTUAL63

   28/04/2009 1.196,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   13/05/2009 480,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   10/06/2009 3.144,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   12/06/2009 730,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   22/06/2009 1.700,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   07/07/2009 602,00 Procesado Aprobada IMTCA

   07/08/2009 1.809,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   04/11/2009 290,00 Procesado Aprobada IMTCA

   23/12/2009 300,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   21/01/2010 983,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   05/02/2010 2.164,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   24/02/2010 1.000,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   26/02/2010 915,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   02/03/2010 500,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   13/03/2010 500,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   01/04/2010 1.007,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   12/06/2010 560,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   23/06/2010 500,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   30/06/2010 2.020,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   13/07/2010 8.019,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   06/08/2010 825,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   18/08/2010 1.950,00 Procesado Rechazo de Aprobador IMTCA IMTCA

   18/08/2010 950,00 Válido Aprobada IMTCA

   09/09/2010 5.437,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   16/09/2010 1.033,00 Procesado Transacción Aprobada IMTCA IMTCA

   27/10/2010 8.960,00 Procesado Aprobada IMTCA

   05/11/2010 1.225,00 Procesado Aprobada IMTCA

   De otra parte, se observa que los montos señalados en la demanda son los siguientes:

   FECHA SALAR IO BÁSICO COMISIÓN TOTAL

   30/01/2009

   30/02/2009

   30/03/2009

   30/04/2009 799,00 1.000,00 1.799,00

   30/05/2009 799,00 2.736,00 3.535,00

   30/06/2009 799,00 641,29 1.440,29

   30/07/2009 799,00 1.137,00 1.936,00

   30/08/2009 799,00 1.809,00 2.608,00

   30/09/2009 799,00 4.067,00 4.866,00

   30/10/2009 799,00 5.959,00 6.758,00

   30/11/2009 914,32 7.183,00 8.097,32

   30/12/2009 914,32 3.979,00 4.893,32

   30/01/2010 914,32 3.495,00 4,409,32

   30/02/2010 914,32 2.164,00 3.078,32

   30/03/2010 1.009,00 8.000,00 9.009,00

   30/04/2010 1.009,00 7.524,00 8.533,00

   30/05/2010 1.556,57 7.220,00 8.776,57

   30/06/2010 1.156,57 4.176,00 5.332,57

   30/07/2010 1.156,57 8.019,00 9.175,57

   30/08/2010 1.156,57 8.250,00 9.406,57

   30/09/2010 1.156,57 5.437,00 6.593,57

   30/10/2010 1.156,57 4.413,00 5.569,57

   En cuanto a la parte fija devengada por el demandante, se observa que de las documentales consignadas por el demandante y no atacadas por la contraparte, se verifican montos que representan el salario mínimo nacional, es decir, Bs.799,00, Bs. 641,29, Bs. 914,30, así pues, habiendo este Tribunal declarado la existencia de una relación de naturaleza laboral, y no desvirtuando la demandada el salario alegado por el actor, por el contrario, fueron demostrados a través de las pruebas documentales, es por lo que se establece que el verdadero salario devengado por el actor estaba compuesto por una parte fija y otra variable.

   Así las cosas, se tomará en cuenta para el período laborado el salario mínimo nacional, más el reflejado en la informativa del Banco Occidental de Descuento, toda vez que es específico de los ingresos provenientes de la demandada en cuenta del demandante, montos que frente a los estados de cuenta presentados por la parte actora le son más beneficiosos, toda vez que en ellos no se especifica el depositante, observando además que fueron aplicados por el a quo y no objetados por la parte actora. De otra parte de los meses de diciembre de 2008 a febrero de 2009 no aparecen pagos en la informativa en referencia, ante ello se tomará la cantidad señalada por la parte demandante como básico es decir Bs.F.799,00, toda vez que no se indican otros ingresos. Esto es así toda vez que no se precisó la forma del pago del salario, siendo que el mismo se pagaba a través de depósitos bancarios, los reflejados en la informativa fluctúan grandemente, llegando incluso a reflejar cantidades inferiores a las señaladas como básico por el demandante. Ahora bien, en aplicación del principio in dubio pro operario, en los meses no reflejados en la informativa, se utilizará el salario señalado en la demanda.

   Seguidamente, este Tribunal pasará a calcular los conceptos que resultan procedentes a favor del demandante, resultando lo siguiente:

1. - Prestación de antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al actor 5 días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos días adicionales de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, cuyo cálculo, el de la prestación de antigüedad, debe efectuarse con base al salario mensual integral devengado en el mes respectivo, incluida la alícuota de utilidades y bono vacacional, por el período comprendido desde el 15 de diciembre de 2008 hasta el 26 de noviembre de 2010, y, con respecto a la prestación de antigüedad adicional, se calculará en base en el promedio del salario devengado por el trabajador en el año respectivo.

   PERÍODO SALARIO BÁSICO MENSUAL SALARIO BÁSICO DIARIO COMISIONES MENSUALES TOTAL SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL X 5 DÍAS

   15.12.2008 al 15.01.2009

   0

   15.01.2009 al 15.02.2009 0

   15.02.2009 al 15.03.2009 0

   15.03.2009 al 15.04.2009 799,23 26,64 2.496,00 3.295,23 109,84 0,52 4,58 114,94 574,68

   May-09 879,15 29,31 480,00 1.359,15 45,31 0,57 1,89 47,76 238,81

   Jun-09 879,15 29,31 2.430,00 3.309,15 110,31 0,57 4,60 115,47 577,35

   Jul-09 879,15 29,31 602,00 1.481,15 49,37 0,57 2,06 52,00 259,99

   Ago-09 879,15 29,31 1.809,00 2.688,15 89,61 0,57 3,73 93,91 469,54

   Sep-09 959,08 31,97 4.866,08 5.825,16 194,17 0,62 8,09 202,88 1.014,42

   Oct-09 959,08 31,97 6.758,00 7.717,08 257,24 0,62 10,72 268,58 1.342,88

   Nov-09 959,08 31,97 290,00 1.249,08 41,64 0,62 1,73 43,99 219,96

   Dic-09 959,08 31,97 300,00 1.259,08 41,97 0,71 1,75 44,43 222,14

   Ene-10 959,08 31,97 983,00 1.942,08 64,74 0,71 2,70 68,14 340,72

   Feb-10 959,08 31,97 4.079,00 5.038,08 167,94 0,71 7,00 175,64 878,22

   Mar-10 1.064,25 35,48 1.000,00 2.064,25 68,81 0,79 2,87 72,46 362,32

   Abr-10 1.064,25 35,48 1.007,00 2.071,25 69,04 0,79 2,88 72,71 363,53

   May-10 1.064,25 35,48 8.376,57 9.440,82 314,69 0,79 13,11 328,59 1.642,97

   Jun-10 1.064,25 35,48 2.520,00 3.584,25 119,48 0,79 4,98 125,24 626,21

   Jul-10 1.064,25 35,48 8.019,00 9.083,25 302,78 0,79 12,62 316,18 1.580,89

   Ago-10 1.064,25 35,48 3.725,00 4.789,25 159,64 0,79 6,65 167,08 835,41

   Sep-10 1.123,89 37,46 1.033,00 2.156,89 71,90 0,83 3,00 75,72 378,62

   Oct-10 1.123,89 37,46 10.185,00 11.308,89 376,96 0,83 15,71 393,50 1.967,51

   TOTAL: 13.896,19

   De conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde en virtud de haber laborado en el último año de servicios por un período superior a 6 meses 10 días de salario a razón de Bs. 393,50, lo cual arroja la cantidad de Bs. 3.935,00.

   Antigüedad adicional:

   Período 2009-2010: 2 días x Bs. 156,98 = Bs. 313,96

   Total prestación de antigüedad y antigüedad adicional: Bs. 18.145,15

2. - Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT): De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de 1 año 11 meses y 11 días, le corresponden 60 días a razón de Bs. 156,98 (salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo), y arroja la cantidad Bs. 4.709,40.

   Igualmente le corresponde adicionalmente al trabajador una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de 45 días de salario, cuando fuere igual o superior a un año, en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 1 año, 11 meses y 11 días, le corresponden 45 días a razón de Bs. 156,98 (salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo), y arroja la cantidad Bs. 7.064,10.

   Total indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:………………………………………………..………..Bs. 11.773,5.

3. - Vacaciones vencidas y bono vacacional vencido: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. J.R.P. y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. A.V., dejó sentado lo siguiente “Omissis)…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”(sic). En consecuencia, le corresponde a la actora, lo siguiente:

   Vacaciones:

   Desde el 15 de diciembre de 2008 al 15 de diciembre de 2009: 15 días

   Desde el 15 de diciembre de 2009 al 26 de noviembre de 2010: 11 meses x 16 días / 12 meses = 14,67 días

   29,67 días x Bs. 149,97 (salario promedio normal devengado durante el año inmediatamente anterior, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo), y arroja la cantidad Bs. 4.449,61.

   Bono vacacional:

   Desde el 15 de diciembre de 2008 al 15 de diciembre de 2009: 7 días

   Desde el 15 de diciembre de 2009 al 26 de noviembre de 2010: 11 meses x 8 días / 12 meses = 7,33 días

   14,33 días x Bs. 149,97 (salario promedio normal devengado durante el año inmediatamente anterior, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo) y arroja la cantidad Bs. 2.149,07.

   Total vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado: Bs. 6.598,68.

4. - Utilidades: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo reclama el demandante el pago de las utilidades del ejercicio económico 2009, reconociendo el pago de la cantidad de Bs.3.979,44, que señala la parte actora le cancelaron por ese concepto, así como también reclama el pago de las proporcionales del ejercicio económico 2010.

   En cuanto a los días a pagar por concepto de utilidades, supra se estableció que el cálculo se efectuará en base al mínimo legal de 15 días, pues la parte demandante no demostró que la empresa hubiere obtenido beneficios líquidos repartibles para pagar utilidades en base a 30 días anuales.

   Así corresponden los pagos por utilidades, sin embargo para el año 2008, no se generan utilidades pues se laboró por un período inferior a 1 mes.

   Desde el 01 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009 = 15 días x Bs. 91,75 (salario promedio normal devengado en el período respectivo) = Bs. 1.376,25. A dicha cantidad debe descontársele Bs. 3.979,44, cantidad ésta reconocida por el actor la cual según su decir le fue cancelada en el año 2009. No obstante, para el año 2010 no resta cantidad alguna, puesto que la demandada no peticionó compensación ni reconoció pago alguno por el concepto in comento: Así pues, se evidencia que el resultado da negativo, a saber, Bs. -2.603,19, por lo que en el año 2009 nada queda a adeudar.

   Desde el 01 de enero de 2010 al 26 de noviembre de 2010 = 10 meses efectivamente laborados en el año 2010 x 15 días / 12 meses = 12,5 días x Bs. 171,60 (salario promedio normal devengado en período respectivo) = Bs. 2.145,00.

   Total utilidades proporcionales del período 2010 = Bs. 2.145,00.

   Los conceptos y montos anteriormente discriminados, arrojan a favor del ciudadano N.G., la cantidad de bolívares 38 mil 662 con 33/100 céntimos.

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 15 de diciembre de 2008 al 26 de noviembre de 2010, capitalizando los intereses.

   INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 26 de noviembre de 2010, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 26 de noviembre de 2010 para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demandada, el 14 de enero de 2011, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, la prestación de antigüedad, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Se impone en consecuencia la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, y la declaratoria desestimativa del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se modificará la decisión recurrida.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante. 2) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada. 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada, en consecuencia, se condena a la sociedad mercantil IMPALANTES MÉDICOS TRAUMATOLÓGICOS imt C.A, a pagar al demandante N.G.L., la cantidad de bolívares 38 mil 662 con 33/100 céntimos. por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados por experticia complementaria del fallo.

   4) SE MODIFICA el fallo apelado.

   5) SE IMPONEN LAS COSTAS PROCESALES del recurso a la parte demandada de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLIQUESE y REGISTRESE.

   Dada en Maracaibo a veinticuatro de febrero de dos mil doce. Año 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

   El JUEZ,

   ________________________________

   M.A.U.H.,

   La Secretaria,

   ________________________________

   Marialejandra NAVEDA ROBALLO

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 14:59 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152012000027

   La Secretaria,

   _________________________________

   Marialejandra NAVEDA ROBALLO

   MAUH/jlma

   VP01-R-2011-000671

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, 24 de febrero de 2012.

   201º y 153º

   ASUNTO: VP01-R-2011-000671

   Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada Marialejandra NAVEDA ROBALLO, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   Marialejandra NAVEDA ROBALLO

   SECRETARIA