Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Octubre de 2013

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por las abogadas C.M., C.S. y J.S., en su carecer de apoderadas Judiciales de la parte demandada y actora respectivamente, contra la decisión de fecha 09 de julio de 2013, emanada del Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 22 de julio de 2013, se dio cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha treinta (30) de julio de 2013 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día diecinueve (19) de Septiembre de Dos Mil Trece (2013) a las 11:00 A.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual comparecieron ambas partes. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

…SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la accionada y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano: N.R.F. c/ la entidad de trabajo denominada FUENTE DE SODA EL LEÓN C.A…

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III.- Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo:

Que la sentencia adolece de vicios con respecto a que no se valoraron unos testigos, no obstante a que hobo un testigo que fue impugnado, consta en autos un documento emanado de la inspectoría del trabajo que prueba lo que se ha venido denunciando durante todo este proceso que hacia la entidad de trabajo, en el documento en cuestión se evidencia una serie de irregularidades que se han venido presentando en la empresa, allí se estable que la empresa ha venido dejando los espacios en blanco en los contratos, que no le da contrato a los trabajadores, que no le da recibo de sus sueldos y sus salarios de todas las consignaciones inherentes a los derechos constitucionales, que son un derecho social, humano que esta establecido en nuestra constitución, donde estamos en presencia de un Estado Social de Derecho y de Justicia, y precisamente por esto esta n.L. establece que el trabajador es débil jurídico, el trabajador no pudo demostrar que el había firmado contratos en blanco y que esos espacios fueron llenados después, no la pudo probar a través de una experticia, por que lamentablemente el experto en su exposición fue hasta cierto punto vago, llegando a la conclusión que se había hecho el primero paso en computadora y el segundo por escrito, eso pues llevo al sentenciador, hubo dos testigos que no fueron valorados por ser referenciales, la decisión del Tribunal solamente se baso del 2007 en adelante, haciendo un estimado de 11 meses diciendo que la relación era ininterrumpida, en base a ello apelamos de la sentencia por que no se le están reconociendo al trabajador esos dos años y no se le reconoció la declaración de parte donde el trabajador fue conteste que había iniciado una relación desde el 2005, que su salario era de 8.000,00 bolívares mensuales, que no le pagaban de ese 10% que configuraban esos 8.000,00 bs, que solamente le pagaban un 6.5%, quedando un 3.5% pendiente por pagar, nunca le pagaron prestaciones sociales, ni los beneficios de ley, y con todas esas pruebas que fueron aportadas al juicio se evidencia que mi representado tuvo una relación desde el 2005 hasta el 2012 ininterrumpida, con un salario de 8.000,00 bolívares mensuales, quedo demostrado en todo el debate que el trabajador aceptar firmar en blanco desconoció los conceptos que posteriormente la empresa coloco en esos espacios en blanco…

.”. (Resaltado del Juzgado 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas).

- La representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, manifestó en cuanto al recurso de la parte actora:

…Que si bien es cierto que se abrió una articulación probatoria para demostrar la tacha del testigo del Sr. Guillen, se pudo demostrar que el Sr. Tenia una demanda por este circuito judicial, tal y como se evidencia del expediente, en cuanto a los otros dos testigos no solamente eran testigos referenciales sino que también estaban parcializados con el actor, por que eran clientes consecutivos del local y tenían ciertas preferencias con el sr en cuestión, por otra parte en cuanto al documento que se señala emanado de la inspectoría del trabajo, además de ser un documento que se trajo de forma extemporánea, al tratarse de un documento administrativo fue admitido, en la audiencia de juicio, en dicho documento se hace un llamado de atención como un llamado de advertencia en cuanto a como se estaban llevando los horarios, como se estaban llevando los contratos, pero de la lectura de ese documento que no fue objeto de tachadura, ni impugnación de parte de mi representada pues se evidencia que es un procedimiento netamente administrativo…

. ”. (Resaltado del Juzgado 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas)

- La representación judicial de la parte demandada recurrente en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, manifestó:

…Mi apelación efectuada contra la sentencia recurrida es específicamente en dos puntos, el primero de ello es como el Tribunal interpreta el articulo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo por remisión que hace el articulo 60 que son los principios generales del derecho laboral, sobre la preservación de la relación laboral como una única, si nos vamos al debate como quedo trabada la litis, se alego de que estamos en presencia de un trabajador eventual de acuerdo a lo previsto en el articulo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo y de esto hay muchas jurisprudencia sobre lo que se considera como un trabajador eventual, en este tipo de establecimiento hay una rotación muy alta a nivel de mesoneros, entonces que pasaba con este trabajador que prestaba servicios por dos meses y ocho días a veces por tres meses y pasaba ciudadano juez entre un contrato y otro, no tres meses ni dos meses ni seis meses como es el caso del caso de F.R. contra Inversiones Veriori que se trataba de un contrato de pesca, por las empresas atuneras que contrataban a unos trabajadores para que estuvieran prestando servicio cuando estaba la temporada alta de pesca y después estaban seis meses o tres meses cesante, en el caso del Sr Rojas estamos hablando que efectivamente existieron cuatro contrato de trabajo durante un periodo que iba desde el 2007 al 2012 y el Tribunal de Juicio lo que hizo fue sumas los dos meses y veintiocho días mas lo que tuvo en el primer y segundo contrato para llegar a una conclusión que había prestado servicios 11 meses nosotros no estamos de acuerdo con esa determinación, por que es algo mas subjetivo determinar si estamos en presencia de un contrato a tiempo determinado o indeterminado. El segundo punto de apelación es el A quo estableció que la empresa había alegado una renuncia, nosotros nunca alegamos en el escrito de contestación que estábamos en presencia de una renuncia y dice que nosotros no cumplimos con nuestra obligación de demostrar la renuncia del sr y por lo tanto mando a pagar las indemnizaciones del articulo 125, si se da una lectura al escrito de contestación se evidencia que efectivamente se alega es que hubo una finalización del contrato a tiempo determinado.

. (Resaltado del Juzgado 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas)

- La representación judicial de la parte actora en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, manifestó en cuanto al recurso de la parte demandada:

Que tanto en las pruebas aportadas por la parte demandada como de la parte actora quedo demostrado que existió una relación indeterminado y si nos vamos a la ley, al ser indeterminada la relación obviamente el patrono tiene unos extremos legales que cumplir para terminar la relación laboral, cuando el Juez sabiamente dice que es una relación indeterminada fue por que así se demostró en el debate procesal y efectivamente cuando la contraparte en su contestación esta alegando que termino la relación laboral aun cuando lo dice con una terminación contractual, aun cuando sabemos que un trabajador esta incurso en alguna de las causales que establece la ley pues debe solicitar la calificación de falta, cuando el juez expresa en su fallo que efectivamente la parte demandada no demostró ese alegato o esa defensa, pues evidentemente se le tiene que sancionar con ese aspecto…

. (Resaltado del Juzgado 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas)

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- La representación judicial de la parte actora;

A.- Señaló en su escrito libelar, que: “el trabajador prestó servicios para el expatrono desde el 15/08/2005 hasta el 11/01/2012 cuando fue despedido injustificadamente del cargo de mesonero; que devengó un último salario integral de Bs. 665,37 (Bs. 617,36 mas Bs. 25,72 de alícuota de utilidades mas Bs. 22,29 de alícuota de bono vacacional) por día que implica el 6.5% del 10% que “viene dado a la comanda por el consumo de alimentos y bebidas que paga el cliente, en el entendido de que la demandada solo cancelaba, en forma deficiente del porcentaje del diez por ciento (10%), vale decir, solamente pagaba el 6.5%, quedando en el patrimonio del empleador un 3.5%”; que de acuerdo a la convención colectiva de trabajo suscrita entre “canares” y el sindicato correspondiente, existe resolución que la extiende de manera obligatoria a todas las empresas del ramo por lo cual resulta aplicable lo de la propina; que percibió los siguientes sueldos mensuales: para el año 2005 y 2006, devengaba la suma de Bs. 5.500,00, para el año 2007 devengaba la suma de Bs. 6.000,00; para el año 2008 devengaba la suma de Bs. 7.000,00, y para 2009 / 2012, devengaba la cantidad de Bs. 8.000,00. B.- Que cumplía la siguiente jornada de trabajo nocturna: lunes a jueves de 6:00 pm., a 02:00 am; Viernes de 5:30 pm. a 3:00 am; los Sábado de 6:00 pm., a 3:00 am., y domingos de 6:00 pm. a 2:00 am. C.- Que tomaba un (1) día libre cada quince (15) días y que sobre la base de tales hechos demanda a su EXPATRONO por el monto de Bs. 2.750.927,81 y por los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad con sus días adicionales e intereses previstos en el art. 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo Vacaciones, bonos vacacionales y utilidades sobre la base de la convención colectiva de trabajo, Propinas, Indemnizaciones establecidas en el art. 125 LOT, Días de descanso y feriados, Bono de alimentación, Diferencia 3.5%, Salario mínimo con bono nocturno, Horas extras, Inamovilidad, Paro forzoso, Intereses de mora e indexación”.- (negrilla del Juzg. 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas)

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente:

A.- “Admitió como cierto lo aducido en el contexto libelar respecto a la existencia pretérita de la relación laboral; al cargo que desempeñara el trabajador como mesonero; al salario pactado en forma mixta; a que el horario de trabajo era nocturno y que laboraba los domingos; a que se aplique la convención colectiva de trabajo mencionada en el contexto libelar a los efectos de la propina y a razón de 0,15 diarios. Se excepcionó en cuanto a que el 29/08/2012 lo notificaron de un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos impulsado por el trabajador demandante, y que por ello se presenta una falta de jurisdicción del poder judicial frente a la Administración Pública; a que le canceló prestaciones por dos (2) meses de servicios en el que finalizó el período de prueba; a que le pagaba sus salarios mediante recibos donde le era discriminado el salario básico (mínimo nacional), recargo por domingos, bono nocturno y el 10% de ventas por consumo; B.- que el trabajador demandante tuvo contratos intermitentes así: desde 10/02/2007 al 10/05/2007, de 18/02/2009 hasta 18/05/2009, de 08/06/2010 a 05/09/2010, de 08/10/2011 al 06/01/2012. C.- Que le canceló al trabajador las prestaciones por cada período trabajado; que el verdadero horario era de lunes a domingo con un (1) día libre a la semana, rotativo, que no coincidía con el domingo y de 06:00 pm. / 12:00 m.; que le pagaba 15 días por año de utilidades; que realmente devengó los siguientes salarios promedios por mes 1° contrato = Bs. 1.369,80 por mes, 2° contrato = Bs. 1.860,00 por mes, 3° contrato = Bs. 2.662,45 por mes y 4° contrato = Bs. 3.459,90 por mes. D.- Que el último contrato finalizó (período de prueba) por renuncia voluntaria y que por ello no despidió al trabajador; que fue un trabajador eventual cuyos períodos de trabajo fueron menores de un (1) año y que durante los días laborados le suministró comidas balanceadas elaboradas en el mismo local. E.- finalmente negó pura y simplemente que el trabajador prestara servicios en horas extras y Opuso la defensa de prescripción de cualquier reclamo derivado de las relaciones finalizadas el 10/05/2007, 18/05/2009 y 05/09/2010”.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- DOCUMENTALES:

A.- Copias que conforman el folio 50 de la primea pieza (anexo “1”), que fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio por ser copias simples y por cuanto carecen de suscripción de alguno de sus representantes y además, su promovente no cumplió con demostrar la certeza de las mismas presentando sus originales, ni su existencia con auxilio de otro medio de prueba, se desestiman del proceso por carecer de valor probatorio de conformidad con lo establecido en el art. 78 LOPT. Igual suerte corre la que constituye el folio 53 de la primera pieza (anexo “4”), la cual fue impugnada por la demandada en la audiencia de juicio por ser copia simple y su promovente no cumplió con demostrar la certeza ni existencia de las mismas.

B.- Copias de formatos de contrato y de liquidación que rielan a los folios 51 y 52 de la primera pieza (anexos “2” y “3”), que al ser reconocidos por la demandada en la audiencia de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

C.- Fotografía mas constancia de trabajo que cursan a los folios 54 y 129 de la primera pieza (anexos “5” y “6”) mas camisa que constituye el folio 02 del cuaderno de pruebas n° 01 (anexo “8”), que resultan impertinentes por cuanto pretenden demostrar un hecho no controvertido en este juicio, como lo es la existencia pretérita del vínculo de trabajo.

-DISCO COMPACTO y EXPERTICIA:

Los mismos fueron inadmitidos por el Tribunal de Juicio mediante decisión de fecha 09/10/2012 (ver folios 91, 92 y 93/1ª pieza) y como no fue objeto de apelación por parte del extrabajador demandante, se considera cosa juzgada a los efectos de este fallo.-

- TESTIGOS:

A.- En cuanto al testigo L.A.G. declaró que frecuentaba el restaurante porque iba a comer y muchas veces el extrabajador demandante no estaba; que preguntó por él y le dijeron que lo habían “botado”; B.- En relación al testigo L.Y. manifestó que es conoció al extrabajador demandante desde 2007 cuando asistía allí a tomar licor; que desde febrero para acá, de este año, no lo ve y le dijeron que lo habían “botado” y que normalmente los atendía en la noche. Y C.- En lo atinente al testigo J.E. exteriorizó que trabajó en la entidad de trabajo demandada desde el 2005; duró más o menos seis meses y que ésta prácticamente engaña a los trabajadores y al demandante.-

Las declaraciones de los ciudadanos: L.A.G. y L.Y. el Juez de la recurrida los desecho por ser referenciales pues les constan los hechos por comentarios de otras personas. La del ciudadano J.E. por cuanto no denota parcialidad en sus dichos al calificar que la entidad de trabajo accionada engañaba, incluyéndose, a sus trabajadores. En cuanto al testigo E.A.G. quien fue tachado por la representación del expatrono y al efecto promovió las instrumentales que cursan a los folios 145 al 168 inclusive de la primera pieza (anexos “A” hasta la “D”), que influyen para concluir que dicho testigo había demandado a la entidad de trabajo accionada, por lo que sus declaraciones no pueden ser consideradas y por ello se desechan coincidiendo con el criterio que al respecto sentara la s. n° 1.230 del 08/08/2006 dictada por la SCS/TSJ (caso: N.L.G. c/ Petroquímica de Venezuela s.a.), a saber:

DE LAS DEPOSICIONES RENDIDAS DE LOS CIUDADANOS (…), SE EVIDENCIA QUE HAN INTENTADO RECLAMACIONES DE CARÁCTER LABORAL CONTRA LA EMPRESA DEMANDADA (…), QUE PUDIERAN TENER INTERÉS EN LAS RESULTAS DEL JUICIO VICIANDO DE IMPARCIALIDAD SUS DICHOS, MOTIVO SUFICIENTE PARA DESECHAR LAS REFERIDAS TESTIMONIALES A TENOR DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 478 Y 508 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. ASÍ SE DECIDE

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- EXHIBICIONES:

En cuanto a las exhibiciones concernientes a los contratos de trabajo, liquidaciones, recibos de pagos de salarios y de fideicomiso, relaciones de ventas por mesonero, inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, libro de vacaciones y de registro de horas extras y cálculo del beneficio de antigüedad, el Tribunal considera que las mismas en nada contribuyen para resolver este conflicto en razón que el promovente no especificó (ver reverso del folio 48 y anverso del 49/1ª pieza) los datos sobre los cuales pretendía favorecerse con estas probanzas.

II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

- DOCUMENTALES:

A.- Originales de documentos privados que rielan a los folios 208 al 227 inclusive de la primera pieza (anexos “A/2”, “A/3”, “A/4”, “A/5”, “B/2”, “B/3”, “B/4”, “B/5”, “C/2”, “C/3”, “C/4”, “C/5”, “D/2”, “D/3”, “D/4”, “D/5”, “A/1”, “B/1”, “C/1” y “D/1”) y que antes formaban los folios 59 al 78 inclusive de la primera pieza, fueron reconocidos en sus firmas pero desconocidos en sus contenidos por el demandante, lo cual ameritó la sustanciación de la incidencia de tacha (ver acta del 19/11/2012, folios 96 y 97/1ª pieza) cuyas pruebas se examinan de seguidas:

B.- Copias certificadas por la Inspectoría del Trabajo competente, que cursan en los folios 101 al 108 inclusive de la primera pieza y que al no ser desvirtuadas por prueba en contrario, se aprecian (arts. 10, 77 LOPT y 429 del Código de Procedimiento Civil) como demostración que la entidad de trabajo “deja en blanco” algunos espacios de los formatos para celebrar contratos de trabajo, lo cual no es ilícito salvo que se demuestre que con ello se comete simulación o fraude con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.

- EXPERTICIA:

A.- La experticia que conforma los folios 206 y 207 de la primera pieza y cuyo experto compareció a la audiencia de juicio siendo repreguntado por la parte demandante y por el tribunal. La misma demuestra que dichos instrumentos fueron realizados en dos (2) tiempos, es decir, “que primero fue realizado el texto computarizado y posteriormente las escrituras manuscritas en tinta de bolígrafo”.

B.- El Juez de Juicio señalo del análisis de las pruebas promovidas en la incidencia de tacha, dedujo que nada se acreditó relacionado con la configuración de alguna de las causales de tacha previstas para los documentos privados en el art. 1.381 del Código Civil, es decir, (i) firma apócrifa (supuesta o fingida); (ii) escritura maliciosa e ignota (no conocida, no descubierta) sobre una firma en blanco o (iii) alteración “a posteriori” de lo escrito y rubricado, todo lo cual persuade para declarar sin lugar la tacha propuesta por la representación de la parte accionante contra tales documentales (folios 208 al 227 inclusive/1ª pieza). Por ende, esta instancia las aprecia (folios 208 al 227 inclusive/1ª pieza) como evidencias de las siguientes afirmaciones de hechos: Salarios (mínimo + domingos + bono nocturno + 10% “ventas”) percibidos en febrero, marzo y abril de 2007; que recibiera el pago (Bs. 844,37) fraccionado de vacaciones, bono vacacional y utilidades por 03 meses de servicios en el 2007. También se puede leer (folio 211/1ª pieza) lo siguiente: “fin contrato tiemp. determ.” (“sic”); Salarios (mínimo + domingos + bono nocturno + 10% “ventas”) percibidos en febrero, marzo y abril de 2009; que recibiera el pago (Bs. 1.642,38) fraccionado de vacaciones, bono vacacional y utilidades por 03 meses de servicios en el 2009. También se puede leer (folio 215/1ª pieza) lo siguiente: “fin contrato tiempo determ.” (“sic”); Salarios (mínimo + domingos + bono nocturno + 10% “ventas”) percibidos en junio, julio y agosto de 2010; que recibiera el pago (Bs. 946,07) fraccionado de vacaciones, bono vacacional y utilidades por 02 meses de servicios en el 2010. También se puede leer (folio 219/1ª pieza) lo siguiente: “dos (2) mes (es)” (“sic”); Salarios (mínimo + domingos + bono nocturno + 10% “ventas”) percibidos en octubre, noviembre y diciembre de 2011; Que recibiera el pago (Bs. 1.344,74) fraccionado de vacaciones, bono vacacional y utilidades por 02 meses de servicios en el 2011 y 2012. También se puede leer (folio 223/1ª pieza) lo siguiente: “dos (2) mes (es)” (“sic”) y que el extrabajador demandante fue contratado por el expatrono para prestar servicios en los siguientes períodos: 10/02/2007 ― 10/05/2007; 18/02/2009 ― 18/05/2009; 08/06/2010 ― 05/09/2010 y 08/10/2011 ― 06/01/2012; copia de documento administrativo que conforma el folio 85/1ª pieza, que al no ser impugnada por el extrabajador demandante, se aprecia como evidencia que interpuso solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo (expediente n° 027/2012/01/00318 F.S.)

-TESTIGOS: En cuanto a los testigos promovidos por la parte demandada se evidencia que los mismos no comparecieron a rendir sus declaraciones en la oportunidad del debate oral, motivo por el cual nada hay que decidir al respecto.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

I.- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

II- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente:

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijá de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007. Ahora bien, en primera face, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los dos puntos de apelación de la parte actora, (que no se le reconocieron dos años de servicio, y del porcentaje de 10% de comisiones por venta, solamente le pagaban un 6.5%, quedando un 3.5% pendiente por pagar), y en segunda fase, se pronunciará sobre los punto de apelación de la parte demandada, la cual versa sobre la forma como el Tribunal del-Aquo, interpreta el articulo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por remisión que hace el articulo 60, que son los principios generales del derecho laboral, y a decir de la demandada trata sobre la preservación de la relación laboral como única, ya que si nos vamos al debate como quedó trabada la litis, se alegó que estamos en presencia de un trabajador eventual de acuerdo a lo previsto en el articulo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el otro punto apelado por la demandada versa sobre las indemnizaciones del articulo 125, que fueron ordenadas pagar, por el juzgado a-quo.

- De los alegatos expuestos por cada una de las partes, quien decide observa que ambas partes fueron contestes en establecer, que: la parte actora prestó servicio para la empresa demandada, aún cuando la apoderada de la parte actora aduce que no esta de acuerdo con la sentencia dictada por el A quo, por considerar que no se le están reconociendo al trabajador dos (2) años, toda vez que no se le reconoció en la declaración de parte que el trabajador había iniciado una relación desde el 2005, que su salario era de 8.000,00 bolívares mensuales, que no le pagaban de ese 10% que configuraban esos 8.000,00 bs, que solamente le pagaban un 6.5%, quedando un 3.5% pendiente por pagar, que nunca le pagaron prestaciones sociales, ni los beneficios de ley, y que con todas esas pruebas que fueron aportadas al juicio se evidencia que mi representado tuvo una relación desde el 2005 hasta el 2012 ininterrumpida, con un salario de 8.000,00 bolívares mensuales.

- Al respecto, este Juzgador una vez efectuada la revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto, así como de la declaración de parte realizada al trabajador, el cual fue conteste al indicar al Tribunal que había iniciado una relación de trabajo desde el año 2005, que su salario era de 8.000,00 bolívares mensuales, que no le pagaban de ese 10% que configuraban esos 8.000,00 Bs, que solamente le pagaban un 6.5%, de ese porcentaje, quedando un 3.5% pendiente por pagar, que nunca le pagaron prestaciones sociales, ni los beneficios de ley; no obstante, el juez de juicio, bajo su apreciación y fundamentación apreció hechos y situación distintas.

A.- Aprecia este jurisdicente, que consta en auto un extraño, irregular, e ilegal comportamiento de la demandada en lo relativo a la forma como ejecuta su actividad patronal. Consta en autos, que en el acta de inspección realizado por la Inspectoría del Trabajo a la entidad de trabajo demandada, y promovida como un hecho nuevo por la accionante, se le hace un llamado de atención, y un llamado de advertencia al patrono, por la forma como se estaban llevando los horarios, así como se estaban llevando los contratos de trabajo ya que se dejan en blanco los espacios destinados a: Cargos, Funciones, Horarios de Trabajo, Día de Descanso Semanal y Hora de Descanso Diario, Sueldo y Hora en que se realiza la firma por ambas partes, ordenándose los correctivos con apego al contenido de los artículos 59, 63 y 64 de la LOTTT, en un lapso de 30 días hábiles. Asimismo, se deja constancia que originalmente el patrono no le daban copia de los contrato de trabajo a los trabajadores, así como tampoco le daban copia de los recibos de pagos, por que esa es una mala practica que vienen teniendo los establecimientos y como no hay sanciones administrativas de ningún tipo, sino que es ahora con esta nueva Ley que obliga y hay esa represaría contra los patronos para que se cumpla la Ley, que tal y como lo dijo el trabajador la empresa le pagaba el salario de forma diaria y en efectivo, pero para la empresa cumplir con los parámetros legales, ellos mensualmente le hacían firmar unos recibos de pagos relacionando el 10%, el domino, el bono nocturno, el salario mínimo en forma de informe, y que la empresa nunca lo inscribió en el Seguro Social por que como generalmente o superaba los tres meses de trabajo, las empresas para no inscribirlo y luego excluirlo del Seguro se hacia muy tedioso dicho tramite para la empresa.

B.- Esta situación, queda perfectamente reconocida y aceptada en todas y cada una de sus partes por la representación legal de la demandada, durante la declaración de parte rendida en la audiencia de apelación celebrada en este juzgado superior. Ahora bien, destaca este juzgador que el juzgador de juicio, lo aprecia de conformidad con los arts. 10, y 77 LOPTRA, y 429 del CPC, “como demostración que la entidad de trabajo “deja en blanco” algunos espacios de los formatos para celebrar contratos de trabajo, lo cual no es ilícito, salvo que se demuestre que con ello se comete simulación o fraude con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”. Asimismo, en la declaración de parte y en sus alegatos la apoderada de la demandada, argumentada que este medio de prueba era sobrevenido, y presentado de manera extemporánea. Aprecia esta alzada, que el juez a quo, yerra al considerar y valorar que “dejar en blanco algunos espacios de los formatos para celebrar contratos de trabajo, lo cual no es ilícito, salvo que se demuestre que con ello se comete simulación o fraude con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Advierte este juzgador, que está perfectamente aceptado por la Doctrina Patria, por la Academia, por la Jurisprudencia y en el Foro Jurídico, que todo lo que no es legal, y que de alguna forma violente el reconocido orden moral y ético, ES ILÍCITO. En esta misma orientación, establece este juzgador, que todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal que lo regule, ES ANTIJURÍDICO. En materia laboral, el cual esta regulado por normas de orden publico, leyes imperativas que propenden el resguardo de los derechos del trabajador, los patrono, administradores o sus representantes, están obligados a cumplir fiel y estrictamente lo señalado por las normativa labora, motivos por el cual, cuando se desacata de manera reiterada, evidente, e injustificada, lo fijado en el ordenamiento laboral, violentando sus principios y formalidades, no cabe duda que si se está en presencia de una actividad ilícita, la cual debe ser sancionada. Vale recordar, lo muy señalado por el Magistrado emerito OMAR MORA DIAZ, durante sus intervenciones, cito: “los jueces laborales, no podemos ser jueces de palo, tenemos que indagar y garantizar los derechos de los trabajadores, no podemos hacernos de vista gorda cuando se le violan los derechos a los trabajadores”. Aprecia este juzgador, que en estos comentarios al Magistrado Mora Díaz, no esta inventando ni filosofando, solo estaba tratando de decir, que hay que cumplir y hacer cumplir la normativa laboral vigente, para garantizar el hecho social trabajo, eje fundamental del Estado Social de Derecho y de Justicia, existe en nuestra Patria. ASI SE ESTABLECE.

C.- Consta en el Informe presentado por el CICPC, folios 206, 207, que se concluyen indicando que los recibos presentados para su experticia, fueron realizados en dos tiempo distintos, es decir, la redacción en computadora de los mismo fueron realizados en fecha distintas a las cifras, y escrituras realizadas a manuscrito, lo cual demuestra que dichos recibos de pago, fueron realizadas de manera atípica e irregular. ASI SE ESTABLECE

D.- Consta en la testimóniales de los trabajadores, promovidas por la parte actora, y (desechas por el juez de juicio), que son conteste con los señalamientos dichos por el accionante, en todo lo relativo a la práctica ilegal como la entidad de trabajo lleva y mantiene las documentación de los trabajadores. A tales efectos, este juzgado, aprecia que la deposición de los citados testimoniales, adminiculados con los señalamientos cursante en las letras “A”, “B”, “C”, tiene valor probatorio respecto a lo reclamado por el actor recurrente; en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los 10 de la LOTRA, se le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Es Doctrina de la Sala de Casación Social, que Los hechos nuevos formulados por la parte actora, nada obsta para que se hagan valer las pruebas sobrevenidas que se relacionen con los hechos y es deber del juez admitir y evacuar las mismas, a fin de buscar la verdad y este es el sentido de la norma establecida en el artículo 156, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que expresa la facultad que tiene el Juez para evacuar otras pruebas, para el mejor esclarecimiento de la verdad, es por ello que este Juzgador vista la insistencia de la actora en hacer valer las pruebas sobrevenidas y visto los fundamentos existentes en las referidas documentales se les otorga valor probatorio. Así se establece.

- Respecto al valor probatorio del acta de la Inspectoría del Trabajo, se destaca a fines informativo, lo siguiente:

...”El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige...

- La Sala de Casación Social, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, estableció:

…. limitándose la demandada a tachar y desconocer las documentales presentadas, con fundamento en que las mismas fueron incorporadas en forma extemporánea, procediendo, en consecuencia, a declarar inadmisible la tacha incidental propuesta, por lo que le otorgó a las actas presentadas, pleno valor probatorio, según lo establecido en el artículo 77 de la ley adjetiva laboral. Por último, concluye que la demanda incoada por los accionantes fue intentada en el tiempo hábil establecido en la Ley, declarando improcedente la defensa de prescripción de la acción. La normativa jurídica, delatada como infringida, establece lo siguiente:

Artículo 156. El Juez de Juicio podrá ordenar, a petición de parte o de oficio, la evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad; también podrá dar por terminados los actos de examen de testigos, cuando lo considere inoficioso o impertinente.

El Artículo 156 antes transcrito, debe analizarse conjuntamente con el artículo 71 de la misma ley, que establece:

Artículo 71. Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes

.

- Es criterio fijado en la sentencia ante señalada, ha sido reiterado de manera pacifica y permanente, respecto que:

Estas dos últimas disposiciones legales, facultan a los jueces para ordenar o instar la evacuación de alguna prueba adicional o no promovida por las partes, que a su juicio sea conveniente, para juzgar según la verdad real, ya que es importante para la justicia, que ésta quede determinada en el juicio. Al respecto, “el Estado debe dotar al juez de poderes para investigar la verdad de los hechos que las partes afirman en oposición, y nadie puede alegar un derecho a ocultar la verdad o a engañar al juez con pruebas aparentes u omisiones de otras; la imparcialidad del funcionario consiste en aplicar la ley al dictar sentencia, sin que en su criterio pesen otras razones que sus conocimientos jurídicos y las conclusiones a que llegue después del examen de los hechos y sus pruebas”. (Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial. V.d.Z.E.. Bogotá, Tomo I).

Esta regla, contemplada en la ley adjetiva laboral, pretende evitar sentencias apartadas de la realidad por ausencia de pruebas esenciales, deja incólume el principio de la carga de la prueba y reafirma el carácter instrumental del proceso, previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

.

- Derivado de lo antes expuesto, habiendo quedado evidencia el extraño, irregular, e ilegal comportamiento de la demandada en lo relativo a la forma como ejecuta su actividad patronal, sumado al cúmulo de elementos probatorios referido por este juzgador en el Capitulo Tercero, punto II, N° 3, letras “A”, “B”, “C” , “D”, este juzgador declara con lugar la apelación presentada por la parte actora recurrente, respecto los dos puntos apelados, siendo el primero referido al inicio de la relación de trabajo, es decir, que había iniciado una relación de trabajo desde el año 2005, y el segundo punto apelado referido a que no le pagaban de ese 10%, de las comisiones, es decir que solo le pagaban le pagaban un 6.5%, de ese porcentaje, quedando un 3.5% pendiente por pagar, ASI SE DECIDE.

- En base a los antes establecido, este Juzgador declara Con Lugar el Recurso de Apelación formulado por la representación judicial de la parte actora y deja expresamente establecido que para el calculo de las prestaciones sociales que le corresponde al trabajador por sus prestaciones sociales se debe tomar como fecha de inicio de la relación laboral 15 de agosto de 2005 y como fecha de egreso 11 de enero de 2012, para un tiempo efectivo de seis (6) años, cuatro (4) meses y veintiséis (26) días. En consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar al trabajador los siguientes conceptos:

A.- Prestación de Antigüedad: De conformidad con lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se condena a demandada a cancelar la suma de 325 días en base al salario integral devengado por el trabajador, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un experto designado por el Tribunal de Ejecución, en base al salario establecido por el A quo, adicionándole a la comisión por venta fijada por el a-quo, el 3,5%, que no fueron debidamente cancelados por la parte demandada, para el periodo 2007-2012, tal y como se explica en punto “g” del presente fallo, tal y como se detalla en el siguiente cuadro:

Periodo N° de Días

1. año 2005 - 2006 45

2. año 2006 - 2007 62

3. año 2007 - 2008 64

4. año 2008 - 2009 66

5. año 2009 - 2010 68

6. año 2010 - 2011 70

B.- Vacaciones y Bono Vacacional correspondiente a los años 2006 y 2007. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 y 223 de la ley Orgánica del Trabajo y cláusula 30 y 31 de la Convención Colectiva suscrita entre Canares y el Sindicato Único de Mesoneros, Industria Hotelera, Bares, Restaurante, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda, de acuerdo al tiempo de servicio prestado para los dos (2) primeros años laborales, le corresponderían 57 días de Vacaciones mas 17 días de Bono Vacacional, con base al salario diario alegado por el actor para dichos periodos. A tal efecto se ordena se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un experto designado por el Tribunal de Ejecución, tal y como se detallan en el cuadro siguiente:

Periodo Vacaciones Bono Vacacional

2005 - 2006 28 8

2006 - 2007 29 9

Total 57 17

C.- Utilidades fraccionadas 2005 y Utilidades 2006: Conforme a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cláusula 32 de la Convención Colectiva suscrita entre Canares y el Sindicato Único de Mesoneros, Industria Hotelera, Bares, Restaurante, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda, se condena a la demandada a cancelar al trabajador 14,25 días de utilidades fraccionadas 2005 mas 38 días de utilidades del año 2006, en base al salario alegado por actor para dichos periodos. A tal efecto se ordena se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un experto designado por el Tribunal de Ejecución, tal y como se detallan en el cuadro siguiente:

Utilidades Fraccionadas 2005 Utilidades 2006

14.25 días 38 días

D.- Pago por concepto de Derecho a recibir Propina, desde agosto de 2005 hasta agosto 2007: Conforme a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 35 de la Convención Colectiva suscrita entre Canares y el Sindicato Único de Mesoneros, Industria Hotelera, Bares, Restaurante, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda, se condena a la demandada a cancelar al trabajador, 552 días por concepto estimado por derecho a recibir propina en base a 150,00 Bs diarios, equivalente a 1,5 Bolívares Fuertes actualmente, tal y como se detallan en el cuadro siguiente:

Año Días Monto Diario Bs

2005 126 1,5 B.F. 189,00

2006 336 1,5 B.F. 504,00

2007 336 1,5 B.F. 504,00

Total 798 1197,00

E.- Días de descanso, feriados y fiestas nacionales desde agosto de 2005 hasta agosto 2007:: Conforme a lo dispuesto en el artículo 154 y 221 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la demandada a cancelar al trabajador, 144 días en base al salario normal alegado por actor para dichos periodos. A tal efecto se ordena se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un experto designado por el Tribunal de Ejecución, tal y como se detallan en el cuadro siguiente:

Año Días

2005 22

2006 61

2007 61

Total 144

F.- Bono de Alimentación: Por cuanto la demandada no demostró que suministrara comidas balanceadas al demandante, en tal sentido se declara con lugar el pago de este concepto por lo que se condena a la demandada a pagar los días hábiles efectivamente laborados por el actor en los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, para ello se ordena la satisfacción retroactiva de las obligaciones derivadas de la Ley Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, y el experto lo determinará sobre la base del valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento y por ello, se impone que determine el mismo -el valor- de lo que en equivalente corresponde al demandante por dicho beneficio (cupones o tickets) en los períodos antes señalados, debiendo el experto contable designado excluir los días no laborables establecidos en el art. 212 LOT. Dicho valor será el cero coma veinticinco de la unidad tributaria (0,25 UT) vigente al momento de liquidar lo adeudado por ese concepto. ASI SE ESTABLECE.

G.- Diferencia de 3.5 % con base al 10%: Conforme a lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la demandada a cancelar al trabajador la diferencia del 3.5 %, desde el 15 agosto de 2007 hasta el 11 de enero 2012, en base al salario establecido por el A quo, vale decir, el recargo de la comisión del 3,5% sobre el 10% de las ventas que no fueron debidamente cancelados por la parte demandada. Queda entendido, a los efectos de lo acá demostrado, que el pago realizado por comisiones de ventas se corresponden al 6,5% de las ventas, de donde el experto a través de operaciones matemáticas determinará de la misma cantidad base utilizada para obtener el citado 6.5%, (llamado 10 % por el A-quo,) una diferencia adicional de 3,5%, lo cual en definitiva es el 10% real, habida cuenta, que el monto actual que se ordeno pagar como 10% de comisiones por ventas, debe ser entendido como el 6,5%, y habría que adicionarle 3.5% para que real y efectivamente alcance el 10%, y no como se calculo anteriormente. ASI SE ESTABLECE.

H.- Salario Mínimo con Bono Nocturno desde agosto de 2005, hasta agosto 2007: Conforme a lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cláusula 38 de la Convención Colectiva suscrita entre Canares y el Sindicato Único de Mesoneros, Industria Hotelera, Bares, Restaurante, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda, se condena a la demandada a cancelar al trabajador este concepto, en base al salario alegado por actor para dichos periodos. A tal efecto se ordena se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un experto designado por el Tribunal de Ejecución.

I.- Horas extras desde agosto 2005 hasta agosto 2007: Conforme a lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cláusula 37 de la Convención Colectiva suscrita entre Canares y el Sindicato Único de Mesoneros, Industria Hotelera, Bares, Restaurante, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda, se ordena el pago de cien (100) horas extras por año de servicio, las cuales serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo sobre el salario normal devengado durante la jornada respectiva. A tal efecto se ordena se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un experto designado por el Tribunal de Ejecución.

J.- Indemnización Por Despido Injustificado y Sustitutiva de Preaviso: De conformidad a lo establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y conforme al tiempo de servicio desde la fecha de 15 de agosto de 2005 y la fecha de Egreso el día 11 de enero de 2012, que equivale a una antigüedad de seis (06) años y cuatro (4) meses y veintiséis (26) días, por Indemnización Por Despido Injustificado le corresponden 150 días a razón del salario integral, y por indemnización sustitutiva de preaviso le corresponden 60 días a razón del salario integral devengado por el actor.

K.- Inamovilidad: En cuanto a este recamo este Juzgador observa que si bien es cierto que el demandante interpuso solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo (expediente N° 027/2012/01/00318 F.S., tal y como se evidencia del folio 85 de la primera pieza), no es menos cierto que el trabajador confesó haber renunciado a su reenganche desistiendo del procedimiento, motivo por el cual se declara improcedente la reclamación de este concepto. Así se decide.

L.- Paro forzoso: En cuanto a este reclamo contemplado en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, quien decide observa que tal y como quedo demostrado en autos el accionante fue despedido, en tal sentido se condena a la parte demandada a cancelar al trabajador dicho concepto, el cual será determinado a través de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con los artículos 31 y 32 Régimen Prestacional de Empleo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Así se decide.

M.- En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, desde el momento que se causaron las primeras prestaciones de antigüedad hasta la fecha 11 de enero de 2012. asimismo se ordena el pago de intereses de mora sobre la prestación de antigüedad, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N° 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

N.- Con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeuda al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, CA., para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. Así se decide.

O.- En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada (16/05/2012) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dicho concepto, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión y a cargo de la parte demandada. Así se decide.

P.- Para determinar, las comisiones correspondientes al 10% sobre las ventas, que corresponde pagar al trabajador durante el periodo 2005- 2007, el experto contable deberá trasladarse a la entidad de trabajo, y solicitar al patrono los libros correspondientes, de donde obtendrá la debida información sobre las ventas del citado periodo de tiempo, a los fines de obtener el porcentaje correspondiente a la parte actora, por concepto de comisiones por venta. ASI SE ESTABLECE.

Q.- Establecido lo anterior, este Juzgador modifica la sentencia dictada por el Tribunal A quo, en los términos antes señalados.

III.- En esta orientación valorativa y decisoria, este Juzgador procede a pronunciarse en relación a los puntos de apelación de la parte demandada de la siguiente forma: En lo atinente al punto de apelación formulado por la parte demandada, “relacionado a como el Tribunal del A-quo, interpreta el articulo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por remisión que hace el articulo 60, que son los principios generales del derecho laboral, sobre la preservación de la relación laboral como una única, si nos vamos al debate como quedo trabada la litis, se alego de que estamos en presencia de un trabajador eventual de acuerdo a lo previsto en el articulo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo y de esto hay muchas jurisprudencia sobre lo que se considera como un trabajador eventual, toda vez que en este tipo de establecimiento hay una rotación muy alta a nivel de mesoneros, entonces que pasaba con este trabajador que prestaba servicios por dos meses y ocho días a veces por tres meses y pasaba ciudadano juez entre un contrato y otro, no tres meses ni dos meses ni seis meses como es el caso del caso de F.R. contra Inversiones Veriori que se trataba de un contrato de pesca, por las empresas atuneras que contrataban a unos trabajadores para que estuvieran prestando servicio cuando estaba la temporada alta de pesca y después estaban seis meses o tres meses cesante, en el caso del Sr Rojas estamos hablando que efectivamente existieron cuatro contrato de trabajo durante un periodo que iba desde el 2007 al 2012 y el Tribunal de Juicio lo que hizo fue sumas los dos meses y veintiocho días mas lo que tuvo en el primer y segundo contrato para llegar a una conclusión que había prestado servicios 11 meses nosotros no estamos de acuerdo con esa determinación, por que es algo mas subjetivo determinar si estamos en presencia de un contrato a tiempo determinado o indeterminado”. Al respecto este Juzgador considera hacer las siguientes consideraciones:

- Los artículos 61, y 62, de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, establecen: “

Artículo 61. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, es cuando no se establecen por parte del patrono o trabajador condiciones que lo vinculen con una obra determinada o por tiempo determinado. Articulo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores establece: el contrato celebrado por tiempo determinado debe concluir con la expiración de los términos convenidos para tal fin y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga, cuando se prorrogue dos veces, el contrato pasará a considerarse por tiempo indeterminado

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En base a lo parcialmente transcrito y de acuerdo a lo alegado y probado en autos, donde se evidencia que la entidad de trabajo hacia firmar a los trabajadores sus contratos en blanco, es decir, sin fijar la fecha cierta de inicio y duración; por máximas de experiencia aunado de lo cursante en autos, este juzgador afirma que en el presente caso estamos frete a una relación de trabajo a tiempo indeterminada; motivos por el cual, se declara improcedente la apelación formulada por la representación judicial de la parte demandada, ASI SE DECIDE.

- En lo que respecta al segundo punto de apelación la demandada; ésta alegó que: “el A-quo, estableció que la empresa había alegado una renuncia, nosotros nunca alegamos en el escrito de contestación que estábamos en presencia de una renuncia y dice que nosotros no cumplimos con nuestra obligación de demostrar la renuncia del sr y por lo tanto mando a pagar las indemnizaciones del articulo 125, si se da una lectura al escrito de contestación se evidencia que efectivamente se alega es que hubo una finalización del contrato a tiempo determinado”. En este sentido, quien decide de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto, observa que la parte demandada no logro demostrar en autos que la relación laboral había culminado por finalización de contrato, motivo por el cual quien decide declara improcedente la reclamación formulada por la parte demandada. ASI SE DECIDE.

- Quedando resuelto los puntos objeto de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada J.S., en su carecer de apoderada Judicial de la parte actora respectivamente, contra la decisión de fecha 09 de julio de 2013, emanada del Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, y Sin lugar el recurso de apelación interpuesto, interpuesto por las abogadas C.M., C.S.; en su carecer de apoderadas Judiciales de la parte demandada, contra la decisión de fecha 09 de julio de 2013, emanada del Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, no habiendo condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por la abogada J.S., en su carecer de apoderada Judicial de la parte actora respectivamente, contra la decisión de fecha 09 de julio de 2013, emanada del Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por las abogadas C.M., C.S.; en su carecer de apoderadas Judiciales de la parte demandada, contra la decisión de fecha 09 de julio de 2013, emanada del Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al tercer (3°) día del mes de octubre de dos mil trece (2013).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. EVA COTES