Decisión nº 198-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Junio de 2005

Fecha de Resolución10 de Junio de 2005
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteRicardo Colmenarez
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 10 de junio de 2005

195º y 146º

DECISION N° 198-05

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: Dr. R.C.O..

Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud de los recursos de apelación interpuestos, el primero por la ciudadana Fiscal Vigésima del P.d.M.P. de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Machiques de Perijá; el segundo, por el ciudadano N.A.M.A., Venezolano, titular de la cédula de identidad No. V-2.883.862, en su carácter de víctima, asistido debidamente por la abogada M.C.U.M., y actuando como Apoderada Judicial en el proceso penal la Doctora M.G.S.R., en contra de la decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2005 por el Juzgado de Control del Municipio R.d.P. de este mismo Circuito Judicial Penal, en la causa 1C-347-05 seguida en contra del ciudadano J.H. por los delitos de Robo Agravado, Hurto Simple, previstos y sancionados en los artículos 460 y 453 del Código Penal reformado, y el delito de Beneficio de Ganado, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley de Protección de la Actividad Ganadera. Todo ello conforme al artículo 447 numeral 4º, 5º Y 7º del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Así mismo, por auto de fecha 03 de junio de 2005, se ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado, lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

  1. ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA VINDICTA PÚBLICA:

    La Fiscal Vigésima del P.d.M.P. con sede en Machiques de Perijá del Estado Zulia, expone los argumentos de su apelación como siguen:

    Luego de la narración de los hechos que dieron origen a este proceso, la representante de la Vindicta Pública señala que en fecha 21-04-2005, el Tribunal a quo decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado J.H., cumpliendo con los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que durante el transcurso de la investigación estos elementos de convicción no se habían alterado, manteniendo toda su vigencia. Asimismo, indica que en el presente caso, el peligro de fuga está determinado por la pena a imponer (de ocho (08) a dieciséis (16) años de prisión), Por lo tanto, al no modificarse los elementos de convicción en el transcurso de la investigación, resulta ilógico la aplicación de una medida menos gravosa a favor del imputado, como fue la prevista en los ordinales 3º y 4º del artículo 256 del Código Penal Adjetivo, tomando en cuenta que el imputado pudiera obstaculizar dicha investigación, influyendo sobre los testigos y las víctimas para que se “...comporten de manera desleal durante el proceso”, violentándose de esta manera el Principio de la Finalidad del Proceso contenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y el del Interés Colectivo, previsto en el artículo 55 de la Constitución de la República, en concordancia con el artículo 30 ejusdem, el cual impone al Estado la obligación de proteger a las víctimas de delitos comunes y la reparación de los daños causados.

    La recurrente indica además que al otorgar la medida cautelar sustitutiva a favor del imputado J.H., el Tribunal recurrido lo hizo a espaldas del Ministerio Público y en flagrante violación al Principio de la Defensa e Igualdad entre las Partes, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal,

    ...pues si bien es cierto el imputado puede y tiene el derecho de solicitar la revisión de la medida de coerción que le fuere decretada por el Juez de Control, en el caso concreto la Recurrida al momento de decretar la medida de privación de libertad, consideró los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para dictar la medida y estos mismos elementos aún no han sido desvirtuados, por lo que la decisión adoptada es ilógica, y fue decidida sin escuchar la opinión de la Vindicta Pública, pues el sistema acusatorio implantado en Venezuela garantiza que todo lo que debe decidir el juez sobre el proceso debe tratarse en las audiencias y delante de las partes, a fin de evitar, cuando menos, las suspicacias malévolas...

    (Folios 12 y 13).

    Por otra parte, la recurrente alega que en fecha 26-04-2005, la defensa del imputado J.H. había presentado formal apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control de la Villa del Rosario en la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, el cual se encontraba en trámite, por lo que debería esperarse la decisión de la Corte de Apelaciones a los fines de evitar decisiones contradictorias dentro de un mismo proceso, además de evitar incertidumbre jurídica para el Ministerio Público.

    PETITORIO: La recurrente solicita admitir el presente recurso y anular la decisión dictada por el a quo en fecha 11 de mayo de 2005, decretando en consecuencia la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

  2. ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA VÍCTIMA:

    La víctima en la presente causa, Ciudadano N.A.M.A., debidamente asistido por la Abogada en ejercicio M.C.U.D.M., interpuso recurso de apelación con fundamento en los artículos 448 y 447 numerales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los argumentos que a continuación se expresan:

    Como primer motivo de su apelación expresa que la decisión de fecha 11-05-2005 dictada por el Juez de la recurrida, incurrió en violación de normas constitucionales y principios procesales, causando un gravamen irreparable a su situación jurídica, pues la Juez de Control al decretar la medida menos gravosa a favor del imputado, no tomó en consideración el momento procesal en que se encontraba la causa, vale decir, en el transcurso de los 30 días señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la realización por parte del Fiscal del acto conclusivo y no tomó en cuenta que para la fecha de la revisión de la medida, la Corte de Apelaciones no había decidido aún el recurso interpuesto por la defensa en fecha 26-04-05 en contra de la medida privativa de libertad decretada en contra del imputado, en flagrante violación a lo preceptuado en el artículo 439 ejusdem, que establece el efecto suspensivo de los recursos, lo cual constituye un error inexcusable de derecho que crea inseguridad jurídica.

    En el segundo motivo, la recurrente plantea que la Juez recurrida al momento de revisar la medida de privación de libertad, expresó que habían surgido elementos de convicción que hacían cambiar las circunstancias iniciales, sin tomar en consideración la magnitud del daño causado, la diversidad de los delitos imputados, el peligro de obstaculización al conminar a testigos a declarar falsamente; además señala que dicha decisión fue resuelta a espaldas de la víctima y la Vindicta Pública, solamente con los argumentos del imputado, sin tomar en consideración el principio de igualdad entre las partes, que en todo proceso se encuentra amparado por la tutela judicial efectiva, violándose flagrantemente el artículo 18 de la Ley Adjetiva Penal y la finalidad del proceso, evidenciándose la falta de la proporcionalidad de los delitos imputados con las medidas cautelares acordadas establecidas en el artículo 256 ordinal 3° y 4°. Asimismo, menciona que las circunstancias en la realidad de los hechos, se han agravado cada día por cuanto actualmente es víctima de amenazas de muerte y persecuciones, a pesar de habérsele decretado la protección policial.

    Refiere además que los argumentos esgrimidos por la Juez de la recurrida, cuando decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, no han variado, ni cambiado en ninguna de sus partes y que los argumentos señalados por la defensa a fin de fundamentar la solicitud de revisión de medida, se encuentran basados en soportes inexistentes o irreales, por cuanto a la presente fecha el imputado de autos permanece en los predios de las haciendas de su propiedad, contrario a lo manifestado por el mismo en el escrito de solicitud de revisión de la medida donde expresó su disposición de alejarse de dichos predios, no configurándose el arraigo porque no tiene un trabajo lícito y ha expresado tener diversos domicilios. Asimismo, señala que en cuanto a los escritos consignados por la defensa en fecha 05-05-2005, se evidencia del primero de fecha 29-05-2004 que los objetos descritos en el mismo no fueron denunciados por la víctima como robados, y en cuanto al segundo escrito no se encuentra suscrito por ninguna persona y menos por la victima.

    Señala la víctima apelante que el hecho manifestado por el imputado de acogerse al presente proceso y de asistir a todos los actos no cambia las circunstancias para una revisión de medida, por cuanto esto es de carácter obligatorio para el mismo y en cuanto a las actas de inspecciones mencionadas por la defensa en su escrito de fecha 17-09-2004, dicho conteo arrojó un resultado de 461 animales semovientes, además de otros equipos y maquinarias, etc., que se encontraban en la Hacienda Ceilán, anexando copias del acta de inspección realizado por el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario del Estado Zulia.

    En relación a la legislación en materia indígena, la Ley de Demarcación y Garantía del Hábitat y Tierras de los Pueblos Indígenas, publicada en la gaceta No. 37.118 de fecha 12-01-2001, aún no ha demarcado los territorios de hábitat indígena, con ello se demuestra que el imputado se encontraba fuera de la zona indígena reservada de la misión del Tokuko, por cuanto se demuestra en actas que el mismo habita en las haciendas de su propiedad, que están fuera de dicha zona indígena.

    Como tercer motivo en el escrito recursivo, el recurrente señala la falta de motivación de la decisión recurrida, por no estar debidamente establecida bajo los principios de la tutela judicial efectiva que permitan una decisión justa e imparcial con razonamientos lógicos, en base a máximas de experiencia y conocimientos científicos, violentando lo establecido en el artículo 191 del Código Adjetivo Penal, que señala expresamente la nulidad absoluta por haber lesionado la misma el derecho a la defensa y al debido proceso, invoca por ello sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal de fecha 30-04-2002.

    PETITORIO: El recurrente solicita se sirva declarar con lugar la apelación interpuesta en base a las causales previstas en los ordinales 4, 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva revocar las medidas cautelares sustitutivas de libertad decretadas al imputado de autos, decretando la privación judicial preventiva de libertad y se decrete la nulidad absoluta del auto de fecha 11-05-2005.

  3. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO.

    El Abogado R.M.F., actuando en su carácter de defensor del ciudadano J.H., presentó contestación a los escritos de apelaciones en los siguientes términos:

    Señala la defensa que es absolutamente incierto que durante la investigación no hayan variado los extremos establecidos en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, pues se evidencia de actas y muy específicamente del escrito de solicitud de revisión y sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que la presunción de peligro de fuga establecido en el artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal fue desvirtuada con las pruebas presentadas en el citado escrito por la defensa, en el cual se consignó carta de residencia y buena conducta, postulación de dos fiadores hábiles y solventes conteniendo dichas postulaciones, constancia de residencia, de conducta y trabajo de los fiadores postulados, con lo cual se destruye la presunción iuris tantum del peligro de fuga, pues admite prueba en contrario.

    Expresa que en cuanto a la magnitud del daño causado, que existe acta policial suscrita por 29 funcionarios de la Guardia Nacional de fecha 17-09-04, en la cual se evidencia que los objetos mencionados en la denuncia formulada por el ciudadano N.M.A. como robados se encontraban en la finca, no habiendo sido movilizados para ningún sitio, con lo cual se demuestra que no fue causado ningún daño a la supuesta víctima y asimismo queda destruido el peligro de fuga y de obstaculización, por cuanto su defendido se presentó voluntariamente ante la Fiscalía a rendir declaración, lo cual indica la voluntad de someterse a la persecución penal; en consecuencia, le asiste la razón a la recurrida al otorgar las medidas cautelares a su defendido.

    Expone que pareciera que la representante fiscal quisiera colocarle una camisa de fuerza al principio de autonomía e independencia de los jueces, contemplado en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el juez sólo le debe obediencia a la ley y al derecho, de lo contrario los jueces se convertirían en meros homologadores de peticiones fiscales, pues lo que si está obligado es a notificarlo como ciertamente ocurrió en la presente causa, para que éste, si lo considera, agote la vía recursiva. Asimismo, señala que la revisión de la medida y el recurso de apelación tienen naturaleza procesal disímil, pues con los primeros se pretende atacar el fondo del asunto debatido y con el segundo se pretende única y exclusivamente que el imputado afronte el proceso en estado de libertad.

    Por último, la defensa señala que los artículos 281, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, los artículos 119, 44 y 49 de la Carta Magna, los artículos 8, 9 y 10 del Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado por la Asamblea Nacional el día 22-12-2000 y publicado en gaceta oficial No. 37305 de fecha 01-10-2001, fueron omitidos por la Fiscal, incumpliendo las normas anteriormente transcritas.

    PETITORIO: La defensa solicita sea declarado admisible el escrito de contestación del recurso y sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público.

  4. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

    La decisión recurrida corresponde a la No. 168-05 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, extensión del Municipio Villa R.d.P., en fecha 11-05-2005, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del imputado J.H., conforme al artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, considerando ajustado a derecho la petición de la defensa al garantizarse el curso de la presente investigación, manteniendo con ello el principio de la libertad como regla y la privación la excepción, no existiendo peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

  5. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Vistos los argumentos esgrimidos por los recurrentes, así como los alegatos de la defensa en su contestación, para decidir esta Sala observa:

    PUNTO PREVIO:

    La defensa ha alegado en la presente causa que el imputado J.H. es indígena, miembro del grupo étnico o P.Y., Cacique de la Comunidad J.G.H.K., sector Los Á.d.T., Parroquia L.d.M.A.M.d.P.d.E.Z., y así quedó identificado en el acto de presentación de imputado realizado en fecha 21 de abril de 2005, por ante el Juzgado Primero de Control del Municipio R.d.P.d.E.Z., tal como se constata al folio 230 de la Pieza No. 2 de la causa solicitada ad effectum videndi por esta Sala, por lo que considera que se haría acreedor de las prerrogativas contempladas en la Constitución de la República y el Convenio No. 169 sobre “Pueblos Indígenas y Tribales” de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), conocida hoy como la Ley No. 41, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 37.307, de fecha 17 de octubre de 2001.

    Para esta Sala, dicho instrumento legal, al ser ratificado por el gobierno venezolano y publicado en la Gaceta Oficial, debe ser tomado en cuenta en los casos de interpretación intercultural donde dicho instrumento pueda resultar aplicable ya que contiene varias normas que repercuten de manera directa en el proceso de coordinación o compatibilidad de sistemas normativos en el ámbito jurídico. Así tenemos por ejemplo, el artículo 7 el cual establece que se deberá tener en consideración el derecho consuetudinario de estas poblaciones. Por su parte, el artículo 8.2 consagra el derecho de los pueblos indígenas de "conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos..." Igualmente, el artículo 9.1 establece además la posibilidad de emplear métodos de control social propios de los pueblos en cuestión cuando sean sus miembros quienes cometan delito, como vía alterna a la función punitiva, pero siempre respetando los derechos humanos reconocidos en el orden interno e internacional. En materia penal, la disposición 9.2 ordena expresamente a las autoridades y tribunales a tomar en cuenta las costumbres de dichos pueblos.

    Finalmente, el artículo 10 expresa que en los casos de imposición de sanciones penales previstas en la ley, deberán tenerse en cuenta las características económicas, sociales y culturales de los miembros indígenas sometidos a su potestad jurisdiccional, dando preferencia a tipos de sanciones distintas a la del encarcelamiento, con lo cual incide en forma directa en el régimen penitenciario y en la fase de ejecución de sentencia. Esta última situación que prevé la aplicación de mecanismos alternos de cumplimiento de pena está en completa armonía con lo dispuesto en el artículo 272 de la Constitución, que textualmente establece “En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria”. Claro está, es una norma constitucional aplicable a todo ciudadano, sea indígena o no. Lo importante es destacar que en el presente caso, no es aplicable el artículo 10 del Convenio 169 de la OIT -como lo alega la defensa-, pues el proceso se encuentra en su fase inicial o de investigación, por lo que se trata de una detención judicial preventiva y no de una sanción o pena propiamente dicha, la cual debe ser regulada y controlada por el Juez de Ejecución de Sentencias, en su debida oportunidad.

    En consecuencia, quienes aquí deciden, entienden entonces que la defensa invoca la aplicación del principio a la diferencia cultural a favor del imputado J.H..

    En efecto, en el Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se declaró al Estado Venezolano como una nación multiétnica, pluricultural y multilingüe, reconociendo de manera expresa y formal el Capítulo VIII del Título III que consagra los derechos propios y vitales de los distintos pueblos y comunidades indígenas, que garantizan su organización social y económica, sus culturas, usos y costumbres, así como sus idiomas y religiones, vale decir, su identidad cultural como pueblos.

    Por su parte, el artículo 260 del Texto Constitucional reconoce la conveniencia de una jurisdicción especial indígena, como medio alternativo de justicia, la cual al ser reglamentada otorgará a las autoridades legítimas de los pueblos originarios la potestad de resolver los conflictos entre sus integrantes dentro de sus espacios territoriales (hábitat), de acuerdo a sus tradiciones ancestrales; es decir, se reconoció a los pueblos indígenas la vigencia de sus normas consuetudinarias, autoridades y procedimientos. Dicha norma constitucional se relaciona estrechamente con los derechos a la propia cultura, usos y costumbres, cosmovisión, valores, reconocido en el capítulo constitucional dedicado a los pueblos indígenas. Esta norma constitucional permite hablar propiamente de un Estado pluricultural, es decir, se reconoce de manera oficial a una sociedad que no es homogénea y que permite la coexistencia de normativas diferentes en ciertos aspectos, cuya determinación se hará mediante la promulgación de las Leyes respectivas. (subrayado de esta Sala).

    Así también, el citado artículo, de modo expreso, indica que las referidas facultades en el párrafo anterior, están sometidos a la legalidad ordinaria y constitucional, así como al orden público.

    Ahora bien, no cabe la menor duda que esta justicia especial podrá operar cuando entre en vigencia la ley respectiva, en los casos cuando el conflicto se suscite entre miembros o integrantes de un mismo grupo étnico, dentro de su espacio territorial (hábitat), los cuales, por cierto, no están debidamente delimitados. No obstante, en las demás situaciones en las cuales se encuentre involucrado un no indígena, variará la forma de resolución de dichos conflictos, pendiente como se encuentra la aprobación del Proyecto de Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, el cual regulará estas situaciones. En el presente caso, se puede constatar que la víctima de este proceso es el ciudadano N.M.A., venezolano no indígena, quien muestra su inconformidad mediante el ejercicio de su recurso de apelación por ante esta Sala. Por otra parte, los hechos ocurrieron en la hacienda El Ceilán, propiedad del ciudadano N.M., ubicada en la vía a la Misión del Tokuko del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, y si bien es cierto que desde el año 2001 se encuentra vigente la Ley de Demarcación y Garantía del Hábitat y Tierras de los Pueblos Indígenas, no es menos cierto que la demarcación “física” de tales hábitats aún no se ha materializado por diversas razones. Lo cierto es que tampoco está planteado en actas que se trata de una discusión de tierras ancestrales, lo cual pudiera crear dudas a estos juzgadores sobre la pretensión alegada por la defensa.

    A modo de ilustración, podemos traer a colación la doctrina más reciennte en la materia (Véase: R.Y.F.. PAUTAS DE COORDINACIÓN ENTRE EL DERECHO INDÍGENA Y EL DERECHO ESTATAL. Guatemala, Fundación M.M., 1999; E.S.B. e I.C.J.S.. LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA. S.F.d.B. (Colombia), Imprenta Nacional de Colombia, 2000), referida a la legislación tanto de Guatemala como de Colombia, la cual sostiene que la jurisdicción indígena genera tres tipos de competencia, a saber: la material, la personal y la territorial; ésta a su vez, puede entrar en conflicto con la jurisdicción penal ordinaria, cuando se presentan hechos graves y complejos (homicidios, robos a mano armada, violación y otros), fuera de su comunidad y del hábitat, en los cuales estén involucrados indígenas (integrados o no) y no indígenas. En este caso, conviene revisar las pautas que debe considerar el operador de la justicia ordinaria (juez, fiscal, defensor) al momento de juzgar a un indígena, de acuerdo a los principios constitucionales y normas procesales que rigen para el resto de los ciudadanos no indígenas.

    En este orden de ideas, existe jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional del Tribunal Supremo de Colombia, que ha reconocido el derecho indígena, dictando pautas de coordinación ante los posibles conflictos de competencia en materia penal que pudieran suscitarse entre la jurisdicción indígena y el derecho nacional. En este caso, la sentencia T-496 de 1996, confirmada en la sentencia T-344 del 9 de julio de 1998, toma en cuenta tanto el fuero personal como el territorial, en cada caso concreto. Así expresó los siguientes parámetros:

    a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la República son los competentes para conocer el caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera incidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.

    b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus miembros y procedimientos

    . (Subrayado de esta Sala).

    De tal manera pues, que en esos Países el operador de justicia, en su función de interpretar las situaciones fácticas que se le presentan, debe tomar en cuenta la conciencia étnica del autor del hecho y el grado de aislamiento o integración del indígena sometido a proceso, con relación a la cultura dominante, a los fines de declarar o no la competencia al fuero especial (Vicente Cabedo Mallol. “La Jurisdicción especial indígena de Colombia y los derechos humanos”. En Revista Iberoamericana de Autogestión y Acción Comunal, No. 35-36 y 37. Valencia, Instituto Intercultural para la Autogestión y la Acción Comunal (INAUCO), 2000: p. 141-169), y ordenar, por ejemplo, la realización de un informe socio-antropológico al imputado, a los fines de determinar las causas del hecho, el grado de integración a la cultura nacional del imputado y su capacidad de entender la reprochabilidad de su conducta, antes de dictar un fallo definitivo.

    Por otra parte, en respeto al carácter pluricultural del Estado, a los derechos colectivos de los pueblos indígenas y a los mecanismos alternos de resolución de conflictos previstos en el artículo 258 de la Carta Magna que permiten reducir los costos administrativos de la justicia y el retardo procesal, pudiera ser conveniente el promover en ciertos casos, soluciones adecuadas a las necesidades de las partes involucradas en los procesos, y en algunas situaciones el Juez de la Instancia promueva un diálogo intercultural entre las partes, con presencia de la Fiscal del Ministerio Público, máxima representante del Estado y titular de la acción penal por mandato constitucional, a los fines de buscar remedios que minimicen el control social punitivo del Estado sobre miembros de estos grupos sociales, considerados como vulnerables.

    Por lo tanto, al no tratarse el presente caso de un supuesto específico de conflicto de competencia de los contemplados en el artículo 260 de la Constitución Nacional y no habiendo sido promulgada la Ley especial de coordinación, esta Sala procede a resolver los puntos de derecho alegados por los recurrentes, haciéndolo en los siguientes términos:

    1. DE LOS ALEGATOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS:

PRIMERO

La Fiscal recurrente alega en su escrito que el Tribunal recurrido había cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al dictarle una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado J.H., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, HURTO SIMPLE y BENEFICIO DE GANADO, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita. Indica que el Legislador fue sabio al establecer una presunción legal de peligro de fuga, justamente en aquellos casos en los cuales la pena del término máximo sea igual o superior a diez (10) años, como lo es el caso de marras, en la cual uno de los delitos objeto del proceso establece una pena de ocho (08) a dieciséis (16) años de prisión, actualmente reformado por el artículo 458, con una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión; asimismo, señala que no han variado las circunstancias del hecho que permitan el cambio de medidas. Dichos alegatos también fueron invocados –mutatis mutandi- por la víctima, considerando que las medidas cautelares dictadas por el tribunal a quo lucen desproporcionadas con relación a la magnitud del daño causado, la diversidad de los delitos imputados y el peligro de obstaculización.

Al revisar las actas que conforman la causa seguida en contra del ciudadano J.H., por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Municipio R.d.P., es pertinente observar que esta Sala Tercera considera que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituye una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional en armonía con el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

En el mismo orden de ideas, esta Sala considera necesario expresar que toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se le presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como inocente mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, por lo que la regla debería ser su Juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia -en principio-, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo, los Códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso.

De lo anterior resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituyen una lesión a la presunción de Inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos, en las Constituciones y demás leyes del Estado. A tal marco normativo no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese sentido, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la afirmación de la libertad durante el proceso, como regla. En este sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece ciertos requisitos para aplicar las medidas coercitivas o de restricción de la libertad, a saber:

...El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible...;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

(Subrayado de la Sala).

De acuerdo a la doctrina patria los extremos exigidos en el artículo 250 del código penal adjetivo son acumulativos, y “...sólo procede en caso de delito grave, donde existan fundamentos muy sólidos para suponer al imputado incurso en aquél (entendiéndose por fundamentos sólidos las evidencias comprometedoras, como sus huellas en el lugar del hecho, motivos comprobados para su comisión o testimonios personales o documentales sobre su participación...” (Eric L.P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, 2001: pp. 277-278 y 280).

Por su parte, el artículo 251 del referido código penal adjetivo establece las circunstancias que deben tenerse en cuenta para considerar si existe o no peligro de fuga, como lo son: el arraigo en el país, la pena a imponer, la magnitud del daño, el comportamiento del imputado durante el proceso y su conducta predelictual. Ahora bien, en el Parágrafo Primero de dicho artículo, el Legislador estableció una presunción de peligro de fuga en aquellos casos de hechos punibles cuya pena privativa de libertad en su término máximo sea igual o superior a diez (10) años, y que a juicio de estos juzgadores es una presunción iuris tantum, pues admite prueba en contrario, tal como lo sostiene la doctrina patria:

...la sola circunstancia de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro cierto de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado a someterse al proceso de que se trate, por lo que el hecho de que el Fiscal deba en tal supuesto solicitar siempre medida de privación preventiva de libertad, en modo alguno, la imposición de la misma puede convertirse en la práctica en regla general, y, por tanto, deberá el Juez analizar las circunstancias particulares en cada caso a los fines de la decisión que corresponda atendiendo al principio de la libertad personal como regla general y al carácter excepcional de la detención,...

(Carlos M.B.. EL P.P.V.. Caracas, Vadell Hermanos Editores, 2003: p. 385). (Subrayado de la Sala Tercera).

De manera pues que el Juez competente -en este caso, el de Control-, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el Representante del Ministerio Público, pues de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es el salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las medidas de coerción personal, por aquello de que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

Tal como se constata en la redacción de la recurrida, la jueza basó su decisión en los siguientes términos:

“En fecha 06 de Mayo de 2005, la defensa Privada del ciudadano imputado J.H., abogado R.M.F., consigna solicitud de Revisión de Medida, en donde explana una serie de circunstancias y argumentos Jurídicos (sic) y elementos apegados a la letra de la ley, y que a Juicio (sic) de esta Sentenciadora modifican las condiciones que motivaron a esta Sentenciadora a decretar dicha medida de la cual solicita revisión. A los efectos de sustentar dicha solicitud y para la consideración por parte de esta Juzgadora consigna anexo a la misma los documentos que a continuación se mencionan: 1.- Carta de Residencia y Buena Conducta expedida por la Intendencia de la Parroquia Libertad, Machiques de Perijá del Estado Zulia. 2.- Carta de referencia personal, a favor del ciudadano J.H.. 3.- Escritos firmados por el Ciudadano N.M., donde se evidencia que el mismo ha sacado bienes de su propiedad de la Hacienda Ceilan, los cuales fueron denunciados como robado (sic). 4.- Copia simple del compendio de legislación en materia indígena, entre ellos el Convenio aprobado por la Asamblea Nacional, el día 22 de Diciembre del año 2000, y publicado en Gaceta Oficial no (sic) 37.305, del día miércoles 17 de octubre del año 2001, sobre CONVENIO NO (sic) 169 DE LA OIT. “SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS TRIBALES EN PAISES INDEPENDIENTES”, 1989, donde en su artículo 8.1, 9.1 y 10.1 sobre este ultimo (sic) en su ordinal 2 que establece claramente y sin lugar a dudas “DEBERÁ DARSE LA PREFERENCIA A TIPOS DE SANCIÓN DISTINTOS DEL ENCARCELAMIENTO”. 5. Escrito contentivo del M.C. ilegal (sic), aplicado por la Defensoría del Pueblo a las Comunidades Indígenas. 6.- Así como la postulación de dos ciudadanos hábiles y solventes para servir de fiador al imputado de autos. 7.- Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, de fecha 23 de Junio del Año 2004, donde la Sala deja sentado el criterio de que el solo dicho de los funcionarios actuantes no es suficiente para enjuiciar al imputado. Por cuanto se considera procedente y ajustada a derecho; y apreciando las circunstancias particular (sic) en al (sic) caso que nos ocupa, y que evidenciándose de los anexos y argumentos esgrimidos por la defensa privada del imputado de auto en la solicitud de Revisión de medida en la presente causa, aun (sic) cuando existen fundados elementos de convicción, que pudieran involucrar al ciudadano J.H. en los hechos que se le imputa (sic) no es menos cierto que, se evidencia el arraigo en el país, y siendo que el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que “A toda persona a quién (sic) se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el lapso del proceso (...)”. En tal sentido y vista la exposición de la defensa privada, así como a.t.y.c.u. de los anexos consignados en la antes mencionada solicitud de Revisión de Medida, considera esta Juzgadora que puede garantizarse el curso de la investigación, imponiendo al imputado una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo antes expuesto, es por lo que, este Tribunal considera ajustado a derecho la petición de la defensa, garantizándose con ello el principio de que la libertad es la regla, y la privación la excepción, no permitiéndose de modo alguno que se convierte en regla la excepción, no permitiéndose de modo alguno que se convierta en regla la excepción, artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no existiendo el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad; en tal sentido se ACUERDA a favor del imputado J.H. MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal , esto es, presentación a la sede del tribunal cada Treinta (30) días y la prohibición de salir del Estado Zulia sin la previa autorización de este tribunal. ASÍ SE DECLARA.”

Como bien se puede observar, la jueza a quo, para desvirtuar la presunción legal del peligro de fuga, sólo consideró el hecho del arraigo del imputado J.H., mediante la presentación de sendas constancias expedidas por la Intendencia del Municipio Machiques de Perijá y referencias personales (folios 12 y 13), sin tomar en consideración la gravedad de los delitos imputados, la posible pena a imponer la cual sobrepasa los diez (10) años en su límite superior y los daños causados. También observa este Tribunal Colegiado que la juez a quo incurrió en falso supuesto al afirmar en su decisión que de los documentos presentados por la defensa para solicitar la medida cautelar, se evidenciaba que el ciudadano N.M. “...ha sacado bienes de su propiedad de la Hacienda Ceilan, los cuales fueron denunciados como robado (sic)” (Folio 59), cuando de la lectura de los mismos se colige una situación distinta, que en todo caso confirma la existencia del hecho investigado. por lo que esta Sala considera insuficientes las medidas cautelares impuestas al imputado, tratándose sobre todo de un concurso real de delitos, y a los fines de garantizar el proceso, esta Sala Tercera estima necesario modificar la recurrida e imponer adicionalmente las siguientes medidas cautelares:

  1. La prevista en el numeral 1º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la detención domiciliaria, es decir, en su propio residencia ubicada en el sector Los Á.d.T.d.M.M.d.P., Estado Zulia, con vigilancia de los ciudadanos P.P.D.M., titular de la cédula de identidad No. 7.717.782, y A.M.A., titular de la cédula de identidad No. 3.467.632, quienes habían sido presentados por la defensa como posibles fiadores (folio 38 al 44), con la obligación de informar semanalmente al juez de Primero de Control sobre el cumplimiento de este requisito;

  2. Desocupar así como la prohibición expresa de volver a ocupar por sí o por interpuestas personas la Hacienda El Ceilán, propiedad alegada por el ciudadano N.M.A., ubicada cercana a la Misión de El Tokuko, hasta tanto sea resuelto el conflicto entre las partes por las autoridades competentes, todo conforme a lo establecido en el numeral 9º del artículo 256 del referido código penal adjetivo;

  3. Asimismo con fundamento en el mismo numeral 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la Guardia Nacional debe informar por escrito al Juez que conozca de la causa, el cumplimiento de ambos supuestos semanalmente, durante el tiempo que dure el proceso.

Por supuesto, el juez de la causa tendrá en cuenta que cualquier incumplimiento de algunas de las medidas impuestas al ciudadano J.H., dará lugar a la revocatoria de tales medidas. Y así se decide.

SEGUNDO

Tanto la Fiscal del Ministerio Público como la víctima alegan que se violentó el efecto suspensivo de la apelación establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Tribunal recurrido –al momento de decidir la revisión de medidas-, no consideró que la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal no había decidido aún el recurso interpuesto por la defensa en fecha 26-04-2005 en contra de la medida privativa de libertad decretada en contra del imputado, ni tampoco tomó en consideración el momento procesal en que se encontraba la causa, es decir, en el transcurso de los 30 días señalados en el artículo 250 del código penal adjetivo para la realización por parte del Fiscal del acto conclusivo. Por su parte, la representante Fiscal alega además que la decisión en la cual se otorgaron las medidas cautelares al imputado se realizó a espaldas del Ministerio Público, en flagrante violación al Principio de la Defensa e Igualdad entre las Partes, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, y tomando en cuenta los alegatos esgrimidos por la defensa en su contestación, se debe tener en cuenta que la revisión de la medida establecida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y el recurso de apelación de autos tienen naturaleza procesal distinta, pues con la primera se pretende única y exclusivamente que el imputado afronte el proceso en estado de libertad, y de hecho es una potestad que puede inclusive asumirla de oficio el juez de instancia; en cambio con el segundo, pretende atacar el fondo del asunto debatido. Con lo cual, al no existir una prohibición expresa en la ley, por más irrespetuoso que parezca la revisión de medida sin esperar las resultas de la instancia superior, se permite. Asimismo, doctrina patria es clara y precisa cuando señala que la interposición del recurso “...no tiene efecto suspensivo respecto a la decisión del tribunal de poner en libertad al imputado...” (Eric L. P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, 2002: p. 508). La existencia de la decisión de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia dictada en fecha 12 de mayo de 2005 (Folios 200 al 213), la cual confirma la decisión recurrida en la cual se decreta la medida judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.H., hace que se mantengan incólumes los elementos de convicción en contra del referido imputado, y que para el caso de incumplimiento de las medidas cautelares, se produzcan todos los efectos de la medida privativa de libertad inicialmente decretada.

En lo que respecta a la violación del principio de la igualdad de las partes establecido en el artículo 12 del código penal adjetivo, consideran quienes deciden que el Tribunal a quo sólo estaba en la obligación de notificar al Fiscal luego de haber decidido, justamente para garantizarle el derecho de defensa y de ejercer cualquier recurso en contra de su decisión, como en efecto lo hizo, y muestra de ello lo constituye el presente recurso de apelación. De tal manera que no les asiste la razón a los recurrentes en estos dos puntos impugnados. Y así se decide.

Visto así, este Tribunal Colegiado considera que lo ajustado a derecho es declarar parcialmente con lugar las apelaciones interpuestas tanto por la Vindicta Pública como por la víctima, ciudadano N.M., y se modifique la decisión recurrida en los términos aquí establecidos. Y así de declara.

DECISIÓN

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR las apelaciones interpuestas por la ciudadana Fiscal Vigésima del P.d.M.P. de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en Machiques de Perijá, y por el ciudadano N.A.M.A., Venezolano, titular de la cédula de identidad No. V-2.883.862, en su carácter de víctima, asistido debidamente por la abogada M.C.U.M., y actuando como Apoderada Judicial en el proceso penal la Doctora M.G.S.R.; SEGUNDO: MODIFICA la decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2005 por el Juzgado de Control del Municipio R.d.P. de este mismo Circuito Judicial Penal, en la causa 1C-347-05 seguida en contra del ciudadano J.H. por los delitos de Robo Agravado, Hurto Simple, previstos y sancionados en los artículos 460 y 453 del Código Penal reformado, y el delito de Beneficio de Ganado, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley de Protección de la Actividad Ganadera, en los términos siguientes:

Además de las Medidas Cautelares impuestas por el Tribunal de la causa previstas en los numerales 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Tercera impone al ciudadano J.H. las siguientes medidas cautelares:

  1. La prevista en el numeral 1º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la detención domiciliaria en su propio domicilio ubicado en el sector Los Á.d.T.d.M.M.d.P., Estado Zulia, con vigilancia de los ciudadanos P.P.D.M., titular de la cédula de identidad No. 7.717.782, y A.M.A., titular de la cédula de identidad No. 3.467.632, quienes habían sido presentados por la defensa como posibles fiadores (folio 38 al 44), con la obligación de informar semanalmente al juez de Primero de Control del Municipio Machiques de Perijá sobre el cumplimiento de este requisito;

  2. Desocupar así como la prohibición expresa de volver a ocupar por sí o por interpuestas personas la Hacienda El Ceilán, propiedad alegada por el ciudadano N.M.A., ubicada cercana a la Misión de El Tokuko, hasta tanto sea resuelto el conflicto entre las partes por las autoridades competentes, todo conforme a lo establecido en el numeral 9º del artículo 256 del referido código penal adjetivo;

  3. Asimismo con fundamento en el mismo numeral 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la Guardia Nacional debe informar por escrito al Juez que conozca de la causa, el cumplimiento de ambos supuestos semanalmente, durante el tiempo que dure el proceso.

QUEDA ASI DECLARADA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO y MODIFICADA LA DECISIÓN APELADA.

Publíquese, Regístrese, Remítase y Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTA,

Dra. D.C.L.

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dr. J.E. RINCÓN RINCÓN Dr. R.C.O.

Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. L.V.R.

En la misma fecha se registró la anterior bajo el Nº 198 -05.

LA SECRETARIA,

Abg. L.V.R.

RCO/rco-

Causa Nº 3Aa 2763-05.

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