Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 22 de Septiembre de 2011

Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2011
EmisorSuperior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.

Años 200° y 152°

PARTE RECURRENTE: Ciudadana N.C.C.G., titular de la cédula de identidad N° V-9.683.083.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA RECURRENTE:

Los abogados en ejercicio L.B.d.Z., B.T. y G.C., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 1739, 13.047 y 120.682, respectivamente, apoderados mediante poder apud acta que consta en el folio diecinueve (19) del expediente judicial.

PARTE RECURRIDA:

ALCALDIA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA:

Los abogados en ejercicio: Sunilde M.P., E.R.L., C.C.T., M.G.L.C., A.M.E.S.P., Eddalbeth O.S., E.J.R.P., C.A.V.A., Marient C.M.M. y J.C.H.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 19.127, 79.269, 94.164, 109.258, 107.701, 99.792, 113.289, 110.845, 113.350 y 132.266, respectivamente

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

Expediente Nº QF-9046

I

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha primero (1°) de febrero de dos mil ocho (2008), por ante la secretaría de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana N.C.C.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.683.038, debidamente asistida por la profesional del derecho abogada L.B.d.Z., inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 1.739, contra los actos de Remoción y Retiro contenidos en las Resoluciones Nros. 478 de fecha 10 de octubre de 2007 y 583 de fecha 6 de diciembre de 2007, respectivamente, dictadas por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua.

En fecha 19 de febrero de 2008, este Órgano Jurisdiccional dictó auto, mediante el cual se ordenó darle entrada y registrar su ingreso, quedando anotada la causa bajo el N° 9046, y el mismo acto se admitió la querella interpuesta; posteriormente en fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008), se ordenó las notificaciones de la parte querellada, mediante oficios dirigidos al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Girardot del Estado Aragua, a los fines de la contestación de la demanda y la remisión de los Antecedentes Administrativos del caso, Asimismo se ordeno notificar al Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua.

En fecha nueve (09) de julio de dos mil ocho (2008), el ciudadano alguacil temporal designado en este despacho, dejó constancia mediante diligencia de haber practicado las notificaciones ordenadas; como consta en los folios veintidós (22) y veintitrés (23).

En fecha 15 de octubre de 2008, la ciudadana abogada E.R.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.269, actuando como apoderada judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, presentó escrito de Contestación a la Querella en tres (3) folios útiles y como anexos Instrumento Poder y Manual Descriptivo de Cargos en doscientos cuarenta y tres (243) folios útiles.

En fecha veintidós (22) de octubre de dos mil ocho (2008), éste Tribunal fija la oportunidad del cuarto (4°) día de despacho siguiente para la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Llegada la oportunidad para celebración de la audiencia la cual tuvo lugar el día 22 de octubre de 2008, compareciendo ambas partes, levantándose el acta respectiva (ver folios 274 al 279).

En fecha siete (07) de noviembre de dos mil ocho (2008), vistos los escritos de pruebas presentados por las partes en fechas 28 y 29 de noviembre de 2008, éste Órgano Jurisdiccional, estando dentro de la oportunidad procesal para pronunciarse, decidió de la siguiente manera:

  1. “PRIMERO por lo que respecta a las pruebas promovidas por la abogada L.B.d.Z., apoderada judicial de la parte querellante, éste Tribunal las admitió cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, respecto a la evacuación de las testimoniales de las ciudadanas Lissetti Hidalgo y M.M.M., conforme al artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, fijo el tercer día de despacho siguiente a las 9:00 y 10:00 de la mañana del tercer día de Despacho siguiente, respectivamente.

  2. Visto el escrito de pruebas presentado por el abogado E.J.R.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 113.289, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, el Tribunal las admite por no ser manifiestamente ni ilegales ni impertinentes cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación y consideración en la definitiva.

    Por auto de fecha 24 de noviembre de 2008, el Tribunal fijó la oportunidad del cuarto (4to) día de Despacho siguiente para la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2008, no compareciendo ninguna de las partes y se indico expresamente que se dictaría decisión dentro de los cinco (5) días de Despacho siguientes. (ver folio 344 del expediente judicial).

    Por auto de fecha 09 de diciembre de 2008, fue diferida la oportunidad de dictar la sentencia respectiva.

    En fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011) vista la diligencia de la abogada en ejercicio L.B.d.Z., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 1.739, mediante la cual se solicita el abocamiento de la ciudadana Juez designada en la presente causa. La Dra. M.G.S., en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14, 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil, reponiéndose la causa al estado de efectuarse nueva audiencia definitiva, ordenándose practicar las notificaciones respectivas.

    Practicada las notificaciones ordenadas en fecha 21 de febrero de 2011, por al Alguacil y transcurrido como fue el lapso señalado en el referido auto, en fecha 11 de marzo de 2011, se fijo la oportunidad para la audiencia Definitiva, la cual tuvo lugar el día 22 de marzo de 2011, compareciendo los apoderados judiciales de ambas partes, quienes hicieron su exposiciones, y se estableció que emitiría y publicaría el dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días de despacho conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la publicación de la misma (ver folio 359).

    Por auto de fecha 23 de marzo de 2011, se suspendió la causa en virtud de lo peticionado por las partes, para una posible conciliación.

    Por auto de fecha 13 de abril de 2011, y por cuanto venció el lapso de suspensión de la causa, se reanudó la misma.

    Siendo la oportunidad para la emisión del dispositivo del fallo, el Tribunal consideró conveniente dictar un auto de mejor proveer solicitando al ente querellado instrumentos que guarden relación con la creación del C.M.d.D. del Niño y Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, librándose los oficios respectivos. Cuya información requerida corre inserta a los folios 366 al 426.

    En fecha quince (15) de julio de dos mil once (2011) éste Tribunal cumplidos los tramites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, a tenor de lo establecido en el artículo 107 ejusdem, éste Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resolvió: PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana N.C.C.G., titular de la cédula de identidad N° V- 9.683.038, contra la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua. Consignado en fecha primero (1°) de febrero de 2008, por ante éste Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, quedando signado con el N° 9046. SEGUNDO: dictar la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la referida fecha, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ordenando registrarse, diarizarse y dejarse copia certificada.

    Por auto de fecha 18 de abril de 2011, fue diferido el extenso de la sentencia para dentro de los diez (10) días Despacho siguientes

    II

    DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

    La ciudadana N.C.C.G., asistida de abogada, expresa que ingresó en fecha 17 de septiembre de 2001, al Municipio Girardot del Estado Aragua, en el cargo de Coordinadora de Programas, adscrita al despacho del Alcalde, y luego fue trasferida al Sistema Integral de Protección del Niño y al Adolescente y finalmente pasó a ocupar el Cargo de Coordinadora de Programas IV, adscrita al C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del mencionado municipio, devengando un sueldo de Bs. 896.000,00 y que goza de estabilidad por ejercer un cargo de carrera, así como fue admitido por la propia administración. Que en fecha 06 de noviembre de 2007, fue notificada de la Resolución N° 478, de fecha 10 de octubre de 2007, mediante el cual la notifican que fue colocada en periodo de disponibilidad por el lapso de Un (1) mes, y el fundamento del hecho obedece, a que el cargo ocupado era de confianza, según el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el cual fue aprobado el 4 de enero de 2006. Igualmente expresa, que en fecha 18 de diciembre de 2007, fue notificada de su retiro de la administración municipal conforme a la Resolución 583 de fecha 06 de diciembre de 2007.

    Alega que los actos que recurre, están viciados de nulidad, ya que el organismo donde prestaba sus servicios es un Instituto Autónomo, que se rige por la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, siendo que de su Ordenanza de Creación, así como de su Reglamento Interno, y que por ser este instituto de naturaleza pública, con personalidad Jurídica propia, tener autonomía funcional independiente de los demás órganos del Poder Público y tener autonomía financiera y presupuestaria, su máxima autoridad es conformada por su Presidente, siendo éste quien tiene la competencia para destituir, remover o retirar a los Funcionarios Públicos de los Consejos Municipales de los Derechos del Niño y Adolescente, por lo que mal podría el Alcalde del Municipio Girardot, atribuirse esa competencia para ejercer la Dirección de Personal del ente, incurriendo en el vicio denominado extralimitación de funciones.

    Asimismo alega, que los actos de remoción y retiro están viciado de nulidad absoluta, y denuncia como primer vicio, la violación directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que el acto de remoción se basa en un Manual Descriptivo de Clases de Cargos, donde clasifican el cargo de Coordinador Administrativo, como de Confianza, y establecen en el mismo, los perfiles exigidos para dicho cargo, y que asimismo la Ordenanza sobre Organización y Funciones del Ejecutivo Municipal, menoscaba sus derechos, ya que antes de la entrada en vigencia de los citados instrumentos (01 de enero de 2006), su condición era de funcionaria de carrera y gozaba de estabilidad; por lo que expresa que dichos instrumentos que fundamentan los actos que recurre, quebrantan los principios de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad, consagrados en los Artículos 19 y 89 numerales 1 y 2 de la Carta Magna, por lo que están viciados de nulidad absoluta, conforme al Artículo 25 eiusdem.

    De igual forma asevera, que el instrumento para la clasificación de un cargo de Alto Nivel y de Confianza, no es de competencia municipal, por lo que lo hace nulo, conforme al Artículo 138 de la Carta Magna, en concordancia con los numerales 1 y 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aduciendo que en materia de la Ley de la Función Pública, según la Constitución de 1999, es de reserva legal, citando el contenido del Artículo 144, así como el Artículo 53 del Estatuto de la Función Pública; igualmente c.J. de la Sala Constitucional de fecha 17 de mayo de 2006, referida a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales. Afirma que al cambiarle la denominación de los cargos en forma caprichosa e irreal, la administración municipal incurre en el vicio de Desviación de Poder, y le quebranta sus derechos adquiridos cuando ingresó a dicha administración.

    Igualmente denuncia la prescindencia total y absoluta del procedimiento, pues, cuando la coloca en situación de disponibilidad, es porque consideró que desempeñaba un Cargo de Carrera, denunciando que la Administración Municipal instrumentó el procedimiento inidóneo.

    Asimismo denuncia la Incompetencia de la funcionaria que suscribe su notificación, ya que no tenía la competencia para hacerlo, por lo que se incurre en el vicio de extralimitación de funciones, pues no se estableció la delegación con que actuaba, lo que hace la notificación nula y sin efecto legal alguno. Finalmente solicita, sea declarada Con Lugar la Querella interpuesta, se declare la nulidad de las resoluciones que recurre, se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba y los pagos respectivos.

    III

    ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

    Por su parte la abogada E.R.L., apoderada Judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, en su escrito de contestación, hace una breve síntesis de la Querella interpuesta y su trámite, y respecto al fondo de la misma niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el argumento esgrimido por la Querellante respecto a que las Resoluciones 478 y 583, contengan vicios de nulidad y que no estén debidamente fundamentadas, ya que la Querellante, el último cargo que ocupaba, era de Coordinadora de Programas IV y según el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de orden municipal, el mismo es de Libre Nombramiento y Remoción, por la naturaleza de sus funciones,, perfectamente delineadas en el mismo, que entre las cuales señala las siguientes: …Realiza reuniones con los instructores para coordinar el plan de trabajo…Elabora informen cuando se detecten fallas en los programas de adiestramiento… Elabora informes semanal de las necesidades… y que por tanto no le fueron violados sus derechos, tal como lo denunció. Asimismo niega, rechaza y contradice que las Resoluciones 478 y 583, sean inconstitucionales, ya que las mismas provienen de un Manual Descriptivo de Clases de Cargos, no siendo el mismo de orden nacional, sino municipal y destaca que es una apreciación incorrecta por parte de la Querellante, ya que la competencia deviene del Artículo 2 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Municipal vigente, concatenado con el Artículo 3, de la referida Ley que establecen la competencia y facultad que posee el Municipio para dictar el Ordenamiento Jurídico, por lo que surge la Ordenanza Sobre Organización y Funciones del Ejecutivo Municipal, promulgada en la Gaceta municipal del 30 de diciembre de 2005, N° 4672 Extraordinaria, donde le otorgan la facultad al área de Recursos Humanos en la Sección Octava, Artículo 36 numeral 15, la de realizar la clasificación de cargos, desprendiéndose de esta forma la creación del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, por lo que alega que dicho instrumento legal es totalmente válido y apegado al ordenamiento jurídico.

    Asimismo alega, que en relación a la Jurisprudencia citada por la Parte Querellante, la misma no se aplica al caso concreto, ya que la misma es de fecha 17 de mayo de 2006, y su aplicación es precisamente a partir de la referida fecha y no antes, garantizándose así el principio de la irretroactividad.

    Asimismo niega, rechaza y contradice lo alegado por la parte Querellante cuando denuncia que según el Manual Descriptivo de Cargos, los Coordinadores son funcionarios de Confianza, y que en Ley del Estatuto de la Función Pública en ningún momento lo tipifica; por lo que alega al respecto, que conforme a lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las funciones que ejercía la Querellante, son actividades referidas a cargos de confianza, adquiriendo la cualidad de Funcionario de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece el Artículo 20 eiusdem, y expresa, que no se le violentó su rango de funcionario de carrera, ya que el procedimiento empleado estuvo ajustado a derecho, para el retiro de la misma, por lo que tampoco existe la desviación de poder denunciada.

    Asimismo cita el contenido del Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el cual se establece los tipos de funcionarios Públicos, y su forma de ingreso, resaltando que no se le quebrantaron los derechos adquiridos por la querellante, respecto a la condición alegada, ya que se le otorgó un mes de disponibilidad.

    Asimismo niega, rechaza y contradice que no se la haya aperturado o seguido el procedimiento idóneo, e hizo énfasis, en que los funcionarios y funcionarias de libre nombramiento y remoción, podrán ser removidos libremente de sus cargos sin otras dilaciones.

    Respecto al vicio de extralimitación de funciones, denunciado, expresó que en la Ordenanza Sobre Organización de Funciones del Ejecutivo Municipal, se establece la facultad o competencia para efectuar las notificaciones de actos emanados de la Alcaldía, por lo que teniendo la cualidad la Oficina de la Secretaría de la Alcaldía del municipio que representa, la misma cumple con el ordenamiento jurídico vigente.

    Asimismo niega, rechaza y contradice todos lo argumentos esgrimidos por la Querellante. Finalmente solicita sea declarada Sin Lugar la Querella Funcionarial interpuesta.

    IV

    DE LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS POR EL QUERELLANTE:

    Siendo la oportunidad legal para promover pruebas, ambas partes hicieron uso de ese medio procesal, por su parte la representación judicial de la parte querellante, promovió las siguientes:

    Promueve documentales:

    • Documento anexo marcado “A” donde la Junta Directiva del Concejo Municipal del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, donde se designa a la ciudadana abogada M.E.A.M., como Directora Ejecutiva del referido consejo, para demostrar que es la persona competente para nombrar, remover o destituir al personal de dicha institución.

    • Copia de la Resolución N° 709 de fecha 8 de diciembre de 2003, dictada por el ciudadano Alcalde H.P., mediante la cual designa a los integrantes del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente, inserta con la letra “B”, en la que pretende demostrar que es el órgano directo de la institución, único, competente y facultado por ley para destituir o remover personal.

    V

    POR EL ENTE QUERELLADO:

    El abogado E.J.R.P., apoderado judicial de la parte recurrida, como se desprende de las actuaciones corrientes a los folios 292 al 294, por las que promovió las siguientes:

    Del merito favorable invoco tal como se desprende de los Antecedentes Administrativos y el escrito de contestación, así como de los actos verificados.

    Ratificó a favor de su representado la copia certificada del cargo de la querellante, el cual era de Coordinadora de Programas IV, cursante en el folio 1 del expediente administrativo, para dejar constancia que las funciones de ese cargo están previstas en el Manual Descriptivo de Cargos, son de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción

    Promovió y ratificó la Resolución N° 478 de fecha 10 de octubre de 2007, inserta a los folios 4 al 6 del expediente administrativo, para dejar constancia que al momento de remover a la querellante del cargo ocupado se le otorgó un mes de disponibilidad, garantizándole el debido proceso

    Promovió y ratificó la Boleta de Notificación de la Resolución N° 478, cursante a los folios 2 y 3 del expediente administrativo, a fin de demostrar que su representado cumplió debidamente con la notificación de la querellante.

    Promovió y ratificó el valor probatorio de las cartas insertas a los folios 07 al 27 de los antecedentes administrativos, para demostrar que durante el mes de disponibilidad su representado efectúo las gestiones de ley para llevar a cabo la reubicación de la querellante.

    Promovió y ratificó la Resolución N° 583 de fecha 06 de diciembre de 2007, cursante a los folios 31 al 33 del expediente administrativo, para demostrar que se le garantizó el debido proceso, ya que al vencer el lapso de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias, se procedió a retirar a la querellante.

    Promovió y ratificó a favor de su representado la Boleta de notificación de la Resolución N° 583, que riela al folio 28 al 30 del expediente administrativo, para demostrar que se notificó debidamente a la querellante de su retiro, garantizándole el debido proceso como derecho constitucional.

    Promovió y ratificó la funcionaria que practicó si tenía la cualidad y facultad para hacerla

    Igualmente promovió pruebas documentales:

    • Copia de la Ordenanza sobre Organización y Funciones del Ejecutivo Municipal, a los fines de demostrar que la funcionaria que practicó la notificación, tenia cualidad y facultad para hacerla.

    Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, éste Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública estando dentro del lapso establecido en el citado artículo pasa a dictar la sentencia escrita.

    VI

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

    Se aprecia que la parte recurrente impugnó el acto administrativo de remoción de Coordinadora de Programas IV, del C.M. de los Derechos del Niño y al Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, así como del acto de retiro del cargo de Coordinador de Programa IV, del C.M. de los Derechos del Niño y al Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua.

    Denuncia la querellante la incompetencia del Alcalde para dictar los actos de remoción y de retiro, señalando para el caso que el C.M. de los Derechos del Niño y Adolescente es un Instituto autónomo, por mandato expreso tanto de la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente, así como la Ordenanza de creación y su Reglamento interno, aduciendo que el presidente del referido consejo era la persona competente para destituir, remover o retirar a los funcionarios públicos, por lo que alega que su acto de remoción esta viciada de nulidad absoluta al incurrir el Alcalde en el vicio denominado extralimitación de funciones, solicitando que así sea declarado.

    Ahora bien, observa Tribunal que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia es la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; siendo criterio pacífico y reiterado que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Para determinar la existencia de tal vicio, deben examinarse los medios probatorios cursantes en autos, y en tal sentido constata lo siguiente:

    A los folios 9 y 11 del expediente judicial se encuentran insertas Boletas de Notificación, suscrita por la Licenciada Jacqueline Durán Tuas, Directora de la Oficina de la Secretaría del Despacho del Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, en las cuales se transcribió el texto integro de las Resoluciones 478 y 583, por las cuales se removió y retiro a la ciudadana N.C.C.G.d. cargo de Coordinadora de Programas IV, adscrita al Concejo Municipal de Protección al Niño y al Adolescente del Municipio Girardot.

    Al respecto, el artículo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal prevé lo siguiente:

    …7. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal…

    Del artículo transcrito, se evidencia que la potestad legal para remover y retirar a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, corresponde al Alcalde del Municipio Girardot. Ello así, siendo que la competencia para dictar esos actos administrativos le está conferida expresamente al Alcalde y por cuanto se constató de las actas que rielan tanto del expediente judicial como del administrativo, especialmente del Reglamento Interno del Concejo Municipal de los Derechos del Niño y Adolescente, en su artículo 44, de la atribuciones de la Presidencia que este tenga la facultad para ejercer la administración del personal, por lo que siendo una unidad con autonomía funcional, es perteneciente a la Alcaldía del Municipio Girardot, se concluye que al verificar este órgano jurisdiccional la competencia del funcionario que dictó el acto de remoción y retiro recurrido, el vicio de incompetencia manifiesta alegado por la parte recurrida se declara improcedente, y así se decide.

    Ahora bien, debe quien sentencia, en primer lugar pronunciarse con relación al alegato de la parte recurrente, según la cual alega que ingreso a prestar sus servicios en septiembre de 2001, como Coordinadora de Programas adscrita al despacho del Alcalde, luego fue transferida al Sistema Integral de Protección al Niño y al Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua y como funcionaria del C.M. de los Derechos del Niño y Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua “ gozaba de estabilidad por ejercer un cargo de carrera …”

    Respecto a este punto, la Sala Constitucional en la sentencia N° 2149 de 2007, resolviendo un recurso de revisión, señaló:

    (…) En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

    Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

    En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

    En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

    Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala “(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961”, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera. (…)

    En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

    Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

    En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

    Así pues, habiendo la querellante comenzado la prestación de servicios, en fecha 17 de septiembre de 2001, según se evidencia de la copia certificada del nombramiento, donde resuelven designarla para ocupar el cargo de Coordinador de Programas que cursa al folio 21 del expediente administrativo, es decir después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    De ello, se destaca que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso” de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición.

    En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado.

    Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

    A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos.

    Ello así, vale destacar que la Corte Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-1980 de fecha 08 de noviembre 2007, caso: E.M. contra Fundación S.d.E.M., estableció lo siguiente:

    Asimismo, al fijar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuál es la manera de ingresar a la Administración concluyó con las formas irregulares de acceder a la misma, entre las cuales, destacaba la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada Tesis de la Simulación Contractual.

    De acuerdo a la tesis in commento, una persona contratada podía ingresar a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos: ‘(…) (i) Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo; (iii) Que exista continuidad en la prestación de servicio; (iv) Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo (…)’ (Vid. sentencia Número 1.862 de fecha 21 de diciembre de 2000, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Igualmente se debe señalar que los elementos antes mencionados tienen naturaleza concurrente, es decir, deben presentarse como un todo para determinar su procedencia. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 26 de octubre de 2007, caso: M.E.L.G.V.. Instituto Nacional de Geriatría y Gerontóloga (INAGER)

    .

    Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional.

    Realizadas las anteriores consideraciones, se observa que en el caso de marras, no se aprecian elementos probatorios en el expediente, que permitan concluir que efectivamente estamos frente a una funcionaria pública de carrera, amparada por las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, se evidencia que el ingreso de la querellante al Municipio Girardot del Estado Aragua, se realizó en virtud de un nombramiento, donde se resolvió su designación en el cargo de Coordinador de Programas en el municipio querellado en el marco de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 146, la exclusión de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas del ejercicio de los cargos de carrera en los Órganos de la Administración.

    En este mismo orden de ideas, para mayor abundamiento resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

    …esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

    Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

    En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló:

    …Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

    Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

    Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

    En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: `La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)´.

    En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera `De los Concursos, Exámenes y Pruebas´, Capítulo I `Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa´, Título IV `Del Sistema de Administración de Personal´, Segunda Parte `De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional´, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la Carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía `La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses¨.

    A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

    En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

    En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

    Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

    En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

    De la sentencia ut supra se evidencia que la Carta Magna estableció con carácter constitucional que la estabilidad en los cargos de Carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, siendo estos el único medio de ingreso, entendiéndose, como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos.

    Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerada como funcionario de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso al Municipio Girardot del estado Aragua fue realizado mediante nombramiento de fecha 17 de septiembre de 2001. De tal manera que, estima este tribunal que al no haber ingresado la actora mediante concurso público, no debe ser considerada funcionaria de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad en el cargo, y así se decide.-

    Sin embargo ello, ratifica una vez mas este órgano jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

    Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, a saber:

    […] Articulo 78:

    El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

  3. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

  4. Por pérdida de la nacionalidad.

  5. Por interdicción civil.

  6. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

  7. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

  8. Por estar incurso en causal de destitución.

  9. Por cual otra causa prevista en la presente Ley […]

    En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, a la querellante de autos en el referido cargo de Coordinador de Programas IV, por cuanto consta que comenzó a prestar servicio para la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante un nombramiento o designación (folio 21 del expediente administrativo), al cargo antes aludido, y así se decide.-

    De otra parte, alega la parte querellante “…la inconstitucionalidad de las citadas Resoluciones, por fundamentarse mi “remoción” en un Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el cual califica el cargo de Coordinador de Programas IV, que venia desempeñando, como cargo de confianza… como también procedió la Administración Municipal a establecer en dicho Manual los perfiles que se requieren para el desempeño de los cargos; por lo que tal Manual así como la Ordenanza sobre Organización y Funciones del Ejecutivo Municipal menoscaban mis derechos legítimamente adquiridos, pues mi condición antes del 1° de enero de 2006-antes de la entrada en vigencia de los citados instrumentos-, era la de una funcionaria de carrera y como tal gozaba de estabilidad y tenia derecho a un procedimiento para poder ser retirada…..Quebrantan los principios de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad consagrados en los artículos 19 y 89 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y están viciados de nulidad absoluta de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 eiusdem…”

    Asimismo expresa que la aplicación de los instrumentos normativos señalados anteriormente vulnera sus derechos constitucionales y legales adquiridos, aunado que el instrumento donde clasifican un cargo del alto nivel y de confianza no es de competencia municipal, por lo que el mismo resulta nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Al respecto, resulta conveniente realizar una serie de consideraciones en relación con este punto y a tal efecto cabe señalar que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas. En este sentido la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1.178 del 17 de julio de 2008, precisó cuáles actos debían ser desaplicados por el juez sobre la base de dos criterios: ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. Dicha sentencia señaló:

    …esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada…siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta…

    De lo anterior se concluye, tal y como lo señala la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 554 de fecha 13 de mayo de 2009, que el análisis que debe realizar todo Juez debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas (sentido material) y, de otra parte, sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución (sentido formal).

    En este sentido, cabe señalar que la Ordenanza Sobre Organización y Funcionamiento del Ejecutivo Municipal y el Manual Descriptivo de Clases de Cargos que sirven de base a las tantas veces referidas Resoluciones 478 de fecha 10 de octubre de 2007 y 583 de fecha 06 de diciembre de 2007, que en cuanto al Manual descriptivo de Clases de Cargos, en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano municipal son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción.

    De lo anterior se puede colegir que los instrumentos antes señalados en el caso concreto, tienen carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano municipal y está dirigida a establecer la calificación de los cargos en un ámbito reducido, ya que incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Alcalde para la gestión y administración de personal adscritos a la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa, se halla supeditada a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y por tanto no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional.

    En este mismo sentido y dirección cabe señalar que sólo los actos normativos (y así se señaló en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia antes referida) dictados en ejecución directa de la Constitución y que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son los que pueden ser susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía de control difuso, ya que el resto de la actividad del Estado que se desarrolla en ejecución directa de la Ley y por tanto es de rango sublegal, aún cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a derecho de la actividad de que se trate. (Ver. Sentencia No. 2009-651 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de julio de 2009).

    Siendo ello así debe este Juzgado declarar IMPROCEDENTE las denuncias de inconstitucionalidad, violación de Ley, así como Desviación de Poder contra la resoluciones 478 y 583 dictadas por la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, recurridas en el presente caso. Así se declara.

    Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre el vicio de falso supuesto de hecho, alegado por la recurrente al estimar que basándose en un hecho incierto, como fue considerar que su cargo era de confianza, la Administración aplicó erróneamente el derecho. Por su parte la representación judicial del órgano recurrido señaló que el cargo ostentado por la querellante, implicaba el ejercicio de funciones con grado de confidencialidad, y que las mismas se encuentran delineadas en el Manual Descriptivo de Cargos del Municipio Girardot del Estado Aragua, señalando entre las cuales las siguientes: “… Realiza reuniones con los instructores para coordinar el plan de trabajo. Elabora Informes cuando se detectan fallas en los programas de adiestramiento. Elabora informe semanal de las necesidades….”.

    Al respecto debe señalar el Tribunal que el fundamento jurídico del acto de remoción de la querellante lo constituye el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En tal sentido, se destaca que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza.

    En ese contexto, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo y no como fue señalado tanto en el acto administrativo de remoción como por la representación judicial del órgano querellado, por la naturaleza de las funciones del órgano o por el carácter confidencial de la información que maneje. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

    No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

    Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional (artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

    En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

    Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo.

    Así, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano.

    Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada; siendo la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo, tal como lo han sostenido las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. (Ver. Sentencia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007).

    Así, del acto impugnado se observa que la administración estima que el cargo de Coordinador de Programas IV, adscrita al C.M.d.P. del Niño y al Adolescente del Municipio Girardot, es “….responsable de Atender todas las solicitudes en cuanto a Registro de Entidades de Atención e Inscripción de Programas y Proyectos y las Defensorías, art.190, 191 y 208 de la LOPNA; Conformar expedientes de todas las Entidades de Atención Registrada identificando el Programa a ejecutar según el artículo 124 de LOPNA; elaborar listado de Registro de Entidades de Atención e Inscripción de Programas y Proyectos a los fines de presenta base de datos actualizados donde se pueda reflejar estadísticamente la cantidad existente de dichas entidades dentro del municipio Girardot; registrar en los libros de actas las Entidades de Atención, los Proyectos aprobados para su financiamiento de recursos económicos por el Fondo de Protección del Niño y Adolescente; presentar informe detallado de las actuaciones de la Coordinación ante la Dirección Ejecutiva del C.M.d.D. y CMDNA, siendo las funciones de realiza este funcionaria de vital confianza y responsabilidad ante el Director del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot…”. Sustentándose igualmente que “….según lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Ejecutivo Municipal aprobado según la Resolución N° 008, publicada en Gaceta Municipal N° 4757 de fecha 18/01/2006; el cargo de Coordinadora de Programas IV es de Libre nombramiento y remoción…”

    De lo anteriormente trascrito se desprenden que la causa por la cual en la citada Resolución se consideran los cargos allí enunciados como de libre nombramiento es la necesidad de confidencialidad. Sin embargo, el hecho que un cargo exija discreción y confidencialidad no implica per se que se trate de un cargo de confianza, sino que esa confidencialidad exigida sea de las personas que laboran en el despacho de las máximas autoridades; es decir, de aquellas personas que tienen acceso a las discusiones o documentos que se emiten desde el centro mismo del poder o del despacho, pues de exigirse en cualquier otra dependencia implicaría la negación o desconocimiento de los deberes de todos los funcionarios desarrollados en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que implican entre otros el prestar servicio con eficiencia, acatar las órdenes y, en especial el deber de “Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, dejando a salvo lo previsto en el numeral 4 de este artículo”, deber éste previsto en el numeral 6 del mismo artículo.

    Precisado lo anterior, se evidencia que corre inserto al expediente judicial, folios treinta y cinco (35) al doscientos setenta y dos (272), copia certificada del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, expedido por la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, en el que se mencionan específicamente en el folio setenta y dos (72) las funciones principales del cargo de Coordinador de Programas IV de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua; así como los requisitos mínimos requeridos para el desempeño del mencionado cargo, y en donde se aprecia que las funciones principales inherentes al cargo en referencia, son las siguientes:

    • Realiza encuestas en la comunidad para dar inicio a cursos.

    • Realiza reuniones con los instructores para coordinar plan de trabajo.

    • Informa a la comunidad los horarios, el día y hora que dictan los programas de adiestramientos.

    • Vela porque los cursos se dicten a cabalidad.

    • Elabora informes cuando se detecten fallas en los programas de adiestramiento.

    • Supervisan todas las actividades referentes a os cursos.

    • Supervisa las áreas verdes de la casa múltiple, alumbrados internos y externos, pinturas.

    • Elabora informe semanal de las necesidades.

    • Coordina las reuniones de las comunidades, las asociaciones de vecinos y sus sectores adyacentes.

    • Coordina operativo de salud, barbería etc.

    • Preparan montajes de exposición de los trabajos realizados por concursantes en la casa Múltiple.

    • Aplica el sistema de evaluación a todo el personal que esta a su cargo…

    Asimismo, se observa de la referida documental que el propósito general del cargo que ostentaba la hoy querellante al momento de su egreso es del siguiente tenor “….es responsable de Atender todas las solicitudes en cuanto a Registro de Entidades de Atención e Inscripción de Programas y Proyectos y las Defensorías, art.190, 191 y 208 de la LOPNA; Conformar expedientes de todas las Entidades de Atención Registrada identificando el Programa a ejecutar según el artículo 124 de LOPNA; elaborar listado de Registro de Entidades de Atención e Inscripción de Programas y Proyectos a los fines de presenta base de datos actualizados donde se pueda reflejar estadísticamente la cantidad existente de dichas entidades dentro del municipio Girardot; registrar en los libros de actas las Entidades de Atención, los Proyectos aprobados para su financiamiento de recursos económicos por el Fondo de Protección del Niño y Adolescente; presentar informe detallado de las actuaciones de la Coordinación ante la Dirección Ejecutiva del C.M.d.D. y CMDNA, siendo las funciones de realiza este funcionaria de vital confianza y responsabilidad ante el Director del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot..”.

    Del mismo modo, se aprecia del “Manual Descriptivo de Clases de Cargos” en referencia en el renglón “EXIGENCIAS” Educación: Lic. En Administración o carrera a fin, Experiencia: 3 – 4 años de experiencia como Coordinador III y Conocimientos”, que para el ejercicio del cargo de Coordinador de Programas IV de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, se requiere;

    • Conocimiento en la creación de programas de adiestramientos.

    • Conocimiento amplio de organización y procedimientos administrativos

    • Conocimiento en la redacción de informes.

    • Conocimiento de computación, aplicaciones y programas.

    HABILIDAD Y DESTREZA:

    • Habilidad para mantener relaciones interpersonales.

    • Habilidad para seguir instrucciones orales y escritas.

    • Habilidad en el manejo de computadoras, maquina de escribir, calculadoras y fotocopiadora.

    • Habilidad para redactar informes.

    • Habilidad para tratar en forma cortes y efectiva con participantes e instructores, público en general…

    .

    Ahora bien, de lo anterior se evidencia, que la hoy recurrente no efectuaba manejo de personal, ni realizaba funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, en consecuencia, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Coordinadora de Programa IV sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos; resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad de los actos de remoción y retiro de la querellante contenidos en las Resoluciones No. 478 y 583 de fecha 10 de octubre de 2007 y 06 de diciembre de 2007, dictadas por la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide.

    Visto la anterior declaratoria, resulta inoficioso para este tribunal superior entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes, y así queda establecido.-

    Ahora bien, con respecto a la solicitud al “…pago de los sueldos dejados de percibir a partir del día 18/12/2007, fecha en que la Administración Municipal ilegalmente consideró que se hacía efectiva mi remoción, hasta la fecha en que se me reincorpore al cargo, incluyendo los aumentos por Decreto del Ejecutivo Nacional o convenciones colectivas. Así como el pago de los montos correspondientes a las vacaciones, bono vacacional, cesta ticket, aguinaldos o bonificación de fin de año que me hubiesen correspondido, de no haber sido removida…”; el Tribunal establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió remover a la querellante del cargo de Coordinadora de Programas IV, adscrita al C.M.d.P. al Niño y al Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación de la querellante al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios dejados de percibir; en consecuencia SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Coordinador de Programa IV, adscrita al C.M.d.P. al Niño y al Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos; e igualmente SE ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha en que fue removida ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo.

    A los efectos de los cálculos para la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua.

    La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.

    No obstante, al solicitar la querellante que el Tribunal incluya en la orden de pago además de salarios dejados de percibir, aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional y contractuales desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado; el Tribunal, en virtud de los criterios pacíficos y reiterados de este Tribunal y de los Máximos Tribunales de la República, no puede acordarle a la querellante el pago de todos los beneficios que hayan recibido los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua durante el periodo de su retiro; por cuanto no puede ser acreedor de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional y bono de alimentación o cesta ticket. Así se declara.

    En virtud de los argumentos expuestos en el presente fallo, debe esta Juzgadora, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana N.C.C.G., contra la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua. Así se decide.-

    DECISIÓN

    Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve:

PRIMERO

Declarar Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana N.C.C.G., portadora de la cédula de identidad N° V-9.683.038, debidamente asistida de abogada, contra la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, presentado en fecha primero (1°) de febrero de dos mil ocho (2008), por ante la secretaría de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, quedando signado con el Nº 9046.

SEGUNDO

Declarar la Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 478, dictada de fecha 10 de octubre de 2007, por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, mediante el cual procedió a remover a la ciudadana N.C.C.G., portadora de la cédula de identidad N° V-9.683.038, del cargo de COORDINADORA DE PROGRAMA IV, del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, tal como se explanara en la motiva del presente fallo.

TERCERO

Declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 583, dictada en fecha 06 de diciembre de 2007, mediante el cual resolvió retirar a la ciudadana N.C.C.G., portadora de la cédula de identidad N° V-9.683.038, del cargo de Coordinadora de Programa IV del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, tal como se explanara en la motiva del presente fallo.

CUARTO

Ordenar el pago a la ciudadana N.C.C.G., los sueldos dejados de percibir desde la fecha dieciocho (18) de Diciembre de 2007, así como los demás beneficios prestacionales y de antigüedad que le correspondan, que no comporten como causa de pago la prestación efectiva del servicio.

QUINTO

Ordenar a la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, reincorpore a la querellante, en forma inmediata, al cargo de Coordinador de Programa IV, o a otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación.

SEXTO

A los fines del cumplimiento de lo ordenado en los numerales cuarto y quinto del dispositivo de esta sentencia, se ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales, en consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un (1) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

SEPTIMO

En acatamiento a lo previsto artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. Así se decide.

Publíquese, regístrese, y diarícese.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, veintidós (22) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Año 201º y 152º.

LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S..-

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, siendo las 03:00 p.m., se publicó y registro la anterior decisión y se libró la notificación.

LA SECRETARIA

Materia: Contencioso Administrativa

Mecanografiado por: Rossy Tovar

Exp. Nº 9046

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