Decisión nº 074-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 27 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 27 de marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-004502

ASUNTO : VP02-R-2014-000123

DECISIÓN Nº 074-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación por interpuestos en fecha 07-02-2014, el primero por los profesionales del derecho N.E.S.M. y LYZ M.A.M., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 103.395 y 61.957 respectivamente, actuando con el carácter de defensores Privados del ciudadano N.E.S.R., y el segundo por el ciudadano R.B., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N155.366, en su condición de defensor del imputado E.R.G.G., indocumentado, contra la decisión Nº 137-14, de fecha 02-02-2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos anteriormente identificados, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y adicionalmente para los ciudadanos N.E.S.R. y E.R.G.G., el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa en fecha 14 de marzo de 2014 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la DRA. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 17 de marzo de 2014, declaró admisible el recurso, por lo que estando dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

2. DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

   MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION PRESENTADO POR los profesionales del derecho N.E.S.M. y LYZ M.A.M., Abogados en ejercicio, actuando con el carácter de defensores Privados del ciudadano N.E.S.R., Y LO REALIZÓ EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

   En el punto denominado “FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO”, indicaron que, la decisión dictada por el A-quo, contiene aplicaciones errónea de la norma jurídica, por virtud de lo cual, los defensores por las siguientes razones de hecho y de Derecho procedieron a denunciar, que la decisión recurrida adolece del vicio de falta de motivación, ya que no relata en forma alguna la convicción obtenida por el Tribunal, con respecto a los hechos respecto a los cuales se señalaron a su defendido como su autor, es decir, que no estableció de forma concisa, clara y coherente los hechos cuya responsabilidad se le atribuye. No presentó la narración de los hechos por parte del Juez, de tal manera que imposibilidad determinar la presunta participación de su Defendido en los hechos que forma el objeto de la presente investigación.

   Agregó, que la inmotivación de la decisión en un vicio de orden público, que al ser cometido atenta contra las garantías consagradas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en las demás leyes. La motivación de toda decisión es principio fundamental de la actividad de Juez como administrador de Justicia, con el que se trata de poner un límite a la arbitrariedad, y a través del cual se pretende que la sociedad pueda revisar la actuación del órgano judicial para caso en concreto y el justiciable conozca en cualquiera de los casos las razones y fundamentos de la decisión judicial que afecte sus derechos. Citaron sentencia de la Sala Penal, signada con el No. 186, de fecha 04 de Mayo del año 2006, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores.

   Los Defensores especificaron las razones por las cuales estimaron que incurrió el Juzgado en el vicio de inmotivación: 1.- Que no existieron los plurales elementos de convicción para considerar comprometida la responsabilidad penal de su defendido, con lo cual no se encuentran llenos los extremos exigidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; 2.- Que no existieron en las actas producidas por el Ministerio Público, suficientes elementos de convicción para considerar acreditada la presunta comisión de los hechos investigados y muchos menos comprometidos la responsabilidad penal de su Defendido; 3.- Que resultó insuficiente el Acta Policial en la cual se dejó constancia de las presuntas circunstancias de la aprehensión de su Defendido, toda vez que se la propia declaración de su Defendido y la co-imputada se evidencia serias contradicciones en relación a dicha acta; 4.- Que no existió la certeza plena de que fueron encontrados en poder de su Defendido las pipas de gasolina, toda vez que sobre el particular solo se refieren los Funcionarios actuantes, en el acta Policial, "realizando labores de patrullaje en la parroquia I.V., sector P.B. vía las tubería pudieron observar un vehículo Marca Ford, Modelo: F-350, Color Rojo, Placa: 374ACU, dentro del mismo se encontraba: TREINTA (30) PIPAS ELABORADAS EN CADA UNA. PARA UN TOTAL APROXIMADO DE SEIS MIL (6.000) LITROS, a quien se le dio la vos de alto, ya que el mismo intento impactar la unidad radio patrullera 004 deteniéndose metros más delante de igual forma pudimos observar que el vehículo poseía lo que era una cantidad considerable de recipiente plásticos, tripulantes trataron de huir de la comisión policial, razón por la cual se pidió el apoyo a la central de comunicaciones llegando al sitio las unidades radio patrulleras 0015,0009, 0049, 0023 y 0046, pudiendo dar captura a dos (2) ciudadanos 1 EL ADOLESCENTE JUNA R.G.G., C.L V- 25.902.840 DE 17 AÑOS DE EDAD. 2 G.E.S. C.l. V- 16.018.276, DE 33 AÑOS DE EDAD.”

   Destacaron que, en el Acta Policial, manifestaron los Oficiales (CPNB) L.P., en compañía del Oficial (CPNB) SIFUENTES DOUGLAS, Oficial (CPNB) J.P.. Oficial (CPNB) L.C.. "De igual forma los aprehendidos fueron sacados del lugar antes mencionado en las unidades 0015 y 0023, debido a que habían una cantidad de ciudadanos perteneciente a la etnia wavuu que pretendían arremetí y agredir la comisión posterior a esto salimos inmediatamente del lugar donde el oficial J.D., conducía el vehículo tipo camión para salir rápidamente del lugar. Cuando nos dirigíamos el centro de coordinación policial un vehículo con la siguientes características: LAND CRUISE VX CLASE CAMIONETA DE COLOR BEIG, CON LA PLACA VCG53Z. guiso obstruir el procedimiento arremetiendo contra la unidades debidamente la unidad ZU-0009, conducida por el OFICIAL (CPNB) L.C.. procedió a la parada de alto riesgo y a la detención del ciudadano conductor del mismo ciudadano de nombre: NIZON EDUARDO SUAREZ RONDÓN, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD C.l. V.- 19.623.267, de 23 AÑOS DE EDAD. INCAUTÁNDOLE ENCIMA DE SU CUERPO: UN (01) BOLSO TIPO COLGATE ELABORADO EN MATERIAL DE TELA COLOR NEGRO, MARCA: NIKE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR: UNA CHEQUERA DEL BANCO BICENTENARIO CÓDIGO CUENTA CLIENTE: 0175 57 0071496937, LA CUAL POSEE CUARENTA Y NUEVE (49) CHEQUES: UNA CHEQUERA DEL BANCO UNIVERSAL CORPBANCA c.A, CÓDIGO CUENTA CLIENTE 0121 0331 05 0016897790, LA CUAL POSEE VEINTICUATRO (24) CHEQUES UN (01) BOLSO TIPO PORTA CHEQUERA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, MARCA VICTORINOX. UNA (01) BILLETERA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, MARCA T.H., el cual fue trasladado en la unidad radio patrullera ZU-0046, para salir del lugar el OFICIAL (CPNB) J.P., procedió a conducir el vehículo hasta el centro de coordinación."

   Se preguntaron los defensores, ¿Dónde está el delito de CONTRABANDO AGRAVADO?, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que le fue imputado por la Representante del Ministerio Publico y el la audiencia de presentación por el ciudadano Juez del Juzgado Séptimo de Primera Instancias Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, confirmo, a pesar que el ACTA POLICIAL, "Cuando nos dirigíamos el centro de coordinación policial un vehículo con la siguientes características: LAND CRUISE VX CLASE CAMIONETA DE COLOR BEIG, CON LA PLACA VCG53Z, guiso obstruir el procedimiento arremetiendo contra la unidades debidamente la unidad ZU-0009, conducida por el OFICIAL (CPNB) L.C.. Ya los funcionarios adscrito CPNB, se dirigían al centro de coordinación policial y nuestro defendido guiso obstruir el procedimiento arremetiendo contra la unidades debidamente la unidad ZU-0009, conducida por el OFICIAL (CPNB) L.C.. Un solo hombre desalmado con seis patrullas y con más de diez funcionarios Policial, quiso obstruir el procedimiento, es ilógico, para estas Defensas nuestro defendido no cometió el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, como tampoco el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, ya que a nuestro Defendido, no le encontraron ningún elemento de convicción de un hecho punible, para que la Representante del Ministerio Publico le imputara el delito de CONTRABANDO AGRAVADO.

   Señalaron que a pesar de que los funcionarios en el Acta Policial manifestaron “debido a que habían una cantidad de ciudadanos perteneciente a la etnia wayuu gue pretendían arremetí y agredir la comisión. En el acta policial no aparece identificado el presunto testigo pero en el folio 6 que corre y riela en el expediente se encuentra el acta de entrevista realizada por el oficial (CPNB) L.C. toma la declaración del ciudadano E.M. el cual narra de los hechos y expone: "Yo está en mi labor de trabajo ya que trabajo como comisionado de los derechos humano, y vi cuando los funcionarios policiales detuvieron a un camión lleno de pipas de combustible, le realizaron la parada respectiva de los vehículo, tratando de remitir contra la comisión", seguidamente el oficial realiza varias preguntas. Pero es el caso ciudadanos magistrados que en la cuarta pregunta (diga usted cuantos vehículos llevaban pipas de combustible) Contesto "solo uno", sé contradice y no aporta nada demostrativo que haya participado en un hecho punible”.

   Continuaron los defensores haciendo referencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y luego de citar varios extractos jurisprudenciales y doctrinarios, consideraron que nada justifica la imputación que hace el Ministerio Público a su patrocinado por la presunta comisión del delito de Asociación para Delinquir, por lo que solicitaron sea decretado el sobreseimiento el mismo.

   Luego de lo antes mencionado hicieron referencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, enumerando los requisitos que debe cumplir el auto de privación judicial preventiva de libertad.

   Los defensores insistieron en su posición de que en el presente caso no existen elementos de convicción firmes, serios y plurales que justifique la medida privativa judicial de libertad dictada globalmente por el Juzgado Séptimo de Control en contra de nuestros patrocinados, y es por ellos, que teniendo en cuenta que la decisión objeto de este recurso adolece del grave vicio de inmotivación. Citaron el criterio de la Sala Constitucional en sentencia N°715 de fecha 18-04-07.

   Refirieron que, en efecto, resulta violatorio de los Derechos Constitucionales que asisten a su Defendido, tal como lo estatuye el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una Medida Privativa de Libertad, por causa de un delito que ni siquiera se encuentra ni presuntamente demostrado en autos; ya que del acta donde aprehende al mismo, no se desprende que hubiera testigos de tal hecho, ni siquiera un acta de entrevista de los mismos, que ratifiquen lo alegado por los Funcionarios Policiales, así como también debe considerarse que no puede existir un peligro de fuga ni de obstaculización como lo señala la majestad de ese d.T., no se configura en este hecho en particular; es así como un ciudadano se encuentra privado de su libertad durante la investigación de un procedimiento que no goza de elemento jurídico alguno, en atención a que la única prueba en contra de su defendido se centra en un acta, la cual demuestra por sí sola la irregularidad del procedimiento al no existir testigos que avalen y neutralicen el mismo entre ambas partes; es decir victima e imputado. Citaron sentencia del en Sala de Casación Penal de fecha 19 de enero de 2000, Dr. A.Á.F.

   Indicaron que, con respecto al delito de Asociación para Delinquir, en el cual el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, en el Artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señaló como responsable del mismo a quien concurra con un niño o un adolescente en el ejercicio de un delito. De acuerdo con esto, tiene que estar comprobado en primer término que su Defendido haya participado en la comisión de un delito, y que además, en el mismo haya participado un adolescente. En el Acta Policial se evidencia que el ciudadano N.E.S.R., no tuvo intervención con el adolescente presuntamente se encontraba en el camión donde se ubicaron las pipas con combustible y que supuestamente estaba incurso en el delito de Contrabando, por lo cual resulta evidente y así se desprende de Actas, que el Procedimiento fue la detención del camión y posterior a ello fue la detención de su Defendido, quien desconocía por qué motivos era detenido y además que en el mismo procedimiento hubiese detenido un adolescente. Por lo cual debe decretarse el Sobreseimiento de dicho delito y así lo solicitaron en este acto.

   En cuanto al delito de Resistencia a la Autoridad, tipificado en el Artículo 218 del Código Penal, el cual prevé cinco (5) conductas o tipos diferentes, lo cual necesariamente conlleva que la imputación se haga con la mayor precisión y que en el presente caso es obviada por la Representación Fiscal, por lo tanto, debemos aplicar lo previsto en el encabezamiento del Artículo 218 in comento "... cualquiera que use de violencia o encabeza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubieren llamado para apoyarlo ...", debiendo declararse el sobreseimiento de dicho delito, toda vez que los hechos investigados no ocurrieron con concurrencia de alguna de las conductas o tipos establecidos en el citado artículo. Y así lo solicitamos en este acto.

   PETITORIO: solicitaron en nombre de su Defendido se pronuncie sobre los siguientes particulares, sea admitida en todas y cada una de sus partes el presente recurso de apelación por haber sido interpuesto en tiempo hábil y con fundamento en lo dispuesto en los ordinales 4a y 5a del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; sea revocada la Decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Imputado signada con el No. 137-14, de fecha 02 de Febrero de 2014, dictada por Juzgado Séptimo de Primera Instancias Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sobre su Patrocinado y sea decretada su lugar una cualidad de las Medida Cautelares Sustitutiva a la Privación de Libertad, sin perjuicio de la investigación iniciada por el Ministerio Publico, pues los f.d.p. pueden razonablemente satisfacerse con la imposición de otra medida menos gravosa, asumiendo desde ya en nombre y representación de su Defendido, las obligaciones que le imponga el Tribunal, en resguardo de sus derechos consagrados en nuestra Ley y garantizados en nuestra Carta Fundamental a la L.P., a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso que le asisten, en consecuencia sea ordenada la libertad inmediata de su defendido; ya que, la decisión apelada incurrió en violación de los principios constitucionales de la carga de la prueba y la presunción de inocencia, que el Juez de Instancia ignoró al momento de decidir, consagrados en normas internacionales y adjetivas penales y finalmente sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión N° 137-14 de fecha Dos (02) de Febrero de dos mil catorce (2014) dictada por el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

3. DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

   MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION PRESENTADO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO R.B., ABOGADO EN EJERCICIO, EN SU CONDICIÓN DE DEFENSOR DEL IMPUTADO E.R.G.G. Y LO REALIZÓ EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

   En el punto denominado “FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO”, indicaron que, la decisión dictada por el A-quo, contiene aplicaciones errónea de la norma jurídica, por virtud de lo cual, los defensores por las razones de hecho y de Derecho procedieron a denunciar, que la decisión recurrida adolece del vicio de falta de motivación, ya que no relata en forma alguna la convicción obtenida por el Tribunal, con respecto a los hechos respecto a los cuales se señalaron a su defendido como su autor, es decir, que no estableció de forma concisa, clara y coherente los hechos cuya responsabilidad se le atribuye. No presentó la narración de los hechos por parte del Juez, de tal manera que imposibilidad determinar la presunta participación de su Defendido en los hechos que forma el objeto de la presente investigación.

   La Defensa especificó las razones por las cuales estimaron que incurrió el Juzgado en el vicio de inmotivación: 1.- Que no existieron los plurales elementos de convicción para considerar comprometida la responsabilidad penal de su defendido, con lo cual no se encuentran llenos los extremos exigidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; 2.- Que no existieron en las actas producidas por el Ministerio Público, suficientes elementos de convicción para considerar acreditada la presunta comisión de los hechos investigados y muchos menos comprometidos la responsabilidad penal de su Defendido; 3.- Que resultó insuficiente el Acta Policial en la cual se dejó constancia de las presuntas circunstancias de la aprehensión de su Defendido, toda vez que se la propia declaración de su Defendido y la co-imputada se evidencia serias contradicciones en relación a dicha acta; 4.- Que no existió la certeza plena de que fueron encontrados en poder de su Defendido las pipas de gasolina, toda vez que sobre el particular solo se refieren los Funcionarios actuantes, en el acta Policial, "realizando labores de patrullaje en la parroquia I.V., sector P.B. vía las tubería pudieron observar un vehículo Marca Ford, Modelo: F-350, Color Rojo, Placa: 374ACU, dentro del mismo se encontraba: TREINTA (30) PIPAS ELABORADAS EN CADA UNA. PARA UN TOTAL APROXIMADO DE SEIS MIL (6.000) LITROS, a quien se le dio la vos de alto, ya que el mismo intento impactar la unidad radio patrullera 004 deteniéndose metros más delante de igual forma pudimos observar que el vehículo poseía lo que era una cantidad considerable de recipiente plásticos, tripulantes trataron de huir de la comisión policial, razón por la cual se pidió el apoyo a la central de comunicaciones llegando al sitio las unidades radio patrulleras 0015,0009, 0049, 0023 y 0046, pudiendo dar captura a dos (2) ciudadanos 1 EL ADOLESCENTE JUNA R.G.G., C.L V- 25.902.840 DE 17 AÑOS DE EDAD. 2 G.E.S. C.l. V- 16.018.276, DE 33 AÑOS DE EDAD.”

   Se preguntó el defensor, ¿Dónde está el delito de CONTRABANDO AGRAVADO?, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que le fue imputado por la Representante del Ministerio Publico y el la audiencia de presentación por el ciudadano Juez del Juzgado Séptimo de Primera Instancias Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, confirmo, a pesar que el ACTA POLICIAL, "Cuando nos dirigíamos el centro de coordinación policial un vehículo con la siguientes características: LAND CRUISE VX CLASE CAMIONETA DE COLOR BEIG, CON LA PLACA VCG53Z, guiso obstruir el procedimiento arremetiendo contra la unidades debidamente la unidad ZU-0009, conducida por el OFICIAL (CPNB) L.C.. Ya los funcionarios adscrito CPNB, se dirigían al centro de coordinación policial y nuestro defendido guiso obstruir el procedimiento arremetiendo contra la unidades debidamente la unidad ZU-0009, conducida por el OFICIAL (CPNB) L.C.. Un solo hombre desalmado con seis patrullas y con más de diez funcionarios Policial, quiso obstruir el procedimiento, es ilógico, para estas Defensas nuestro defendido no cometió el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, como tampoco el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, ya que a nuestro Defendido, no le encontraron ningún elemento de convicción de un hecho punible, para que la Representante del Ministerio Publico le imputara el delito de CONTRABANDO AGRAVADO.

   Señaló que a pesar de que los funcionarios en el Acta Policial manifestaron “debido a que habían una cantidad de ciudadanos perteneciente a la etnia wayuu gue pretendían arremetí y agredir la comisión. En el acta policial no aparece identificado el presunto testigo pero en el folio 6 que corre y riela en el expediente se encuentra el acta de entrevista realizada por el oficial (CPNB) L.C. toma la declaración del ciudadano E.M. el cual narra de los hechos y expone: "Yo está en mi labor de trabajo ya que trabajo como comisionado de los derechos humano, y vi cuando los funcionarios policiales detuvieron a un camión lleno de pipas de combustible, le realizaron la parada respectiva de los vehículo, tratando de remitir contra la comisión", seguidamente el oficial realiza varias preguntas. Pero es el caso ciudadanos magistrados que en la cuarta pregunta (diga usted cuantos vehículos llevaban pipas de combustible) Contesto "solo uno", sé contradice y no aporta nada demostrativo que haya participado en un hecho punible”.

   Indicaron que, con respecto al delito de Asociación para Delinquir, en el cual el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, en el Artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señaló como responsable del mismo a quien concurra con un niño o un adolescente en el ejercicio de un delito. De acuerdo con esto, tiene que estar comprobado en primer término que su Defendido haya participado en la comisión de un delito, y que además, en el mismo haya participado un adolescente. En el Acta Policial se evidencia que el ciudadano E.R.G.G., no tuvo intervención con el adolescente presuntamente se encontraba en el camión donde se ubicaron las pipas con combustible y que supuestamente estaba incurso en el delito de Contrabando, por lo cual resulta evidente y así se desprende de Actas, que el Procedimiento fue la detención del camión y posterior a ello fue la detención de su Defendido, quien desconocía por qué motivos era detenido y además que en el mismo procedimiento hubiese detenido un adolescente. Por lo cual debe decretarse el Sobreseimiento de dicho delito y así lo solicitaron en este acto.

   En cuanto al delito de Resistencia a la Autoridad, tipificado en el Artículo 218 del Código Penal, el cual prevé cinco (5) conductas o tipos diferentes, lo cual necesariamente conlleva que la imputación se haga con la mayor precisión y que en el presente caso es obviada por la Representación Fiscal, por lo tanto, debemos aplicar lo previsto en el encabezamiento del artículo 218 in comento "... cualquiera que use de violencia o encabeza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubieren llamado para apoyarlo ...", debiendo declararse el sobreseimiento de dicho delito, toda vez que los hechos investigados no ocurrieron con concurrencia de alguna de las conductas o tipos establecidos en el citado artículo. Y así lo solicitamos en este acto.

   PETITORIO: solicitó en nombre de su Defendido se pronuncie sobre los siguientes particulares, sea admitida en todas y cada una de sus partes el presente recurso de apelación por haber sido interpuesto en tiempo hábil y con fundamento en lo dispuesto en los ordinales 4° y 5° del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; sea revocada la Decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Imputado signada con el No. 137-14, de fecha 02 de Febrero de 2014, dictada por Juzgado Séptimo de Primera Instancias Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sobre su Patrocinado y sea decretada su lugar una cualidad de las Medida Cautelares Sustitutiva a la Privación de Libertad, sin perjuicio de la investigación iniciada por el Ministerio Publico, pues los f.d.p. pueden razonablemente satisfacerse con la imposición de otra medida menos gravosa, asumiendo desde ya en nombre y representación de su Defendido, las obligaciones que le imponga el Tribunal, en resguardo de sus derechos consagrados en nuestra Ley y garantizados en nuestra Carta Fundamental a la L.P., a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso que le asisten, en consecuencia sea ordenada la libertad inmediata de su defendido; ya que, la decisión apelada incurrió en violación de los principios constitucionales de la carga de la prueba y la presunción de inocencia, que el Juez de Instancia ignoró al momento de decidir, consagrados en normas internacionales y adjetivas penales y finalmente sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión N° 137-14 de fecha Dos (02) de Febrero de dos mil catorce (2014) dictada por el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

4. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

   El abogado J.R.G., actuando con el carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulla, contestó los recursos de apelación, en los siguientes términos:

   En pocas palabras, el apelante fundamenta su recurso exclusivamente en al argumento de la falta de motivación de la decisión proferida por el tribunal de control.

   Al respecto, observa el Ministerio Público que para que el Tribunal de Control decrete la Medida de Privación Judicial. Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no se requiere que sus presupuestos se encuentren comprobados de forma exhaustiva en las actas procesales. Basta que existan suficientes elementos de convicción dentro de las actas que conforman las actuaciones efectuadas en el procedimiento donde se practica la aprehensión de los ciudadanos presuntamente involucrados en la comisión de algún hecho punible, por parte de bs órganos policiales encargados de su aprehensión para que el tribunal pueda decretar en su contra la referida medida privativa de libertad, de lo cual existe suficiente jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, donde se explana tal situación, y por tanto no se requiere de la exhaustívídad en la motivación de la mencionada decisión, a los efectos de poder decretar la medida privativa de libertad, toda vez que nos encontramos en dicha etapa en la fase inicial del proceso penal, y corresponderá al Ministerio Publico realizar en consecuencia las diligencias necesarias para establecer la efectiva existencia del hecho punible imputado como la participación o no de las personas presuntamente involucradas en el mismo, para determinar si tienen o no responsabilidad en los hechos primariamente imputados al momento de su presentación.

   Indicó el Ministerio Publico que, resulta completamente falsa la apreciación y demás señalamientos realizados por los abogados apelantes, toda vez que la decisión impugnada cumple con tales parámetros legales y se cumplieron todas las exigencias previstas en las ya mencionadas disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida restrictiva de libertad en contra de los imputados de autos, ya que el Juez de Control hizo expreso pronunciamiento de brindarle y garantizarle a los imputados, todos los Derechos Procesales y Constitucionales que les asisten.

   Solícito el Ministerio Público, que en la oportunidad señalada en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo sea declarado sin lugar y en consecuencia, CONFIRME la decisión N° 137-14, en la causa N° 7C-30.0S9-14, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulla, en fecha 02 de febrero de 2014, mediante la cual decretó en su contra medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 238 numerales 1 2 y 3; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre del Delito de Contrabando; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y adicionalmente delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano.

   En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el abogado R.B., en su carácter de Defensor Privado del imputado E.R.G.G., en contra de la decisión N° 137-14, en la causa HQ 7C-30.Q59-14, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulla, en fecha 02 de febrero de 2014, mediante la cual decretó en su contra medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en ef artículo 238 numerales 1, 2 y 3: 237 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la.. Ley Sobre del Delito de Contrabando; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y adicionalmente el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO.

   En pocas palabras, el apelante fundamenta su recurso exclusivamente en el argumento de la falta de motivación de la decisión proferida por el tribunal de control

   Al respecto, observó el Ministerio Público que para que el Tribunal de Control decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 238, 23? y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no se requiere que sus presupuestos se encuentren comprobados de forma exhaustiva en las actas procesales. Basta que existan suficientes elementos de convicción dentro de las actas que conforman las actuaciones efectuadas en el procedimiento donde se practica la aprehensión de los ciudadanos presuntamente involucrados en la comisión de algún hecho punible, por parte de los órganos policiales encargados de su aprehensión, para que el tribuna! pueda decretar en su contra la referida medida privativa de libertad, de lo cual existe suficiente jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, donde se explana tal situación, y por tanto no se requiere de la*" exhaustividad en la motivación de la mencionada decisión, a los efectos de poder decretar la medida privativa de libertad, toda vez que nos encontramos en dicha etapa en la fase inicial del proceso penal, y corresponderá al Ministerio Público realizar en consecuencia las diligencias necesarias para establecer la efectiva „ existencia del hecho punible imputado como la participación o no de las personas presuntamente involucradas en el mismo, para determinar si tienen o no responsabilidad en los hechos primariamente imputados al momento de su presentación.

   Indicó el Ministerio Público que, resulta completamente falsa la apreciación y demás señalamientos realizados por los abogados apelantes, toda vez que la decisión impugnada cumple con tales parámetros legales y se cumplieron todas las exigencias previstas en las ya mencionadas disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida restrictiva de libertad en contra de los imputados de autos, ya que el Juez de Control hizo expreso pronunciamiento de brindarle y garantizarle a los imputados, todos los Derechos Procesales y Constitucionales que les asisten.

   Solicito el Ministerio Público, que en la oportunidad señalada en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo sea declarado sim lugar y en consecuencia, CONFIRME la decisión N° 137-14, en la causa N° 7C-30.059-14, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulla, en fecha 02 de febrero de 2014, mediante la cual decretó en su contra medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre del Delito de Contrabando: ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de |a Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 284 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y adicionalmente el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

   Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

   Esta Sala pasa a resolver de manera conjunta los recursos de apelación interpuestos por los profesionales del derecho N.E.S.M. y LYZ M.A.M., actuando con el carácter de defensores Privados del ciudadano N.E.S.R., y por el ciudadano R.B., Abogado en ejercicio, en su condición de defensor del imputado E.R.G.G., por cuanto los puntos impugnados comparten el mismo sustrato material, en tal sentido se evidencia lo siguiente:

   Consta a los folios ciento cuarenta y seis (146) al ciento cincuenta y seis (156) del cuaderno de apelación, copia certificada de la decisión recurrida, antes mencionada, en la cual, el Juez de instancia, entre otras cosas, realizó los siguientes pronunciamientos:

   …DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

   Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados ut supra indicados, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal; cabe destacar, en el mismo momento de estarse ejecutando el delito y en presencia además de evidencias de interés criminalístico, por lo que habiendo sido aprehendidos en fecha 01-02-2014, a las 12:33 a.m. y presentados ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento del Alguacilazgo, órgano administrativo de esta sede judicial, en fecha de hoy 02-02-2014, a las 9:40 a.m. se evidencia que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional (flagrancia). Y ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un concurso real de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen penas corporales, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente y; adicionalmente, para los ciudadanos N.E.S.R. y E.R.G.G. el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: ACTA POLICIAL, de fecha 01-02-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio de Patrullaje Vehicular del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados; ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA POR EL CIUDADANO E.M., ante el Servicio de Patrullaje Vehicular del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en fecha 01-02-2014 (folio 6). ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, suscrita por funcionarios actuantes, debidamente firmada por los imputados de autos (folios 7 al 10); PLANILLA DE RETENCIÓN Y REVISIÓN DE VEHÍCULOS (folios del 13 al 15). REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. (folio 16, 17, 19, 20, 21); ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, FIJACIONES FOTOGRÁFICAS (folios del 22 al 28), de la presente causa.

   No obstante, es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas….

   …Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito, por lo que al ser parte de los planteamientos realizados por las defensas de los imputados, circunstancias que pretenden contradecir los elementos presentados por la representación fiscal, resulta ser inviable la materialización de cualquier nulidad toda que su verificación o no dependerá de los resultados de la investigación, en momentos en donde las evidencias arrojan el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida de coerción personal requerida por el Ministerio Público.

   Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación de Libertad, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la primera y segunda de las Defensas técnicas, así como los imputados alegan circunstancias que claramente difieren de las explanadas en actas y que necesariamente deben ser comprobadas dentro de la fase de investigación que apenas inicia, solicitando igualmente todas las defensas en exposiciones una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, mientras que las últimas dos defensas en el orden de exposición, sustentan su requerimiento sobre la base de que no se colman los requisitos de procedibilidad para proceder a la imputación por los delitos atribuidos y mucho menos a la aplicación de la medida requerida por lo que solicitan la libertad inmediata o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad…

   En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal combustible que utiliza el parque automotor venezolano, el cual se sustrae de nuestro territorio, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, siendo que además el imputado E.G., no demuestra su arraigo ya que no cuenta con una clara identificación al no haber cedulado según él, jamás, no mostrando ningún documento de identificación, ni aportando su dirección exacta de domicilio procesal, lo que podría ocasionar su evasión del presente proceso y constituirse por esta vía, en medio de impunidad; considerando que en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos: E.R.G.G., venezolano, titular de la cédula de identidad (manifiesta jamás haber cedulado, nacido en fecha (manifiesta no recordar), estado civil soltero, Profesión u oficio mototaxista, hijo de H.G. (no conoce a su padre), Residenciado en: el Bario Brisas del Norte, calle 13, casas sin número, al fondo del Colegio Brisas del Norte, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, teléfono No. 0426-6685197; N.E.S.R., dijo ser y llamarse como ha quedado escrito, venezolano, titular de la cédula de identidad No. V-19.623.267, nacido en fecha 10-01-1991, estado civil soltero, Profesión u oficio Instalador de Sonido de Carro, hijo de N.E.S.M. y de A.J.R.F., Residenciado en: la Urbanización La Chamarreta, avenida 3, sector 2, casa 22, Parroquia F.E.B., Municipio Maracaibo Estado Zulia, teléfono No. 0412-6506791 y G.E.S., dijo ser y llamarse: como ha quedado escrito, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, de estado civil soltero, de profesión u oficio mesonero, fecha de nacimiento 12-03-1980, de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.018.276, con domicilio procesal en el Barrio Chino Julio, manifiesta desconocer el número de la calle y casa don de vive del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, telf. 0414-1643356, por considerar a los mismos como presunto coautores en la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente y; adicionalmente, para los ciudadanos N.E.S.R. y E.R.G.G. el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por las defensas técnicas, indicándoles a las mismas que si bien es cierto en algunas oportunidades como la señalada por la Abg, A.A., este tribunal ha otorgado Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en delitos de CONTRABANDO, los mismos difieren totalmente ebn cuanto a las circunstancias de ejecución delictual y cantidad de sujetos activos del delito con la presente causa, teniendo características disímiles que permitieron la aplicación de una medida menos gravoso. Se ordena proveer las copias solicitadas.

   Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Decretando de igual forma este Tribunal LA FLAGRANCIA, respecto a los imputados de actas, conforme lo establece el artículo 44.1° de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

   Cabe destacar que, en relación a la solicitud de imposición de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LOS SIGUIENTES VEHICULOS 1.- CLASE CAMION, TIPO SEDAN, MARCA FORD, MODELO CABINA, SINC. AÑO 1997, PLACAS 06EVBA, COLOR ROJO, USO PARTICULAR, SERIAL DE CARROCERIA AJF08VP20560. 2.- LAND CRUISER VX CLASE CAMIONETA DE COLOR BEIGE, PLACAS VCG53Z, AÑO 2006, SERIAL DE CARROCERIA 8XA11UJ8069023678, 3.- LAND CRUISER VX CLASE CAMIONETA DE COLOR AZUL, PLACAS AA372GI, AÑO 1992, SERIAL DE CARROCERIA FJ62910528, se observa que la misma es procedente todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 55 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y articulo 26 de la ley sobre el delito de contrabando, por lo que se declara con lugar su incautación y se colocan los mismos a partir del dictamen de esta decisión a la orden de la oficina nacional contra la delincuencia organizada, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores a tenor de lo que disponen los referidos articulos, paa lo cual se ordena oficiar al comandante general de división A.I.A., quien será el encargado de tramitar lo concerniente ante la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo con el fin de colocar a disposición de la misma a los vehículos identificados en actas, donde se tendrá el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 271 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículos 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el articulo 25 de la Ley Sobre el delito de Contrabando. ASÍ SE DECIDE…

   Del análisis del contenido de la decisión, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   Al respecto, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

   …Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

   (p.276-277).

   En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

   (Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la l.p.. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

   Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

   En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

   …En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la l.p. y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

   (…)

   Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

   (…)

   De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

   El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, concretamente en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal; observando este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los ilícitos penales precalificados en el caso de marras, así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos, en la comisión de los mismos.

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

   ...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

   La misma Sala, en sentencia N° 715, de fecha 18-04-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, puntualizó lo siguiente:

   Las medidas de coerción personal nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal…

   Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, esta Alzada observa en el caso de subjudice la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y adicionalmente para los ciudadanos N.E.S.R. y E.R.G.G., el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción, descritos en la decisión ut-supra trasncrita, que determinan la presunta autoría o participación de los imputados identificado en actas, en los delitos que se investigan, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se evidencia de la decisión recurrida, que está plenamente justificada y motivada la imposición de la medida citada, por cuanto ésta es una facultad discrecional para el Juez, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que el Juez A-quo constató que concurrían los tres (03) supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a otorgar una medida de privación preventiva a la libertad acorde a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2 y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que eran suficientes para lograr la finalidad del proceso, el otorgamiento de una medida de coerción.

   En relación a la denuncia interpuesta por los apelantes referentes a la inmotivacion de la decisión, considera este Cuerpo Colegiado que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto, que las decisiones que ordenan, en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

   En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado:

   …En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

   . (Las negrillas son de la Sala).

   Asimismo la mencionada Sala, en fecha 01 de junio de 2012, en sentencia signada con el N° 718, con ponencia de la Magistrada

   “…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentaciones para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.

   En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n.º 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”

   Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, evidencian los integrantes de esta Sala, que la razón no les asiste a los apelantes, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados N.E.S.R. y E.R.G.G., además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados, como ya se dijo, en el acto de presentación de imputados; además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, por tanto, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho es desestimar este motivo de impugnación. Así se Decide.

   Cabe destacar quienes aquí deciden, que nos encontramos en la fase preparatoria en la cual se busca mediante la investigación la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Por lo que los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en relación al delito de Contrabando, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

   Observa esta Sala, que del estudio del acta policial y todas las actas que integran el presente asunto penal, se evidencia que la referida acta policial N°CPNB-A-000107-14, de fecha 01 de febrero de 2014, suscrita por los funcionarios Policiales L.P., Sifuentes Douglas, J.P. y L.C., funcionares aprehensores, en el presente procedimiento en el cual dio origen al presente asunto, en el cual se observa que narran las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en el cual indicaron lo siguiente:

   Siendo aproximadamente las 12:33 hora de la mañana, del día de hoy, realizando labores de patrullaje en la parroquia i.V. sector P.B., via las tuberías, Pudimos Observar un vehiculo marca Ford modelo F-350, color rojo, placa 374ACU, dentro del mismo se encontraba 30 pipas …/.. con una capacidad aprox de 200 litros, para un total de (6000) litros de gasoil. …/… A quien se les dio la voz de alto ya que los mismo intento impactar la unidad radio patrullera deteniéndose metros mas delante de igual forma pudimos observar que el vehiculo poseía lo que era una cantidad considerable de recipientes plásticos, los tripulante trataron de huir de la comisión y se pidió apoyo a la central de comunicaciones llegando al sitio las unidades radioparulleras, pudiendo dar captura a dos ciudadanos: el adolescente J.R.G.G., de 17 años de edad, y el ciudadano G.E.S. de 33 años de edad

   .. Quien conducía el camión modelo marca 350…/

   Esta Alzada además observa, de la referida acta policial que indica que “tuvieron que sacar a los detenidos al centro de coordinación policial, …/.. en virtud de que había una cantidad de ciudadano de la Eniat wuayu quienes pretendieron arremeter y agredir a la comisión. Asimismo, se evidencia del acta policial que señalaron otros hecho como “que cuando se dirigían al centro de coordinación policial, un vehiculo con las siguientes característica, LAND CRUISE, V clase camioneta de color Beig, placa VCG53Z, quiso obstruir el procedimiento arremetiendo contra la unidad policial conducida por el funcionario policial L.C., Procediendo a la parada de alto riesgo y la detención del ciudadano que conducía de nombre N.E.R.. Quien fue traslada en la unidad radio patrullera para salir del lugar.

   De igual forma esta Alzada consta de la actas policial que además señala que posteriormente (03) minutos después se apersonó otro vehículo con las siguientes característica LAND CRUISE, V clase camioneta de color AZUL, placa AA372GI, tratando de arremeter y obstruir con la comisión policial…le realizó la parada de alto riesgo a la misma donde se encontraba un conductor de la misma de nombre E.R.G.G., el cual fue aprehendido y trasladado hacia el centro de coordinación policial…”

   Evidenciándose del contenido del acta policial, que los delitos que fueron imputados son los correctos, lo que no se ajusta, a los hechos y a las conductas de los imputados de auto, es porque se constató que existe tres (3) momentos distintos: primer momento: cuando los funcionarios policiales observan al Adolescente y al imputado G.E.S., quien conducía el camión con la carga de 30 pipas de gasoil, configurándose el delito de CONTRABANDO AGRAVADO y el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, para el referido imputado.

   El segundo momento de las circunstancias de modo tiempo y lugar que se evidencia del acta policial es cuando una camioneta LAND CRUISE, de color beig, placas VCG53Z, conducida por el imputado N.E.S.R., quien pretendió obstruir el procedimiento policial quedando detenido y trasladado en una unida radio patrullera, configurándose su conducta al delito tipo de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.

   Y un tercer momento que se indica en el acta policial según lo señalan los funcionarios policiales que posteriormente tres (03) minutos después se apersonó otro vehiculo LAND CRUISER, color azul, placas AA372GL, tratando de arremeter y obstruir la comisión policial quedando detenido su conductor e identificado con el nombre de E.R.G.G., adecuándose esta conducta al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.

   Considerando quienes aquí deciden que las actuaciones de conductas de modo, tiempo y lugar, que ya fueron señalados de la mencionada acta policial, en la cual los hechos que adecuan para el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, corresponde al imputado G.E.S.. Verificándose de los hechos narrados por los funcionarios policiales que el imputados N.E.S.R., su conducta se subsume en la imputación del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, prevista y sancionada en el Articulo 218 del Código Penal, Asimismo, el imputado E.R.G.G., su conducta se subsume de acuerdo a los hechos narrados en la referida acta policial al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, prevista y sancionada en el Articulo 218 del Código Penal.

   Considerando esta Alzada que los hechos que señala el acta policial de lo que observo los mencionados funcionarios policiales determinan la adecuación típica y antijurídica para la imputación de los delitos antes referidos, en la cual se adecua la conducta de la persona que vulnero la norma penal. Es por ello, que esta Sala 3 de Corte de Apelaciones considera en el caso que nos ocupa, los hechos definen la actuación de conducta de cada unos de los imputados de auto antes referidos en el presente caso. Es por ello, que en consecuencia visto, el analisis exhaustivo a la acta policial, la decisión y los recursos de apelaciones se corrige de acuerdo a lo previsto en el articulo 435 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, la imputación del delito de contrabando agravado para los imputados N.E.S.R., y el imputado E.R.G.G., Solo quedándoles la imputación del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, prevista y sancionada en el Articulo 218 del Código Penal y en consecuencia se le revoca la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para los mencionado imputados imponiéndoles Medida Cautelares Sustitutiva a la Privación de Libertad, 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y SE MANTIENE la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado G.E.S., cedula de identidad, 16.018.276.

   Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la parte recurrente, considera esta Alzada que le asiste la razón a los apelantes, en este particular, Así se Declara.

   Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados a los ciudadanos N.E.S., E.R.G.G. y G.E.S., lo encuadro en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y adicionalmente para los ciudadanos N.E.S.R. y E.R.G.G., el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

   Consideran estos jurisdicentes que en el presente caso se ratifica el criterio esgrimido por esta Alzada en anteriores decisión, es por lo que señala nuevamente en torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a los imputados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

      Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

      Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

   1. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

   2. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

   3. - No existe en el asunto, algún indicio que halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

      En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende de las actas que son tres (03) las personas imputadas, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y quien podría actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia del imputado, quien fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Servicio de Patrullaje Vehicular del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en fecha 01-02-2014, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

      Consideran quienes aquí decide que, para configurarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son dos las personas imputadas, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas policial, se evidencia la existencia del imputado que fue aprehendido por funcionarios identificados plenamente en la referida acta policial N°CPNB-A-000107-14, de fecha 01 de febrero de 2014, suscrita por los funcionarios Policiales L.P., Sinfuentes Douglas, J.P. y L.C., funcionares aprehensores, en el presente procedimiento, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

      En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.

      En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de dos testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración, que en el presente caso la aprehensión efectuada en la persona de los representados de los recurrentes se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando fueron informados anónimamente de una situación delictiva, que lograron posteriormente corroborar, con el procedimiento practicado, el cual se encuentra perfectamente plasmado en el acta policial.

      En este orden de ideas, estiman estos juzgadores, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que unas persona fueron sorprendidas y se le capturó flagrantemente en posesión de objetos relacionados con la comisión del delito presuntamente cometido, un objeto pasivo de los delitos precalificados.

      Por tanto, en razón de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados N.E.S.M. y LYZ M.A.M., actuando con el carácter de defensores Privados del ciudadano N.E.S.R., y por el ciudadano R.B., Abogado en ejercicio, en su condición de defensor del imputado E.R.G.G., y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión Nº 137-14, de fecha 02-02-2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano G.E.S., anteriormente identificado, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y se corrige de acuerdo a lo previsto en el articulo 435 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, la imputación del delito de Contrabando Agravado para los imputados N.E.S.R., y el imputado E.R.G.G., solo quedándoles la imputación del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, prevista y sancionada en el articulo 218 del Código Penal, y en consecuencia, se le revoca la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para los mencionado imputados imponiéndoles Medida Cautelares Sustitutiva a la Privación de Libertad, 3” y 8° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debe ser verificada por el Tribunal de Instancia, y se desestima el delito de Asociación para Delinquir. Así se Decide.

      VI

      DISPOSITIVA

      Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: