Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 26 de Octubre de 2011
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Margarita Garcia |
| Procedimiento | Recurso De Nulidad Con Amparo Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRAL
CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA
Años 201° y 152°
PARTE QUERELLANTE: N.B.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.938.040.
APODERADO (S) JUDICIAL (ES) DE LA PARTE QUERELLANTE: Yelen E.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 94.286.
PARTE QUERELLADA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES.
APODERADO (S) JUDICIAL (ES) DE LA PARTE QUERELLADA: No tiene acreditado en autos.
Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de a.c. y, subsidiariamente, suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
Expediente Nº 10.951
(Cuaderno de Medidas)
I
En fecha 14 de octubre de 2011, tuvo lugar la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. y, subsidiariamente, suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, por la abogada en ejercicio Yelen E.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 94.286, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano N.B.P., antes identificado, contra los actos administrativos siguientes: a) Resolución DM/Nº 005 de fecha 8 de julio de 2011, emanada de la Oficina de Recursos Humanos del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES; b) Oficio de Notificación identificado con las letras y números ORRHH/AL/004146 de fecha 11 de julio de 2011, emanado de la Dirección General (E) de la Oficina de Recursos Humanos, y c) Oficio s/n del 14 de agosto de 2011, emitido por el Director General (E) de la Oficina de Recursos Humanos, en virtud de los cuales se le notificó de su retiro definitivo del cargo de Jede de División, adscrita a la Dirección Estadal Aragua de dicho Ministerio, el cual fue recibido en fecha 18 de agosto del presente año.
En esa misma oportunidad, el Tribunal acordó su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el N° 10.951.
Por decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2011, entre otros aspectos, este Tribunal Superior se declaró competente para conocer del asunto planteado, admitió la querella interpuesta, y ordenó la citación mediante Oficio de la Procuradora General de la República, a los fines de la contestación del recurso interpuesto. Asimismo, ordenó la notificación bajo Oficios, del Ministro del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, a fin de la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el caso. Finalmente, el Tribunal a los fines de pronunciarse sobre los pedimentos cautelares formulados, ordenó abrir el presente cuaderno separado denominado “Cuaderno de Medidas”.
Ello así, pasa esta Sentenciadora a pronunciarse acerca del a.c. solicitado y, subsidiariamente, la medida de suspensión de efectos del acto administrativo atacado, en atención a las consideraciones siguientes:
II
DE LAS PETICIONES CAUTELARES
Solicita la parte querellante medida cautelar de amparo constitucional, por cuanto -a su decir- los actos administrativos impugnados, por los cuales se acordó y notificó de su retiro definitivo al cargo que venía ejerciendo como Jefe de División, adscrito a la Dirección Estadal Aragua del Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, le causan un daño irreparable al transgredirle presuntamente sus derechos constitucionales al trabajo, al salario y a la estabilidad en el trabajo, consagrados en los artículos 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Denuncia, asimismo, la violación del artículo 49 del Texto Fundamental.
Al referirse en especial al requisito del fumus boni iuris la representación judicial de la parte actora, expone que el Ministerio en cuestión “…debió respetar y garantizar el derecho al trabajo, al salario y la estabilidad que le asiste a [su] representado puesto que de llevarse a cabo el retiro de un funcionario de carrera (…) con la consecuente suspensión de su salario, privándolo de la estabilidad de la cual goza y además sin conocer realmente la causal por la cual se le retira, viene a configurar una actuación arbitraria…”.
Plantea en cuanto al periculum in mora que los actos administrativos atacados vulneran su ámbito económico, social y moral, ya que no podrá en lo sucesivo obtener los salarios que ha dejado de percibir.
Arguye que lo anterior expuesto, le causa perjuicio a su patrimonio familiar y, por consiguiente, suponen un incumplimiento de las obligaciones contraídas; por lo que, insiste en la procedencia de la medida cautelar solicitada, a los fines de evitar que se sigan generando las flagrantes violaciones a los derechos constitucionales antes invocados.
Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicita medida cautelar de amparo constitucional “…consistente en la reincorporación inmediata de [su] representado al cargo de Jefe de División de este organismo…”, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde el retiro ilegal hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes del pronunciamiento acerca de las medidas cautelares peticionadas, este Juzgado Superior estima necesario referirse a lo siguiente:
Del estudio exhaustivo del escrito libelar, el cual cursa del folio uno (1) al diecisiete (17) del presente expediente, se evidencia que la apoderada judicial de la parte querellante si bien argumenta que interpone “…RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD, CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE A.C. Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO…”; no obstante, en criterio de esta Juzgadora no existen en el caso bajo examen, solicitudes cautelares peticionadas de forma subsidiaria, esto es, que conforme se constata del escrito de nulidad la fundamentación, así como el petitorio plasmado se encuentra expresamente referido a la medida cautelar de amparo constitucional, más no así, aún cuando fue enunciada por la parte actora, en lo que atañe a la pretendida subsidiaridad de la solicitud de suspensión de efectos.
En ese orden, resulta necesario citar el escrito de querella funcionarial, de cuyo contenido se desprende parcialmente lo siguiente:
DEL A.C.C.
(…) [Consignó] el presente Escrito contentivo de Acción de A.C., para que, en ejercicio del poder cautelar otorgado, se declare con lugar, una solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos del acto, a fin de que sea restituida la situación jurídica contraria a derecho (…).
(…omissis…)
De esta forma se hace necesario en forma urgente un mandamiento de medida cautelar destinada a evitar que se sigan generando las flagrantes violaciones a los derechos fundamentales de mi representado (…) consistente en la reincorporación inmediata (…) al cargo de Jefe de División de este organismo (…).
(…omissis…)
CAPÍTULO VI
PETITORIO
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE
SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Por todas las razones de hecho y de derecho esgrimidas se solicita (…) la protección constitucional cautelar de los derechos e intereses de mi representado, N.B.P. (…), declare CON LUGAR la solicitud de A.C.C. ejercido (…), acuerde la Medida de Suspensión de los efectos del acto, ordenando a la OFICINA DE RECURSOS HUMANOS DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES la reincorporación inmediata de mi representado al mismo cargo de Jefe de División, o a un cargo de mayor jerarquía en ésta u otra Dirección, de este o cualquier otro organismo de la Región y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de notificación de su retiro definitivo, hasta la fecha efectiva de su reincorporación
. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
De ese modo, se concluye que la petición formulada por la abogada Yelen E.O., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano N.B.P., plenamente identificados en autos, se circunscribe a la solicitud de tutela constitucional de naturaleza cautelar, en razón de que la medida de suspensión de efectos sólo fue enunciada o intitulada por la parte querellante de forma indistinta con el petitorio del a.c., sin que fueran planteadas expresamente y, con carácter subsidiario necesario, las razones de hecho y de derecho que daban sustento a la misma.
Por los motivos expresados, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a pronunciarse acerca de requisitos de admisibilidad y procedencia del a.c. solicitado, a fin de que se suspenda mediante este mandamiento, los efectos de los actos administrativos impugnados, y así se establece.
Para decidir se observa:
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y, en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. En tal sentido, estableció:
(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación
. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V.).
Por otra parte, se considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
Artículo 109. El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso
.
Así, con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión estimatoria de la pretensión deducida por el accionante, pudiendo ello configurar un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Juzgadora a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada en fecha 14 de octubre de 2011.
En tal sentido, debe analizarse la existencia del fumus boni iuris, y el periculum in mora; no obstante, si el Juez verifica el cumplimiento del primero, no necesitará entrar a conocer del segundo. De ese modo, en cuanto al requisito de fumus boni iuris o presunción de buen derecho, es menester destacar que esta figura implica, en forma general, la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituye una aparente y grave contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar.
Respecto del segundo requisito de procedencia, esto es, el periculum in mora o riesgo de inejecución del fallo, se puede definir como la probabilidad de perjuicio causado a las partes, tanto en sus derechos como en su patrimonio, a consecuencia del retardo judicial o de otras circunstancias que afecten de modo irremediable la eficacia del dispositivo de la decisión definitiva.
De tal manera, resulta necesario que los aludidos requisitos se encuentren acreditados, respaldados o apoyados por un medio de prueba que los fundamente, por lo cual, corresponde al accionante en sede cautelar, presentar al Juez Constitucional todos los elementos que contribuyan a la demostración de tales presunciones, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar solicitada. A tales efectos, no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación.
Partiendo de allí, este Órgano Jurisdiccional ha establecido y así lo reitera en la presente oportunidad, que “...la naturaleza de la acción de amparo impide a los justiciables emplearla con el sólo propósito de movilizar inmediatamente el aparato judicial, ello en razón, que la función del Juez Constitucional es salvaguardar el cumplimiento de las normas constitucionales, y por tanto, esta Institución no fue concebida con el propósito de verificar si la Administración ha cumplido o no con el principio de legalidad al que se encuentra sometida o si por el contrario se han infringido disposiciones contenidas en Leyes distintas a la Constitución (...)” (vid., entre otras, Sentencias de este Tribunal Superior dictadas en fecha 28 de abril y 2 de agosto de 2011, casos: Blue Note Publicidad vs. Servicio Autónomo de Tributación Municipal (SATRIM) de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, y Constructora Sevi, C.A. vs. Alcaldía del Municipio F.L.A., respectivamente).
Aunado a lo anterior expuesto, debe precisarse que a diferencia del resto del elenco cautelar el ordenamiento vigente, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tengan rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, la parte solicitante deberá acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar previstos por el legislador.
Partiendo de las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior en el caso sub iudice, observa que la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados por la representación en juicio de la parte querellante, implicaría entrar analizar cuestiones referidas al fondo del asunto; pues, no hay manera de acordar el a.c. con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre aspectos fácticos y de derecho que sustentan el recurso contencioso administrativo funcionarial en cuestión, en lo que refiere a la calificación del cargo ocupado por el ciudadano N.B.P.. Resultando necesario además, revisar la correcta interpretación y subsunción al caso, de normas de rango legal, lo cual le esta vedado al Juez en sede constitucional.
Como consecuencia de lo anterior, visto que el pronunciamiento en la presente oportunidad acerca del a.c. peticionado, conllevaría adelantar los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, es por lo que, debe concluirse que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el a.c. solicitado, y así se decide.
IV
DISPOSITIVA
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida de a.c. solicitada por la abogada Yelen E.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 94.286, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano N.B.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.938.040, contra los actos administrativos contenidos en la Resolución DM/Nº 005 de fecha 08 de julio de 2011, emanada de la Oficina de Recursos Humanos del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES; el Oficio de Notificación Nº ORRHH/AL/004146 de fecha 11 de julio de 2011, emanado de la Dirección General (E) de la Oficina de Recursos Humanos, y el Oficio ORRHH/AL Nº (sin identificar) del 14 de agosto de 2011, emitido por el Director General (E) de la Oficina de Recursos Humanos.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,
DRA. M.G.S.
LA SECRETARIA,
ABG. SLEYDIN REYES
En esta misma fecha, 26 de Octubre de 2011, siendo las 03:10 post meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABG. SLEYDIN REYES
Exp. Nº 10.951
MGS/SR/Yaremi/mgs
