Decisión nº 91-13 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 26 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución26 de Noviembre de 2013
EmisorTribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo.
PonenteOlga Ruiz Aguirre
ProcedimientoConvivencia Familiar

EXP. N° 0452-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: C.M.R.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.458.659, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: J.J.M.Y., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 25.922.

CONTRARECURRENTE: Á.R.M.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.366.185, domiciliado en el municipio Maracaibo, estado Zulia,

ABOGADA ASISTENTE: E.F., Defensora Pública Quinta (5°) Especializada en el Área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

MOTIVO: Fijación de Régimen de Convivencia Familiar.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 30 de septiembre, a recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos C.M.R.Q. y Á.R.M.P., contra sentencia dictada en fecha 1° de julio de 2013, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Temporal Unipersonal N° 3, que declaró con lugar la solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar propuesto por el ciudadano Á.R.M.P., contra la mencionada ciudadana, en relación al n.N.O..

En fecha 7 de octubre de 2013, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación.

Formalizado el recurso y contradicho los alegatos, por auto de fecha 14 de octubre de 2013, este Tribunal Superior a pedimento del recurrente ordenó sea escuchada la opinión del niño con asistencia de un psicólogo del Equipo Multidisciplinario debido a su corta edad, admitió las posiciones juradas promovidas por la recurrente y fijó fecha para que sean absueltas.

A pedimento de los progenitores del niño, quienes solicitaron la fijación de oportunidad para celebrar un acto conciliatorio, lo cual fue proveído y fijada oportunidad, suspendiendo la celebración de la audiencia oral y pública de apelación fijada.

Consta que a solicitud de ambos progenitores por impedimentos a concurrir en las dos oportunidades fijadas, motivado a que ambos don estudiantes de medicina, en fecha 19 de noviembre de 2013 se llevó a cabo la celebración de la audiencia de conciliación, acto en el cual llegaron a un acuerdo los progenitores solicitando su homologación, siendo la oportunidad para resolver, se produce el fallo en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, cuya Juez Temporal Unipersonal N ° 3, dictó la sentencia recurrida en solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que cursa por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, Solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar propuesta por el ciudadano Á.R.M.P., progenitor del n.N.O., en contra de la ciudadana C.M.R.Q..

En la solicitud el actor manifestó que de la relación sentimental que mantuvo con la ciudadana C.M.R.Q., procrearon un niño de nombre OMITIDO, de 3 meses de edad para la fecha de la solicitud, que actualmente se encuentra separado de la progenitora del niño, momento desde el cual han tenido desacuerdos para lograr un Régimen de Convivencia Familiar, a favor del nombrado niño, que esa situación se ha venido agravando debido a que no le deja ver a su hijo y compartir con él, que vista la negativa de la progenitora de llegar a un acuerdo, acude a fin de que se fije un Régimen de Convivencia Familiar, en beneficio de su interés, cita el artículo 75 de la Constitución Nacional, y de conformidad con los artículos 385, 386,387 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, demanda a la nombrada ciudadana, y solicite se fije Régimen de Convivencia Familiar, en beneficio del niño.

Admitida la solicitud se ordenó la notificación de la demandada y la comparecencia de ambos para llevar a cabo la conciliación, advirtiendo que caso de no llegar a ningún arreglo judicial debería dar contestación a la demanda el mismo día y se ordenó la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público.

En la oportunidad fijada para celebrar el acto conciliatorio, se dejó constancia de la comparencia de la parte demandada y de su apoderada judicial y de la incomparecencia ni por si, ni por medio de apoderado judicial de la parte demandante, no pudiéndose llevar a cabo el mencionado acto, y en la misma fecha, la progenitora dio contestación a la solicitud, señalando que para el momento del nacimiento de su hijo convivía con el progenitor, que cuando el actor tomó la decisión de marcharse del hogar sin comunicárselo, cada vez que tenía la disposición de acudir al hogar de sus padres donde habita a ejercer el derecho de convivencia familiar lo podía hacer sin límite de tiempo, días y horas, para él y toda la familia paterna, que por esa razón el demandante no tiene fundamento legal para instaurar la demanda, niega que haya desacuerdo para lograr un Régimen de Convivencia Familiar a favor de su hijo, que la situación se ha agravado y que no se le permita al demandante ver y compartir con su hijo, que el progenitor estuvo presente en el parto, que los gastos lo realizó su suegro.

Arguye que después del nacimiento de su hija en fecha 14 de julio de 2012, debido a que su hijo nació con distres respiratorio agudo, el médico pediatra T.M.B., del Centro Médico Dr. J.M., les indicó que entre las medidas a tomar con el fin de resguardar la salud de su hijo, estaba no recibir visitas al menos durante los dos primeros meses de v.d.n., que tal medida fue ratificada por la Dra. Danieline Villalobos, médico gastroenterólogo, que a pesar de que el niño tenía ese régimen especial el progenitor no colaboró con los gastos médicos, medicinas, alimentos y los cuidados diarios, que fue su familia quien estuvo presente, ayudándole a cuidar, atender a su hijo y brindarle los cuidados necesarios.

Expone que actualmente vive casa de sus padres quienes le han dando arrimo, que la figura paterna que ha visto su hijo es su abuelo materno, porque su progenitor solo acude a ver a su hijo por minutos y cuando mucho por una hora, que las oportunidades que ha ido a ver al niño, cuando lo deja para que comparta con su padre enseguida la llama para decirle que vaya a cambiar el pañal del niño o a darle el tetero, que demuestra la falta de interés en atender al niño y en aprender como se le da el tetero, como se duerme, si tiene algún dolor, que además no cumple con la parte afectiva y el buen trato establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Niega que es falso que el actor le ha sido imposible compartir libremente con su hijos, su progenitor ha tenido la libertad absoluta para ver al niño, que nunca la ha acompañado a llevar al su hijo al pediatra, que siempre le dice que vaya ella, que él no tiene tiempo, ni dinero, que toda la familia paterna ha compartido con su hijo, pero que la abuela paterna Oly Petit, es la única que no acude a su hogar a compartir con el niño o manifestarle expresiones de cariño, amor o alguna atención, que la abuela paterna conoció al niño el día de su nacimiento y luego lo volvió a ver el 28 de septiembre de 2012 y desde esa fecha no ha tenido interés alguno en compartir con su hijo, que demuestra que no lo acepte ni lo quiere, que no tiene ningún afecto, no siente amor, y cariño por el niño a pesar del lazo de consanguinidad que la unen.

Afirma que ella es quien realiza los gastos de su hijo, quien cubre sus necesidades, que el progenitor esta desvinculado de sus obligaciones paternas, que el artículo 385 de la Ley Especial establece el derecho a la convivencia familiar, que ante ese derecho se impone el derecho que tiene el niño que esta en edad de lactancia y lo imposibilita a salir fuera del área materna por que cada dos o tres horas requiere recibir la misma, que el Tribunal actúa como ente del estado de acuerdo al principio de Corresponsabilidad y debe garantizar junto con los padres y la sociedad, los derechos de niños, niñas y adolescentes, que para lograr que su hijo tenga un desarrollo sano, libre de violencia, que eso le ocasiona traumas, que teniendo eso de premisa, solicita que no se fije el Régimen de Convivencia Familiar, hasta tanto se realice una evaluación psicológica y psiquiatrita al progenitor.

Por último señala que el demandante no está preparado para disfrutar de su hijo, porque no le garantiza al niño el nivel de vida adecuado, desarrollo integral, y que además es estudiante de medicina a tiempo completo y no tiene el tiempo necesario para ejercer el Régimen de Convivencia Familiar.

Por auto de fecha 1° de julio de 2013, la abogada Mariladys G.G. se avoca al conocimiento de la causa en virtud de su designación como Juez Unipersonal Temporal N° 3 de la Sala de Juicio, y aclara que no se acordó la opinión del niño por su corta edad y en la misma fecha el a quo dictó sentencia en los siguientes términos:

CON LUGAR la solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, solicitado por la ciudadana Á.R.M.P., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-16.366.185, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de la ciudadana C.M.R.Q., venezolana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-19.458.659, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en relación con el n.N.O., respectivamente, de once (11) y de dos (02) años de edad (sic), en consecuencia, fija el siguiente régimen de convivencia familiar:

• El progenitor compartirá con su hijo, de forma alternada con la progenitora, los fines de semana de cada mes, es decir, un fin de semana sí y otro no el progenitor podrá retirar a su hijo de la casa materna el sábado a las dos de la tarde (2:00 p.m.) debiendo retornarlos el mismo día a alas seis de la tarde (6:00 p.m.), igualmente para el día domingo y la semana siguiente con su progenitora. Asimismo entre semana, el progenitor compartirá con su hijo compartirá (sic) los días martes y jueves, retirándolos (sic) a las cinco de la tarde (5:00 p.m.). Debiendo retornarlos a las siete de la noche (7:00 p.m.) del mismo día.

• El cumpleaños de los niños (sic), el progenitor podrá retirar a su hijo en el hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarlos a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del mismo día, a fin de que ambos progenitores puedan compartir el día del cumpleaños de cada niño (sic).

• El día del padre el niño compartirá con su progenitor, aun cuando ese domingo le corresponda a la progenitora, desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarlo a las seis de la tarde (6:00 p.m.) del mismo día.

• El día de la madre el niño compartirá con su progenitora, aun cuando ese domingo le corresponda al progenitor.

• El día del niño, el progenitor podrá retirar al niño del hogar materno, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarlos a las dos de la tarde (2:00) (sic) del mismo día, al hogar materno a fin de que ambos progenitores puedan compartir ese día con su menor hijo.

• Los periodos vacacionales de carnaval y semana santa serán compartidos por ambos progenitores de forma alternada, comenzado el primer año la progenitora en el período de carnaval y el progenitor en el periodo de semana santa, alternándose en lo sucesivo, cuando el niño haya iniciado la escolaridad.

• Las vacaciones escolares, serán compartidas con ambos progenitores en periodos cortos de una semana con cada uno. Cuando el niño haya iniciado el periodo escolar.

• En la época decembrina, el niño compartirá el veinticuatro (24) de diciembre con la progenitora y el veinticinco (25) de diciembre con el progenitor, el treinta y uno (31) de diciembre con el progenitor y el primero (1°) de enero con la progenitora, siendo alternado dichas fechas en los años siguientes se alternarán las fechas.

• Ambos progenitores deberán garantizar durante el tiempo que no le corresponda compartir con su hijo los deberes y derechos establecidos en el artículo 366 de la LOPNNA (2007) el cual establece que: “La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño. Niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello el interesado o interesada en la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas (negrillas del Tribunal)”.

Notificadas las partes de la decisión, consta que en fecha 5 de agosto de 2013 la parte demandada interpuso recurso de apelación contra el citado fallo y en fecha 8 de agosto de 2013 la parte actora se adhirió a la apelación, y oído el recurso propuesto por la parte demandada, suben las presentes actuaciones para el conocimiento de esta alzada.

III

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

Encontrándose en alzada la causa, la recurrente presentó escrito de formalización a través de su apoderado judicial, y el contrarecurrente contradijo los alegatos formulados por el recurrente. Consta que el demandante recurrente en su escrito de contestación al recurso de apelación solicitó se fijara una audiencia conciliatoria a los fines de llegar a un acuerdo con la progenitora, asimismo la parte demandada por diligencia de fecha 23 de octubre de 2013 solicitó se fijara oportunidad para llevar a cabo un acto conciliatorio, lo cual fue proveído por este Tribunal Superior por auto de la misma fecha, fijando oportunidad para la celebración de una audiencia conciliatoria, la cual se llevó a cabo en fecha 19 de noviembre de 2013.

Seguidamente, la Juez que dirigía la audiencia, luego de ser impuestos de la conveniencia y beneficioso que resultaría que ambos padres llegaran a un acuerdo voluntario, reflexionaron sobre el caso que les atañe, la condición de salud de su hijo en común y resolvieron voluntariamente, de mutuo y común acuerdo llegar a un convenio sobre la convivencia familiar en beneficio del niño. Confirmado por el órgano subjetivo la voluntad de ambos padres de llegar a un acuerdo favorable anteponiendo el interés superior del niño, y como quiera que ambos padres se encuentran presentes con el único propósito de buscar las mejores condiciones y calidad de vida para su hijo, y están de acuerdo con que la frecuentación entre padre e hijo se lleve a cabo, se requirió la presencia de sus apoderados judiciales para ponerlos en conocimiento del acuerdo mediado al cual llegaron el padre y la madre del niño, quienes impuestos de los acuerdos manifestaron no tener ningún impedimento para que fuese aceptado por ambos progenitores.

Seguidamente, ambos progenitores con la asistencia de sus respectivos abogados, procedieron a establecer desde el punto de vista técnico el acuerdo al cual llegaron, de la siguiente manera: Ambos progenitores están de acuerdo y convienen en que la frecuentación entre padre e hijo se lleve a cabo de lunes a viernes entre 6:00 p.m a 8:00 p.m, en forma progresiva y compartiendo ambos progenitores; los días domingo, ambos progenitores llevarán al hijo de paseo desde las 8:00 de la mañana hasta las 6:00 de la tarde; lo cual no implica que la convivencia sea supervisada sino, en virtud de que el pequeño hijo requiere de cuidados especiales. El día del padre, el niño compartirá con su progenitor de 10:00 de la mañana a 5:00 de la tarde; el día de la madre, compartirá exclusivamente con la progenitora; el día del cumpleaños del niño, lo compartirá junto con ambos progenitores; el día 24 de diciembre, el niño compartirá con su progenitor de 10:00 a.m. a 12:00 m y el día 25 de diciembre de 4:00 p.m. a 8:00 p.m.; el día 31 de diciembre, de igual manera compartirá de 10:00 a.m. a 12:00 m y el día 1° de enero de 4:00 p.m. a 8:00 p.m. Ambas partes convienen en que en la medida que el niño crezca se ampliará el régimen de convivencia, y que el propio niño lo irá decidiendo a medida que vaya creciendo. Igualmente ambas partes solicitan al Tribunal homologue el presente acuerdo y lo pase en autoridad de cosa juzgada, con la expedición de dos copias certificadas del presente acuerdo y de la resolución del Tribunal que la homologue.

El Tribunal para decidir, observa:

De las actuaciones contenidas en el expediente se observa que el ciudadano Á.R.M.P., solicitó la Fijación de Régimen de Convivencia Familiar con respecto a su hijo NOMBRE OMITIDO, actualmente de un año de edad, contra su progenitora la ciudadana C.M.R.Q., caso en el que el a quo declaró CON LUGAR la solicitud, y le fija un Régimen de Convivencia Familiar al niño con respecto a su progenitor.

Ahora bien, ejercido el recurso de apelación contra lo decidido por el a quo, ante esta alzada los progenitores celebraron un acuerdo mediado respecto al Régimen de Convivencia Familiar. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sobre el caso concreto se observa que la normativa señala lo siguiente:

Artículo 385. Derecho de Convivencia Familiar

El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.

Artículo 386 Contenido de la Convivencia Familiar

La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, sí se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.

Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar

El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de la parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.

(…)

En el caso concreto, se observa de las actas que voluntariamente, de mutuo y común acuerdo convinieron los progenitores y fijaron las pautas para mantener el Régimen de Convivencia Familiar con el progenitor, cumpliendo con las formalidades de ley, garantizando el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre y dar fin a este proceso, por lo que esta alzada le imparte su aprobación a los términos del acuerdo celebrado por los progenitores, lo homologa y lo pasa en autoridad de cosa juzgada. Así se decide.

Por otra parte, vistas las desavenencias surgidas entre ambos progenitores con motivo de los cuidados de su hijo, exhorta al padre y la madre del niño, someterse en forma individual a tratamiento psicológico, de manera que sanen los resentimientos personales que guardan el uno en contra del otro por situaciones no resueltas en el pasado; asimismo, se les invita a acudir a terapia familiar, o un programa de orientación familiar en el que reciban información sobre cómo sus acciones pueden afectar positiva o negativamente el comportamiento y salud de su hijo, con el propósito de favorecer su sano desarrollo integral, y adquirir herramientas que les permita interrelacionarse adecuadamente.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) HOMOLOGA con carácter de cosa juzgada y judicial decreto, el acuerdo celebrado por los ciudadanos Á.R.M.P. y C.M.R.Q., en solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar con respecto a su hijo NOMBRE OMITIDO, quedando el Régimen de Convivencia Familiar para el progenitor, en los términos acordados en el convenio celebrado ante esta alzada en fecha 19 de noviembre de 2013. 2) EXHORTA al padre y la madre del niño, a someterse en forma individual a tratamiento psicológico, de manera que sanen los resentimientos personales que guardan el uno en contra del otro por situaciones no resueltas en el pasado; asimismo, se les invita a acudir a terapia familiar, o un programa de orientación familiar en el que reciban información sobre cómo sus acciones pueden afectar positiva o negativamente el comportamiento y salud de su hijo, con el propósito de favorecer su sano desarrollo integral, y adquirir herramientas que les permita interrelacionarse adecuadamente. 3) EXPÍDASE por Secretaría dos juegos de copias certificadas de la presente decisión y entréguense a cada uno de los progenitores. 4) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “91” en el libro de Sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2013. La Secretaria.

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