Decisión nº 09-1370 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 12 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, doce de febrero de dos mil diez

199º y 150º

ASUNTO: KP02-R-2009-000975

DEMANDANTE: M.N.T.D.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.086.637, de este domicilio.

APODERADOS: LISBITH MARIANYELA F.F. y REMBERT M.O.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 108.858 y 104.017, respectivamente, ambos de este domicilio.

DEMANDADO: G.J.T., venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad N° V-7.393.983, de este domicilio.

APODERADOS: M.A.C. y L.A.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 108.925 y 108.946, respectivamente, ambos de este domicilio.

MOTIVO: Nulidad de Testamento.

SENTENCIA: Definitiva, expediente N° 09-1370 (Asunto: KP02-R-2009-000975).

Se inició el presente juicio de nulidad de testamento, mediante demanda interpuesta en fecha 21 de abril de 2008 (fs. 01 y 02 y anexos a los fs. 03 al 9), por la ciudadana M.N.T., debidamente asistida por los abogados Lisbith Marianyela F.F. y Rembert M.O.G., contra el ciudadano G.J.T., con fundamento a lo establecido en los artículos 814, 853 y 883 del Código Civil.

En fecha 13 de junio de 2008 (fs. 43 y 44 y anexos a los fs. 45 al 55), los abogados Lisbith Marianyela F.F. y Rembert M.O.G., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, presentaron escrito en el cual solicitaron se decretara medida de prohibición de enajenar y grabar sobre los inmuebles propiedad de la de cujus F.T.d.H..

Mediante auto de fecha 11 de agosto de 2008 (f. 58), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, admitió la demanda y ordenó la citación del demandado, a los fines de que compareciera a dar contestación a la demanda, diligencia materializada en fecha 11 de octubre de 2008, conforme consta a los folios 61 y 62.

En fecha 17 de diciembre de 2008 (fs. 65 al 67 y anexos a los fs. 68 al 75), la abogada M.A.C., en su condición de apoderada judicial del ciudadano G.J.T., consignó escrito de contestación a la demanda. Consta al folio 80 y anexos a los folios 81 al 87, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 26 de febrero de 2009, por la abogada Lisbith Flores, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora; y a los folios 89 y 90 y anexos a los folios 91 al 118, el escrito consignado en fecha 27 de febrero de 2009, por la abogada Mariangela Almaza Cuello, en su condición de apoderada judicial del demandado, ambas probanzas fueron admitidas mediante auto de fecha 10 de marzo de 2009 (f. 119), con excepción de las testimoniales promovidas por la parte actora, y se ordenó oficiar al Hospital Central A.M.P., a los fines de que informara las condiciones de salud de la ciudadana F.T.d.H..

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 16 de septiembre de 2009 (fs. 124 al 134), dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró la nulidad del testamento otorgado por la ciudadana F.T.d.H., y la nulidad del asiento registral protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 12 de noviembre de 2004, bajo el N° 04, protocolo cuarto, tomo único. De igual manera se ordenó oficiar al registro supra identificado, a los fines de que se sirviera estampar la nota marginal y condenó en costas a la parte perdidosa. En fecha 23 de septiembre de 2009 (f. 138), la abogada M.A.C., en su carácter de apoderada judicial del demandado, ejerció el recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2009 (f. 142), y se ordenó la remisión del expediente a la U.R.D.D., a los fines de su distribución entre los juzgados superiores de esta circunscripción judicial.

Por auto de fecha 06 de octubre de 2009 (f. 146), se recibió el expediente en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, se fijó la oportunidad para la presentación de informes, observaciones y lapso para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 05 de noviembre de 2009 (fs. 148 al 152 y anexos a los fs. 153 al 163), la abogada M.A.C., en su condición de apoderada judicial del demandado, presentó escrito de informes. Consta a los folios 165 al 169, escrito de observaciones a los informes, presentado en fecha 17 de noviembre de 2009, por el abogado L.A., en su carácter de apoderado judicial del demandado.

Por auto de fecha 17 de noviembre de 2009 (f. 170), esta superioridad dejó constancia del vencimiento de la oportunidad fijada para presentar las observaciones de los informes, por lo que se entró en el lapso para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 01 de febrero de 2010, se difirió la publicación de la sentencia para el noveno (9°) día de despacho siguiente de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil (f. 171).

Llegada la oportunidad para sentenciar este Tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de septiembre de 2009, por la abogada M.A.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 16 de septiembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró con lugar la demanda, igualmente declaró la nulidad del testamento otorgado por la ciudadana F.T.d.H., y la nulidad del asiento registral, protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 12 de noviembre de 2004, bajo el N° 04, protocolo cuarto, tomo único y en consecuencia condenó en costas a la parte perdidosa.

Consta a las actas procesales que la ciudadana M.N.T., debidamente asistida de abogadas, interpuso la presente demanda de nulidad absoluta del testamento abierto otorgado por la ciudadana F.T.d.H., a favor del ciudadano G.J.T., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 853 del Código Civil, y en tal sentido alegó que al designarse al ciudadano G.J.T. como único heredero, se lesionó la legítima establecida en el artículo 883 del Código Civil, y que le corresponde por representación de sus padres y por exclusión, como hermana de la causante; que el testamento fue otorgado sin la firma de la causante, y en su lugar firmó a ruego, la ciudadana R.C.H.d.T., por cuanto la causante no sabía leer ni escribir, y por padecer de una enfermedad en las manos, la cual no se describió; que la causante no tenía ninguna enfermedad en las manos, sino que padecía de problemas respiratorios, y que ello murió conforme consta en el acta de defunción; que la firmante a ruego tenía un interés directo, por ser la esposa del ciudadano G.J.T.; que el instrumento fue otorgado sin la presencia del registrador, en la residencia de la causante, y en presencia de dos testigos y una funcionaria comisionada por el registrador; que dicho testamento no estaba protocolizado sino hasta el momento en que el registrador firmara, razón por la cual a tenor de lo establecido en el artículo 853 del Código Civil, debía de otorgarse en presencia de cinco testigos; y que por cuanto el ciudadano G.J.T., ha utilizado el testamento para desalojar a personas que tenían contrato de alquiler con la causante, para cobrar alquileres y obtuvo del Seniat una providencia administrativa que lo autoriza para vender los inmuebles, procedió a demandar la nulidad del testamento y el reintegro de todos los cobros realizados por dicho ciudadano de manera judicial y extra judicial así como cualquier otro beneficio económico derivado de los inmuebles propiedad de la causante.

Por su parte la abogada M.A.C., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano G.J.T., en su escrito de contestación a la demanda alegó que las ciudadanas G.E.T. y M.N.T., solicitaron se les declarara como únicas y universales herederas de la ciudadana F.T.d.H., a sabiendas que existía un testamento a nombre del ciudadano G.J.T.; negó la violación de la legítima, por cuanto fue la última voluntad de la ciudadana F.T.d.H., instituirlo como heredero de sus bienes; que la causante no recibió ninguna atención de la actora, aun cuando padecía de varias enfermedades, que le impedían desenvolverse sola, es así que no le prestaron atención médica, alimentación, aun teniendo posibilidades económicas, por lo que se encuentra en un caso de indignidad; que el testamento fue otorgado sin la firma del causante, por cuanto para el momento de expresar su voluntad, estaba en fase terminal, que le afectó la movilidad en las manos, y por ello firmó a su ruego la ciudadana R.C.H.d.T., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 856 del Código Civil, norma esta que no contempla ningún impedimento para que la firma a ruego la estampe un familiar; que la causante no pudo firmar porque padecía una enfermedad en las manos, originada de una enfermedad primordial que padeció en vida; que no existe ningún impedimento legal en cuanto al lugar en el que se otorgue el testamento, y que en el caso de autos, la causante se encontraba en su lecho de muerte; que el legislador estableció la posibilidad de que el testamento se otorgara sin protocolización ante el registrador y dos testigos; que el registrador comisionó legalmente a un funcionario para que se trasladara a la dirección de la causante, y siendo válida la comisión por delegación que hizo el registrador, el documento adquirió el carácter de público, al estamparse su firma de acuerdo a lo establecido en el artículo 854 del Código Civil; que el testamento puede otorgarse sin protocolización ante el registrador y dos testigos, o ante cinco testigos sin la concurrencia del registrador.

Establecidos los términos en los que quedó planteada la presente controversia, se observa que el testamento puede ser abierto o cerrado, en el primero el testador manifiesta su voluntad en presencia de personas que deben autorizar el acto y quedan por tanto enteradas de lo que dispuso, y el segundo, es aquel en el cual se cumplen con las formalidades previstas en el artículo 857 del Código Civil. El testamento público o abierto es un instrumento ordinario que por ser de naturaleza graciosa, goza de autenticidad al cumplir con las formalidades que exige el legislador para su validez y eficacia frente a terceros, por lo que una vez cumplidos los mismos, se presume iuris tantum la legitimidad del documento al emanar de un funcionario público investido de competencia para ello, por lo que el interesado en solicitar la nulidad del acto debe comprobar las irregularidades de los requisitos de los cuales supuestamente adolece.

El testamento abierto o nuncupativo, puede ser otorgado de tres maneras: 1) En escritura pública con los requisitos y formalidades exigidos por la Ley de Registro Público para la protocolización de documentos, conforme a lo dispuesto en el artículo 852 del Código Civil, y artículo 74 ordinal 5 de la Ley del Registro Público y Notariado que señala que “Los Notarios son competentes en el ámbito de su jurisdicción para dar fe pública de todos los actos, hechos y declaraciones que autoricen con tal carácter, particularmente de los siguientes: 5. Otorgamiento de testamentos abiertos, de conformidad con los artículos 852 al 856 del Código Civil”. 2) También podrá otorgarse sin protocolización ante el Registrador y dos testigos, 3) y ante cinco testigos sin la concurrencia del Registrador, de acuerdo a lo previsto en el artículo 853 eiusdem.

De manera que conforme a una disposición expresa de la ley, el testamento puede ser otorgado, sin protocolización ante un registrador y dos testigos, o incluso sin la concurrencia de un registrador, pero ante la presencia de cinco testigos.

En el caso de autos, se trata de un testamento abierto otorgado por la testadora ante una funcionaria que fue comisionada por el registrador, para que actuara en su representación, y dos (2) testigos, por lo que dicho testamento se encuentra inmerso en lo establecido en el primer aparte del artículo 853 del Código Civil, el cual fue redactado en los siguientes términos:

Yo F.T.d.H., Venezolana, mayor de edad, de estado Civil Viuda, civilmente hábil, de este domicilio, identificada con la Cédula de Identidad V-7.321.827, por medio del presente instrumento declaro que: me encuentro en pleno uso de mis facultades intelectuales y en consecuencia, manifiesto mi formal voluntad de otorgar testamento; al efecto, lo hago mediante la presente escritura que será registrada, conforme a lo establecido en el Artículo 852 del Código Civil, llenándose todos los requisitos y formalidades necesarias para la protocolización de documentos públicos. Las disposiciones que a continuación expreso contienen mi testamento: PRIMERO: He profesado y profeso la religión católica, apostólica y romana, bajo cuyo amparo he vivido y continuaré viviendo. SEGUNDO: Soy viuda y declaro que no tengo descendientes legítimos, legitimados, reconocidos, ilegítimos ni adoptivos, razón por la cual estoy en capacidad de disponer de mis bienes libremente. TERCERO: Instituyo formalmente único y universal heredero de mis bienes, al ciudadano G.J.T., Venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, casado, comerciante, identificado con la Cédula de Identidad V-7.393.983, quien recibirá, en propiedad, después de mi muerte, todos los bienes inmuebles y muebles que constituyen mi herencia. CUARTO: Esta institución de heredero la hago en virtud de los múltiples servicios, atenciones y cuidados que me ha prestado, me presta y me sigue prestando el instituido, en forma voluntaria y gratuita. SEXTO: Hago constar que no he otorgado hasta la fecha de esta escritura ningún testamento y si alguno apareciere como mío, lo desconozco y declaro nulo y consecuencialmente sin ningún valor, pues es mi deseo que sólo valga con toda su fuerza y vigor ante la Ley el presente, como expresión de mi última voluntad. SEPTIMO: Otorgo el presente testamento en la forma prescrita en el Artículo 852 del vigente Código Civil. Por cuanto no se leer ni escribir, solamente se firmar, pero debido a una enfermedad que padezco en las manos me impide hacerlo, lo hace a mi ruego la ciudadana R.C.H.d.T., quien es venezolana, mayor de edad, de estado civil casada, de este domicilio, identificada con la cédula de identidad V-9.573.002, quien firmará el presente documento original, así como los protocolos respectivos. En Barquisimeto a la fecha de su presentación”.

El artículo 854 del citado Código establece que: En el primer caso del artículo anterior, se llenarán las formalidades siguientes: 1) el testador debe declarar ante el Registrador y los testigos su voluntad, la cual será reducida a escrito bajo la dirección del Registrador, si el otorgante no presentare redactado el documento; 2) El registrador debe leer el testamento a los testigos y al otorgante si éste último no prefiere o no pudiera hacerlo; 3) El Registrador y los testigos firmarán el testamento, debiendo el registrador hacer mención expresa del cumplimiento de las formalidades cumplidas en la nota de registro; 4) el testamento deberá estar firmado por el testador, si supiere y pudiere hacerlo, en caso contrario, deberá expresarse la causa por la cual no firma y lo suscribirá a ruego la persona que designe, la cual deberá ser distinta a los testigos, conforme a lo establecido en el artículo 856 del Código Civil; y 5) El Registrador debe consignar el instrumento en la Oficina de Registro respectiva para su posterior protocolización, sin que sea necesario cumplir ninguna otra formalidad.

Ahora bien, la parte actora alegó que el testamento objeto de la presente acción de nulidad está viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones: a) por haberse lesionado la legítima establecida en el artículo 883 del Código Civil; b) por haberse otorgado sin la firma de la causante, por supuestamente padecer de una enfermedad que no se describió, y que en su lugar firmó la ciudadana R.C.H.d.T., esposa del designado como heredero, por lo que existe un interés directo; 3) por haber sido otorgado sin la presencia del registrador, en la residencia del causante y en presencia de dos testigos y una funcionaria comisionada por el registrador, por lo que al no estar protocolizado hasta que el funcionario firme, debió otorgarse ante cinco (5) testigos y no dos.

Ahora bien, la parte actora para demostrar su derecho a la legítima promovió original de la partida de defunción de la ciudadana G.E.T., expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia J.G.B., Municipio Palavecino del estado Lara, en el año 2005 (f. 03); b) partida de defunción de la ciudadana F.T.d.H., expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Catedral, Municipio Iribarren del estado Lara, en el año 2004 (f. 04); c) expediente signado con el N° KP02-S-2005-000091, llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, contentiva de la solicitud de únicos y universales herederos de las ciudadanas G.E.T. y M.N.T.d.F. (fs. 05 al 33), entre cuyas actas obra la partida de defunción de la ciudadana J.T.d.A., expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Catedral, Municipio Iribarren del estado Lara, en el año 1979 (f. 27); constancia de fecha 02 de junio de 2005, emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia A.D., Municipio Torres del estado Lara, en la cual manifiestan que no se encuentra en ese despacho asentada la partida de nacimiento de la ciudadana G.E.T. (f. 28); constancia de fecha 02 de junio de 2005, emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia A.D., Municipio Torres del estado Lara, en la cual manifiestan que no se encuentra en ese despacho asentada la partida de nacimiento de la ciudadana M.N.T. (f. 29); g) partida de defunción del ciudadano R.H., expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Catedral, Municipio Iribarren del estado Lara, en el año 1972 (f. 31); y copia simple de la planilla sucesoral N° 353, de fecha 10 de diciembre de 1974, emitida por el Ministerio de Hacienda del estado Lara, en la cual consta que la única y universal heredera del ciudadano R.H., es la ciudadana F.T.d.H. (fs. 45 al 48), cuya copia certificada riela a los folios 81 al 84. Los anteriores documentos se valoran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil.

Ahora bien, de los mencionados instrumentos se desprende que la ciudadana F.T., para la fecha de su muerte era viuda del ciudadano R.H., conforme consta en acta de defunción de fecha 09 de julio de 1972. Se deja constancia que no dejó descendientes, ni cónyuge por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 825 del Código Civil, la herencia corresponde íntegramente a los ascendientes, ciudadanos J.A.A., cuya muerte no consta a las actas, y su madre ciudadana J.M.T.d.A., quien al haber fallecido en fecha 19 de diciembre de 1979, sus derechos pasan por herencia a sus descendientes, ciudadanos Gregoria, Graciela, Fidelia, Nicolaza, Rosa, Palmenia y Rufino, tal como consta en acta de defunción que obra inserta al folio 27.

Ahora bien, no consta a las actas la defunción de los ciudadanos Gregoria, Rosa, Palmenia y Rufino, quienes concurren a la herencia por representación de su madre, ciudadana J.M.T., así como tampoco consta la defunción del ciudadano J.A.A., a quien por derecho le corresponde el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de la herencia de su hija, ciudadana F.T.d.H., razón por la cual las ciudadanas G.T. y M.N.T., no eran las únicas y universales herederas de la ciudadana F.T.d.H., sino que concurrían con su padre y con otros hermanos en representación de su madre premuerta. Así mismo se observa que para la fecha de la interposición de la demanda, 21 de abril de 2008, había fallecido la ciudadana G.T., conforme consta en acta de defunción de fecha 13 de diciembre de 2005, en la cual se deja constancia que dejó dos hijos de nombre N.C. y F.M., quienes en consecuencia también son herederos de la causante, razón por la cual se observa que la ciudadana M.N.T., no eran las únicas y universales herederas de la ciudadana F.T.d.H. y así se declara.

Promovió también la parte actora doce (12) fotografías de los inmuebles en cuestión (fs. 49 al 53); recorte del diario El Impulso de fecha 28 de marzo de 2008, en el cual consta el desalojo de la familia Ponte, en las inmediaciones de la carrera 25 con calle 20 (f. 54 y 55), las cuales se desechan por impertinentes y así se declara.

Ahora bien, el autor H.D.P., citado por el autor F.L.H., Derecho de Sucesiones, la legitima es la parte del patrimonio del causante que la ley sustrae, en interés de la familia, del régimen de la autonomía de la voluntad que caracteriza la sucesión testamentaria, o también la porción reservada del patrimonio hereditario que debe necesariamente pasar a los herederos ab intestato. El artículo 883 del Código Civil establece que la legítima es la cuota de la herencia que se debe en plena propiedad a los descendientes, a los ascendientes y al cónyuge sobreviviente, que no esté separado legalmente de bienes. La legítima en consecuencia, no corresponde al cónyuge separado de bienes, ni a los hermanos y demás colaterales del de cujus.

En este sentido, tenemos que la ciudadana F.T.d.H., para el momento de la apertura de la sucesión era viuda; no dejó descendientes, y en lo que respecta a sus ascendientes, está demostrado en autos, sólo el fallecimiento de la ciudadana J.M.H., madre de la de cujus. En consecuencia, siendo que la ciudadana M.N.T., era hermana de la ciudadana F.T.d.H., y que ésta no puede reclamar por representación la legítima que corresponde a los padres premuertos, quien juzga considera que en el testamento objeto del presente juicio de nulidad, no hubo violación a la legítima de la ciudadana M.N.T., y así se declara.

Alegó también la parte actora, que el testamento de la ciudadana F.T.d.H. era nulo, en razón de que en el mismo no se describió la enfermedad que supuestamente padecía en las manos, y que le impidió firmar a la causante, y por cuanto la firmante a ruego ciudadana R.C.H.d.T., era la esposa del demandado G.J.T., designado como heredero, por lo que existe un interés directo en la firmante a ruego. En este sentido la parte actora para demostrar que la causante sólo tenía problemas respiratorios, invocó el mérito favorable del acta de defunción de la ciudadana F.T.d.H., expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Catedral, Municipio Iribarren del estado Lara, en la cual se deja constancia que la precitada ciudadana murió a consecuencia de una insuficiencia respiratoria aguda, bronconeumonía, e infección respiratoria baja. La anterior acta de defunción se valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil.

Por su parte, la abogada M.A.C., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano G.J.T., anexó al escrito de contestación: a) copia simple del instrumento poder otorgado por el ciudadano G.J.T., a los abogados M.A.C. y L.A.C., autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, estado Lara, en fecha 14 de noviembre de 2008, bajo el N° 58, tomo 285 (fs. 68 y 69); b) copia simple del testamento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 12 de noviembre de 2004, bajo el N° 492, folio 3184, a favor del ciudadano G.J.T. (fs. 70 al 73); c) copia simple de la partida de defunción del ciudadano R.H., expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Catedral, Municipio Iribarren del estado Lara, en el año 1972, bajo el N° 1222, folio 214 (f. 74); d) copia simple de la partida de defunción de la ciudadana F.T.d.H., expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Catedral, Municipio Iribarren del estado Lara, en el año 2004, bajo el N° 2958 (f. 75); las cuales se valoran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil. Junto con el escrito de pruebas consignó: a) copia simple del documento protocolizado por el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 12 de noviembre de 2004, bajo el N° 492, folio 3184, en el cual la ciudadana F.T.d.H., le otorga testamento al ciudadano G.J.T. (fs. 91 al 94); b) copia simple del Epicrisis de la ciudadana F.T. del Hernández, de fecha 21 de septiembre de 2004, a fin de demostrar que no podía firmar por problemas de salud (f. 95); c) copia simple del certificado de defunción N° 0769331, de la ciudadana F.T.H., emitido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social (f. 96); y por último promovió copia simple del instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Primera de Barquisimeto, Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 09 de septiembre de 2004, bajo al N° 49, tomo 87, otorgado por la ciudadana F.T.d.H., al ciudadano G.J.T. (fs.117 y 118), el cual se valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil y en el cual se faculta al ciudadano G.J.T., para realizar cualquier acto de administración y disposición sobre los bienes propiedad de la ciudadana F.T.d.H., y por no poder firmar por problemas de salud, lo hace a su ruego la ciudadana R.C.H.d.T..

Promovió la parte demandada factura N° 67312, de fecha 13 de junio de 2001, a nombre de la ciudadana F.H., emitido por la C.R.V., por la cantidad de veinticuatro mil ciento cuarenta bolívares (Bs. 24.140,00) (f. 97); e) factura N° 64494, de fecha 13 de junio de 2001, a nombre de la ciudadana F.d.H., emitido por la C.R.V., por la cantidad de seis mil bolívares (Bs. 6.000,00) (f. 99); f) informe de fecha 21 de septiembre de 2004, emitido por el Hospital Central A.M.P., dirigido a traumatología a nombre de la ciudadana F.T. (f. 99); g) récipe emitido por Ascardio a la ciudadana F.H., de fecha 09 de septiembre de 2004 (fs. 100 al 102); solicitud de exámenes de laboratorio a nombre de la ciudadana F.H. (fs. 103 y 104); h) indicación de Rx de tobillo derecho, emitido por la C.R.V., a nombre de la ciudadana F.d.H. (f. 105); i) ficha de la p.F.T. por presentar disnea (fs. 106 y 107); j) factura N° 42938, de fecha 09 de septiembre de 2004, a nombre de la ciudadana F.T., emitido por Ascardio (f. 108); k) letra de cambio de fecha 30 de noviembre de 2004, por la cantidad de cuatrocientos ochenta y seis bolívares (Bs. 486.000,00) (f. 109); l) recibo de pago N° 0085, de fecha 20 de noviembre de 2006, a nombre del ciudadano G.T., por la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,00), emitido por la Sociedad Civil de Servidores Públicos de los Cementerios del estado Lara (f. 110); m) recibo de pago N° 4744, de fecha 20 de noviembre de 2004, a nombre del ciudadano G.J.T., por la suma de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00), emitido por la Funeraria Laya, C.A., por la cancelación del alquiler de la sala velatoria para F.T. (f. 111); n) recibo N° 08042543, de fecha 30 de agosto de 2004, a nombre del ciudadano G.J.T., por la cantidad de treinta y un mil quinientos bolívares (Bs. 31.500,00), emitido por Ascardio por concepto de afiliación (fs. 112 al 114); o) recibo N° 09040403, de fecha 07 de septiembre de 2004, a nombre del ciudadano G.J.T., por la cantidad de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), emitido por Ascardio por concepto de afiliación (fs. 115 y 116). Las anteriores pruebas se desechan del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil

En el escrito de formalización de la apelación consignó: a) original del informe médico de fecha 05 de mayo de 2009, a nombre de la ciudadana F.T.d.H., emitido por el Hospital Central Universitario Dr. A.M.P., en el cual le diagnosticaron fractura intertrocantérica de fémur izquierdo con avulsión del trocanter menor, además fue valorada por medicina interna quien diagnostico Has estadio I, trastorno de conducción, síndrome anémico y enfermedad de parkinson. El día 16 de noviembre de 2004, ingresó nuevamente dicha ciudadana con diagnóstico de infección respiratoria baja, neumonía bilateral, hipertensión arterial, cardiopatía dilatada, trastorno del ritmo FA con RVA y enfermedad de parkinson. El día 19 de noviembre de 2004 la paciente fallece (f. 153); b) epícrisis de la ciudadana F.T. del Hernández, de fecha 21 de septiembre de 2004, a fin de demostrar que no podía firmar por problemas de salud (f. 154), las anteriores documentales se valoran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil. Promovió constancia de fecha 02 de noviembre de 2009, emitida por la Funeraria La Guadalupe, C.A., en el cual se deja constancia que le prestaron servicios al cadáver de la ciudadana F.T.d.H., según contrato funerario a nombre del ciudadano G.J.T. (f. 155), la cual se desecha de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; d) instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Primera de Barquisimeto, Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 09 de septiembre de 2004, bajo al N° 49, tomo 87, otorgado por la ciudadana F.T.d.H., al ciudadano G.J.T. (fs. 156 al 158); e) partida de defunción de la ciudadana F.T.d.H., emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia Catedral, Municipio Iribarren del estado Lara, en el año 2004, bajo el N° 2958 (f. 159); f) documento protocolizado por el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 12 de noviembre de 2004, bajo el N° 492, folio 3184, en el cual la ciudadana F.T.d.H., le otorga testamento al ciudadano G.J.T., ya que no tiene descendientes y es viuda (fs. 160 al 163). Dichas pruebas se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil.

Ahora bien, de los instrumento supra valorados, en especial del instrumento poder autenticado en fecha 09 de septiembre de 2004; del testamento otorgado en fecha 12 de noviembre de 2004, y del informe médico suscrito en fecha 05 de mayo de 2009, en el que el Dr. J.H. deja constancia que la ciudadana F.T.d.H. para el día 21 de septiembre de 2004, padecía de fractura de fémur izquierdo con avulsión del trocanter menor, lo que le impedía caminar, y además enfermedad de parkinson, el cual le impide firmar documentos, quien juzga considera que se encuentra demostrada la enfermedad que le impidió firmar el documento, y así se declara.

En lo que respecta a la firmante a ruego, se observa que el artículo 856 del Código Civil establece que “el testamento (…) deberá firmarse por el testador, si supiere y pudiere hacerlo; en caso contrario, se expresará la causa porque no lo firmó y lo suscribirá a su ruego la persona que el designe en el acto, la cual será distinta a los testigos instrumentales”. Se infiere del dispositivo legal que el legislador exige como requisito fundamental que el testamento así otorgado sea suscrito por el testador; y en el caso de que no supiese hacerlo o no pudiese hacerlo por alguna causa grave y acreditada deberá expresarse en el mismo texto del testamento la causa porque no lo firmó y quien la persona que designa para hacerlo a su ruego. Es decir, que la causa porque la que no firma y la persona designada como firmante a ruego deben constar expresamente en el mismo cuerpo del testamento, sin pueda admitirse como válida la manifestación ulterior del por qué no firmó y si dio instrucciones verbales para que alguien firmara a su ruego.

En tal sentido, se observa que en el texto del testamento se dejó constancia expresa de lo siguiente: “ Por cuanto no se leer ni escribir, solamente se firmar, pero debido a una enfermedad que padezco en las manos me impide hacerlo, lo hace en mi ruego la ciudadana R.C.H.d.T., quien es venezolana, mayor de edad, de estado civil casada, de este domicilio, identificada con la Cédula de Identidad V- 9-573.002, quien firmará el presente documento original, así como los protocolos respectivos”. Así mismo se observa que en la nota de registro, el registrador dejó constancia de lo siguiente: “Cumplidas como han sido las formalidades de la Ley, se procedió a dar lectura a su contenido, en presencia de: R.C.H.d.T., quien se identificó con Cédula de Identidad No. V- 9.573.002, de Estado Civil: CASADA y de Nacionalidad VENEZOLANA- Quien firma a ruego y en presencia de la Otorgante. F.T.D.H., quien se identificó con Cédula de Identidad No V-7.321.827, de Estado Civil Viuda y de nacionalidad: VENEZOLANA. Quien manifiesta no saber leer, ni escribir, solamente firmar, pero expone padecer de una enfermedad que le impide hacerlo y en señal de conformidad estampa sus huellas dactilares (dedos pulgares) al pie del documento”.

En ese orden de ideas, quien juzga considera que en el caso que nos ocupa, se encuentran cumplidas las exigencias previstas en el artículo 856 del Código Civil, al haberse indicado en el propio texto del testamento, la causa por la cual no firmó la causante el instrumento y además la persona designada para hacerlo a su ruego. Es de hacer resaltar que no existe ninguna prohibición legal para que la firmante a ruego no pueda ser la esposa del heredero testamentario, toda vez que las inhabilidades legales que están previstas son para los testigos del acto.

Por último, y para demostrar el incumplimiento de los requisitos del testamento, por haber sido otorgado sin la presencia del registrador, en la residencia del causante y en presencia de dos testigos y una funcionaria comisionada por el registrador, cuando conforme a la ley al no estar protocolizado debió otorgarse ante cinco (5) testigos y no dos, la parte actora promovió copia certificada del testamento abierto registrado en fecha 12 de noviembre de 2004, ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, bajo el Nº 4, protocolo 4, tomo único, el cual se valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil. Del mismo se desprende que la ciudadana F.T.d.H., declara encontrarse en pleno uso de sus facultades intelectuales, instituyó como único y universal heredero de sus bienes al ciudadano G.J.T.. Se observa también que en el texto del instrumento se deja constancia de lo siguiente “SEPTIMO: Otorgo el presente testamento en la forma prescrita en el Artículo 852 del vigente Código Civil. Por cuanto no se leer ni escribir, solamente se firmar, pero debido a una enfermedad que padezco en las manos me impide hacerlo, lo hace a mi ruego la ciudadana ROSA CECILIA HERNANDEZ DE TORRES…”. En la nota de registro se dejó constancia que los testigos presénciales del acto fueron los ciudadanos M.H. y E.S., identificados con las cédulas de identidad Nos 6.339.116, y 10.770.628. Por último se dejó constancia que el registrador comisionó a la abogada X.S., para efectuar el traslado a la calle 22 entre carrera 24 y 25; Nº 2-76, a los fines del otorgamiento del testamento.

Ahora bien, conforme se indicó supra, existen tres tipos de testamentos abiertos, los que se otorgan por escritura pública de conformidad con los requisitos y formalidades de la Ley de Registro Público para la protocolización de documentos; el que se otorga sin protocolización inmediata, ante un registrador y dos testigos, y el que se otorga ante cinco testigos, sin la presencia del registrador u otro funcionario público.

En el caso de autos, se trata de un testamento abierto que se otorgó en presencia de dos testigos, y un funcionario comisionado por el registrador que se trasladó al domicilio del causante, quien dejó constancia de haber cumplido con las formalidades de ley, entre ellas la lectura de su contenido en presencia de la firmante a ruego, de la otorgante, y de dos testigos presénciales, así como dejó constancia que luego de la lectura, la otorgante manifestó que el contenido era cierto y que constituía la declaración de su última voluntad en cuanto a la disposición de sus bienes, y reconoce el testamento, y en señal de conformidad estampó sus huellas dactilares. Dicho testamento se otorgó el día 12 de noviembre de 2004, a las 2:00 p.m. y se protocolizó el mismo día de su otorgamiento, conforme consta en la nota de registro. Es de hacer resaltar que los registradores se encuentran facultados para comisionar a un funcionario para el otorgamiento de documentos, cuando por razones previamente justificadas, el otorgante no pueda trasladarse a la oficina de registro.

En consecuencia, al haberse otorgado y protocolizado ante el Registro Inmobiliario el testamento objeto de la presente acción, sólo hacía falta que presenciaran el acto dos testigos, tal como ocurrió en el caso de autos, toda vez que los cinco testigos se exigen en los casos en los en que no esté presente el registrador u otro funcionario que pueda darle fé publica al acto.

En consecuencia, habiéndose cumplido con las formalidades previstas en los artículos 853 y 854 del Código Civil, para la validez de un testamento abierto, en presencia de un registrador y dos testigos, quien juzga considera que no es procedente la nulidad del testamento solicitada con fundamento a lo dispuesto en el artículo 882 del Código Civil y así se declara.

D E C I S I O N

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de septiembre de 2009, por la abogada M.A.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 16 de septiembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Se declara SIN LUGAR la demanda por nulidad de testamento interpuesta por la ciudadana M.N.T., contra el ciudadano G.J.T..

QUEDA así REVOCADA la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al tribunal de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil diez.

Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez Titular,

(fdo)

Dra. M.E.C.F.

El Secretario,

(fdo)

Abg. J.C.G.G..

En igual fecha y siendo las 12:21 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario,

(fdo)

Abg. J.C.G.G..