Decisión nº 2007-038 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 18 de Diciembre de 2007

Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2007
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteSol Efigenia Gamez
ProcedimientoAmparo Constitucional. Definitiva.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

197º y 148º

Parte Presuntamente Agraviada: Nikolai Barkov y J.R.d.B., venezolanos, mayores de edad, cónyuges, titulares de las cédulas de identidad Nros. 25.764.158 y 4.565.217.

Apoderada Judicial: I.A.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 3.367.

Parte Presuntamente Agraviante: Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Apoderado Judicial: No tiene acreditado en autos.

Representación Fiscal: Abogada Minelma Paredes, Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Constitucional y Contencioso Administrativa.

Motivo: A.C. (Autónomo)

Expediente: 2007 – 270.

Sentencia Interlocutoria con Fuerza de Definitiva

I

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante solicitud de a.c. (autónomo) presentada en fecha 28 de noviembre de 2007, por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por los ciudadanos Nikolai Barkov y J.R.d.B., venezolanos, mayores de edad, cónyuges, titulares de las cédulas de identidad Nros. 25.764.158 y 4.565.217, debidamente asistidos ab initio por la abogada I.A.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº.3.367, quien posteriormente actúa como apoderada judicial de los presuntos agraviados, según consta en instrumento poder apud acta que cursa a los folios 16 y su Vto. y 17 del expediente judicial; contra la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, por la supuesta vulneración de los derechos constitucionales de la parte quejosa, consagrados en los artículos 2, 19, 47, 49 en su encabezamiento y ordinal 3, así como los artículos 83 y 115 también de la Carta Magna; recibida en este Tribunal en fecha 30 de noviembre de 2007, previa distribución de causas, quedando signada bajo el Nº 2007 - 270.

Mediante auto de fecha 5 de diciembre de 2007, este Tribunal de conformidad con la sentencia Nº 7 dictada el 1 de febrero de 2000, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., ordenó Despacho Saneador a los fines que la parte presuntamente agraviada, aclarase los términos en los que planteó su pretensión, específicamente en lo que respecta al sujeto o sujetos contra los cuales accionan, así como el objeto de su pretensión, acompañando los instrumentos o recaudos a los que hizo referencia en su escrito.

En fecha 7 de diciembre de 2007, la parte presuntamente agraviada dio cumplimiento a lo ordenado consignando escrito y recaudos anexos.

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCION DE AMPARO

Manifiestan los accionantes que son propietarios de un apartamento ubicado en la primera planta (primer piso) del “Edificio Horizonte”, construido sobre la parcela de terreno distinguida con los Nros. 9 y 10 de la Urbanización Horizonte, identificada igualmente con la placa catastral Nº 5480120, situada en la Avenida Central de la Urbanización Horizonte, en jurisdicción del Distrito Sucre, hoy municipio Sucre, del Estado Bolivariano de Miranda, cuyos linderos, medidas, y demás determinaciones constan en el Documento de Condominio del mencionado Edificio, registrado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, el día 22 de mayo de 2001, bajo el Nº 40, Tomo 15, Protocolo Primero. Dicho apartamento tiene una superficie aproximada de sesenta y cinco metros con cincuenta centímetros (sic) cuadrados (65,50 mts2). Sus linderos son: Norte: Fachada Norte del Edificio Horizonte; Sur: Pasillo de circulación y escaleras de acceso a los apartamentos “B” y “C” y con el apartamento “B”; Este: con el Apartamento “B” y fachada Este del “Edificio Horizonte”, con vista a la Avenida Central de la Urbanización Horizonte; Oeste: Fachada Oeste del Edificio Horizonte. Le corresponde igualmente un porcentaje sobre los derechos y obligaciones derivados del condominio de cero enteros con quinientas cincuenta y dos diezmilésimas por ciento (0,0552%). Señalan que el referido inmueble les pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el Nº 42, Tomo 7, Protocolo Primero.

Aducen que desde que adquirieron el inmueble, se encuentran con una anormalidad que afecta el lindero Oeste de su propiedad, consistente en que en el antepecho o nivel de las ventanas del inmueble se encuentra un techo de zinc que cubre un local comercial identificado en el documento de condominio, con el Nº 4, indicando que dicho documento fue registrado por los dueños originales, en fecha muy posterior a la construcción del edificio, la cual se efectuó en el año 1956, según los planos originales que son de fecha 29 de septiembre de 1955, expresan, que en dichos planos no aparece ningún local comercial, ni mucho menos el referido techo, ya que este espacio pertenecía al retiro Oeste del edificio, es decir al de la fachada posterior.

Denuncian los accionantes que el citado techo de zinc se encuentra a nivel de las ventanas de la sala, la cocina, y de una de las habitaciones de su apartamento y que actualmente el techo se encuentra en grave estado de deterioro, y que todo ello les obligó a cambiar la habitación matrimonial a la ubicada en la fachada delantera y que esa situación es de por si, anormal y perturba el ejercicio de su derecho de propiedad, alterando igualmente la intimidad de su hogar y constituye un peligro para su seguridad personal, toda vez que por esa vía, pueden fácilmente introducirse personas extrañas hasta su inmueble. Por otra parte manifiestan, que la forma empírica como se hizo la construcción, a su decir ilegal, ha afectado la pared de su vivienda, lo cual constituye un peligro para ellos, y para los que están bajo dicho techo y su fragilidad es tal, que mientras este allí, no se pueden reparar los daños causados por las filtraciones que se han producido en la fachada Oeste, ya que el techo podría caerse y poner en peligro la vida de los trabajadores, en lo que respecta a su salud, expresan los accionantes, que el techo es un medio para la cría y proliferación de roedores peligrosos y zancudos, ya que debido a los desniveles, deformaciones y deterioro que ocasiona, se empozan y corrompen las aguas de lluvia, lo cual es un terreno fértil para que proliferen estas alimañas y plagas, y tal situación mantiene en constante peligro su salud.

Exponen que el techo no ha sido retirado, a pesar de las múltiples denuncias efectuadas por ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Sucre, la cual aparte de ordenar una simple y rutinaria inspección, no ha realizado ninguna acción tendente a poner coto a la, a su parecer, abusiva situación. Que por el contrario, en dicha dependencia se ha recibido y se esta tramitando una solicitud de supuesta “prescripción” del derecho de los copropietarios, ciudadanos O.A., P.M., M.I.M.G., a mantener el nauseabundo techo frente a las ventanas y habitaciones. Señalan que tal decisión constituiría un precedente gravísimo en cuanto a consagrar un verdadero atropello al ejercicio del derecho de propiedad y de la intimidad y privacidad del hogar doméstico.

Indican que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Sucre, a juicio de los accionantes, ha cometido imprecisiones y omisiones, incurriendo además en ambigüedades en las respuestas que ha dado a las solicitudes, lo que a su decir, los induce a confusión, toda vez que la quejosa ciudadana J.R.d.B., ha solicitado información sobre el proyecto de construcción de una platabanda encima del local 4, y la agraviante, al contestar, se refiere al local 1, omitiendo totalmente la información que se le solicita, es decir, la correspondiente al local 4.

Alegan los presuntos agraviados que la situación tiende a agravarse, porque no solo no se retira la construcción, a su juicio ilegal, sino que los mencionados propietarios de un local, cubierto con un techo no previsto en la construcción original, pretenden convertir dicho techo, actualmente de zinc, en una platabanda de cemento, con las mismas ilegales y abusivas características del que ya existe, es decir manteniendo la altura en el antepecho de la ventana, usurpando así el retiro del área de propiedad común, ya que de pleno derecho, nos pertenece a todos los copropietarios y debe quedar libre el espacio que va del techo a su apartamento hasta el suelo del mismo. Sin embargo, los propietarios ciudadanos O.A., P.M., M.M., tienen la intención, de apropiarse de dicho espacio con la finalidad de ampliar el depósito de tubería industrial con la construcción de una especie de mezzanina, realizando una nueva acción inconstitucional e ilegal, que agravaría los daños, peligros y abusos descritos.

Continúan los quejosos manifestando, que el referido espacio es utilizado por los ciudadanos supra mencionados para almacenar tubería industrial que suelen traer en gandolas que son estacionadas en la fachada Este frente a sus ventanas delanteras, lo que viola abiertamente las Ordenanzas Municipales con respecto a las zonas residenciales, ya que se trata de un uso no conforme con una propiedad privada cuya zonificacion es C1, es decir, correspondiente a comercio, local y vivienda. Esta situación ha perturbado también a los residentes de las edificaciones vecinas, cuyas juntas de condominio también se han quejado.

Arguyen que los supuestos dueños del local 4, co-socios de un establecimiento comercial - industrial de las empresas Corporación Magus, Hipercobre Suministros Industriales y otras empresas, afirman haber solicitado un pretendido derecho de propiedad por prescripción adquisitiva, sobre el espacio que cubre y usurpa el malhadado techo de zinc, según solicitud de prescripción que cursa por ante la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, expediente Nº .1126, de fecha 18 de septiembre de 2007, del cual hasta ahora, han solicitado que se les otorgue copia certificada mediante Oficio de solicitud dirigido al Director de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Igualmente expresan los accionantes, que no es la primera vez, que se presenta en el edificio donde residen la situación irregular que constituye la causa principal que les impulso a recurrir por vía de a.c., toda vez que existe un precedente que afectó y afecta al apartamento “A”, y consiste en una platabanda de cemento construida en el año 2003, por el señor O.A., socio de P.M. y M.I.M., propietarios de los locales 1 y 4, ubicado debajo del apartamento “A” en el local 1. Por tanto, la presunta solicitud de prescripción es extensiva hasta dicho techo que cubre el local 1 y afecta el apartamento “A”. Esto también ha provocado la indignación de los copropietarios quienes han enviado una serie de recaudos oponiéndose a este abuso, lo cual consta en Oficio manuscrito dirigido al Departamento Legal de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, y reiterado en denuncias realizadas a tales efectos.

Finalmente como petitorio solicitan los accionantes que el Tribunal ordene la destrucción del techo de zinc, y ampare a los quejosos contra cualquier otro intento de realizar, con la anuencia expresa o tácita de la parte presuntamente agraviante, otra pretendida e indebida construcción al ras de las ventanas de la fachada posterior del apartamento propiedad de los quejosos, sea cualesquiera que sean los argumentos que, contra todo derecho, pudieran esgrimirse. Piden que de realizarse alguna construcción de un techo para el local 4 se ajuste a la Ordenanza Municipal. Igualmente solicitan que el Tribunal ordene a la agraviante gestione ante los propietarios del local 4, la demolición del referido techo ilegal de zinc, ubicado frente a las ventanas de la fachada posterior del apartamento propiedad de los quejosos y finalmente solicitan que el Tribunal dicte medida cautelar de prohibición contra cualquier intento que se pudiera estar efectuando a puertas cerradas, en el local 4, de construir un substituto cualquiera del referido techo al ras de las ventanas de la fachada posterior, es decir, en el área de retiro de su propiedad.

Estimaron los accionantes en amparo, los costos y costas del proceso y los honorarios profesionales de su apoderada judicial, en la cantidad de Bolívares treinta millones sin céntimos (Bs.30.000.000,00).

III

DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL, ORAL Y PÚBLICA

En fecha 14 diciembre de 2007, se celebró la audiencia constitucional oral y pública y a tal efecto se levantó acta mediante la cual se dejó constancia de lo expuesto.

La representación judicial de la parte presuntamente agraviada expresó lo siguiente:

…Como ya hemos establecido en el escrito, esta es una situación irregular que tiene un tiempo ya, ha sido denunciada varias veces, sin que se observe que la Dirección de Ingeniería Municipal actúe con diligencia alguna o que busque resolver la situación. Como ha sido resumido en el libelo de amparo, el techo está en un estado de deterioro tremendo. No es por negligencia de los agraviados que no se ha solucionado esto. Se realizó una primera denuncia el 04 de julio de 2003, recibiéndose una visita del Inspector C.P., se le notificó a los propietarios afectados, ya que no son sólo mis representados sino 3 personas más, el inspector fue diligente, mas no hubo manera que se hiciera absolutamente nada mas, no se envió un fiscal, ni hubo otra acción por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal. Entonces, se hizo una segunda denuncia en julio de 2005, en ésta, o como consecuencia de ella, se recibió la visita de la Inspectora Carolina Yánez, se levantó un acta prácticamente ininteligible, la primera denuncia referida es el anexo f consignado y en el segundo caso, no hubo una actuación por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal, no se vio ningún interés o diligencia como es el deber de esa dependencia. La tercera denuncia fue realizada conjuntamente por los propietarios que están sobre el local 4, que da al ras con el techo nauseabundo. Se estaba hablando que se iba a sustituir el techo con una platabanda de la misma forma, entre co-propietarios incluyendo a los agraviados, lo que produjo una visita de otro inspector que levantó un acta bastante precaria, señalando con muy poco detalle la situación, el techo da al ras de las ventanas de mis mandantes y de otros copropietarios, no se dicen ciertas características como que este techo está dañando las paredes y otros anexos del edificio. En esta oportunidad, cuando se pidió el acta, se obtuvo acta de la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 21 de agosto de 2007, en dicha acta mencionan un local 1, confunden, pues se está hablando del local 4, se solicitó entonces un ejemplar del acta de inspección de fecha 21 de agosto de 2007, el día 30 de agosto del mismo año y no es sino hasta el 30 de octubre que se recibe la respuesta, anexos I y U del recurso de amparo. Me permito recordarle a la ciudadana Juez varias disposiciones legales: capítulo 3 de la Ordenanza Municipal 1003, referida a usos no conformes, artículo 211, respecto a reparaciones, artículo 212, artículo 117, parágrafo único. Otra demostración, de una actitud extraña de la Dirección de Ingeniería Municipal es la prescripción que se otorgó de forma acelerada, otro local que tiene las mismas características que el de los agraviados, es que en ambos existe un depósito de tuberías de uso industrial, se quieren elevar los techos para construir unas mezzaninas, ganar mas espacio para depositar mercancía, sin importar las familias que residen en el área. Con estas afirmaciones, cito el título 8 capítulo I del Procedimiento para la Defensa de la Zonificación. Entonces, queremos por lo menos que no se construya la platabanda al ras de la ventana de los mandantes y que esa acta de prescripción que parece estar siendo o está tramitada para el local 4, obtuvimos copia de la del local 1 en estos días, en la cual se reconoce que el local es ilegal, se invoca la ley de ordenanza municipal de forma irregular, se levantó el acta prácticamente a espaldas de mi mandante. Este es un resumen más o menos de la situación. Es todo

. Seguidamente la ciudadana Juez Superior cede el derecho de palabra a los agraviados y la ciudadana J.R.d.B. expone: “ Quisiera decir que esto es una muestra que es necesario revisar la parte humana no es cuestión que persona va, ve un techo y este estuviese flotando en aire, las ordenanzas se hacen para vivir en comunidad, para que las ciudades sean humanas, permitir este tipo de construcciones es permitir heridas a edificaciones, permitir esto definitivamente una herida mortal al pensamiento y a la cultura urbana. Es todo” Acto continuo, manifiesta el ciudadano Nikolai Barkov: “Quiero agregar tal vez no directamente relacionado quizás con el caso, el techo que fue construido al ras del local 1, la señora necesitaba tomar prescripciones médicas y uno de los dueños le prometió que al construir al ras de su ventana ellos le harían una puertita para tener una suerte de balcón. Otra situación que es bastante molesta para los vecinos y para nosotros, son tres edificios de 9 pisos que están protestando, los choferes en la calle por allí suben vehículos particulares, la vía se tranca a las 3 y 30 de la madrugada, se prohíbe el paso de vehículos y peatones, hay un ruido constante, una molestia para el vecindario, los empleados que tienen son personas agresivas y molestas y que ante cualquier tipo de intento de llamado de atención son muy groseros. Queremos preservar la paz y la armonía y llegar a una solución práctica todos. Para cerrar esta breve exposición, señalo que los dueños en ningún momento se comunicaron con nosotros, buscaron camino alterno, un medio extraño. Gracias. Es todo”.

La ciudadana Juez Superior cedió el derecho de la palabra a la Representación Fiscal quien expuso:

Con el permiso de la ciudadana Juez Superior quisiera formular dos preguntas a la parte accionante. ¿En virtud de la denuncia realizada, existe algún procedimiento administrativo pendiente? Responde la parte accionante: Hay un oficio enviado hace poco por un rumor que hay de una solicitud de prescripción pero está pendiente de respuesta. Agregó la ciudadana J.R.d.B. que si existía un procedimiento administrativo pendiente en la dirección de ingeniería. La Representación Fiscal procede a preguntar nuevamente ¿el hecho lesivo que usted imputa mediante esta acción de amparo es la falta de pronunciamiento? Responde el accionante: “bueno es la falta de diligencia, o que muchas veces se acude a ellos y no responden, y cuando si responden lo hacen de una manera ambigua o equivocada. En vez de local 4 refieren local 1, una confusión en la terminología, no dejan acceder al expediente hasta que presentan el hecho cumplido”. Acto seguido manifiesta la representación fiscal: “Analizadas las actas y visto que la acción de a.c. es una acción extraordinaria, y considerando que hay un procedimiento administrativo pendiente, es criterio de esta representación la consideración que la presente acción de a.c. sea declarada Inadmisible. Asimismo, solicito a la ciudadana Juez se sirva conceder un lapso de 24 horas para la consignación de la opinión fiscal. Así como se sirva expedirme un ejemplar del acta que sea levantada en la presente audiencia. Se deja constancia que la presente acta de audiencia constitucional no fue levantada con apoyo de medios audiovisuales. Siendo las 1:00 p.m., se declara concluida la audiencia constitucional oral y pública, fijándose su continuación para el día Lunes 17 de diciembre de 2007, a los fines que la Representación Fiscal consigne la opinión respectiva.

IV

DE LA CONTINUACION DE LA AUDIENCIA

CONSTITUCIONAL, ORAL Y PÚBLICA

En la oportunidad fijada para la continuación de la audiencia constitucional oral y pública, pautada para el 17 de diciembre de 2007, en virtud del lapso de veinticuatro (24) horas que le fuere concedido a la abogada Minelma del C.P.R., titular de la cédula de identidad Nº V-7.102.277, Fiscal Titular 31º Nacional del Ministerio Publico con Competencia en Materia Constitucional y Contencioso Administrativo, a los fines de consignar por escrito la opinión fiscal.

La Juez Superior dio apertura al acto de continuación de la audiencia constitucional oral y publica concediendo el derecho de palabra a la Representación Fiscal, quien consignó escrito de informe contentivo de la opinión fiscal, en el cual solicita a este Órgano Jurisdiccional declarase inadmisible la acción de amparo, con fundamento en el articulo 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías constitucionales.

V

DEL DISPOSITIVO DICTADO

Revisadas como han sido las actas que componen la presente causa, contentiva de la acción de a.c. (autónomo) incoada por los ciudadanos Nikolai Barkov y J.R.d.B., venezolanos, mayores de edad, cónyuges, titulares de las cédulas de identidad Nros. 25.764.158 y 4.565.217, debidamente asistidos ab initio por la abogada I.A.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº. 3.367, quien posteriormente actúa como apoderada judicial de los presuntos agraviados, según consta en instrumento poder apud acta que cursa a los folios 16 y su Vto. y 17, del presente expediente, contra la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, por la presunta vulneración de los derechos constitucionales de la parte quejosa, consagrados en los artículos 2, 19, 47, 49 en su encabezamiento y ordinal 3, así como los artículos 83 y 115 también de la Carta Magna. Celebrada como ha sido la audiencia constitucional oral y pública en fecha 14 de diciembre de 2007, en la Sala de Audiencias del Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída la exposición de la parte presuntamente agraviada por intermedio de su apoderada judicial supra identificada, habiéndose dejado constancia de la no comparecencia de la parte presuntamente agraviante, presentada como ha sido la opinión de la abogada Minelma del C.P.R., en su condición de Fiscal Titular 31° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Constitucional y Contencioso Administrativa, explanada en el Informe Fiscal presentado en la audiencia celebrada en esta misma fecha, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve:

Primero: Declara su competencia para sustanciar y pronunciarse en relación con la acción de a.c. (autónomo) interpuesta por los ciudadanos Nikolai Barkov y J.R.d.B., venezolanos, mayores de edad, cónyuges, titulares de las cédulas de identidad Nros. 25.764.158 y 4.565.217, debidamente asistidos ab initio por la abogada I.A.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº. 3.367, quien posteriormente actúa como apoderada judicial de los presuntos agraviados, según consta en instrumento poder apud acta que cursa a los folios 16 y su Vto. y 17, del presente expediente, contra la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, por la presunta vulneración de los derechos constitucionales denunciados por la parte quejosa, consagrados en los artículos 2, 19, 47, 49 en su encabezamiento y ordinal 3, así como los artículos 83 y 115 también de la Carta Magna; sustanciada en el expediente signado con el numero 2007 - 270 (Nomenclatura de este Tribunal).

Segundo: Inadmisible la acción de a.c. (autónomo), interpuesta por los ciudadanos Nikolai Barkov y J.R.d.B., supra identificados contra la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, -que fuera admitida por este Tribunal actuando en Sede Constitucional, según auto de fecha 10 de diciembre de 2007-, ello de conformidad con lo previsto en el articulo 6.5 de la Ley Organica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y acogiendo la petición Fiscal.

Tercero: Se deja constancia que el texto íntegro del fallo se publicará dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente fecha, excluyéndose expresamente los días sábados, domingos y feriados, en acatamiento al criterio sustentado en la sentencia N° 7, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1 de febrero de 2000, en ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R..

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, habiendo declarado este Órgano Jurisdiccional en el dispositivo dictado el 14 de diciembre de 2007, su competencia para conocer y pronunciarse en relación a la acción de a.c. interpuesta por los ciudadanos Nikolai Barkov y J.R.d.B., suficientemente identificados, contra la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como la inadmisibilidad de la acción propuesta, esta Jurisdicente actuando en Sede Constitucional y estando dentro del lapso establecido en la sentencia N° 7 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., procede a realizar las consideraciones siguientes:

En el caso de autos se evidencia que las partes presuntamente agraviadas interpusieron acción de a.c., contra la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, por la supuesta vulneración de los derechos constitucionales de los quejosos consagrados en los artículos 2, 19, 47, 49 en su encabezamiento y ordinal 3, así como los artículos 83 y 115 también de la Carta Magna.

Así pues, es menester resaltar que la acción de a.c. es un procedimiento extraordinario, excepcional, siendo que su procedencia está limitada sólo a casos extremos en los que se vean menoscabados de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y que para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes; es decir, la acción de a.c. tiene como finalidad restablecer situaciones jurídicas denunciadas como infringidas.

La existencia de otro procedimiento efectivo y distinto al a.c., que garantice la defensa y protección de los Derechos y Garantías Constitucionales, constituye una causal de inadmisibilidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del Artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

La Doctrina y la Jurisprudencia Nacional han hecho esfuerzos importantes para evitar que el a.c. se utilice como mecanismo sustitutivo de los medios ordinarios, supliendo su carácter extraordinario.

En tal sentido, debe señalarse que el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, textualmente dispone lo siguiente:

Artículo 6. - No se admitirá la acción de amparo:

…(Omissis)…

5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…

.

Al respecto y con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, cabe acotar que no puede considerarse a la acción de a.c. como la única vía idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como se ha sostenido y así lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos, no toda transgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, capaces de restituir situaciones jurídicas infringidas.

Respecto del artículo supra transcrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia en sentencia Nº 2.369 del 23 de noviembre de 2001, (caso: “Parabólicas Service´s Maracay, C.A.”), estableció lo siguiente:

(…) La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)

.

El criterio anterior fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia indicando lo siguiente:

(…) ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente’ (…)

(Cfr. Sentencia Nº 2.094 de esta Sala del 10 de septiembre de 2004, caso: “José Vicente Chacón Gozaine”).

No puede afirmarse de acuerdo con lo expuesto, que el amparo constituya el único medio capaz de ofrecer al justiciable la garantía de un proceso restablecedor de su esfera jurídica cuando hubiese sido lesionada, o sobre la cual haya incidido alguna conducta reputada como antijurídica. Eventualmente, la elección de uno de los mecanismos que conforman el ordenamiento jurídico puede resultar idóneo para la protección de algún derecho fundamental que se estime conculcado, en cuyo caso el amparo debe ceder ante la vía existente, si el juez constata que resulta capaz de garantizar la protección de los derechos fundamentales alegados como infringidos, por lo que es claro que la inadmisibilidad debe prosperar, como circunstancia que puede ser subsumida en la causal contenida en la norma antes aludida.

Para mayor abundamiento se puede señalar que buena parte de la jurisprudencia emanada de la extinta Corte Suprema de Justicia, giró en torno a una interpretación sistemática del supuesto contenido en el citado artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, coincidiendo en afirmar que la acción de amparo no entraña un monopolio procesal en cuanto al trámite de denuncias respecto a violaciones a la regularidad constitucional, menos aún cuando tales denuncias no se funden razonablemente en una violación de este orden.

Por otro lado, resulta necesario para esta jurisdicente, destacar la naturaleza restablecedora de la institución del a.c., toda vez que la parte accionante en su escrito solicita a este Tribunal ordene la destrucción del techo de zinc y ampare a los quejosos contra cualquier otro intento de realizar, con la anuencia expresa o tácita de la parte presuntamente agraviante, otra pretendida e indebida construcción al ras de las ventanas de la fachada posterior del apartamento de su propiedad, sea cualesquiera los argumentos que contra todo derecho puedan esgrimirse. Así las cosas, podemos afirmar que el a.c. no tiene carácter constitutivo de derechos, sino restablecedor de la situación jurídica infringida y, por ende, no debe pretenderse por este medio, la creación de un derecho a favor del solicitante, lo que en el presente caso resulta evidente, pues la pretensión de los quejosos está dirigida a lograr que se ordene la destrucción del techo de zinc, lo que conllevaría a la creación a su favor de nuevos derechos. En ese sentido, ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 156 de fecha 24 de marzo de 2000, (Caso: Corporación L’ Hotels C.A., contra la sentencia dictada el 30 de abril de 1999, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui) en la cual se estableció que la pretensión de a.c. debe estar dirigida a solicitar el cese de la lesión o la amenaza, y no a la creación de un derecho. Así pues, la Sala Constitucional precisó lo siguiente:

(…) quien intenta un amparo no pide una sentencia de condena, mero declarativa o constitutiva, sino que cese de inmediato una lesión, o una amenaza, a su situación jurídica (…)”.

Analizada la naturaleza jurídica del a.c. y la petición efectuada por los accionantes, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo, deja claro entonces que el amparo presenta una naturaleza “restablecedora” y nunca constitutiva de la situación jurídica infringida. Por lo tanto, admitir la procedencia de este tipo de pretensiones por vía de a.c. llevaría a suplantar las otras vías procesales que el derecho positivo consagra. Para mayor abundamiento, resulta oportuno traer a colación la decisión dictada por la Sala Constitucional del M.T. de la República, en fecha 13 de agosto de 2001, (Caso: G.A.R.) en la cual se estableció lo siguiente:

(…) 2.- En consecuencia, es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha;

…Omissis…

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles (…)

. (Subrayado de este Tribunal)

Finalmente, estima pertinente quien aquí decide, señalar que la parte presuntamente agraviante Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, no compareció a la audiencia constitucional, oral y pública por intermedio de representación legal o apoderado judicial alguno, aun cuando fue debidamente citada, tal como consta en autos, lo que a tenor de lo establecido en la sentencia Nº 7 de fecha 1 de febrero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del M.T., produciría los efectos previstos en el artículo 23 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías que establece “... la falta de informe correspondiente se entenderá como aceptación de los hechos incriminados”. Sin embargo, el contenido de la referida norma no debe entenderse como aceptación inmediata por parte del accionado de la violación de derechos constitucionales, ya que efectivamente, los hechos denunciados pudieron haber sucedido, sin que necesariamente se haya generado violación alguna de normas de rango constitucional, por lo tanto, es criterio de esta jurisdicente que la consecuencia jurídica contenida en el prenombrado artículo 23, no se equipara a la confesión ficta propia del proceso ordinario, a saber, la no comparecencia del presunto agraviante a la audiencia constitucional, oral y pública, no supone la aceptación de las violaciones constitucionales alegadas, sino que le corresponde al Juez actuando en Sede Constitucional verificar y determinar, si efectivamente, existe la lesión de los derechos constitucionales que podrían afectar la situación jurídica de los accionantes.

En el presente caso, observa este Órgano Jurisdiccional, con respecto a la pretensión de los accionantes, que se ha intentado una acción de a.c. como consecuencia de la presunta inactividad por parte de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, relacionada con la denuncia formulada por los quejosos, debido a unas construcciones presuntamente ilegales que a su decir, afecta su propiedad.

De las actas que conforman el expediente judicial se evidencia que con motivo de la denuncia de un proyecto de construcción de una platabanda con el objeto de sustituir el techo de zinc existente en el local comercial Nº 4 del Edificio H.u. en la Avenida Central, Urbanización Horizonte, número de Catastro 5480120, se libró boleta de citación a la ciudadana M.I.M., quien compareció en fecha 21 de agosto de 2007, motivado a la denuncia 0706 de fecha 12 de junio de 2007, relacionada con el mencionado local Nº 4.

Por otra parte, afirmó la accionante en la audiencia constitucional, que en virtud de la denuncia formulada por ante la Dirección de Ingeniería Municipal, la cual fue replanteada en fecha 12 de junio de 2007, que se puede evidenciar del anexo marcado “H”, existe entonces, un procedimiento administrativo relacionado con una presunta construcción ilegal, y ello así, es determinante la decisión de la autoridad administrativa, pues, la sola mención de ilegalidad que se le pretenda atribuir a una obra o a una construcción ya terminada o en ejecución, no basta para ejercer la acción que nos ocupa, sino que se requiere adicionalmente que la declaratoria de ilegalidad de esa obra o construcción sea establecida previamente por la competente Autoridad Municipal en ejercicio de las potestades que le impone la Ley.

Lo cuestionable en realidad a través de la acción de amparo incoada lo constituye la construcción de un techo de zinc en uno de los retiros del Edificio Horizonte, lo que conlleva a establecer que estamos en presencia de una circunstancia que comportaría un supuesto específico de contravención o violación de variables urbanas fundamentales, por lo tanto es la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda a quien le corresponde dictaminar si la referida construcción es ilegal, pudiendo acordar la demolición de la obra, pero en este caso, y ante la denuncia de inactividad de la administración, estima esta Jurisdicente que lo procedente sería interponer un Recurso de Abstención o Carencia, para que los accionantes logren restablecer la situación jurídica presuntamente infringida, establecer lo contrario significaría la desaparición de las vías judiciales ordinarias establecidas en la Ley para el aseguramiento de los derechos e intereses de los justiciables.

Así las cosas, los quejosos pretenden a través de la acción de amparo se ordene la destrucción del techo de zinc construido en el local Nº 4, del Edificio Horizonte, presuntamente propiedad de los ciudadanos P.M., M.I.M. y O.A., cuando la acción ha sido propuesta contra la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, lo que hace en criterio de este Tribunal, que lo pretendido por los accionantes sea improcedente, pues, no podría ejecutarse el mandamiento de amparo contra la propiedad de unos ciudadanos que no tuvieron la oportunidad de ejercer la debida defensa de sus derechos e intereses, lo que traería indefectiblemente, la violación del derecho a la defensa de los propietarios de la construcción que a decir de los presuntos agraviados, son ilegales.

En base a las consideraciones y criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, y aunado al hecho que el Juez actuando en Sede Constitucional puede y debe declarar la inadmisibilidad de un amparo sometido a su conocimiento, cuando considere que el accionante puede y debe utilizar la vía procesal ordinaria, concluye este Tribunal, que en el presente caso, la vía del amparo no es la idónea ni factible para resolver la solicitud de la parte actora, pues analizar los términos expuestos, llevaría a desnaturalizar la esencia misma de la acción de amparo, por cuanto el accionante podría lograr el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida a través del medio que resulte idóneo. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional subsume la presente acción de amparo dentro de los supuestos de inadmisibilidad previstos en el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, por lo que debe declararse forzosamente inadmisible, tal como se establecerá en la dispositiva de la presente decisión. Y así se decide.

VII

DECISIÓN

Revisadas como han sido las actas que componen la presente causa, oída la exposición de las partes presuntamente agraviadas y habiéndose dejado constancia de la no comparecencia de la parte presuntamente agraviante, así como la opinión Fiscal de la abogada Minelma Paredes, en su condición de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Constitucional y Contencioso Administrativa, explanada en el informe presentado el 17 de diciembre de 2007 y por las razones de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve:

Primero

Declara su competencia para sustanciar y pronunciarse en relación con la acción de a.c. (autónomo) interpuesta por los ciudadanos Nikolai Barkov y J.R.d.B., venezolanos, mayores de edad, cónyuges, titulares de las cédulas de identidad Nros. 25.764.158 y 4.565.217, debidamente asistidos ab initio por la abogada I.A.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº. 3.367, quien posteriormente actúa como apoderada judicial de los presuntos agraviados, según consta en instrumento poder apud acta que cursa a los folios 16 y su Vto. y 17, del presente expediente, contra la Dirección de Ingeniería y Planeamiento U.L. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, por la presunta vulneración de los derechos constitucionales denunciados por la parte quejosa, consagrados en los artículos 2, 19, 47, 49 en su encabezamiento y ordinal 3, así como los artículos 83 y 115 también de la Carta Magna; sustanciada en el expediente signado con el numero 2007-270.

Segundo

Declara Inadmisible la acción de a.c. (autónomo) incoada, por las razones expuestas en la motiva de esta decisión y acogiendo la petición Fiscal.

Tercero

Decisión que se dicta con fundamento a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y por aplicación de los criterios jurisprudenciales ut supra citados.

Cuarto

Notifíquese el contenido de la presente decisión, remitiéndole copia certificada de la misma, bajo Oficio, al Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda.

Quinto

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso previsto en la sentencia Nº 7 dictada en fecha 1 de febrero de 2000, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., se hace inoficioso practicar la notificación de las partes.

Así se decide.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ,

S.E. GÁMEZ MORALES

EL SECRETARIO ACC.,

R.B.C.

En esta misma fecha, dieciocho (18) de diciembre de dos mil siete (2007), siendo la 1:45 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, quedando signada con el Nº 2007/ 038.

EL SECRETARIO ACC.,

R.B.C.

A.C. (Autónomo)

Sentencia Interlocutoria con Fuerza de Definitiva

Exp. Nº 2007 - 270

SGM/rbc/wb

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