Decisión nº 032-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 26 de Febrero de 2009

Fecha de Resolución26 de Febrero de 2009
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteEdwin Romero
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 0961-08

En fecha 27 de junio de 2008, la ciudadana NINOSKA COROMOTO NOGUERA PACHECO, titular de la cédula de identidad Nº V-4.454.906, asistida por la abogada en ejercicio E.U.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.017, ejerció querella funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS LIGERAS Y COMERCIO, ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de Distribución y, el 2 de julio de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA

La querellante fundamentó la querella ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que recurre contra la Resolución Nº 318 de fecha 3 de diciembre de 2007, notificada el 16 de abril de 2008, mediante la cual se aprobó su remoción y retiro del cargo de Coordinadora de Área.

Que con dicha actuación las autoridades del Ministerio querellado inobservaron el ordenamiento jurídico vigente, prescindieron total y absolutamente de los trámites procedimentales legalmente establecidos, vulnerando con ello, sus derechos constitucionales.

Que no es posible conocer “(…) los motivos del acto y sus fundamentos legales y los motivos se destruyen entre sí (sic) por ser contradictorios”.

Que al ser funcionaria de carrera le infringieron sus derechos contenidos en los artículos 86 al 88 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 87 y 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que ingresó al Ministerio de Industria y Comercio el 17 de mayo de 1999, desempeñando el cargo de Asesor en el área de normas y procedimientos y, posteriormente presentó examen para incorporarse a la nómina de dicho órgano, ingresando al cargo de Coordinador del Área de Compras.

Que el 30 de agosto de 1999, se publicó en la Gaceta Oficial Nº 36.775, la reforma de la Ley Orgánica de la Administración Central, decretándose la integración de las actividades realizadas por los Despachos de Agricultura y Cría Industria y Comercio y aquellas relativas al Turismo, en un Ministerio de la Producción y el Comercio.

Que frente a esa decisión “(…) el cargo de Coordinador de Área de Compras desaparece, y se ubica en la nueva área de trabajo del MPC como un cargo de Coordinador de área a nivel de la función técnica”.

Que desde el momento en que el Ministerio de Industria y Comercio le entrega todos sus haberes al Ministerio de Producción y Comercio, la envían en comisión de servicio para crear como Especialista en Organización y Métodos el Instituto Nacional de Desarrollo Industrial, luego, la asignan al Comité de Creación de SENCAMER, para crear la estructura de la Oficina de Compras, le aprueban una nueva Comisión de Servicios para la creación del FONPYME y al culminar ésta la reasignan a la Dirección General de Planificación y Políticas de la Dirección de Desarrollo Organizacional.

Que, posteriormente, continuó prestando sus servicios en el área técnica pero en la Dirección de Informática, dependiente de la Dirección General de Administración.

Que el 12 de junio de 2005 fue designada en comisión de servicio como Especialista de Normas y Procedimientos en el Despacho del Ministro de Estado para la Integración y el Comercio Exterior, además, por razones de servicio el referido Ministro y el Ministro de Finanzas, la designan Administradora de la Unidad Administradora Desconcentrada hasta el 8 de enero de 2007.

Que en fecha 17 de mayo de 2007 el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le ordena reposo por cansancio y depresión hasta el 15 de abril de 2008, ordenando su reintegro al trabajo con observación médica, por lo tanto, para la fecha en que fue dictado el acto que recurre, se encontraba de reposo médico.

Que el 16 de abril de 2008 se le notificó del contenido de la Resolución Nº 318 de fecha 3 de diciembre de 2007, mediante la cual se le remueve y retira del cargo de Coordinador de Área.

Que en el año 2000 fue elegida miembro del sindicato y sigue siendo Secretaria de Reclamo del mismo.

Que el Ministerio de Planificación y Desarrollo, en el año 2003 solicitó a los Ministerios que “(…) regularan la situación del personal con cargos de Coordinador de Área (…)”, razón por la cual la Dirección General de Recursos Humanos del órgano querellado “(…) ejecuto acciones para reubicarnos en los cargos de carrera, pero no se cumplió en su totalidad”.

Que la Resolución Impugnada está viciada de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la Ley, por cuanto “(…) señala como norma legal que “autoriza” su actuación el Artículo 20, ordinal 6, obviando deliberadamente o por desconocimiento en el Artículo 53 de la [Ley del Estatuto de la Función Pública], norma que tiene aplicación preferente sobre aquellas (…)”, ya que éste “(…) establece que los cargos de alto nivel y de confianza deberán estar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los entes de la Administración Pública (…) cuyo propósito fundamental es el de limitar la discrecionalidad de los órganos y entes públicos y la consumación de actos arbitrarios, que afecten los derechos e intereses subjetivos de los administrados”.

Que el órgano querellado tiene un Registro de Empleados Públicos transitorio, no tiene estructura aprobada partiendo de los Directores de Línea, por lo que mal puede indicarse que el cargo que ejercía era de confianza, pues, sólo manejaba proyectos que eran de público conocimiento.

Que la estructura de la Dirección General de la Oficina de Administración, no ha sido aprobada por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, ni presentada a la Asamblea Nacional.

Que en caso de que su cargo sea de alto nivel o confianza, el órgano querellado “(…) incurrió en el vicio de falta de aplicación de la Ley (…)”, al desconocer y negar la aplicación de los artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como, los artículos 84, 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, toda vez que es funcionaria pública de carrera y no se le concedió el mes de disponibilidad a los efectos de reubicarla en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que desempeñó, actuación que además de violar su derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, genera la anulabilidad del acto impugnado, conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, solicitó la nulidad de la Resolución impugnada por razones de ilegalidad, a tenor de lo establecido en el numeral 1 y 4 del artículo 19 y artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, consecuencialmente, se ordene su reincorporación al cargo de Coordinadora de Área con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir; el pago de la retribución adicional, jerarquía y responsabilidad y profesionalización correspondientes al cargo; el pago del bono vacacional, bonificación de fin de año, la prestación de antigüedad y cualquier otro beneficio laboral de naturaleza legal o convencional que le corresponda o pueda corresponderle, antes y después de su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 11 de noviembre de 2008, la abogada M.A.G.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.257, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, estando en la oportunidad procesal correspondiente procedió a dar contestación a la querella funcionarial interpuesta, en los siguientes términos:

Alegó, que el acto de remoción y retiro recurrido no está viciado de falso supuesto de derecho por falta de aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que la Administración fundamentó su decisión en el artículo 4 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, ya que la querellante desempeñaba el cargo de Coordinadora de Área, el cual era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Indicó, que la querellante reconoce que para la fecha en que fue notificada del acto impugnado, se había reincorporado a sus labores habituales, por lo que los efectos del referido acto administrativo comenzaron a surtir desde ese momento, actuando la Administración ajustada a derecho.

Respecto al desconocimiento del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como, los artículos 84, 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, manifestó, que en el expediente administrativo de la querellante no cursa documento alguno que permita afirmar que la querellante adquirió la condición de funcionaria de carrera y, por ello, la Administración no estaba en la obligación de otorgar el mes de disponibilidad, ni mucho menos, realizar las gestiones reubicatorias establecidas en la Ley.

Finalmente, solicitó que se declare sin lugar la querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con Sede en Caracas, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana Ninoska Coromoto Noguera Pacheco, tendente a lograr la nulidad de la Resolución Nº 318 de fecha 3 de diciembre de 2007, dictada por la ciudadana M.C.I., en su condición de Ministra del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, mediante la cual fue removida y retirada del cargo que ejercía como Coordinadora de Área, adscrita a la Oficina de Gestión Administrativa y, consecuencialmente, su reincorporación al referido cargo, el pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos, dejados de percibir desde la fecha de su remoción y retiro, hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación.

  1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima necesario señalar, que conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Disposición Transitoria Primera ejusdem, la competencia para conocer de las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

    En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la querellante y la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, cuya sede se encuentra ubicada en la ciudad de Caracas, lugar donde además fue dictada la Resolución Nº 318 de fecha 3 de diciembre de 2007, mediante la cual fue removida y retirada la querellante de su cargo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

  2. Determinada la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la presente querella, pasa a emitir su pronunciamiento, sobre la base de las siguientes consideraciones:

    Alegó la parte querellante, que la Resolución Nº 318 dictada por la Ministra del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio en fecha 3 de diciembre de 2007, en la que procedió a remover y retirarla del cargo de Coordinadora de Área, adscrita a la Oficina de Gestión Administrativa, está viciada de nulidad por inmotivación, falso supuesto de derecho por falta de aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, viola su derecho a la estabilidad contemplado en el artículo 30 ejusdem, los artículos 87 y 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, además, desconoce el lapso de disponibilidad para realizar las gestiones necesarias a los fines de reubicarla en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último desempeñado por ella, a tenor de lo preceptuado en los artículos 84, 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

    Por su parte, la sustituta de la Procuradora General de la República, manifestó, que el acto impugnado no incurrió en los vicios denunciados por la querellante. Igualmente, señaló, que al no ostentar la querellante la condición de funcionaria de carrera y desempeñar un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, la Administración no estaba obligada a concederle el mes de disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones reubicatoria en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último desempeñado por ella.

    Atendiendo a los alegatos de las partes y, a los efectos de determinar la existencia o no de los vicios, que a decir de la querellante, incurrió la Resolución impugnada, estima necesario este Tribunal Superior, realizar algunas consideraciones:

    La parte querellante manifestó que el acto administrativo que recurre está viciado de inmotivación y falso supuesto de derecho por falta de aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual es contradictorio y, se corrobora, con lo afirmado por la querellante al folio 2 de su escrito contentivo de querella: “(…) no es posible conocer cuales (sic) fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales y los motivos se destruyen entre sí (sic) por ser contradictorios”.

    Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiteradamente ha señalado que los alegatos simultáneos de los vicios de inmotivación y falso supuesto son excluyentes. Así, en decisión Nº 00330 de fecha 26 de febrero de 2002, estableció lo siguiente:

    (…) La Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados

    . (Subrayado de este Tribunal Superior).

    A pesar de la contradicción en el hecho de esgrimir ambos vicios, este Tribunal Superior, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva y sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo prevé el artículo 26 de la Carta Magna, pasa a analizar la presencia de los aludidos vicios, en el acto recurrido, análisis que se realizará separadamente.

    En consecuencia, a los fines de verificar la existencia o no del vicio de inmotivación, debe señalarse, que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos, tiene su justificación en la protección del derecho constitucional a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, por cuanto la expresión de los fundamentos de los actos administrativos le permite a los particulares defenderse y a los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, la inmotivación del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer, de manera alguna, los motivos fácticos y jurídicos de la decisión.

    De esta forma, los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen la necesidad de que los actos administrativos contengan la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho de los mismos, lo cual deriva en que la motivación del acto administrativo sea considerada como un elemento sustancial para la validez del mismo.

    Además, debe indicarse, que la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República, al analizar el vicio de inmotivación ha establecido, lo siguiente:

    (…) la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.

    En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos.

    Así pues, que la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; más no aquélla que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión (…)

    . (Sentencia Nº 318 del 7 de marzo de 2001). Subrayado de este Tribunal.

    Sobre la base de las consideraciones que anteceden, aprecia este sentenciador, que la parte querellante señaló que la Resolución recurrida está viciada de inmotivación, porque “(…) no es posible conocer cuales (sic) fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales (…)”.

    Sin embargo, del texto del acto administrativo de remoción y retiro impugnado, contenido en la Resolución Nº 318 de fecha 3 de diciembre de 2007, cursante al folio 21 de la pieza Nº 1 del expediente judicial, a pesar de su exigua motivación, contiene las razones fácticas y jurídicas en las que se fundamentó la Ministra del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio para justificar su decisión de remover y retirar a la querellante del cargo que venía desempeñando como Coordinadora de Área, adscrita a la Oficina de Gestión Administrativa, entre ellas, que el cargo que ejercía era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, por cuantos sus funciones requerían un alto grado de confidencialidad en la Oficina de Gestión Administrativa, conforme lo establecen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el literal “c” del artículo 4 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, señalando además, las funciones inherentes al referido cargo.

    Siendo ello así, dado que este órgano jurisdiccional al revisar la Resolución impugnada, pudo colegir cuál era la norma jurídica y los hechos que le sirvieron de fundamento, considera que no está viciado de inmotivación. Así se declara.

    Por otra parte, la querellante manifestó, que el vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la Ley que denuncia, se concretó, porque la Administración desconoce y niega la aplicación del artículo 53 del la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, según su dicho, tiene aplicación preferente sobre el ordinal 6 del artículo 20 ejusdem, norma en la cual se fundamentó el organismo para removerla y retirarla de su cargo.

    En este orden de ideas, estima necesario este Tribunal Superior señalar, que el vicio de falso supuesto de derecho se materializa cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto administrativo los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

    Ahora bien, con el objeto de analizar la procedencia o no del referido vicio, resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones sobre la situación jurídica de los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción:

    En la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera los que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente, en consecuencia; gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio por las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso, a efectos de determinar su incursión en alguna de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 ejusdem.

    Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo del Estado, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.

    Ahora bien, debe señalarse, que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, que puede ser de carrera o libre nombramiento y remoción y, otra, la condición del cargo que desempeñe, esto es, de carrera, de alto nivel o confianza, siendo los dos últimos desempeñados por cualquier tipo de funcionario y, los primeros, sólo por funcionarios de carrera.

    Así, cuando un funcionario de carrera administrativa sea removido en virtud de una reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del organismo, o por el simple hecho de encontrarse en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un mes, lapso en el cual se realizarán las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera que ostentaba, originándose su retiro e incorporación al Registro de Elegibles sólo si resulta infructuoso dicho trámite, todo ello a los fines de garantizarle su derecho a la estabilidad.

    Expresión de lo expuesto es el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, a texto expreso dispone:

    (…) Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

    El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

    . (Subrayado de este Tribunal).

    La referida disposición constitucional consagra, como regla general, la carrera administrativa para los funcionarios públicos, estableciendo algunas excepciones a la misma, entre ellas, los cargos de libre nombramiento y remoción.

    En virtud de ello, se presume que salvo prueba en contrario, todo funcionario público ostenta la condición de carrera y, en razón de ello, el organismo que alegue que un funcionario de carrera ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción, le corresponde probar su exclusión de la carrera administrativa, demostrando a través de pruebas pertinentes, la condición de libre nombramiento y remoción de sus funcionarios, bien sea por el alto grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas por éstos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores o sus equivalentes; que sus funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras o por la jerarquía del cargo.

    Ahora bien, en el caso bajo análisis, se aprecia, que según afirmaron ambas partes, el cargo que desempeñaba la querellante para el momento en que se llevó a cabo su remoción y retiro era el de Coordinadora de Área, adscrita a la Oficina de Gestión Administrativa.

    Asimismo, según se desprende de la Resolución Nº 318 de fecha 3 de diciembre de 2007, en la cual se ordenó la remoción y retiro de la querellante, la cual cursa al folio 21 de la pieza Nº 1 del expediente judicial, se empleó como fundamento normativo los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el literal “c” del artículo 4 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, para considerar al cargo de Coordinador de Área que desempeñaba la querellante en la Oficina de Gestión Administrativa, como de confianza, por requerir un alto grado de confidencialidad en dicho Despacho.

    No obstante, se aprecia, que la Administración incurrió en un error en la notificación del referido acto administrativo, contenida en el oficio sin número y fecha que cursa a los autos en los folios 18 y 19 de la pieza Nº 1 del expediente judicial y, que le fue notificada a la querellante el 16 de abril de 2008, por cuanto no se transcribió el texto íntegro de la Resolución Nº 318 sino parte de ésta, incluso, se hizo mención al Reglamento Orgánico del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio (sin indicar el artículo del mismo), al ordinal 6 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (norma que establece que serán cargos de alto nivel: los directores generales, directores y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios); y al artículo 6 del Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías (el cual establece que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras estará a cargo de un funcionario que se denominará Superintendente de Inversiones Extranjeras, quien será designado por el Ministro de Hacienda, por un período de tres (3) años, y podrá ser ratificado por períodos iguales. Dicho funcionario podrá ser removido antes del vencimiento del período por el Ministro de Hacienda), normas que por demás, no aparecen señaladas en la referida Resolución como fundamento legal de la remoción y retiro de la querellante.

    Así las cosas, al no contener la mencionada notificación los requisitos que exige el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en especial, el texto íntegro del acto administrativo, debe considerarse defectuosa a tenor de lo preceptuado en el artículo 74 ejusdem.

    Ello, además, le permite entender a este sentenciador el por qué la querellante alega que el acto administrativo incurre en el vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la Ley, al desconocer y negar la aplicación del artículo 53 del la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual, según su dicho, tiene aplicación preferente sobre el ordinal 6 del artículo 20 ejusdem, norma señalada en la notificación como fundamento de su remoción y retiro del cargo que ejercía.

    Sin embargo, visto que la querellante anexó a su escrito contentivo de querella copia simple de la Resolución que impugna, convalidó el error en que incurrió la Administración al notificarla, ya que al traerla a los autos demostró tener conocimiento de los verdaderos fundamentos de hecho y de derecho del acto, esto es, que su remoción y retiro no se produjo según la normativa que se expresó en la notificación, sino en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el literal “c” del artículo 4 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, por ser un cargo de cuyas funciones requerían algo grado de confidencialidad en la dependencia para la cual prestaba sus servicios.

    Asimismo, en el texto del mencionado acto administrativo se destacan como funciones inherentes al cargo que desempeñaba el querellante, las siguientes:

    (…) Proveer el liderazgo y apoyo a (sic) equipo de trabajo, coordinar las labores de (sic) equipo de trabajo, coordinar labores con otras áreas, participar en el desarrollo de nuevas metodologías y en el entrenamiento y desarrollo de (sic) personal, presentar aspectos técnicos, políticas y estratégicas (sic) a instancia superiores del servicio y entes externos, evaluar al personal y velar por la calidad del trabajo (…)

    .

    Tomando en consideración lo expuesto, pasa este Tribunal Superior a determinar si la condición del cargo ejercido por la querellante, en virtud de las funciones que desempeñaba podía catalogarse de confianza y, por ende, ser removida y retirada libremente del organismo querellado.

    Al respecto, debe indicarse, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, enuncia las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, pero dichas funciones deben ser comprobadas en cada caso particular, dado que, los cargos de confianza constituyen una limitación al derecho a la estabilidad.

    Así, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente un cargo de confianza, debiendo además demostrar que, efectivamente, las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad en un determinado Despacho, por lo que no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de alto grado de confidencialidad, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

    De esta forma, haciendo un análisis conceptual del término confidencialidad, se observa que según la Vigésima Primera Edición del Diccionario de la Lengua Española. Madrid: 1992. Editorial Espasa Calpe, S.A., página 538, el mismo alude a “calidad de confidencial”, entendiéndose por “confidencial” lo que “(…) se hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas (…)”.

    En tal sentido, del análisis de las funciones señaladas en el acto recurrido, así como, de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo de la presente causa, no encuentra este Órgano Jurisdiccional indicio alguno que permita afirmar que las funciones desempeñadas por la querellante revestían un alto grado de confidencialidad en el despacho de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio querellado, enfatizándose, que en las evaluaciones del desempeño efectuadas a la funcionaria en los años 1999, 2000, 2003, 2004 y 2005 –que cursan en el expediente administrativo en los folios 81 al 85, 93 al 97, 99 al 103, 116 al 120 y 134 al 140-, se colige, que las funciones ejercidas por la funcionaria, comportaban, entre otras, elaborar manuales de normas y procedimientos, informes y propuestas; levantar la información de todos los trámites realizados por el Ministerio; analizar distintos sistemas, asistir y apoyar en distintas actividades técnicas al despacho al cual estaba adscrita; supervisar la ejecución de los procesos y, además, gerenciar éstos y las políticas propias del área que le era asignada, las cuales en si no revestían un alto grado de confidencialidad.

    Igualmente, tampoco se encuentra demostrado en autos que la querellante desempeñara un cargo de confianza, toda vez que la Administración no demostró fehacientemente, en el acto administrativo, ni en el transcurso del presente proceso judicial, que la funcionaria ejerciera un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, porque las funciones que desempeñaba requerían alta confidencialidad en la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio.

    Siendo ello así, estima este sentenciador, que al limitarse a señalar el ente querellado en la Resolución impugnada, que procedía a remover y retirar a la querellante del cargo de Coordinadora de Área porque conforme a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el literal “c” del artículo 4 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, su cargo era de confianza, por cuanto las funciones que desempeñaba requerían un alto grado de confidencialidad en la Oficina de Gestión Administrativa, sin haber demostrado en autos la condición de dicho cargo, debe declararse la nulidad de la mencionada Resolución, a tenor de lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciado de falso supuesto de derecho, toda vez que la administración al dictar el mismo subsumió los hechos, es decir; las funciones que ejercía la querellante, en una norma errónea. Así se declara.

    Vista la declaratoria que antecede y la solicitud de pago de los sueldos dejados de percibir efectuada por la querellante, incluyendo en éstos las variaciones correspondientes al cargo, desde la fecha de su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, este Tribunal Superior le ordena al ente querellado, que efectúe la reincorporación de la ciudadana Ninoska Coromoto Noguera Pacheco, titular de la cédula de identidad Nº V-4.454.906, al cargo que desempeñaba como Coordinadora de Área, adscrita a la Oficina de Gestión Administrativa, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, cualquier otro beneficio socioeconómico que no implique para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. En tal sentido, a los fines de cuantificar el monto adeudado por el ente querellado, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    Respecto al solicitado pago de la bonificación adicional, debe señalar este sentenciador, que la querellante no probó si este beneficio lo devengaba de forma regular y permanente como parte de su sueldo integral, si exigía algún requisito para percibirlo o si su causación no requería la prestación efectiva del servicio, razón por la cual, al no extraerse de los autos cuál era la justificación de su percepción o si no era necesaria la prestación efectiva del servicio, resulta improcedente su pago. Así se declara.

    En relación a la pretensión de pago de vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año dejados de percibir por la querellante, desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, este Tribunal Superior, determina que al no encontrarse la querellante en servicio activo durante el lapso contado a partir de la fecha en que se produjo su remoción y retiro hasta la fecha que se materialice su reincorporación al cargo que desempeñaba como Coordinadora de Área, adscrita a la Oficina de Gestión Administrativa, resulta improcedente el pago de los referidos conceptos, por cuanto éstos requieren para su causación la prestación efectiva del servicio, quedando a salvo el derecho de la querellante al pago prorrateado de los referidos conceptos, por los meses en que prestó efectivamente sus servicios en el órgano querellado durante el año 2008. Así se declara.

    Asimismo, en lo que concierne al pago de la prestación de antigüedad, desde la fecha en que fue removida y retirada la querellante, hasta su efectiva reincorporación, es necesario señalar que, conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, este derecho se adquiere “(…) Después del tercer mes ininterrumpido de servicio (…)” y equivale a 5 días de sueldo por mes, la cual, atendiendo a la voluntad del funcionario requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual generalmente, por lo tanto, al haber sido removida y retira la querellante de la Administración, mal puede solicitar el abono de la prestación de antigüedad, dado que el mismo requiere para su causación la prestación del servicio, y en el caso de autos, la remoción y retiro de la querellante originó la no prestación de sus servicios, resultando improcedente su pago. Así se declara.

    En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:

    1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana NINOSKA COROMOTO NOGUERA PACHECO, titular de la cédula de identidad Nº V-4.454.906, asistido por la abogada E.U.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.017, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS LIGERAS Y COMERCIO.

    2. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

    2.1. SE DECLARA conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad de la Resolución Nº 318 de fecha 3 de diciembre de 2007, dictada por la ciudadana M.C.I., en su carácter de Ministra del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, mediante la cual fue removida y retirada la querellante del cargo que ejercía en el órgano querellado como Coordinadora de Área, adscrita a la Oficina de Gestión Administrativa.

    2.2. SE ORDENA al ente querellado que efectúe la reincorporación de la querellante, al cargo que desempeñaba como Coordinadora de Área, adscrita a la Oficina de Gestión Administrativa, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, cualquier otro beneficio socioeconómico que no implique para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración.

    2.3. SE ORDENA de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto adeudado por el ente querellado.

    2.4. IMPROCEDENTE el solicitado pago de la retribución adicional.

    2.5. IMPROCEDENTE el pago de vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año dejados de percibir, desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, quedando a salvo el derecho de la querellante al pago prorrateado de los referidos conceptos, por los meses que prestó efectivamente sus servicios en el órgano querellado durante el año 2008.

    2.6. IMPROCEDENTE el pago de la prestación de antigüedad.

    Publíquese y regístrese. Notifíquese al Ministro del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.

    Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

    los veintiseis (26) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

    EL JUEZ,

    LA SECRETARIA,

    E.R.

    C.V.

    En fecha, seis (06) de agosto del año dos mil ocho (2, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 032-2009.-

    LA SECRETARIA,

    C.V.

    Exp. Nº 0961-08

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