Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 29 de Junio de 2009

Fecha de Resolución29 de Junio de 2009
EmisorCorte de Apelaciones 1
PonenteMario Popoli
ProcedimientoAdmite Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA UNO

Caracas, 29 de Junio de 2009.

199º y 150º

PONENTE: DR. MARIO POPOLI RADEMAKER

CAUSA N°: 2262

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA

ACUSADO: NIKOLIC SASA, natural de Kragujevac, nacido en fecha 14/03/1973, de 35 años de edad, estado civil casado, actualmente residenciado: Kragujevac, Serbia, hijo de E.N. (F) y MIODRAG NIKOLIC (F).

DEFENSA: N.F., Defensora Pública 76.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal 13° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Dra. LINDA GOITIA.

DELITO: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE INTRAORGANICO.

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto la abogada M.N.F., en su carácter de Defensora Pública Penal Septuagésima Sexta, actuando en defensa del ciudadano SASA NIKOLIC, con fundamento en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Sentencia definitiva dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicada en fecha 12 de Marzo de 2009, mediante la cual condenó al ciudadano SASA NIKOLIC, a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE INTRAORGANICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

DE LA SENTENCIA APELADA

A los folios 231 al 247, de la pieza Nº 2 del expediente original, cursa la decisión publicada en fecha 12/03/2009, dictada por el Juzgado Tercero (03°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia Preliminar, en los siguientes términos:

…Vista la manifestación efectuada en audiencia de los acusados ciudadanos SASA NIKOLIC, ASSA EL HAWARI MAHMOUD y H.J.M., quienes indicaron voluntariamente y espontáneamente su deseo de acogerse al Procedimiento por Admisión de los Hechos, este Tribunal, tomado en cuanta las circunstancias y atendiendo el bien jurídico afectado y el daño social causado, pasa a determinar la pena aplicable correspondiente a cada una de los (sic) precitados ciudadanos, en los siguientes términos:

El delito de TTRAFICO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE INTRAORGANICO previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por el cual fue acusado el ciudadano SASA NIKOLIC, de nacionalidad Serbia, natural de Kragujevac, nacido en fecha 14/03/1973, de 35 años de edad, estado civil casado, actualmente residenciado: Kragujevac. Serbia, hijo de E.N. (F) y MIODRAG NIKOLIC (F). pasaporte No: 006197815, establece una pena de CUATRO (04) a SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, que en suma de sus ambos extremos seria de DIEZ (10) AÑOS, tomando en cuenta el terminó medio el cual es CINCO (05) AÑOS, en atención a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el procedimiento por admisión de los hechos, en relación al delito admitido y el limite de la rebaja de la pena establecida, procedió este Tribunal a la rebaja de la pena establecida, procedió este Tribunal a la rebaja de la pena aplicable al delito, que por resultar inferior al limite mínimo de la pena, no será aplicable al delito, que por la cual se establece en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, quedando en definitiva la pena que deberá cumplir en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que se CONDENA al ciudadano SASA NIKOLIC, de nacionalidad Serbia, natural de Kragujevac, nacido en fecha 14/03/1973, de 35 años de edad, estado civil casado, actualmente residenciado: Kragujevac. Serbia, hijo de E.N. (F) y MIODRAG NIKOLIC (F), pasaporte No: 006197815, a cumplir la pena en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de TRAFICO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE INTRAORGANICO previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 y 330 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal, mas las penas accesorias establecidas en el artículo 61 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias de Estupefacientes y Psicotrópicas.

En cuanto a los ciudadanos A.E.H.M., de nacionalidad Libanesa, natural de Beirut, nacido en fecha 20-06-1974, Cédula de Identidad N° E. 82.302.258, de 34 años de edad, de profesión u oficio Taxista, hijo de HILA CAMEZ (v) y A.E.H. (v), actualmente residenciado en: Sector Las Torres. Casa No 31. Catia, y H.J.M., de nacionalidad Libanesa, natural de Líbano, nacido en fecha 01-05-1983, Cédula de Identidad N° E. 84.392.687, de 34 años de edad. De profesión u oficio Taxista, hijo de HALA HANNA (v) y MILAD HANNA (v), actualmente residenciado en: Avenida Baralt, esquina de Maderero, Edificio Maderero, piso 3, Apartamento 3, Caracas, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE INTRAORGANICO, EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal Venezolano establece una pena de CUATRO (04) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, que en suma de ambos extremos seria de DIEZ (10) AÑOS, tomando en cuenta el terminó medio el cual es CINCO (05) AÑOS, en atención a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el procedimiento por admisión de los hechos, en relación al delito admitido y el limite de la rebaja de la pena establecida, procedió este Tribunal a la rebaja de la pena aplicable al delito, que por resultar inferior al limite mínimo de la pena, no será aplicable, razón por la cual se establece en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que se CONDENA a los ciudadanos A.E.H.M., de nacionalidad Libanesa, natural de Beirut, nacido en fecha 20-06-1974, Cédula de identidad N° E. 82.302.258, de 34 años de edad, de profesión u oficio Taxista, , hijo de HILA CAMEZ (v) y A.E.H. (v), actualmente residenciado en: Sector Las Torres. Casa No 31. Catia, y H.J.M., de nacionalidad Libanesa, natural de Líbano, nacido en fecha 01-05-1983, Cédula de Identidad N° E. 84.392.687, de 34 años de edad. De profesión u oficio Taxista, hijo de HALA HANNA (v) y MILAD HANNA (v), actualmente residenciado en: Avenida Baralt, esquina de Maderero, Edificio Maderero, piso 3, Apartamento 3, Caracas, a cumplir la pena en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE INTRAORGANICO, EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 y 330 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal, mas las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal; y las penas accesorias del artículo 61 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia de Estupefacientes y Psicotrópicas (sic).

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la Defensa Pública N° 76° Penal y la Defensa Privada de los ciudadanos NIKOLIC SASA, H.J.M. y ASSA EL HAWARI MAHMOUD, todos de conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA

SEGUNDO: Se ADMITE la acusación presentada por la Fiscalía Centésima Vigésima (120°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos SASA NIKOLIC, de nacionalidad Serbia, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE INTRAORGANICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y para los ciudadanos ASSA EL HAWWARI MAHMOD, y H.J.M., por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE INTRAORGANICO, EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal Venezolano.

TERCERO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS ofrecidas por el Ministerio Público y las ofrecidas por la Defensa, por considerar quien aquí decide que las mismas son necesaria, licitas, útiles y pertinentes, a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas pruebas son admitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se CONDENA al ciudadano SASA NIKOLIC, de nacionalidad Serbia, de nacionalidad Serbia, natural de Kragujevac, nacido en fecha 14/03/1973, de 35 años de edad, estado civil casado, actualmente residenciado: Kragujevac. Serbia, hijo de E.N. (F) y MIODRAG NIKOLIC (F), pasaporte No: 006197815, a cumplir la pena en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de (sic) TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE INTRAORGANICO previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 y 330 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal; mas las penas accesorias establecidas en el artículo 16 DEL Código Penal; así como a las penas accesorias establecidas en el artículo 61 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias de Estupefacientes y Psicotrópicas; y a los ciudadanos A.E.H.M., de nacionalidad Libanesa, natural de Beirut, nacido en fecha 20-06-1974, Cédula de Identidad N° E. 82.302.258, de 34 años de edad, de profesión u oficio Taxista, hijo de HILA CAMEZ (v) y A.E.H. (v), actualmente residenciado en: Sector Las Torres. Casa No 31. Catia, y H.J.M., de nacionalidad Libanesa, natural de Líbano, nacido en fecha 01-05-1983, Cédula de Identidad N° E. 84.392.687, de 34 años de edad. De profesión u oficio Taxista, hijo de HALA HANNA (v) y MILAD HANNA (v), actualmente residenciado en: Avenida Baralt, esquina de Maderero, Edificio Maderero, piso 3, Apartamento 3, Caracas, a cumplir la pena en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de (sic) TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE INTRAORGANICO previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En relación con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal, mas las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal; y las penas accesorias establecidas en el artículo 61 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias de Estupefacientes y Psicotrópicas. ASÍ SE DECIDE.-…

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa a los folios 250 al 258 de la presente pieza, Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana N.F., en su carácter de Defensora Pública Penal Septuagésima Sexta (76°), actuando en defensa del ciudadano SASA NIKOLIC, en contra de La Sentencia Definitiva Publicada en fecha 12-03-2009 por el JUZGADO TERCERO (03º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el que entre otras cosas se señala lo siguiente:

…Yo, M.N.F., Defensora Pública Penal Septuagésima Sexta, actuando en mi carácter de defensora del ciudadano SASA NIKOLlC, suficientemente identificado en la causa no. 3c-11698-08, nomenclatura del Tribunal vigésimo tercero en funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial; ante Usted ocurro a los fines de exponer:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal y encontrándome dentro del lapso de diez (10) días señalados en el presente artículo, procedo a interponer recurso de apelación contra la sentencia definitiva publicada en fecha 12 de Marzo de 2009, por el Tribunal tercero de control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al ciudadano SASA NIKOLlC, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE INTRAORGANICO" previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 y 330 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal, mas las penas accesorias establecidos en el artículo 16 del Código Penal; y las penas accesorias establecidas en el artículo 61 de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia de Estupefacientes y Psicotrópicas, en tal sentido desea la defensa exponer:

PRIMERO: Consta de autos que la sentencia que aquí recurre la defensa, fue publicada en fecha 12 de MARZO de 2009,

SEGUNDO: El presente escrito de apelación tiene la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro de los diez (10) días hábiles previstos en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVO DEL RECURSO

PRECEPTO AUTORIZANTE DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN:

PRIMERA DENUNCIA

SE DENUNCIA ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 278 DEL CÓDIGO PENAL

El precepto autorizante del presente recurso de apelación es el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Existe una errónea aplicación del artículo 31 en su tercer aparte de la ley Orgánica Contra El Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece el delito de TRANSPORTE INTRAORGANICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, sin concatenarlo a la tentativa producida por el desistimiento voluntario del agente. Es decir, no aplica el tribunal lo previsto en el artículo 80, 81 Y 82 del Código Penal, así como tampoco tomo en consideración el pedimento de la defensa en cuanto a lo establecido en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra El Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Es decir, no tomo en consideración los elementos de la tentativa acabada o de la tentativa inacabada y no valora la rebaja de la pena de éstos elementos, o lo señalado por la defensa en cuanto al delito de posesión de sustancias psicotrópicas, aplicando en consecuencia una pena que excede a la que realmente le corresponde por el hecho en concreto que se aplica, cuando quedó claramente determinado que el asistido de la defensa desistió voluntariamente de la acción, teniendo conocimiento los organismos policiales y jurisdiccionales del hecho por la propia manifestación del justiciable de la defensa.

En estos términos, la defensa solicita en audiencia preliminar lo siguiente:

" ... En mi carácter de defensora de la ciudadana SASA NIKOLIC, quien es de nacionalidad Serbia, titular del pasaporte número 006197815, siendo la oportunidad legal a la cual hace referencia los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, procede la defensa a interponer formal escrito de oposición de excepciones, en contra de la acusación interpuesta por la ciudadana representante de la vindicta pública, en contra del ciudadano antes identificado, lo cual procede a realizar la defensa en los siguientes términos: ... Vista la calificación jurídica dada por la fiscalía del Ministerio Público en el presente acto, "TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE INTRAORGANICO". Previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es imprescindible hacer la siguiente consideración. El 13 de diciembre de 2002, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, publica sentencia, con ponencia de la Dra. B.R.M.D.L., en la cual se lee lo siguiente:

…en cuanto a la tentativa calificada, ha señalado que éste es aquella en la que le agente ha desistido voluntariamente, pero que incurre en pena, si los actos ya realizados, constituyen de por sí, otro y otros delitos o faltas. Aclarando que, si el agente desiste voluntariamente de la perpetración del delito que fundamentalmente quería consumar, pero los actos preparatorios de por sí constipen (sic) delitos o faltas, no se debe responsabilidad penalmente al agente en lo que respecto al delito fundamental y primordialmente quería perpetras, porque respecto a tal delito existe una tentativa abandonada que debe quedar impune..., pero en cambio, sí se debe responsabilizar penalmente al gente por aquellos actos preparatorios previos al desistimiento voluntario o espontáneo que están previstos en la Ley Penal como punible ... Código Penal Venezolano VOL. II. Artículos 68 al 127 facultad de ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, págs 213 y siguientes y hay que distinguir entre una y otra tentativa para que el juez, luego de apreciar las circunstancias de hecho, pueda determinada mente aplicar el desistimiento voluntario previsto en el artículo 87 del Código Penal. En el presente caso, nos encontramos ante una tentativa calificada, pues tal como ha quedado establecido anteriormente el ciudadano J.J.M.F., efectivamente reconoce el hecho cierto de que iba a llevar una droga a Holanda, arrepintiéndose de seguir adelante con tal evento criminal, es decir, que voluntariamente desistió de su empresa, en forma espontánea, exteriorizando así fa intención de asumir en su plenitud las consecuencias de su actuar antijurídico y del acatamiento de la voluntad de la ley, así como de su propósito de colaborar justicia en el hecho d pro (sic) el cual fuera acusado, y que son las razones que fundamentan esta posición de desistimiento voluntario, sin que sea óbice para ello la prohibición de la tentativa o frustración del delito en materia de drogas, pues, como ya lo hemos dejado asentado ut supra, no estamos en presencia de una tentativa impedida por actos externos, la cual se encuentra prevista en el artículo 80 del Código Penal, que es a la que hace referencia la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando señala en el aparte único del artículo 57 lo siguiente: 11 En los delitos previstos en los artículos 34, 35, 36, 37 y 47, no se admite tentativa de delito ni delito frustrado ... ": Desprendiéndose por consiguiente que dicha norma va dirigida a aquellas tentativas impedidas como consecuencia de factores externos a la voluntad del agente, mas no a aquellas, en la que el sujeto activo ha desistido voluntariamente de continuar con el evento criminal en forma espontánea, por lo que en esta última circunstancia puede aplicase la norma prevista en el artículo 87 del Código Peno; referida al desistimiento voluntario o espontáneo del agente ce continuar con el evento criminal, porque no ser ello as, hubiese simplemente establecido la tentativa impedida del artículo 80 ibidem. Se busca pues, con la norma prevista en el artículo 81 del Código Pena" por razones de política criminal, darle una oportunidad a aquellas personas que desistan voluntariamente de continuar con la comisión del delito, y mas aún cuando no se llegó al fin último deseado, pues la finalidades basa en la capacidad de voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal, tal como ocurrió en el presente caso, en la que la actitud del acusado permitió el conocimiento total y no parcial del delito, evitando así que se causaran daños mayores a la sociedad, siendo que su actuación fue mucho menos que una tentativa encontrándonos evidentemente ante un desistimiento, voluntario, debiendo destacarse que de no haber sido por ello, jamás había trascendido al mundo exterior, pudiendo haberse quedado en el ámbito volitivo únicamente, lo cual en el presente caso no fue posible dada la necesidad de asistencia médica para el acusado. En efecto, manifestó el acusado su desistimiento voluntario de llevar a cabo el transporte de sustancias estupefacientes a la ciudad de Holanda, teniendo como puente la I. deA., de donde se regreso a la ciudad de Mérida, en la que hizo público ante las autoridades su deseo de no seguir adelante en la perpetración del delito en cuestión, con lo cual se revela su intención de desistimiento voluntario, por lo que el acusado sólo incurriría en la pena por los actos realizados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Código Penal, por lo que en criterio de esta Sala se debe aplicar el delito de Posesión DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, acción esta última en la que consistiría el delito de dadas las circunstancias del caso. DE LA PENALIDAD: El delito de Posesión DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES se encuentra previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y comporta una pena de CUATRO A SEIS AÑOS DE Prisión, siendo su término medio normalmente aplicable, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 del código Penal, CINCO AÑOS DE Prisión, observándose a favor del acusado su buena conducta predelictual, por no constar en actas que registre antecedentes penales, ... siendo ésta la primera vez que incurre en la comisión de un hecho punible, circunstancia que a criterio de esta Sala encuadra en lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, en virtud de lo cual hace una rebaja especial de la pena quedando ésta en CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, siendo la pena que en definitiva deberá sufrir el prenombrado acusado, mas las accesorias de ley. Y Así SE DECIDE. Como se puede observar en el caso que nos ocupa, el ciudadano SASA NIKOLIC, en forma voluntaria y espontánea se apersona ante un centro asistencia a los fines de indicar la presencia de dediles en su organismo, y la necesidad de expulsarlos, razón por la cual las autoridades venezolanas, tienen conocimiento de ello, es decir, voluntariamente desistió con lo cual exteriorizó su voluntad e intención reasumir en su plenitud las consecuencias de su actuar antijurídico y del acatamiento de la voluntad de la ley, y de su propósito de colaborar con la justicia en el hecho por el cual fuera acusado, con lo cual queda demostrado el desistimiento. La actuación desplegada el ciudadano SASA NICOLICK permitió el conocimiento total y no parcial del delito, evitando así que se causaran daños mayores a la sociedad, siendo su actuación, tal como lo señala la decisión emitida por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Penal, mucho menos que una tentativa encontrándonos evidentemente ante un desistimiento, voluntario, debiendo entonces destacarse que de no haber sido por el/o, jamás habría transcendido al mundo exterior, pudiendo haberse quedado en el ámbito volitivo lo cual en este caso, al igual que en el caso que ocupo la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, no fue posible en razón de la asistencia médica requerida por el asistido de la defensa. Ciudadano Juez, en el caso que nos ocupa, no estamos en presencia del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE INTRAORGANICO, como lo califica la fiscalía del Ministerio Público, por el contrario nos encontramos, como muy bien lo explica el Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Dra. B.R.M.D.L., en presencia de un hecho que por razones de política criminal, debe dársele una oportunidad a aquel/as personas que desistan voluntariamente de continuar con la comisión del delito y mas aún cuando no se llegó al fin ultimo deseado, pues la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal. EL hecho debe calificarse como POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, teniendo una pena, éste delito de uno a dos años de prisión. Siendo el término medio, normalmente aplicable conforme a lo establecido en el articulo 37 de nuestro Código Penal, el de un año (l) Y seis meses (6), no obstante como el acusado de autos no tiene antecedentes penales, con lo cual se invoca lo previsto en el artículo 74 numeral 4° de nuestro Código Pena" debe aplicarse la atenuante genérica y rebajarse la pena a su límite inferior, siendo entonces la pena a aplicar, conforme solicita la defensa, la de un año de prisión y visto que la pena probable a imponer es en su límite superior es menor a tres años, solicito en caso de manifestar su voluntad el asistido de la defensa, se aplique lo previsto en el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Pena" ello en razón de encontrarnos en la etapa de audiencia preliminar. PETlTORIO. Con fundamento a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicita la defensa, se declare con lugar las excepciones opuestas y se decrete la consecuencia legal correspondiente... " .

De la lectura de la decisión dictada se observa que, no concuerda lo decidido por el tribunal, en cuanto a la calificación jurídica, con lo probado en audiencia oral y expuesta por la fiscalía, aplicándose en consecuencia erróneamente lo previsto en el artículo 31 Ley Orgánica Contra El Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su tercer aparte.

Considera la defensa que la pena a aplicar es aquella correspondiente a la del delito de posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, prevista en el artículo 34 de la ley en referencia, por lo que la pena no debería ser superior a dos años de prisión, toda vez que se observa la exteriorización del desistimiento voluntario, el cual se exterioriza desde el momento en que la persona acude al médico y manifiesta que posee dediles dentro de su cuerpo y que desea la expulsión de éstos. En todo caso, de considerar la honorable Corte de Apelaciones que no estamos en presencia del delito de posesión de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la ley en referencia, considera la defensa que efectivamente estamos en presencia de una tentativa por lo que la pena a aplicar debe ser la establecida en el artículo 82 del Código Penal, es decir la mitad de la pena que le corresponde por el hecho y por lo tanto se le aplicó al ciudadano SASA NIKOLlC, justiciable de la defensa, una pena superior a aquella que le corresponde efectivamente, con lo cual se juzga en forma exagerada a una persona, viendo a la misma como el enemigo de la sociedad, cuando en realidad no es mas que la victima de circunstancias no sometidas a evaluación en la audiencia. Reitera la defensa que no se tomó en consideración la intención de desistimiento voluntario expuesta en forma evidente por el justiciable de la defensa, condenándolo por un hecho con una pena mas grave de aquella que realmente le corresponde, con lo cual no se logra la reinserción en la sociedad del individuo. Por razones de política criminal darle una oportunidad a aquellas personas que realizan éstos actos, en los cuales el estado tiene conocimiento por la propia manifestación del ejecutor, pareciera merecedor del trato de atenuante de la pena a aplicar, con lo cual se aplicaría la justicia, y se le daría efectivamente la pena que le corresponde con la rebaja de la cual es merecedor por la actitud de desistir voluntariamente del hecho.

Existe pues, a criterio de la defensa, errónea aplicación de la norma, puesto que el tribunal debió o aplicar la pena impuesta en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o aplicar la pena establecida en el artículo 82 en concordancia con lo previsto en el artículo 80 y 81 todos del Código Penal. Con lo cual la pena quedaría en la mitad de la pena que le fuera impuesta en audiencia, siendo ésa pena exagerada para el hecho en cuestión, con lo cual se sanciona al ejecutor de un desistimiento voluntario como si efectivamente jamás hubiese desistido.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, solicita la defensa muy respetuosamente que el presente Recurso de Apelación contra sentencia definitiva sea tramitado, apreciado y declarado Con Lugar conforme a Derecho, e imponga una pena acorde al desistimiento voluntario ejecutado por el justiciable de la defensa.

Por último, solicita la defensa que en el supuesto negado que la Sala considere improcedente el presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de oficio revise la sentencia….

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Para decidir el presente recurso esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

En atención a la sentencia recurrida, es necesario resaltar, que los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control, no son “jueces valoradores”, en otras palabras, no hacen valoraciones de fondo, ni siquiera cuando admiten los medios de prueba, puesto que al momento de admitirlas solo se tienen que limitar a señalar si cumplen con las limitaciones de la libertad probatoria, es decir, que dichas pruebas son lícitas (formal y materialmente), idóneas, útiles, si fueron presentadas oportunamente y si se cumplen con todos los principios que se refieren a la comunidad de la prueba. Por otra parte, cuando se interpone una medida alternativa de prosecución del proceso como lo es el procedimiento especial de admisión de los hechos, contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco le viene dado al Juez en Funciones de Control, hacer valoraciones de fondo, puesto que el juez sentenciador por excelencia que hace tales apreciaciones y enmarcado bajo el sistema de la sana crítica contemplado en el articulo 22 ejusdem, es el Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio y excepcionalmente solo en estos casos de admisión de los hechos, el Juez en funciones de Control podrá dictar una sentencia definitiva, sin hacer valoraciones de fondo, la misma será producto meramente de la aplicación de las rebajas y condiciones establecidas por la normativa correspondiente, en relación al acto conclusivo de la acusación ya admitida, debiendo el imputado aceptar la comisión y la responsabilidad de los hechos bajo las condiciones y circunstancias establecidas en esa acusación, sin que el Órgano Jurisdiccional pueda hacer consideraciones que no estén establecidos en dicho acto conclusivo, puesto que, como ya se dijo, este Juez no es “Juez Valorador” de pruebas y solo podrá emitir también excepcionalmente pronunciamientos de fondo cuando se trate de un acto conclusivo de sobreseimiento, contemplado en el artículo 318 ordinal 2do. del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por alguna causa de justificación o por alguna causa de inculpabilidad, en donde el Juez en Funciones de Control deberá hacer juicios de valor sobre el carácter lesivo de cierta conducta, para determinar si esta conducta viola o no valores protegidos por el Derecho penal; que no es el caso que nos ocupa.

Cabe destacar, que la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 557, Expediente Nº C05-0486 de fecha 12/12/2006, fijó posición con relación a las decisiones dictadas en fase intermedia, y concretamente en la oportunidad de la audiencia preliminar, que es el caso de autos. Al respecto, se expresa en la citada sentencia:

El mencionado juzgado de control, en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar entró a resolver el fondo de la causa, porqué analizó las pruebas promovidas por el Ministerio Público en la acusación y en esta etapa del proceso (fase preliminar) no le está permitido al juez analizar y valorar las pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral

.

Así vemos, que el Juzgado A quo en su decisión cursante a los folios 231 al 247, de la pieza Nº 2 del expediente original, publicada en fecha 12/03/2009, dictada en la Audiencia Preliminar, entre otras cosas señala lo siguiente:

…Vista la manifestación efectuada en audiencia de los acusados ciudadanos SASA NIKOLIC, ASSA EL HAWARI MAHMOUD y H.J.M., quienes indicaron voluntariamente y espontáneamente su deseo de acogerse al Procedimiento por Admisión de los Hechos, este Tribunal, tomado en cuenta las circunstancias y atendiendo el bien jurídico afectado y el daño social causado, pasa a determinar la pena aplicable correspondiente a cada una de los (sic) precitados ciudadanos, en los siguientes términos:

El delito de TRAFICO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE INTRAORGANICO previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por el cual fue acusado el ciudadano SASA NIKOLIC, de nacionalidad Serbia, natural de Kragujevac, nacido en fecha 14/03/1973, de 35 años de edad, estado civil casado, actualmente residenciado: Kragujevac. Serbia, hijo de E.N. (F) y MIODRAG NIKOLIC (F). pasaporte No: 006197815, establece una pena de CUATRO (04) a SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, que en suma de sus ambos extremos seria de DIEZ (10) AÑOS, tomando en cuenta el terminó medio el cual es CINCO (05) AÑOS, en atención a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el procedimiento por admisión de los hechos, en relación al delito admitido y el limite de la rebaja de la pena establecida, procedió este Tribunal a la rebaja de la pena aplicable al delito, que por resultar inferior al limite mínimo de la pena, no será aplicable al delito, que por la cual se establece en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, quedando en definitiva la pena que deberá cumplir en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que se CONDENA al ciudadano SASA NIKOLIC, de nacionalidad Serbia, natural de Kragujevac, nacido en fecha 14/03/1973, de 35 años de edad, estado civil casado, actualmente residenciado: Kragujevac. Serbia, hijo de E.N. (F) y MIODRAG NIKOLIC (F), pasaporte No: 006197815, a cumplir la pena en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de TRAFICO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE INTRAORGANICO previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 y 330 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal, mas las penas accesorias establecidas en el artículo 61 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias de Estupefacientes y Psicotrópicas.

En cuanto a los ciudadanos A.E.H.M., de nacionalidad Libanesa, natural de Beirut, nacido en fecha 20-06-1974, Cédula de Identidad N° E. 82.302.258, de 34 años de edad, de profesión u oficio Taxista, hijo de HILA CAMEZ (v) y A.E.H. (v), actualmente residenciado en: Sector Las Torres. Casa No 31. Catia, y H.J.M., de nacionalidad Libanesa, natural de Líbano, nacido en fecha 01-05-1983, Cédula de Identidad N° E. 84.392.687, de 34 años de edad. De profesión u oficio Taxista, hijo de HALA HANNA (v) y MILAD HANNA (v), actualmente residenciado en: Avenida Baralt, esquina de Maderero, Edificio Maderero, piso 3, Apartamento 3, Caracas, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE INTRAORGANICO, EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal Venezolano establece una pena de CUATRO (04) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, que en suma de ambos extremos seria de DIEZ (10) AÑOS, tomando en cuenta el terminó medio el cual es CINCO (05) AÑOS, en atención a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el procedimiento por admisión de los hechos, en relación al delito admitido y el limite de la rebaja de la pena establecida, procedió este Tribunal a la rebaja de la pena aplicable al delito, que por resultar inferior al limite mínimo de la pena, no será aplicable, razón por la cual se establece en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que se CONDENA a los ciudadanos A.E.H.M., de nacionalidad Libanesa, natural de Beirut, nacido en fecha 20-06-1974, Cédula de identidad N° E. 82.302.258, de 34 años de edad, de profesión u oficio Taxista, , hijo de HILA CAMEZ (v) y A.E.H. (v), actualmente residenciado en: Sector Las Torres. Casa No 31. Catia, y H.J.M., de nacionalidad Libanesa, natural de Líbano, nacido en fecha 01-05-1983, Cédula de Identidad N° E. 84.392.687, de 34 años de edad. De profesión u oficio Taxista, hijo de HALA HANNA (v) y MILAD HANNA (v), actualmente residenciado en: Avenida Baralt, esquina de Maderero, Edificio Maderero, piso 3, Apartamento 3, Caracas, a cumplir la pena en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE INTRAORGANICO, EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 y 330 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal, mas las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal; y las penas accesorias del artículo 61 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia de Estupefacientes y Psicotrópicas (sic).

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la Defensa Pública N° 76° Penal y la Defensa Privada de los ciudadanos NIKOLIC SASA, H.J.M. y ASSA EL HAWARI MAHMOUD, todos de conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA

SEGUNDO: Se ADMITE la acusación presentada por la Fiscalía Centésima Vigésima (120°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos SASA NIKOLIC, de nacionalidad Serbia, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE INTRAORGANICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y para los ciudadanos ASSA EL HAWWARI MAHMOD, y H.J.M., por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE INTRAORGANICO, EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal Venezolano.

TERCERO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS ofrecidas por el Ministerio Público y las ofrecidas por la Defensa, por considerar quien aquí decide que las mismas son necesaria, licitas, útiles y pertinentes, a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas pruebas son admitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se CONDENA al ciudadano SASA NIKOLIC, de nacionalidad Serbia, de nacionalidad Serbia, natural de Kragujevac, nacido en fecha 14/03/1973, de 35 años de edad, estado civil casado, actualmente residenciado: Kragujevac. Serbia, hijo de E.N. (F) y MIODRAG NIKOLIC (F), pasaporte No: 006197815, a cumplir la pena en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de (sic) TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE INTRAORGANICO previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 y 330 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal; mas las penas accesorias establecidas en el artículo 16 DEL Código Penal; así como a las penas accesorias establecidas en el artículo 61 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias de Estupefacientes y Psicotrópicas; y a los ciudadanos A.E.H.M., de nacionalidad Libanesa, natural de Beirut, nacido en fecha 20-06-1974, Cédula de Identidad N° E. 82.302.258, de 34 años de edad, de profesión u oficio Taxista, hijo de HILA CAMEZ (v) y A.E.H. (v), actualmente residenciado en: Sector Las Torres. Casa No 31. Catia, y H.J.M., de nacionalidad Libanesa, natural de Líbano, nacido en fecha 01-05-1983, Cédula de Identidad N° E. 84.392.687, de 34 años de edad. De profesión u oficio Taxista, hijo de HALA HANNA (v) y MILAD HANNA (v), actualmente residenciado en: Avenida Baralt, esquina de Maderero, Edificio Maderero, piso 3, Apartamento 3, Caracas, a cumplir la pena en CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de (sic) TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE INTRAORGANICO previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En relación con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal, mas las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal; y las penas accesorias establecidas en el artículo 61 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias de Estupefacientes y Psicotrópicas. ASÍ SE DECIDE.-…

En este orden de ideas, el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilicito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas contempla textualmente:

Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión. (Subrayado Nuestro)

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.

Se ha sostenido reiteradamente en esta Sala que: “En materia penal existe el principio de legalidad que nos señala que los dispositivos legales, deben ser interpretados con el sentido propio que tienen las palabras, es decir en forma restrictiva, cuando la misma norma no permita o requiera una interpretación extensiva o una interpretación analógica para la aplicación de la misma. Es menester del Juzgador encuadrar la conducta desplegada por una persona dentro del precepto consagrado en la norma cuando se trata de normas de carácter sustantivas y así mismo, se presenta la misma situación cuando es necesario encuadrar la conducta que ha de cumplir la parte procesal en cumplimiento de lo dispuesto taxativamente por el dispositivo adjetivo mediante el procedimiento de la subsunción. En otras palabras, es necesario que el Representante del Órgano Jurisdiccional subsuma y cumpla taxativamente con los dispositivos procesales o adjetivos al pie de la letra, no pudiendo bajo ningún concepto, con las excepciones señaladas anteriormente en que se presenta alguna laguna (interpretación extensiva) o por disposición propia de la Ley (interpretación analógica), acoger y pretender aplicar un dispositivo legal que no está expresamente señalado, no pudiendo el Juez legislar cuando se presentan situaciones que no están expresamente previstas, a menos que se traten de supuestos en los que se pueden aplicar los principios generales procesales consagrados en el titulo preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Tratados Internacionales suscritos por Venezuela. Como consecuencia Jurídica, cuando violamos el Principio de Legalidad en materia Procesal estamos violando también el Principio del Debido Proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala expresamente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

En este sentido, es preciso destacar que al analizar el caso sub examine se hace necesario un examen in integrum del proceso penal, ya que éste debe ser un instrumento idóneo para la realización de la justicia en un sentido pleno tanto para los imputados, para la víctima y para la sociedad, es por ello que se requiere indispensablemente que el proceso penal sea enfocado no sólo desde su idoneidad técnica para lograr ese fin, sino del buen manejo que las partes y el Órgano Jurisdiccional hagan del mismo mediante la adecuada intervención conforme a una fenomenología del acontecer procesal, en relación indisoluble con las reglas del debido proceso, lo cual será determinante pues sus dimensiones las deberá tomar en consideración el Juez al momento de decidir, además ésta revisión es importante como un remedio a las posibles deficiencias en las que el Juez a-quo haya incurrido.

Tradicionalmente hemos sostenido que el Debido Proceso implica necesariamente una significación compleja: histórica, política y jurídica. En lo jurídico es especialmente relevante su acepción jurídico-procesal, cuya teleología se refleja en su función de síntesis de las garantías para concretar la legitimidad procesal. Siendo un concepto de extensión universal que implica a cualquier tipo de procedimiento para resolver conflictos aplicando el derecho. Sin embargo, es el sistema procesal penal el área más sensible y urgida de la adecuada regulación y eficiente aplicación del Debido Proceso.

Las Garantías del Debido Proceso se encuentran claramente identificadas en la Carta Fundamental y en otros instrumentos declarativos y convencionales ratificados por la República tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros.

Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 926 del 01/06/2001 ha señalado que:

"La garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso".

El contenido de estos dispositivos constitucionales y legales constituye el fundamento del Principio de la Tutela Judicial Efectiva que postula el modelo de justicia consagrado en nuestra Carta Magna.

Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de igual forma reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva al consagrar lo siguiente:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En este orden de ideas, “la tutela judicial efectiva es el principio según el cual cualquier persona puede y debe ser protegida y amparada en el ejercicio pacífico de sus pretensiones ante la Justicia para que esas pretensiones le sean satisfechas. Lo que no quiere decir aceptadas, sino resueltas razonadamente, con arreglo a Derecho y en un plazo de tiempo también razonable, a lo largo de un proceso en el que todas las personas titulares de derechos e intereses afectados por esas pretensiones puedan alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones.

Y ese no es sólo un principio sino también un derecho fundamental de toda persona porque es fundamento junto con otros, del orden político y de la paz social. Y está reconocido internacionalmente y recogido en la mayor parte de las Constituciones (Gui Mori Tomas, 1997)

En este sentido, el proceso penal se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado o acusado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Es por ello, que consideramos importante destacar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y en Sala de Casación Penal, que señala lo siguiente:

Sala Constitucional, en Sentencia Nro. 708 de fecha 10/05/2001:

"El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura." (destacado de la Sala).

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual si bien no ha sido alegado por los accionantes, puede ser analizado de oficio por el juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta Sala en numerosos fallos.

Sala Constitucional. Sentencia Nro. 72 del 26/01/2001:

Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. A-041 del 27/04/2006:

Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima.

Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 269 del 05/06/2002:

El principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

No obstante lo anterior, la Tutela Judicial Efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales.

Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 269 del 05/06/2002:

El derecho a la tutela judicial efectiva, implica, entre otros aspectos, la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de los recursos en los términos y con el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. Esto es, el derecho a los recursos no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte aconsejable, deseable o hipotéticamente conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso.

En el recurso de Apelación la recurrente, entre otras cosas señala:

Existe una errónea aplicación del artículo 31 en su tercer aparte de la ley Orgánica Contra El Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece el delito de TRANSPORTE INTRAORGANICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, sin concatenarlo a la tentativa producida por el desistimiento voluntario del agente. Es decir, no aplica el tribunal lo previsto en el artículo 80, 81 Y 82 del Código Penal, así como tampoco tomo en consideración el pedimento de la defensa en cuanto a lo establecido en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra El Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Es decir, no tomo en consideración los elementos de la tentativa acabada o de la tentativa inacabada y no valora la rebaja de la pena de éstos elementos, o lo señalado por la defensa en cuanto al delito de posesión de sustancias psicotrópicas, aplicando en consecuencia una pena que excede a la que realmente le corresponde por el hecho en concreto que se aplica, cuando quedó claramente determinado que el asistido de la defensa desistió voluntariamente de la acción, teniendo conocimiento los organismos policiales y jurisdiccionales del hecho por la propia manifestación del justiciable de la defensa.

…respecto a tal delito existe una tentativa abandonada que debe quedar impune..., pero en cambio, sí se debe responsabilizar penalmente al gente por aquellos actos preparatorios previos al desistimiento voluntario o espontáneo que están previstos en la Ley Penal como punible ...

…pues tal como ha quedado establecido anteriormente el ciudadano J.J.M.F., efectivamente reconoce el hecho cierto de que iba a llevar una droga a Holanda, arrepintiéndose de seguir adelante con tal evento criminal, es decir, que voluntariamente desistió de su empresa, en forma espontánea, exteriorizando así fa intención de asumir en su plenitud las consecuencias de su actuar antijurídico y del acatamiento de la voluntad de la ley, así como de su propósito de colaborar justicia en el hecho d pro (sic) el cual fuera acusado,…

…“ en la que el sujeto activo ha desistido voluntariamente de continuar con el evento criminal en forma espontánea,…”

…con lo cual se revela su intención de desistimiento voluntario, por lo que el acusado sólo incurriría en la pena por los actos realizados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Código Penal, por lo que en criterio de esta Sala se debe aplicar el delito de Posesión DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, acción esta última en la que consistiría el delito de dadas las circunstancias del caso….

..Considera la defensa que la pena a aplicar es aquella correspondiente a la del delito de posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, prevista en el artículo 34 de la ley en referencia, por lo que la pena no debería ser superior a dos años de prisión, toda vez que se observa la exteriorización del desistimiento voluntario, el cual se exterioriza desde el momento en que la persona acude al médico y manifiesta que posee dediles dentro de su cuerpo y que desea la expulsión de éstos. En todo caso, de considerar la honorable Corte de Apelaciones que no estamos en presencia del delito de posesión de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la ley en referencia, considera la defensa que efectivamente estamos en presencia de una tentativa por lo que la pena a aplicar debe ser la establecida en el artículo 82 del Código Penal, es decir la mitad de la pena que le corresponde por el hecho y por lo tanto se le aplicó al ciudadano SASA NIKOLlC, justiciable de la defensa, una pena superior a aquella que le corresponde efectivamente, con lo cual se juzga en forma exagerada a una persona, viendo a la misma como el enemigo de la sociedad,….

En el caso de marras, se desprende del folio 3 al 39 de la segunda pieza del expediente, que el Fiscal del Ministerio público acusó a los ciudadanos H.J.M. Y A.E.H.M., por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD TRANSPORTE INTRAORGANICO, EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con lo establecido en el articulo 83 del Código Penal Venezolano, donde se prevé una pena de cuatro (4) a seis (6) años de prisión. Así mismo se evidencia, que el titular del ejercicio de la acción penal, en ninguna parte del acto conclusivo de la acusación señala que se trata de algún delito imperfecto o inacabado, según el artículo 82 del Código Penal, como lo pretende hacer ver la defensa cuando intenta establecer: “Es decir, no tomo en consideración los elementos de la tentativa acabada o de la tentativa inacabada y no valora la rebaja de la pena de éstos elementos, o lo señalado por la defensa en cuanto al delito de posesión de sustancias psicotrópicas, aplicando en consecuencia una pena que excede a la que realmente le corresponde por el hecho en concreto que se aplica, cuando quedó claramente determinado que el asistido de la defensa desistió voluntariamente de la acción, teniendo conocimiento los organismos policiales y jurisdiccionales del hecho por la propia manifestación del justiciable de la defensa.”

El artículo 81 del Código Penal, en cuanto a la tentativa interrumpida o desistida señala lo siguiente:

Artículo 81. Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, solo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por sí, otro u otros delitos o faltas.

En este orden de ideas es necesario acotar, que en el presente caso si se pudiera dar esta figura de la tentativa desistida, tampoco esta se pudiera aplicar, porque con el simple hecho de que el acusado realice todos los actos para lograr el trafico intraorgánico de drogas, teniendo en el interior de su cuerpo tales sustancias ilícitas, ya de por si, esa circunstancia constituye la perpetración de un delito en grado de consumación dentro del itercriminis.

En este sentido, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

Artículo 376. Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por parte del imputado del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la suspensión condicional del proceso, no se realizará la audiencia prevista en éste artículo.

En este sentido, es importante recalcar, que la Juez Aquo, en el procedimiento por admisión de los hechos, no debe tomar en consideración situaciones no contempladas en la acusación, haciendo valoraciones que no le vienen dadas, propias del juicio oral y publico, o aplicando situaciones no contempladas en el acto conclusivo, ya que, sería una usurpación de las atribuciones del Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en el sentido de proceder al análisis de los elementos de convicción habidos en el decurso de la investigación, y analizarlos como si se tratase de pruebas incorporadas al proceso con las garantías de la inmediación, la contradicción y la oralidad; lo que de suyo, se traduce en una grave indefensión por parte del Fiscal, que representa los intereses de la colectividad, ante la imposibilidad de un control plenario de la prueba y demás circunstancias del caso. Así mismo, es importante señalar que el fallo es producto de los argumentos sujetos a consideración del Juez en Funciones de Control en la audiencia preliminar, que están expresamente señalados en el Código Orgánico Procesal Penal convirtiéndose en el denominado acto cumbre de la fase intermedia; lo que permite afirmar, entre otras cosas, que le esta vedado al juez proceder al análisis de la “prueba”, o de cualquier otra circunstancias no prevista en la acusación, como se presenta en este caso, donde la defensa alega una posible tentativa interrumpida, que no se puede presentar en el presente caso y que no fue declarada ni tomada en consideración por el Juzgado A quo, por cuanto, nada de ello es producto de un debate con garantía del contradictorio, además de esto, la citada Juez esta aplicando el contenido del artículo 376 en su primer y segundo numeral, ciñéndose en forma expresa a lo dispuesto en dicha normativa, ya que, lo que se debe tomar en consideración en cumplimiento al Principio de Legalidad y del Debido Proceso es la pena que contempla el tipo penal en su límite mínimo el cual no debe sobrepasarse en el caso del ciudadano NIKOLIC SASA y no el resultante de las rebajas de las atenuantes o agravantes genéricas o específicas, es decir, que la sentencia no puede imponer una pena inferior a este límite mínimo por tratarse de un delito de carácter grave en donde ha habido un hecho que es considerado como un delito de lesa humanidad, con una pena, como ya se indico, de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, en el caso de dicho ciudadano, quien debe admitir los hechos y la responsabilidad únicamente en los términos expuestos en la acusación ya admitida y no en base a consideraciones de la defensa, siendo que en el presente caso, el juez Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control, no puede realizar una rebaja inferior al límite mínimo de la pena como lo señala expresamente el citado artículo 376, cuando contempla expresamente: “En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.” Siendo obligatoria la imposición de la pena proferida por la Juez A quo, de cuatro (4) años de prisión. No existiendo en algún momento una errónea aplicación del artículo 31 en su tercer aparte de la ley Orgánica Contra El Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece el delito de TRANSPORTE INTRAORGANICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, como lo señala la defensa al subsumir su pretensión en el motivo previsto en el artículo 452 ordinal 4to. del Código Orgánico Procesal Penal

Es así y tomando en consideración no sólo lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, pues expresamente establece que debe garantizarse el debido proceso en todo estado y grado de la causa, aun en las actuaciones administrativas, sino en atención a los principios y normas de orden constitucional, los doctrinarios y las múltiples jurisprudencias que explican el principio de legalidad, el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, y tutela judicial efectiva, algunas de las cuales se señalaron con anterioridad, por lo que estima esta Sala, no se violo algún derecho o garantía procesal del acusado al haberse sentenciado en el marco de la normativa establecida para el procedimiento especial por admisión de los hechos, siendo que los jueces deben interpretar de manera integral el ordenamiento jurídico y además por el deber de velar por la aplicación de la ley en todo su sentido, prevista en normas de orden general y constitucional establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal , por lo que es evidente que en el presente caso no ha habido violación de la garantía fundamental de los derechos a la defensa del imputado, al principio de legalidad, al debido proceso, a los principios de igualdad de las partes y a la tutela judicial efectiva.

En Sentencia número 1780, dictada en el expediente 01-2217, de fecha 05/08/2002, con Ponencia del Magistrado JOSÉ M. DELGADO OCANDO, se señaló textualmente lo siguiente: “… Ya la Sala desde sus primeras decisiones ha dicho que la interpretación y aplicación de las reglas que regulan los procesos son, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria cuyo conocimiento compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial, a quienes corresponde precisar el alcance de dichas disposiciones procesales, más concretamente, la concurrencia de los presupuestos que condicionan la válida constitución del proceso. Únicamente cuando se deniegue el acceso a un recurso en forma inmotivada o se interprete arbitraria o infundadamente una disposición adjetiva sería posible su conocimiento en sede constitucional, al objeto de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso. …”

En Sentencia número 2541, dictada en el expediente 01-2007, de fecha 15/10/02, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, se señaló textualmente lo siguiente: “… 2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal….”

En Sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 20/10/05, expediente 04-077 con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se señaló textualmente lo siguiente:

“…el equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto, como el caso de autos, conlleva indefensión. Una lesión al derecho constitucional a la defensa sería, tal como lo apuntó COUTURE en frase que viene muy al caso, “El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de las defensas; sino el puro derecho procesal de defenderse” (Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, La Constitución y el P.C., Buenos Aires, 1948)”.

En base a todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto la abogada M.N.F., en su carácter de Defensora Pública Penal Septuagésima Sexta, actuando en defensa del ciudadano SASA NIKOLIC, con fundamento en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Sentencia definitiva dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicada en fecha 12 de Marzo de 2009, mediante la cual condenó al ciudadano SASA NIKOLIC, a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE INTRAORGANICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Todo de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal

DISPOSITIVA

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto la abogada M.N.F., en su carácter de Defensora Pública Penal Septuagésima Sexta, actuando en defensa del ciudadano SASA NIKOLIC, con fundamento en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Sentencia definitiva dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicada en fecha 12 de Marzo de 2009, mediante la cual condenó al ciudadano SASA NIKOLIC, a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE INTRAORGANICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Todo de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal

Regístrese, Diarícese, Publíquese y déjese copia de la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE, (PONENTE)

DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ,

J.G. QUIJADA CAMPOS

EL JUEZ

J.G.R. TORRES

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE

En esta misma fecha se registró, se publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE

Causa Nro. 2262

MPP/JGQC/JGRT/ICV/Greicys

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