Decisión nº 035-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 2 de Diciembre de 2013

Fecha de Resolución 2 de Diciembre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteEglee Ramírez
ProcedimientoParcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 2 de diciembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2007-016639

ASUNTO : VP02-R-2013-000558

SENTENCIA No. 035-2013.-

I.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES: EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto por la profesional del derecho N.B.B., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.J.G.P., víctima por extensión, en contra de la sentencia No. 061-2013, de fecha diecinueve (19) del mes de agosto de 2013 , emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en Audiencia Preliminar, declaró INADMISIBLE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público, por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley Contra la Corrupción, y en consecuencia, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los imputados N.G.M.M. y J.R.V.R., portadores de la cédula de identidad No. 7.600.886 y 5.854.858, respectivamente, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.J.G.P.; así como el CESE DE TODAS LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL a favor de los citados imputados, todo con fundamento en los artículos 300, 301 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha tres (03) del mes de octubre de 2013, se recibieron las presentes actuaciones por ante en esta Sala de Alzada, y se dio cuenta a las Juezas miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha catorce (14) del mes de octubre de 2013, se produjo la admisión del recurso de apelación de sentencia de la profesional del derecho N.B.B., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.J.G.P., en su condición de víctima, mientras que el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público y el escrito de contestación presentado por la defensa de los imputados de actas, se declaró inadmisibles, respectivamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha doce (12) de noviembre de 2013, se llevó a efecto la audiencia oral, encontrándose presentes las profesionales del derecho YANNIS DOMINGUEZ, actuando con el carácter de Fiscal XII del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, los imputados N.G.M.M. y J.R.V.R., conjuntamente con la defensa privada de los imputados Abogados A.C.Z. y R.R., el ciudadano J.G.P. con la profesional del derecho N.B.B., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.J.G.P., víctima por extensión.

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA INCOADO POR LA VÍCTIMA.-

La profesional del derecho N.B.B., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.J.G.P., en su condición de víctima, interpuso recurso de apelación de sentencia contra la sentencia No. 061-2013, de fecha diecinueve (19) del mes de agosto de 2013, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 445 eiusdem, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Inició su argumentación, la profesional del derecho N.B.B., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.J.G.P., víctima, como punto previo, textualmente establece su primera denuncia, de la manera siguiente:

…En fecha 9/8/2013 mediante oficio N° 949-2013, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones devolvió el asunto N° VP02-P-2007-0116639 al Tribunal de Control por omisión ocurrida, y ahora una vez subsanada la omisión: "que no se dictó la correspondiente sentencia", con ocasión de la audiencia preliminar celebrada en fecha 27/5/ 2013 en la cual se dictó SOBRESEIMIENTO de la presente causa, devolución atendiendo a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y por la Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 569 de fecha 13/11/2009 que ordena devolver el asunto de marras para que una vez publicada la sentencia y notificadas las partes de la misma corra el lapso para el RECURSO DE APELACIÓN; soportada esta sentencia en argumento de la Jueza Provisorio del Juzgado Undécimo de Control que trae a colación los términos establecidos en la decisión de la Sala de Casación Penal N° 105 de fecha 20/2/2008 cuya Ponencia es de la Magistrada Deyanira Nieves, sin embargo ciudadanos Jueces, denunciamos la inobservancia de la norma del 347 del Código Orgánico Procesal Penal referente al término para la publicación y en la falta de motivación para no hacerla en dicha fecha, visto que desde la fecha del auto de la Audiencia Preliminar (27-5-2013) a la fecha en que esta misma Corte de Apelaciones devuelve el asunto por dicha omisión (9-8-2013), han transcurrido 73 días, y la citada norma expresa que la publicación de la sentencia se llevará a cabo, a más tardar, dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva. Es decir, que durante todo ese tiempo, a pesar de haber sido devuelto el expediente en varias oportunidades también para su corrección en el de Control, por errores en la foliatura y por no mencionar los anexos, se agrava el daño al Estado de Derecho y al ciudadano J.J.G.P.; pues escuetamente en la Sentencia N° 061-13 de fecha 19 de agosto de 2013 la Jueza, obvia que en el momento de la celebración de la audiencia la Jueza Suplente Dra. L.J. debidamente constituida con la Secretaria Abogada M.B., señala, "...dada la imposibilidad de la jueza suplente para entonces publicar el texto integro de la sentencia..." la cual imposibilidad no se hizo explicativa en el Auto de la audiencia preliminar". NO motivó el diferimiento de redacción de la respectiva sentencia y cuántos días tardaría al respecto para su publicación, lo que impugnamos con fundamento en Decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B. del 16-02-2008 y en Decisión N° 154-08 de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Estado Zulia con Ponencia de la Dra. NINOSKA B.Q.B. en fecha 28-4-2008.

(Comillas y negrillas de la Sala)

Luego de su punto previo, la apelante se refirió a su legitimidad para recurrir, manifestando, entre otras cosas, que la víctima, aun cuando no se haya querellado, puede interponer recurso de apelación y de casación, en este caso, contra el auto que declaró el sobreseimiento, conforme al artículo 307 Código Orgánico Procesal Penal; que posee condición de víctima, lo cual fundamenta en la sentencia No. 180, de fecha 30 de mayo de 2012 Magistrado Ponente Doctor P.J.A.R. de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; que tal legitimidad deviene por lo dispuesto el artículo 424, en armonía con los artículos 426 y 427, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que apeló por el gravamen irreparable causado a su poderdante y victima en la presente causa, por la decisión judicial de fecha lunes 27 de mayo de 2013 dictada en la Audiencia Preliminar, por lo que apeló conforme al artículo 444 numeral 5, en tiempo hábil, es decir, como apelación de sentencia, la cual fue dictada y publicada el lunes 19 de agosto de 2013, donde se resolvió no admitir la acusación fiscal presentada en fecha 05 de agosto del año 2011, la cual había sido ratificada por el Ministerio Público en la Audiencia Preliminar.

Señaló la profesional del derecho que recurre, que el Ministerio Público atribuyó a los citados imputados la “responsabilidad en los hechos ocurridos en el año 2006, donde la representación del Ministerio Público consideró que los hechos reseñados determinaban la responsabilidad de los acusados como COAUTORES EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción... en relación con el artículo 326 vigente para el momento de los hechos”.

Como segundo vicio denunciado, la apelante hizo una reseña lo que considera sobre la Audiencia Preliminar, que ocurre en la fase intermedia del proceso, donde el juzgador ejerce el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo; para luego expresar que, en el presente caso, hubo errónea aplicación del artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su criterio, la jueza de instancia no fundamentó haber explicado el Principio de Oportunidad en la Audiencia Preliminar, pues por disposición expresa del Código Orgánico Procesal Penal está excluida su aplicación en las causas que se refieran a la investigación por el delito Corrupción, en este caso, Peculado Doloso Propio.

Por otro lado, la apoderada judicial del ciudadano J.J.G.P., señaló que la sentencia apelada establece que la ciudadana jueza explicó lo referente al Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el Artículo 375 del citado Código Adjetivo, cuya aplicación tampoco podía darse en el caso concreto, pues “NO ADMITIÓ la acusación y según las normas del procedimiento este sólo se puede dar una vez admitida y hasta la recepción de las pruebas”; lo que a su criterio constituye un error, conforme la causal 5 del Artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya declaración con lugar solicita.

Igualmente, refirió la apelante que la juzgadora en su sentencia asienta que impuso a los imputados del contenido del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal (derecho a declarar), pero allí mismo cuando le concedió la palabra al primero de ellos, J.R.V.R., éste expuso: "oponemos la excepción (...omissis), claramente violentando lo previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en su última parte establece que solo se podrán realizar oralmente en la audiencia preliminar las facultades descritas en los numerales 2,3,4,5 y 6 mas no así la referida al numeral 1 que trata de la oposición de las excepciones previstas en el citado código y para ello establece su oportunidad.”; por lo que considera oportuno hacer referencia a la decisión No. 008-13, de fecha 15 de enero de 2013, en el asunto principal VP02-P-2007-016639, asunto: VP02-R-2012-000911, donde una de las Salas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia dejó asentado lo siguiente:

"...LLAMADO DE ATENCIÓN A LA INSTANCIA

Ante tal situación, este Tribunal de Alzada hace un llamado de atención a la instancia, con el objeto de evitar que, situaciones como las observadas en el presente asunto, no sean parte de algún otro proceso, toda vez que generan inseguridad jurídica a las partes intervinientes, y más aun al Estado de Derecho que debe garantizarse a los fines una tutela judicial efectiva, amén que coloca en entredicho la capacidad de los administradores de justicia. Y ASÍ SE DECIDE...".

Seguidamente, la recurrente señaló que “No admite la acusación, basada en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal”; y que al analizar la decisión apelada observó que la juzgadora arguye como no aplicable la Ley Contra La Corrupción, publicada en Gaceta Oficial No. 5637 de fecha “07 de abril de 2013”, lo cual comparte porque considera que:

…ciertamente, no puede aplicarse porque no existe en la legislación venezolana dicha norma, incurriendo en un error que crea incertidumbre del derecho aplicado para tomar la decisión que garantice la tutela judicial efectiva, a la victima que hoy producto de los vaivenes y de infortunios en el trascurrir del proceso le han ocasionado gravísimos daños patrimoniales (de la embarcación PROTRES, tanto en la propia nave como en lo que ha dejado de percibir desde el momento de la comisión del hecho punible: NO ENTREGA DEL BARCO), psicológicos, morales y familiares hasta la presente fecha que nuevamente es flagrantemente violentado su derecho a que la justicia venezolana sancione a los autores del delito y pueda reclamar los daños y perjuicios hasta obtener su efectiva reparación…

(Comillas, negrillas y puntos suspensivos de la Sala)

Asimismo, considera la recurrente que la juzgadora analizó el hecho de la venta del buque remontándose a la fecha de 01-12-1998, en la cual la sociedad Mercantil PROVENCA, da en venta pura (subrayado de la apelante), perfecta e irrevocable a la sociedad Mercantil KITCO, la embarcación PROTRES, sobre la cual versaba embargo decretado en fecha 23 de noviembre de 1998 (subrayado de la recurrente) por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, y pasa a hacer una exposición de las normas atinentes a la venta, posteriormente concluye que este hecho implicó que la Depositaría permitiera el retiro de dicha embarcación y que lo propio en derecho por su actuación es que se aplicara el artículo 40 de la Ley Sobre Depósito Judicial y el Artículo 468 del Código Penal, en consecuencia, la pena aplicable es la allí establecida de uno (01) a cinco (05) años y el enjuiciamiento se seguirá de oficio; por lo que considera que la instancia incurrió en violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, lo que solicita se declara con lugar, y en consecuencia, se resuelva conforme 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

La parte apelante expresó que el Ministerio Público inició una averiguación con fundamento en la denuncia formulada por el ciudadano J.J.G.P., el día 28 de junio de 2006 (negrillas de la recurrente), después de haber acudido el día 20 de junio de 2006 (negrillas de la recurrente) a la Depositaría Judicial “-que por mandato judicial-“ tenia la guarda y custodia del bien embargado al que alude en el párrafo anterior, con el Oficio No.: S.M.E. 0230-2006 de fecha Campano 05 de junio de 2006 (subrayado de la apelante) donde se ordena la ENTREGA del bien mueble embargado ejecutivamente y adjudicado a su representado, ciudadano J.J.G.P., según consta en el Acta de Remate efectuado en fecha 15-12-2004 (subrayado de la recurrente) por el Tribunal de Primera Instancia en el Civil, Mercantil, Bancario, Agrario, Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre; es cuando a la víctima y propietario, se le dice personalmente que “no aparecía el buque, sin dar mayores explicaciones. Y no lo entregaron en los días subsiguientes, y tampoco le informaron al tribunal de la causa, no indemnizaron, ni respondieron de manera alguna por tan aberrante hecho: no entregar el bien conforme a la orden judicial”.

Por ello, estimó la apelante que con este hecho, incurrió la Depositaría Judicial y sus representantes, en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción publicada en la Gaceta Oficial No. 5637 de fecha 07 de abril de 2003, anterior a los hechos narrados por el Ministerio Público para fundamentar su acusación; ya que es la Ley que invoca como aplicable porque los delitos contra el patrimonio público se encuentran “tipificados en la Ley contra la Corrupción que entró en vigencia con su publicación en la Gaceta Oficial N° 5.637 Extraordinaria de fecha 07 de abril de 2003 con la cual fue derogada la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público vigente desde el 23 de diciembre de 1982 con su publicación en la Gaceta Oficial N° 3.077 Extraordinaria”; la que está aún vigente y establece más de 30 delitos contra el Patrimonio Público y la Administración de Justicia, por lo que considera que la recurrida incurrió en violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, lo que solicito se declara con lugar y en consecuencia se resuelva conforme 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifestó la parte que apela, que el constituyente sabiamente y para que no se burle al Estado estableció que “la persecución de los delitos contra el patrimonio público no prescribe según lo que establece el artículo 271 de la Constitución Nacional vigente que establece precisamente que "no prescribirán las -acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes"; lo que a su entender significa que es posible denunciar un hecho de corrupción años, incluso, después de ocurrido.

No obstante, la recurrente consideró que “se debe tener presente que debe existir una presunción grave que el hecho de corrupción realmente ocurrió, esto, porque la falsa denuncia también se encuentra penada por la ley; y en el caso de marras hay suficientes argumentos para formular la denuncia y la acusación fiscal como acto conclusivo”; incurriendo en violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, conforme el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitó se declare con lugar, y en consecuencia, se resuelva conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló la parte apelante, que la jueza decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 313, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y con ello causó un gravamen irreparable a su poderdante y victima en la presente causa, por concurrir una de las causales establecidas en la Ley: “PRESCRIPCIÓN de la ACCIÓN PENAL”, debido a que, primero, atribuyó a los hechos una calificación jurídica distinta a la acusación fiscal y de la víctima, como lo fue el delito de "APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA" previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley sobre Depósito Judicial y por remisión expresa de este, el artículo 468 del Código Penal, en relación a que ella analizó como hecho delictual la venta de fecha 01-12-1998 y no el hecho denunciado e investigado-28/6/2006 que “fue la NO ENTREGA del bien embargado al propietario-el buque PROTRES, por haberle sido adjudicado-a J.J.G.P. y cuya orden la dio un Tribunal de la República-Oficio de fecha 05-06-2006”.

Sobre este argumento, la recurrente se formuló la interrogante siguiente: “Ciudadanos Jueces, ¿puede el Juez conforme al 313 del COPP, para dictar el sobreseimiento cambiar la Calificación jurídica?”; a lo cual se respondió con otra interrogante:” No era menester en todo caso dilucidar si los hechos por su naturaleza se califican como PECULADO DOLOSO en el Debate Oral y Público?”; a esta nueva interrogante la apelante se responde: “Claro está, no se hizo porque observe ciudadano juez, que la Fiscalía había solicitado el SOBRESEIMIENTO del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, porque después de la exhaustiva investigación en el presente caso se determinó que no hubo una APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, pues la conducta en la que incurrieron los imputados es el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO y estos delitos se excluyen, dado que operan sobre el mismo objeto material y no coexisten”; y considera que si la jueza dictaba el sobreseimiento solicitado, obligatoriamente debía pronunciarse por la admisión o no de la acusación fiscal por el precitado delito; por lo que incurrió en Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, establecida en el artículo 313.3° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó se declare con lugar, y en consecuencia, se resuelva conforme el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como segundo supuesto, argumentó la apelante que “la Prescripción del hecho punible Apropiación Indebida Calificada, sostenido en que las fechas para realizar el cómputo son la 01-12-1998 y la de la imputación de N.M.M. el 03-06-2008 (la fecha de imputación de J.R. VARGAS 18-06-2008)”, por lo que la investigación durante la fase preparatoria proporcionó fundamento serio para el enjuiciamiento de los ciudadanos N.G.M.M. y J.R.V.R., se presentó formal acusación por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, por cuanto el hecho punible fue cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar explanados en la acusación, cuyas pruebas fueron obtenidas en forma lícita, y que como expresó, el delito de CORRUPCIÓN es “IMPRESCRIPTIBLE, el 20-06-2006 la Depositaría Judicial Maracaibo dice a la victima J.J.G.P. que no aparecía el buque y el 28-06-2013 se formula la denuncia ante el Ministerio Público, porque la Depositaría no entrega el buque ni da razón de su paradero”; por lo que incurrió en violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica: artículo 108 y 110 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó se declare con lugar, y en consecuencia, se resuelva conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

III.

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.-

La decisión impugnada, corresponde a la sentencia No. 061-2013, de fecha diecinueve (19) del mes de agosto de 2013 , emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en Audiencia Preliminar, declaró INADMISIBLE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público, por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley Contra la Corrupción, y en consecuencia, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los imputados N.G.M.M. y J.R.V.R., portadores de la cédula de identidad No. 7.600.886 y 5.854.858, respectivamente, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.J.G.P.; así como el CESE DE TODAS LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL a favor de los citados imputados, todo con fundamento en los artículos 301 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV.-

DE LA AUDIENCIA ORAL.-

En fecha doce (12) de noviembre de 2013, se llevó a efecto por ante esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones, la audiencia oral en la presente causa penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de derecho del recurso incoado por la Defensa, con la comparecencia de las profesionales del derecho YANNIS DOMINGUEZ, actuando con el carácter de Fiscal XII del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, los imputados N.G.M.M. y J.R.V.R., la defensa privada de los imputados Abogados A.C.Z. y ABOG. R.R., el ciudadano J.J.G.P., víctima por extensión, en compañía de la profesional del derecho N.B.B., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.J.G.P.; conforme el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

En el día de hoy, Martes Doce (12) de Noviembre de dos mil trece (2013), siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), se constituyó la Corte de Apelaciones en Sala N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por las Juezas Profesionales Dras. E.E.O. (Jueza Presidenta), EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ (Jueza Profesional-Ponente), S.C.D.P., (Jueza Profesional), y la Secretaria Suplente de la Sala ABOG. P.U.N., a objeto de verificar el acto de AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA, en la causa signada con el N° VP02-R-2013-000558, seguida en contra de los ciudadanos N.G.M.M. y J.R.V.R., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Estado Venezolano y el ciudadano J.J.G.P. víctima indirecta, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Preside el acto la Jueza Profesional DRA. E.E.O., en su carácter de Jueza Presidenta de este Tribunal Colegiado, …. Seguidamente, verificadas las mismas, se deja constancia de la presencia de: la victima por extensión J.J.G., de los imputados N.G.M.M. y J.R.V.R., y de la defensa privada de los imputados Abogados A.C.Z. y ABOG. R.R., es todo constatándose la incomparecencia de la Fiscal Duodécima del Ministerio Público y de la ABOG. N.B.B., es todo. Seguidamente se deja constancia que se acaba de incorporar la DRA, YANNIS DOMINGUEZ y la ciudadana apoderada de la victima ABOG. N.B.B., … Seguidamente se le concede la palabra a la apoderada judicial de la victima por extensión ABOG. N.B.B., en su carácter de parte recurrente, en el presente asunto, expone: “Buenos días, en este estado tal y como fue admitido por la sala el recurso de apelación por los motivos allí explanados por haber el juez no cumplido con la formalidad de sentenciar como le ordena el Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso de sobreseimiento dictado en la audiencia preliminar cuyo efecto es poner fin al juicio, ocasionado un gravamen irreparable a la victima quien acude a tenor de la tutela judicial efectiva, quien debe garantizar que debe haber una sentencia motivada con la debida revisión de los hechos allí explanados y de los argumentos jurídicos para allí resolver, ello considera un efecto irreparable, por otro lado los motivos por los cuales se recurre, en el momento que se dicta el auto la juez no dice que va a diferir la publicación de la sentencia ahí un silencio en ello, sin embargo cuando sube a la corte se devuelve y el tribunal de control devuelve el expediente a la corte transcurriendo para el momento en que por fin dicta la sentencia habían transcurrido 70 días, por ello ahí violación al artículo 347 del Código Orgánico Procesal, se conoce que la sentencia si se dicta fuera de ese lapso debe haber una notificación a las partes, pregunto queda abierto el lapso para la publicación in extenso de la sentencia, incurrió también en error ya que la acusación era por peculado dolos propio, no puede el fiscal prescindir de la acción penal, porque le esta prohibido por la ley y la ciudadana jueza hace una análisis de un hecho que no fue denunciado, el hecho denunciado es la no entrega del barco en el momento en que le dio la orden el tribunal y se avoca a conocer o analizar una venta que allí aparece en la investigación pero el hecho denunciado es el hecho de que su barco no le fue entregado en el momento en que el tribunal le adjudica la propiedad a el, también la ciudadana jueza dice que impuso del artículo 375 de la admisión de los hechos y mal puede ella imponer dicho artículo si no admitió la acusación como podía imponer de ese artículo a los imputados, por lo tanto era inoperante hacerlo por todo ello solicito en nombre de mi representado la victima que sea anulada tal decisión y que se opere conforme al 449 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo”. De seguidas, se le solicito a los ciudadanos imputados N.G.M.M. y J.R.V.R., se colocaran de pie, y se les solicitó que se identificaran, cada uno por separado, identificándose en primer lugar al ciudadano N.G.M.M. quien quedó identificado como queda escrito, …), de seguidas el ciudadano J.R. VARGAS RINCÓN…, quienes impuestos de sus derechos y garantías constitucionales y procesales, y muy especialmente del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en causa propia, expusieron cada uno lo siguiente el ciudadano imputado J.R.V.R. expuso: “Aprovecho el derecho de palabra que me fue concedido para referirme a la causa que en este momento se encuentra en apelación, esta acusa, refiere a unos hechos que se verificaron con ocasión de la designación de la depositaria judicial Maracaibo, en un juicio en donde el ciudadano J.G., era parte demandante un juicio de carácter laboral en ese juicio, fue practicado una medida de embrago sobre una embarcación que se encontraba en el muelle del puerto de Maracaibo, embrago que se practico en noviembre de 1998, siendo designada la depositaria judicial Maracaibo como la depositaria de ese bien, por las características del lugar la depositaria no tenia acceso al sitio porque es un sitio resguardado, como lo es el puerto de Maracaibo, al mismo tiempo por las características no podía trasladar el barco a unos almacenes tenia que permanecer anclado, habiéndose practicado la medida de embargo, en un juicio que intento el ciudadano J.J.G., contra una empresa PROVENCA la misma a escasos ocho días después de la medida embargo vendió esa embarcación por documento notariado a una compañía corporación de ese hecho no tuvimos ningún tipo de posibilidades conocer, y uno en total ignorancia de dicha situación, resulta a través de ese acto, la empresa enajena el bien embargado, lo adquiere la empresa KITCO C.A. saca el bien embragado del lugar donde se encontraba llevándolo a unos muelles de una empresa ASTIVENCA, en ese momento con ocasión de unas averiguaciones que realizo la guardia nacional, el barco puesto a la orden de la fiscalía de ambiente, y se desarrolla un proceso penal que termina con el sobreseimiento y terminaron con la orden que el fiscal del Ministerio Público con competencia ambiental imparte entregándole ese barco a la empresa corporación KITCO C.A, para nada la depositaria judicial Maracaibo interviene, es la fiscalía quien entrega a la corporación dicha embarcación y la embarcación desaparece. Cuando se presenta la situación de que dicho bien es adjudicado en un juicio laboral, adjudicación que me pregunto como se realizó, para rematar hay que hacer justiprecio, hacer evalúo correspondiente. Lo cierto es que le adjudicaron ese bien a J.G., el solicita a la depositaria esa embarcación y esta está imposibilitada de entregarlo ya que el barco no se encontraba bajo su poder y en virtud de que la empresa PROVENCA le entrego el barco a la corporación KITCO C.A, se desarrolla el proceso penal, donde los ciudadanos N.M. y mi persona fuimos imputados en fecha 03-06-2008 y mi persona en fecha 18-06-2008, fue el acto de imputación y con el desarrollo del proceso penal termina la fiscalía presentando una acusación sosteniendo el delito de peculado doloso propio en contra de mi persona y N.M. como administradores de la depositaria judicial. E ese delito de peculado fue planteado por el fiscal C.C., a pesar de que el mismo en una comunicación interna que esta en el expediente reconoce que el delito se encuentra preescrito y parte de los supuestos fácticos de que la depositaria judicial y se le aplica una ley especial, y que como quiera que en fecha 01-12-1998, la empresa provenca vendió a la empresa corporación KITCO C.A, sin que la depositaria judicial permitiera o conociera la venta, cuestión que me pregunto como controlar ese hecho, si se efectúo en una notaría publica, si el delito de peculado supone una apropiación indebida, el acto de disposición que levo a cabo la empresa PROVENCA y la Corporación KITCO C.A, en ningún momento la depositaria participo en dicha negociación, quien imparte la orden es la propia fiscalía del ministerio público a través de su fiscal ambiental, por supuesto en la audiencia preliminar, es sometido a la cognición de la juez de control tomando en cuenta que la juez debe verificar la legalidad del planteamiento acusatorio, con el objeto de no llevar a juicio causas innecesarias, y considerando que el artículo 300 en su ordinal 2 le permite al juez cambiar la calificación de los hechos la juez verifico que los hechos expuestos se enmarcaban dentro del supuesto de la ley especial que rige las depositarias judiciales específicamente en el artículo 1 de dicha ley, y el artículo 40 de esta misma ley, entonces la juez de control estimó que existiendo una ley especial de acuerdo a lo que prevée la misma y siendo que la ley especial es preeminente pues evidentemente no se aplica la ley contra la corrupción sino que se aplica la ley especial de la materia, el cual remite al 468 del código penal para el delito de apropiación indebida, la juez de control desarrollo una función reconocida en el artículo 300 ordinal 2 del COPP, y también desarrollo lo que le permite el ordinal 3 del Art 300 que es declarara la extinción de la acción penal, tomando en cuenta que el delito que eventualmente resultaría de la calificación de esos hechos, va referido al acto de transmisión de dominio, y tomando en cuenta que conforme al artículo 108 numeral 5 del código penal la prescripción aplicable seria de 3 años, de tal suerte que sobre la base de dicha pena seria el ordinal 5 del artículo 108 a los efectos de declarar la extinción de la acción penal. Además (esto es un planteamiento propio), también operaria la prescripción judicial extraordinaria, la cual determina que esta conformada por un termino igual a la de prescripción mas la mitad del mismo, siendo el lapso de prescripción judicial 4 años y medio, de tal suerte que si nos referimos al acto de prescripción, es con el acto de imputación y subsiguientemente con los actos procesal subsiguientes, el acto de imputación del ciudadano N.M. fue el 03-06-2008 y el mío 18-06-2008, entre esas fechas desde la ultima imputación se verifica que los cuatro años y medio vencieron el 18-12-2012, de tal manera estaríamos en presencia, de una prescripción judicial extraordinaria, todo ello, precisando que no tuvimos ninguna participaron en dichos actos, no nos apropiamos de dicho barco, para nada, éramos los depositarios judiciales en unas situaciones bien difíciles de ejercer y con imposibilidad de trasladar el bien dado las características del mismo, en el proceso consta que al Sr. J.G. le fue retornado la embarcación, de manera que el planteamiento de el no puede irse a unos daños y perjuicios, aquí ni siquiera podríamos hablar de victimas por extensión, porque no se a cometido ningún agravio personal o patrimonial, el tiene en estos momentos bajo su poder el bien, no entiendo que se le considere a este Sr victima, en función de ello exclamo justicia porque no tenemos razón para estar en este tipo de causas, somos profesores universitarios, tuvimos una sociedad N.M. y yo, la depositaria no ha tenido problemas de ningún tipo, nunca hemos actuado en nada de esto, les pido las consideración en el marco del derecho declarando la apelación improcedente, es todo”. Seguidamente el ciudadano imputado N.G.M.M., quien quedo debidamente identificado expuso lo siguiente: “Vista la extensa exposición que me precedió, no puedo sino adherirme a todos sus planteamientos dejando claro que aquí se ventilan argumentos planteados por la representación judicial del Sr. J.G. relacionado con facultades que le corresponden a los jueces de control y planteando que los hechos de la acusación penal no fueron los que describe en la sentencia, la jueza, cuando en la acusación a nuestro modo de ver en forma errada son los que sucedieron en diciembre de 1998, precisamente la acusación fiscal hace referencia a la venta de la embarcación venta que se produjo porque el Sr. Y sus abogados no fueron diligentes en enviar al registro subalterno el oficio del tribunal donde se anotara la medida de embargo y que en el mes de enero se pudiera registrar la venta como se efectúo y se registró porque no llevaron oportunamente el oficio donde hacían constar la medida de embargo, la depositaria judicial estuvo ajena a todos esos hechos desconociendo la venta de dicha embarcación, y le entregan al Sr. J.J.G. el titulo de propietario de su embarcación, esos hechos se verifico cuando no estaba en vigencia la vigente constitución que fue la que estableció la imprescriptibilidad de los delitos contra la cosa publica, la juez califico el delito como apropiación indebida y declaro la prescripción de dicho delito, y no estaba en vigencia la ley contra la corrupción, de manera que pretender que el juez incurrió en la errónea aplicación de la ley es desvirtuar los hechos que estaban en la acusación, la única forma de que el Sr. J.G., sea considerado victima es bajo el entendido de que se trata de una apropiación indebida calificada en su perjuicio porque si se tarta de peculado doloso el no puedo ser victima debía ser el estado venezolano, en conclusión en mi criterio deberían declarar improcedente la apelación, es todo”. Acto seguid la Jueza presidenta le concede el derecho de palabra a la victima indirecta, ciudadano J.J.G.P., quien quedo identificado como cedula N°…, quien expuso: “Yo llegue en el año 98 con el juez de Carúpano a efectuar un embargo judicial, lo localizamos en Maracaibo y en un tribunal quien hizo el embargo el 23-11-1998, comparecieron la depositaria judicial Maracaibo yo estuve presente, ese día el barco quedo como responsabilidad de la depositaria, con ellos, yo me marche y no supe mas fue adjudicado a ellos para que lo cuidaran luego se adjudico al barco el día 15-12-2004 el juez de Carúpano me dio un oficio vaya Ud. para que le entreguen su barco, compruebe que es el barco que no lo engañen y el día 05 le envíe una abogada de Maracaibo por fax al día siguiente fui a la denostaría y le di a la Dra. P.G. llegue con la orden, me recibió P.G. y vengo con esta orden y me dijo que fuera al otro día, luego me dijo que el embargo fue hecho aquí, y me dijo voy a comunicarme con los dueños de la depositaria así al día siguiente vuelvo luego me dicen que venga pasado mañana y así me tuvo, luego llame al juez de Carúpano y el juez me dijo que denunciara, porque yo no puedo hacer mas, yo le entregue un bien adjudicado en el remate, la fiscalía es quien va investigar el caso, el día 22-06 puse la denuncia en la fiscalía el día 28-06 se me tomo declaración en la fiscalía 10° el día 13-07, la Dra. P.G. se le cito a declarar y ella dijo que no sabia nada del barco, quedaron unas personas al cuidado del barco a mi me dice ella que no sabe anda, yo el decía que ella era la responsable y que tenia que responder, luego se le citan a ellos dos, presidentes vicepresidente ya accionistas responsables totales de la depositaria no comparecieron ni una vez, de allí pase el expediente y solicite al entrega al juzgado 11 de control, tampoco se presentaban, en el mes de mayo después de las investigación de la fiscalía 11 y 17 Nacional, me comunicaron que el 15-05-12 era la primera fijación de la audiencia preliminar volví a la audiencia tampoco se presentaron se les dicto orden de aprehensión luego se ponen a derecho, ellos no colaboraron ni en la brusquedad ni en la entrega no me dieron ninguna explicación de nada luego el 27 de mayo en la audiencia de la Dra. l.e. hace el juicio respecto de la venta, yo lo que dije en fiscalía que a mi no se me entregó el barco, ellos son los responsables del bien ellos deben entregar el bien cuando el juez lo ordenó el 05-06-2006, la juez en este juicio, ellos son los que tienen que entregar el barco, no estoy de acuerdo en absoluto, respecto de la calificación la ley de depositaria es de 1966 y la ley Anti corrupción es otra, el artículo 52 lo explica claramente, el numeral 3 de esta ley lo dice muy bien, la depositaria es quien tiene la responsabilidad de entregar el barco, el Tribunal 11° de Control me lo entregó en una playa en punto fijo y desvalijado ellos son los responsables y cuidaran del bien como un buen padre de familia y esa orden fue del 05-06-2006, para terminar es lo que ha ocurrido, con respecto al juicio no estoy de acuerdo de ello, lo que se decidió ahí fue la no entrega del barco y esa juez de control no hace ninguna referencia a lo que yo denuncie, yo no estoy de acuerdo con dicha decisión debe irse la causa a un tribunal de juicio para que se aclare todo, “. Por ultimo la ciudadana Fiscal Duodécima del ministerio público, ABOG. YANNIS DOMINGUEZ, solicito el derecho de palabra de conformidad con lo establecido en el artículo 26, 51 y 257 constitucional, para lo cual la jueza presidenta de la Sala, se dirige a las partes haciendo del conocimiento de las mismas que se le concedió oportunamente el derecho de palabra a las partes que le fueron admitidos los recursos de apelación, puesto que la finalidad de la presente audiencia es ratificar oralmente los fundamentos en que se basan dichos recursos admitidos, verificándose de la admisibilidad de fecha 14/10/2013, que el recurso de apelación del ministerio público fue declarado inadmisible, y que ciertamente se notifico a todas las partes de la presente audiencia a los fines de hacer velar por el debido cumplimiento de los derechos en la misma. En este sentido, …, la Jueza Presidenta, dio por concluido dicho acto, acogiéndose la Sala al término de … de conformidad con el último Aparte del Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. …” (Comillas, puntos suspensivos y negrillas de esta Alzada)

VI.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR.-

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de sentencia interpuesto, versa sobre la sentencia No. 061-2013, de fecha diecinueve (19) del mes de agosto de 2013 , emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; en razón, de denunciar la profesional del derecho N.B.B., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.J.G.P., víctima indirecta, que la sentencia recurrida adolece del vicio de “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, previsto en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que: 1.- Inobservó el contenido del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al término para la publicación de la recurrida y en la falta de motivación para no hacerla en el lapso de ley, así como no motivar los diferimientos para su publicación; 2.- Por errónea aplicación del artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto por disposición expresa del Código Orgánico Procesal Penal, el Principio de Oportunidad en Audiencia Preliminar está excluido al tratarse de delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción; 3.- Por errónea aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal al señalar que la recurrida dejó constancia de haber explicado el Procedimiento de Admisión de los hechos cuando previamente había declarado inadmisible la acusación presentada por el Ministerio Público; 4.- Por el error que incurrió la recurrida al afirmar que no se aplicaba la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta oficial 5637, de fecha 07-04-2013, lo cual a criterio de la apelante es cierto, pero no porque no se aplica, sino porque con esa fecha, dicha ley no existe en la legislación venezolana; 5.- Por errónea aplicación de los artículos 468 del Código Penal y artículo 40 de la Ley Sobre Deposito Judicial, cuando lo aplicable era el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción vigente; y 6.- Por errónea aplicación del artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 313.3° del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 108 y 110 del Código Penal, respectivamente, porque los hechos configuran el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, el cual es imprescriptible, por lo que no procedía el sobreseimiento decretado.

Delimitados como han quedado los motivos de impugnación interpuestos, este Tribunal de Alzada procede de seguidas a esgrimir los siguientes pronunciamientos de derecho:

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 444 ordinal 5°, establece los motivos por los cuales procede el recurso de apelación de sentencia, señalando al respecto:

Artículo 444. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

…Omissis…

5.

Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”.

…Omissis…” (Negrilla y subrayado de la Sala).

De la norma jurídica ut supra expuesta, se coligen los motivos en los cuales deben fundamentarse las apelaciones de sentencia, encontrándose dentro de ellos, el citado vicio por “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, a tal particular, estas Jurisdiscentes convienen en afirmar que tal vicio comporta dos supuestos, vale decir, “Violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica“ o “Violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica“; referido el primero de ellos, a contravenir o quebrantar la ley cuando no se aplica una norma jurídica preestablecida; mientras que el segundo supuesto, va referido a la aplicación de una norma jurídica de manera equivocada o errada, lo que igualmente viola la ley, siendo que en este caso, la parte que recurre alega ambos supuestos, por lo que esta Sala pasa de seguida a dar contestación, confrontando, a su vez, el contenido de la recurrida que consta en actas a los folios 1.171 al 1.193, ambos folios inclusive, bajo las consideraciones siguientes:

Con respecto a la primera denuncia, referida a la violación de la ley por inobservancia de la norma del 347 del Código Orgánico Procesal Penal y a la falta de motivación para justificar por qué se publicó después de los diez (10) días de dictada la dispositiva, toda vez, que en el presente caso, desde la fecha del auto de la Audiencia Preliminar (27-05-2013) hasta la fecha (09-08-2013) en que este Tribunal de Alzada de la Corte de Apelaciones devolvió el asunto por varios motivos (foliatura, requerimiento de anexos, etc) al Tribunal de Control, transcurrieron setenta y tres (73) días, siendo publicada la sentencia apelada bajo el No. 061-13, de fecha 19 de agosto de 2013, esta Sala considera necesario traer a colación el contenido de los artículos 347 y 445, ambos del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 347. Pronunciamiento. La sentencia se pronunciará siempre en nombre de la República. Redactada la sentencia, el tribunal se constituirá nuevamente en la sala de audiencia, después de ser convocadas verbalmente todas las partes que concurrieron al debate, y el texto será leído ante los que comparezcan. La lectura valdrá en todo caso como notificación, entregándose posteriormente copia a las partes que la requieran.

Concluido el debate, la sentencia se dictará el mismo día. Cuando la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora tornen necesario diferir la redacción de la sentencia, en la sala se leerá tan sólo su parte dispositiva y el Juez o Jueza expondrá sintéticamente, los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la decisión. La publicación de la sentencia se llevará a cabo, a más tardar, dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva.

El término para interponer el recurso de apelación será computado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 445 de este Código.

(Comillas de la Sala)

Artículo 445. Interposición. El recurso de apelación contra la sentencia definitiva se interpondrá ante el Juez o Jueza o tribunal que la dictó, dentro de los diez días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada, o de la publicación de su texto íntegro, para el caso de que el Juez o Jueza difiera la redacción del mismo por el motivo expresado en el Artículo 347 de este Código.

El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo.

Para acreditar un defecto de procedimiento sobre la forma en que se realizó el acto en contraposición a lo señalado en el acta del debate o en la sentencia, el o la recurrente deberá promover la prueba consistente en el medio de reproducción a que se contrae el artículo 317 de este Código, si fuere el caso. Si éste no pudiere ser utilizado o no se hubiere empleado, será admisible la prueba testimonial.

La promoción del medio de reproducción se hará en los escritos de interposición o de contestación del recurso, señalando de manera precisa lo que se pretende probar, so pena de inadmisibilidad. El tribunal lo remitirá a la corte de apelaciones debidamente precintado.

(Comillas de la Sala)

De la transcripción in comento se evidencia de la misma, en inicio, que el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal está referido a la fase de juicio, toda vez que dada la complejidad del debate, la redacción de la sentencia puede publicarse al finalizar el juicio, o dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que se dictó la parte dispositiva del fallo; no obstante, cuando se trata del decreto del sobreseimiento de la causa en audiencia preliminar, a tenor de lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, también puede el juez o jueza acogerse al lapso establecido en el artículo 347 de la norma adjetiva, y en ambos casos, tanto el juez o jueza de juicio como el juez o jueza de control podrán publicar el cuerpo íntegro de la sentencia después de los diez (10) días a la fecha en la que publicó la parte dispositiva de su sentencia.

En caso de que el juez o jueza dictare el texto íntegro de su sentencia, pasados los diez (10) días a que se refiere el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá notificar a las partes; lo cual ocurrió en el presente caso, ya que si bien es cierto, el cuerpo íntegro de la sentencia fue publicado pasados los diez días citados, no es menos cierto que las partes fueron debidamente notificadas, mediante Boleta, una vez que fue publicado el texto íntegro del fallo en fecha 19 de agosto de 2013.

Asimismo, la jueza que realizó la audiencia preliminar no fue la jueza que dictó el texto íntegro de la sentencia y se dejó constancia de los motivos por los cuales se publicó en fecha 19 de agosto de 2013, así como los motivos por los cuales no se dictó antes la misma; y para ello, esta Sala considera necesario plasmar parte de la recurrida, en especial, cuando inicia la redacción de la misma y el capítulo referido como “PUNTO PREVIO”, en el cual dejó constancia de lo siguiente:

…Recibida como fue la presente causa signada bajo el No. 11 C-V-243-06, proveniente de la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fue devuelta por cuanto no se dictó la correspondiente Sentencia, con ocasión a la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 17 de Mayo de 2013 en la cual se DECRETO ELSOBRESEIMIENTO de la presente causa, es por lo que esta Juzgadora procede en este acto a publicar la misma.

PUNTO PREVIO

En fecha 27 de Mayo de 2013, este Juzgado Undécima de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para ese entonces a cargo de la Jueza Suplente Dra. L.J. debidamente constituida con la Secretaria abogada. M.B., celebro la AUDIENCIA PRELIMINAR de la causa seguida a los Ciudadanos N.G.M.M. y J.R.V.R. por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal Vigente y PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ciudadano J.J.G.P.. Procediendo en consecuencia, la referida Jueza Suplente a dictar la parte dispositiva de la sentencia.

Ahora bien, visto lo solicitada por la sala 2 de la Corte de Apelaciones y en virtud de que la Jueza Provisorio de este Juzgado Abog, M.M., se reincorporo a sus labores de trabajo una vez finalizado su periodo vacacional, y, como quiera que se encuentra pendiente la publicación del fallo in extenso y dada la imposibilidad de la jueza suplente para ese entonces publicar el texto íntegro de la sentencia en la presente causa se deja constancia, que la Sentencia de Sobreseimiento se publica de conformidad con los términos establecidos en decisión de la Sala de Casación Penal de fecha 26-02-2008, N° 105, con Ponencia de la Magistrado (a) D.N.,…

Atendiendo a lo establecido en la presente decisión, este Tribunal decide aplicarla y es por ello que la Abogada M.M., Jueza Provisorio del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a publicar el cuerpo o texto íntegro de la sentencia en el presente asunto penal… en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, así como el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal,…

(Comillas de la Sala)

De la recurrida ha verificado esta Sala, que yerra la apelante cuando afirma que hubo inobservancia del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal al no justificar la jueza a quo los motivos por los cuales publicó el texto íntegro de la sentencia, pasados los diez (10) días ya citados, por lo que no le asiste la razón a la parte que recurre en cuanto a la inobservancia del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal y a la falta de motivación para justificar la publicación en fecha 19 de agosto de 2013, cuando la audiencia preliminar se celebró en fecha 27 de mayo de 2013; y en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia.

En relación a la denuncia por violación de ley por errónea aplicación del artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal para la parte que recurre, por disposición expresa del Código Orgánico Procesal Penal, el Principio de Oportunidad en audiencia preliminar está excluido al tratarse de delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción; esta Alzada debe precisar que el Principio de Oportunidad es un modo alternativo a la prosecución del proceso, regulado en el artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, que como ejercicio de la acción penal, faculta al Ministerio Público para poder solicitar al Juez o Jueza de Control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, cuando se encuentren en alguno de los supuestos que taxativamente establece la ley.

En el presente caso, esta Sala observa de la sentencia apelada, con respecto a este principio, que la Jueza de Control, dejó constancia de lo siguiente:

…Acto seguido toma la palabra la ciudadana Jueza Suplente Undécima de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, MSC. L.J.J., advirtiendo a las partes que esta audiencia no tiene carácter contradictorio y no se permitirán planteamientos propios del juicio oral y público. Así mismo, expuso las formulas alternativas a la prosecución del proceso y explicó detenidamente en que consiste el principio de Oportunidad, y la Admisión de los Hechos contenida en los artículos, 38 y 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal, de igual modo la trascendencia e importancia del presente acto…

Seguidamente, el ciudadano Juez, impone a los imputados del motivo de este acto y del hecho por el cual los acusa el Ministerio Público, imponiéndole el contenido del Precepto Constitucional … y del contenido de los artículos 127 , 132 … así como de las FÓRMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, establecida en los artículos 38, del Código Orgánico Procesal Penal, …

(Comillas y negrillas de la Sala).

Observa esta Alzada, del párrafo transcrito de la sentencia, objeto del recurso de apelación de actas, que en la recurrida, la Jueza de Control dejó constancia como directora del proceso, las advertencias a las partes, en qué consistía la audiencia preliminar, que esa audiencia no tenía carácter contradictorio, que no se permitirían planteamientos propios del juicio oral y público; e igualmente, se refirió a las formulas alternativas a la prosecución del proceso, entre ellos, el principio de oportunidad, conforme lo establece el artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la trascendencia e importancia del acto; todo lo cual lo ordena el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

…Artículo 312. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

(Comillas y negrillas de la Sala).

De la norma adjetiva citada se evidencia que en este caso, y de acuerdo a lo que consta en la recurrida, la jueza de instancia no aplicó erróneamente el Principio de Oportunidad, establecido en el artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo afirmó la apelante, por el contrario, sólo dio cumplimiento a lo que establece el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo fue indicar y explicar cuáles son y en qué consisten las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso (principio de oportunidad, acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso y el procedimiento por admisión de los hechos), ya que era y es su deber hacerlo del conocimiento de las partes y muy especialmente del imputado o imputada, como parte de sus derechos, pero será en los casos que determine la Ley, dependiendo del delito y en la etapa procesal que se encuentre la causa, que el juez o jueza de control o juicio podrá acordar la que proceda; por lo que debe declararse sin lugar la denuncia referida a la errónea aplicación del artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, en referencia a la denuncia de la apelante, violación de ley por errónea aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal al señalar que la recurrida dejó constancia de haber explicado el Procedimiento de Admisión de los hechos cuando previamente había declarado inadmisible la acusación presentada por el Ministerio Público; este Tribunal Colegiado considera necesario referirse a lo que consta en la recurrida, respecto a la audiencia preliminar y lo que sobre el artículo 375 de la norma adjetiva se plasmó en la misma; siendo que se observa lo siguiente:

Acto seguido toma la palabra la ciudadana Jueza Suplente Undécima de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, MSC. L.J.J., advirtiendo a las partes que esta audiencia no tiene carácter contradictorio y no se permitirán planteamientos propios del juicio oral y público. Así mismo, expuso las formulas alternativas a la prosecución del proceso y explicó detenidamente en qué consiste … la Admisión de los Hechos contenida en los artículos… 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

…Seguidamente, el ciudadano Juez, impone a los imputados del motivo de este acto y del hecho por el cual los acusa el Ministerio Público, imponiéndole el contenido del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49, numeral 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 127 , 132 y del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las FÓRMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, en especial la Institución de la Admisión de los Hechos, establecida en el artículo 375 eiusdem…

. (Comillas y negrillas del Tribunal de Alzada)

En cuanto a la institución de la Admisión de los hechos, esta Sala debe dejar claro, que al igual que los argumentos esgrimidos por este Tribunal Colegiado cuando analizó lo referido al Principio de Oportunidad, que el procedimiento por admisión de los hechos también es una forma de finalizar el proceso de una manera anticipada, sin necesidad de acudir a un debate, aunado a que la pena a imponer conlleva rebajas de ley en caso de ser procedente, que en un juicio no tendría tales prerrogativas, luego de finalizado el debate.

Por lo que la recurrida tampoco aplicó erróneamente lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo informó y explicó con palabras sencillas a las partes y en especial a los imputados de actas (en este caso) de dicha institución, lo cual debe hacerse antes de que el juez o jueza de control, en audiencia preliminar proceda a verificar la admisibilidad o no del escrito acusatorio, y de ser admitida la acusación, debe ser impuesto nuevamente, con el objeto de que el imputado o los imputados, decidan si desea o desean acogerse a dicho procedimiento, por lo que no le asiste la razón a la apelante, y en consecuencia, se declara sin lugar la denuncia referida a la errónea aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, la parte apelante denunció la violación de ley por el error en el cual incurrió la recurrida al afirmar que no se aplicaba la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta oficial 5637, de fecha 07 de abril del año 2013, lo cual para la recurrente es cierto, pero no porque la Ley Contra la Corrupción no se aplique a los hechos denunciados, sino porque en el transcurso del año 2013 no existe ninguna Ley Contra la Corrupción que haya sido publicada en la legislación venezolana; al respecto debe la Sala citar lo que la sentencia apelada estableció en cuanto a la Ley Contra la Corrupción:

…En relación a la admisibilidad del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta juzgadora, que el hecho imputado según se desprende del Capitulo Segundo del Escrito Acusatorio, consignado en fecha 05 de agosto del año 2011, fue calificado por la representación Fiscal como PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, Ley publicada en Gaceta Oficial N° 5.637, de fecha 07 de Abril del año 2013, siendo la Ley de Corrupción que tipifica este delito, posterior a la perpetración del presunto hecho punible, tomando en consideración que es en fecha 01 de diciembre de 1998, donde la Sociedad Mercantil PROVENCA, da en venta pura, perfecta e irrevocable a la Sociedad Mercantil KITCO, la embarcación denominada PROTRES, sobre la cual versaba un Embargo decretado en fecha 23 de noviembre de 1998, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, entendiendo que durante este acto de enajenación es cuando se produce la entrega material del bien, donde rigen los artículos 1.474, 1.487, 1.489 y 1.492, del Código Civil…

(Comillas y negrillas del Tribunal de Alzada)

Del extracto de la sentencia recurrida arriba citada, esta Sala observa que si bien es cierto, la jueza de control hace referencia a la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial No. 5.637, Extraordinario, de fecha 07 de abril del año 2013, no es menos cierto que en la legislación venezolana la única Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial No. 5.637, Extraordinario, es de fecha 07 de abril del año 2003 y no del año 2013, por lo que para las juezas que conforman este Alzada consideran que la jueza de control incurrió fue en un error material de tipeo, al indicar el año “2013” en lugar del año “2003”, que es el correcto, para hacer referencia al año de publicación de la Ley Contra la Corrupción, lo que en nada vicia la sentencia apelada, por lo que se declara sin lugar dicha denuncia.

Con respecto a la denuncia realizada por la apelante, referida a la violación de la ley por errónea aplicación de los artículos 468 del Código Penal, 40 de la Ley Sobre Depósito Judicial, 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 313, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, 108 y 110 del Código Penal, respectivamente, por haber decretado (la jueza de control) el sobreseimiento por prescripción de la acción penal por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, con fundamento en el artículo 300, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para la apelante tal calificación jurídica es incorrecta, ya que considera que los hechos se originaron en fecha 05 de junio de 2006, fecha del oficio No. S.M.E. 0230-2006, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, donde se ordenó la entrega del buque de actas al ciudadano J.J.G.P. a la Depositaria Judicial Maracaibo C. A., representada por los hoy imputados, quien tenía la custodia por orden judicial; pero que al constatar que el buque citado no se encontraba en la misma, originó que el referido ciudadano denunciara tales hechos por ante el Ministerio Público en fecha 26 de junio de 2006; lo que a criterio de la apelante, configuró el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y no el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal.

Ahora bien; esta Sala considera necesario dejar constancia de los hechos a los que se refirió la jueza de control en su sentencia:

" HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PROCESO

….Según como se evidencia de las actas, los hechos que originaron la presente investigación fueron los siguientes: " El día 23 de Noviembre de 1998, fue embargado por un Juicio Laboral contra la empresa PROVENCA un BUQUE de nombre PROTRES, Matricula CPL021, propiedad de la mencionada empresa y registrado en PAMPATAR, seguido por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, y en dicho momento el Tribunal designó como custodia de dicho buque a la depositaría Judicial Maracaibo ubicada en la Avenida 22a, N° 68-32, Sector Indio Mará, ahora bien es el caso que como yo era el afectado en el Juicio seguido en dicho Tribuna! luego de cumplir con los tramites correspondientes el Tribunal me adjudico el mencionado bien y me entrega una comunicación dirigida a la Depositaría Judicial Maracaibo, para que me entregue el Buque a mi persona, con fecha 05/06/06 y se lo pase vía fax a mi abogado en Maracaibo...quien llevo el fax a la Depositaría Maracaibo, luego es el día 20/06/2006, cuando yo vengo nuevamente a la Depositaría, para que me entregaran el Buque y sorpresa para mi que me dijeron que no aparecía el buque... posteriormente en fecha 23-06-2006, fui nuevamente a la depositaría Judicial Maracaibo para ver que me decían al respecto y la doctora P.G. quien es la encargada del caso actualmente lo único que me mostró era que se había designado como vigilante o custodia del buque a la Empresa Corporación Kitco y al ciudadano A.S.D., de cuya empresa solo se el teléfono en cual es 0261-762-46-35 a través de la cual la Depositaría esta tratando de que le Informe al respecto pero solo se lograron comunicar con el abogado encargado del embargo e aquel entonces de nombre M.B. y este les dijo que si se acordaba del caso, pero que nos teníamos que reunir para negociar en relación al buque, pero esto es desde el lunes 26-06-2006 y hasta la fecha no se a concretado nada en relación a la entrega del buque...

En fecha 13/07/2006, la ciudadana P.G.L., titular de la cédula de identidad N° V-12.999.317, compareció ante la Fiscalía 10° del de testigo relacionada con la denuncia formulada por el ciudadano J.J.G.P., en tal sentido declaró entre otras cosas lo siguiente: "...en el mes de Junio se presentó por ante la Depositaría Judicial Maracaibo, donde yo laboro desde el año 2005, un señor de nombre J.J.G.P., con un oficio de un Tribunal del estado Sucre, parar que se le hiciera entrega de un barco que él estaba reclamando, al saber sobre este caso me dedique a buscarla capeta de dicho caso y me doy cuenta que se trata de un embargo celebrado en el año 1998, momento para el cual yo no laboraba e la depositaría y veo que e dicha carpeta existe la credencial de la Depositaría, copia del acta de embargo, un documento de propiedad de los barcos a nombre del señor P.H.A. y un recibo de la Corporación Kitco, S.A., donde cancelan a un señor de. nombre Ó.D., por concepto de carga a Proven c.a., y ahora el oficio N° 0230-2006 del Juzgado Primero Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre de fecha 05-06-2006, donde se solicita se le haga entrega de la embarcación Protres al señor J.J.G.P., de lo cual consigno copia de todo..."

De la Investigación adelantada por el Ministerio Publico (sic), se determinó que:

En fecha 23/11/1998, el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Sucre, DECRETÓ MEDIDA DE EMBARGO EJECUTIVO sobre el Buque PROTRES, propiedad de la empresa PROVEN C.A", empresa esta que se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 18 de Diciembre de 1992 bajo el N° 32, folios 92 al 95 vto, tomo A-B del 4to Trimestre y por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva esparta según asiento en el tomo III, adicional 9 N° 504 de fecha 25/10/94.

El referido decreto de embargo sé produjo a consecuencia de un juicio laboral incoado por el denunciante ciudadano, J.J.G.P. titular de la cédula de identidad N° E-80.854.555, en contra de la empresa "PROVEN C.A". Una vez decretado el^ embargo ejecutivo fue designando como custodio del buque a la DEPOSITARÍA JUDICIAL MARACAIBO C.A, en el expediente 243, representada por los ciudadanos J.R.V.R., titular de la Cédula de Identidad N° V.-5.854.858 y J.R.V.R., titular de la Cédula de Identidad N° V.-5.854.858.

El barco fue valorado al monto del embargo de 108.000.000 Bolívares.

En fecha 27/01/1999, el ciudadano P.H.A., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil PROVEN CA , da en venta pura, perfecta y irrevocable a la sociedad CORPORACIÓN KITCO. Sociedad Anónima, la embarcación denominada PROTRES, la cual tiene como dimensión y toneladas de arqueos las siguientes características: ESCOLARA: veinticinco con veinte centímetros ( 25,20 mts); MANGA: siete metros con veintisiete centímetros (7,20mts); PUNTAL: tres metros con cuarenta centímetros (3.40mts); TONELADAS BRUTAS DE ARQUEO: ciento noventa y siete toneladas ( 197 tons); TONELADAS NETAS DE ARQUO: cincuenta y nueve toneladas (59tons): dicha embarcación se encuentra registrada en la m.m. bajo el N° de Matricula C-P-L 021, Motores Nros. 1101004355 v 1101004356, el cual estaba en custodia de la DEPOSITARÍA JUDICIAL MARACAIBO C.A, desde el año 1998.

En Acta de Remate efectuado en el año 2006. el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Sucre, ADJUDICÓ al demandante el buque PROTRES, sobre la cual pesaba una medida de embargo ejecutivo.

Mediante oficio N° 0230-2006 de fecha 05/06/06, emanado y suscrito por el Abg. L.A.B., Juez Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, dirigido a la DEPOSITARÍA MARACAIBO C.A, le notificó que debía hacer entrega del buque al ciudadano J.G., pues estaba bajo su custodia desde el 23/11/1998, cuando fue designado como Depositario Judicial, y que debía hacer la entrega una vez cancelado los derechos que por ley le correspondían a la Depositaría.

Pero es el caso, cuando éste ciudadano se trasladó a la ciudad de Maracaibo con el propósito de hacerse acreedor de la embarcación que le había sido adjudicada por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Carúpano, le fue informado que del buque PROTRES se desconocía su paradero.

Ante la situación de incertidumbre en la que se encontraba la victima, pues desconocía cual había cual había sido el paradero del buque del cual se en posesión de la DEPOSITARÍA MARACAIBO. dado que era esta empresa fue la designada para cuidar del bien como buen padre de familia y después de una búsqueda exhaustiva finalmente, obtuvo información que en el Muelle Antillana de Pesca de las Piedras, Punto Fijo, Municipio Carirubana, estado Falcón había una embarcación con las mismas características de la embarcación que le fue adjudicado, y una vez practicadas las diligencias de rigor tuvo como resultado que embarcación PROUNO, tenía motores identificados con los números 110 1004356 v N° 1101004355. Que son los mismos motores del buque PROTRES, que aparentemente se había hundido en lago de Maracaibo y es entonces cuando procede en fecha 28/06/2006 a colocar la denuncia.

Una vez colocada la denuncia 'de la desaparición del buque el Ministerio Publicó practico varias diligencias y obtuvo certeza:

En fecha 16/11/2004, El Departamento de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional N° 093, Sección de Investigaciones Penales, practicó paralización preventiva de las actividades de reflotamiento y retención preventiva de los buques tipo barcaza, denominadas PRODOS siglas CPL-020 y PROTRES siglas CPL-021, procedimiento efectuado en las instalaciones del muelle de la empresa ASTIVENCA, ubicada en el sector de Punta de P.S., Municipio Urdaneta del estado Zulia.

En fecha 22/11/2004, Expertos del Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional N° 093, Sección de Investigaciones Penales, practicaron un Registro e Inspección Ocular al buque PRODOS. siglas CPL-020 v PROTRES SIGLAS CPL-021, en la EMPRESA DE ASTIVENCA, ubicada en el sector de Punta de P.S., Municipio Urdaneta del estado Zulia, donde observó y dejo constancia que el buque PROTRES, se encontraba semihundido por la parte de la popa y escorado al lado del estribor, la cubierta principal se encontraba totalmente deteriorada con huecos de 40 CMS, el espejo de popa se encontraba totalmente roto y fracturado, la Sala de Máquina totalmente inundada, bodega de proa, bodega de carga. Puente de mando desmantelado de sus equipos. Acomodación en pésimas condiciones.

Según Comunicación signada con el N° CO-CUCDUC-903-SIP: 129-06 de fecha 14/08/06, emanada del destacamento N° 903 de la Guardia relación al escoramiento parcial del lado de la popa (parte trasera) del Buque denominado PROTRES SIGLAS CPL-021, el cual se encontraba en las instalaciones de la empresa denominada ASTIVENCA y fue remitido a la Fiscalía Superior y asignado a la Fiscalía 33 a Nivel Nacional.

Mediante inspección efectuada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Punto Fijo en fecha 09/08/2006, al Buque PROUNO, ubicado Muelle Antillana de Pesca de las Piedras, Punto Fijo, Municipio Carirubana, Estado Falcón, se dejó constancia: "...este también presenta una chapa metálica identificadora donde presenta los siguientes números en bajo relieve Tipo TAMD121D, N° 1101004356, Spec 867854, Output 270, Sped, también presenta chapa metálica denominada bloque donde se lee la siguiente numeración 1101004238...".

En fecha 20/09/2004, el Juzgado Especial Ejecutor de Medidas de los Municipios Falcón y los Tanques de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, decretó medida preventiva de embargo sobre el buque PROUNO: medida que fue decretada en Juicio Seguido por la propiedad Mercantil Corporación KITKO CA. contra la Sociedad Mercantil GIMBET Transporte Marítimo de Cabotaje Nacional e Internacional S.A. por ante el Estado Zulia.

Con ocasión a la información solicitada a La capitanía de Puerto de Maracaibo ésta informó que no tenía conocimiento sobre el hundimiento del Barco.

Mediante oficio N° 1371-04 de fecha 26/07/2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, suspendió la medida preventiva de embargo de Buque PROUNO y ordenó se le_entregara el Barco a la empresa GIMBET Transporte Marítimo de Cabotaje Nacional e Internacional.

A fin de determinar las características Buque PROUNO v descartar si efectivamente se traba del buque PROTRES, se practicó Reconocimiento Legal experticia 9700-175-DT-421 de fecha 29/09/2006, suscrito por, los expertos R.M. y M.R., donde indican que las medidas Eslora (longitud) 25 mts, Manga 8 mts, Puntual 3,5, 2 motores Volvo Penya, Tipo Tam 12 -D, N° 1101004355 SPEC 867854, OUT PUT 270 SPEED 30TAMD121D, N° 1101004356 SPEC 867854. Así como que no presentan matricula identificadora y se aprecia signos recientes de haber sido pintado en sus respectivas inscripciones donde se lee "PROUNO".

Mediante escrito consignado por el ciudadano R.D.N., apoderado judicial de la Empresa Corporación KITKO S.A., registrada por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 02/07/1996 inscrita bajo el N° 59 Tomó 56-A, señaló que su representada es era el único propietario de los Buques, pues efectivamente en fecha 27/01/1999, el ciudadano P.H.A., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil PROVEN C.A , dio en venta pura, perfecta y irrevocable a la sociedad CORPORACIÓN KITCO. Sociedad Anónima, la embarcación denominada PROTRES y que el Buque PROTRES fue recuperado y vendido a la Empresa Mercantil Recuperadora, como material ferroso.

Mediante Oficio N° 24-F40NN-0330-07 del 27/02/07 emanado de la Fiscalía 40° a Nivel Nacional dirigido a la Juez Undécima de Primera Instancia en Funciones de Control, se informa que en fecha 22/11/2004 se recibió procedimiento policial realizado por funcionarios adscrito al Destacamento de Vigilancia Costera N° 903 de la Guardia Nacional, mediante la cual resultaron retenidos 02 Buques tipo Barcaza denominado PRODOS siglas CPL-021 y PROTRES SIGLAS CPL-021. Los cuales se encontraban escorados en las instalaciones de la empresa denominada ASTIVENCA por presumirse la comisión de su Ilícito Penal Ambiental y que en fecha 30/11/2004 se solicitó desestimación de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, acogido por el Juzgado 2o de Control y en fecha 31/11/2004 ordenó la entrega de las embarcaciones.

En fecha 30/11/2007 el Juzgado Undécimo Ordenó una Inspección, al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, certificado según N° 1367; la Inspección no pudo realizarse, toda vez que el Buque no está Registrado en el Registro Naval Venezolano (RENAVE).

El denunciante J.J.G.P., solicitó la entrega de la embarcación PROUNO. por cuanto el presumía que era el buque PROTRES por cuanto de las experticias practicadas se observó que los motores que tenía la embarcación primeramente referida son los del PROTRES y en virtud de las contradicciones que se presentan entre las experticias e inspecciones practicadas. Del mismo modo, se practicó al buque PROUNO Inspección Técnica N° 3151 en fecha 14/11/2007 suscrita por la Detective M.R., donde se dejó constancia que para el momento de la Inspección en el Barco PROUNO se observó con recientes signos de pintura y todo se aprecia en orden.

Igualmente, el Informe de Inspección de fecha 19/12/2007 efectuada por el Inspector A.N. y Detective S.R. al Buque PROUNO, se dejó constancia que el Buque se encontraba atracado en el muelle sin realizar operaciones normales en la mar desde junio de 2006, el Buque no estaba matriculado ni inscrito en el Registro Naval Venezolano, en cuanto al cambio de motores de una embarcación, depende de la construcción y disposición estructural. La lógica y razonamiento pudieran indicar que fuera el cambio de pintura, el cambio de motores se puede realizar

Primero

determinando el motivo o la causa que amerita el cambio; Segundo: El persona! idóneo que realice las Operaciones; Tercero: De acuerdo a la disposición estructural del Buque y de la Máquina, su puesta en cubierta, traslado a tierra y actuar en orden inverso para colocar a bordo y operativo los motores diesel para recambio, de igual manera indica que cuando se realiza un cambio de motores en una embarcación, pueden quedar evidencias como la plancha el cual es quitada con soplete y posteriormente soldada. Durante la Inspección no se pudo determinar que los motores que posee el buque hayan sido reemplazados.

En fecha 14/11/2007, la funcionaría M.R., adscrita a la Sub Delegación Punto Fijo, dejan constancia mediante acta que se traslado hasta donde se encuentra atracado el Buque, siendo atendido por un ciudadano que se identificó como Propietario del Buque de nombre J.R.M. C.I.V-8.681.489, sin que mostrara documentos de propiedad. Asimismo practicó Inspección Técnica N° 3151, donde indica que para el momento de la Inspección, se observó con recientes signos de pintura y todo se aprecia en orden.

En virtud de la duda y de las incongruencias entre las distintas experticias en fecha 07/09/2009, se solicitó Al Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares ( INEA) la designación de un perito naval con la finalidad de que efectuara una Inspección Física-documental con fijación fotográfica, a fin de determinar si el Buque PROUNO, que se encuentra encallada en el muelle pesquera Avantemar Antillana, Punto Fijo Estado Falcón es la embarcación PROTRES, tal y como lo señala el denunciante.

En fecha 27/11/2009, se recibió Informe de Inspección suscrito por el Capitán J.G., Inspector Naval, en el que se señaló:

"... la posibilidad de instalar estos motores, es en el astillero donde se construyen estas embarcaciones, que se instalan en los motores antes de construir la parte de la acomodación o cuidadela, sin embargo hay casos cuando el motor es más pequeño y por supuesto la embarcación también es más pequeña, se desmonta el techo de la máquinas que generalmente esta compuesto por secciones de ventanas para ventilar el área. Hay casos donde el techo se pica oxicorte en el sector suficiente para meter la parte más grande del motor y luego se vuelve a colocar esa sección por medio de soldadura. Cuando es así, siempre queda marcada la sección que se removió para la instalación del motor.

En este caso de la MN PROUNO en el techo no se ve secciones grandes que pudieran haber sido removida para la instalación de los motores de propulsión o por lo menos, que se haya producido alguna pieza grande como por ejemplo los bloques. Lo que si se pudo apreciar, es que hay pequeños remiendos o sobre sano, que fueron colocados, posiblemente para reparar secciones dañadas. Sin embargo, la entrada a la sala de máquinas, es poco espaciosa, por donde pudiera introducirse las piezas grandes del motor y luego los demás componentes del mismo. CONCLUSIONES:

• Basado en lo indicado arriba, se requiere mucha información documentada relacionadas con estas dos embarcaciones en principio cuales son los motores que corresponden a cada una de ellas, donde indique los seriales.

• Por otro lado, supongo que el armador de la MN PROUNO, este reclamandio su unidad. Esta persona, también debe suministrar información documentada, donde indique los seriales en cuestión y determinar de esclarecer este caso, que según tengo entendido, tiene tiempo.

• RECOMENDACIONES:

Tengo entendido que la MN PROTRES, en el año 2004 tuvo un percance de hundimiento en el lago de Maracaibo y que dicha unidad estaba bastante comprometida en este caso, donde gran parte completamente inundada (bodegas de sala de máquinas) además de algunos daños en popa y cubierta como también una escora estribor.

• Es recomendable verificar con las autoridades de Maracaibo, para saber si esta embarcación se logro rescatar o se termino de hundir y con esto aclarar aun más este caso para tomar una decisión correcta en beneficio del propietario.

Asimismo se determinó que el Buque PROUNO se encuentra Registrado en la M.M.N. bajo el N° C-P-L-019, aj folio 019 del Libro 1, todo ello se desprende del Certificado de Matricula expedido en fecha 11/04/95 por la Capitanía de Puerto de Pampatar. Según le pertenecía a la empresa PROVENCA por compra que realizara en fecha 01/12/1998, por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, quedando inserto bajo el tomo N° 14, tomo 134 de los libros y fue Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público, del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 27/01/1999, quedando debidamente Registrado bajo el N° 6, folio 19 al 22, Protocolo Primero, tomo 3, Primer Trimestre de 1999.

Y el buque PROTRES le pertenecía a la referida empresa según compra que realizara de fecha 01/12/98 por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, quedando inserto bajo el N° 12, Tomo 134, debidamente Registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 27/01/99 Registrado bajo el N° 7, folios 23 al 26 Protocolo Primero Tomo 3, Primer Trimestre. .” (Comillas y negrillas de la Sala)

Observa esta Sala, de la transcripción parcial de la recurrida, que de acuerdo a los hechos plasmados en la misma, en fecha 23 de noviembre de 1998, el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Sucre, decretó medida de Embargo Ejecutivo sobre el buque PROTRES, propiedad de la empresa PROVEN C.A., la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 18 de Diciembre de 1992 bajo el No. 32, folios 92 al 95 vuelto, tomo A-B del 4to Trimestre y por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta según asiento en el tomo III, adicional 9, No. 504 de fecha 25/10/94.

A su vez, establece la recurrida, que el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Sucre designó como custodio del buque, de nombre “PROTRES”, Matrícula CPL021, a la DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO C.A.,identificada en actas, según expediente 243, representada por los hoy imputados.

Observa esta Alzada que de acuerdo a la recurrida, estando bajo la custodia de la Depositaria Judicial Maracaibo C. A. por orden judicial, en fecha 27 de enero de 1999, el ciudadano P.H.A., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil PROVEN C.A., da en venta pura, perfecta y irrevocable a la sociedad CORPORACIÓN KITCO. Sociedad Anónima, la embarcación denominada PROTRES, identificada en actas, la cual se encuentra registrada en la M.M. bajo el No. de Matricula C-P-L 021, Motores Nros. 1101004355 v 1101004356.

Igualmente, constata esta Alzada de la sentencia apelada, que el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, ordenó mediante oficio No. 0230-2006 de fecha 05/06/06, a la Depositaria Judicial Maracaibo C. A., que hiciera entrega del buque, de nombre “PROTRES”, Matrícula CPL021 al ciudadano J.J.G.P., el cual estaba bajo su custodia desde la fecha 23/11/1998.

Por otra parte, esta Sala observa que la jueza de control en su sentencia estableció que en fecha 20 de junio de 2006, el ciudadano J.J.G.P. se presentó con el referido oficio en la Depositaria Judicial, representada por los imputados de actas, así como en fecha 23 de junio de 2006, donde tuvo conocimiento, a través de la ciudadana Dra. P.G.L., quien le manifestó estar encargada del caso en la actualidad, indicándole que se había designado como vigilante o custodia del buque a la Empresa Corporación Kitco y al ciudadano A.S.D., no logrando comunicación con dicha empresa ni sus representantes, por lo que en fecha 28 de junio de 2006, el ciudadano J.J.G.P. procede a formular denuncia por estos hechos por ante el Ministerio Público.

Del extracto citado por esta Alzada, respecto a los hechos referidos por la jueza de control en su sentencia, la misma refiere varias fechas, pero al momento de establecer la fecha cierta que considera como generadora de los hechos que calificó en el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, la jueza de control en su dictamen estableció lo siguiente:

…Una vez finalizada la Audiencia Preliminar celebrada … en presencia de todas partes …, este tribunal realiza los siguientes pronunciamientos:

… observa esta juzgadora, que el hecho imputado según se desprende del Capitulo Segundo del Escrito Acusatorio, … fue calificado por la representación Fiscal como PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, Ley … posterior a la perpetración del presunto hecho punible, tomando en consideración que es en fecha 01 de diciembre de 1998, donde la Sociedad Mercantil PROVENCA, da en venta pura, perfecta e irrevocable a la Sociedad Mercantil KITCO, la embarcación denominada PROTRES, sobre la cual versaba un Embargo decretado en fecha 23 de noviembre de 1998, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, entendiendo que durante este acto de enajenación es cuando se produce la entrega material del bien, donde rigen los artículos 1.474, 1.487, 1.489 y 1.492, del Código Civil, …

Hecho este que implicó que la DEPOSITARÍA JUDICIAL MARACAIBO C.A, permitiera el retiro de dicha embarcación, por lo cual incurrió en el supuesto previsto en el artículo 40 de la Ley Sobre Depósito Judicial, el cual establece…

Artículo 40. Cualquiera que, sin ser depositario, se apropie para sí o para un tercero enajene, grave, oculte, destruya o deprecie total o parcialmente cualesquiera bienes a sabiendas de que sobre ellos pesa una medida judicial, será castigado coma pena establecida en el ordinal 6 del artículo 465 del Código Penal.

Si el autor del hecho fuere el depositario judicial de los bienes, o su administrador, apoderado o encargado de su manejo, será castigado corno reo de apropiación indebida calificada.

En todo caso quedarán a salvo las disposiciones legales sobre la inexistencia de la enajenación o gravamen de bienes afectados por medidas judiciales.

El cual remite al artículo 468 del Código Penal, por lo cual la Ley Contra la Corrupción, no es aplicable, en el presente caso. Razón por la cual este Tribunal NO ADMITE el escrito Acusatorio Presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 313, numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo el control formal y material sobre la acusación.

Ahora bien, del análisis de las actas se infiere que los hechos objeto de la presente causa, encuadran en el artículo 468 del Código Penal, el cual prevé: … Por remisión expresa del artículo 40 de la Ley de Depósito Judicial, ambos instrumentos legales vigentes para el momento de consumación de los hechos, partiendo de que el acto de disposición de la embarcación PROTRES, se realizó en fecha 01 de diciembre de 1998, al día 03 de junio del año 2008, fecha en la cual se llevó a efecto el acto de imputación del ciudadano N.G.M.M., realizando un cálculo del tiempo transcurrido entre ambas fechas ha operado la Prescripción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, numeral 4o del Código Penal … Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de mas de tres años.

Por lo que se evidencia que entre ambas fechas opera el lapso de cinco (05) años que establece en numeral cuarto (4o) del artículo antes trascrito, no observando hasta el acto de imputación ningún otro acto interruptivo de la prescripción, en consecuencia este tribunal considera procedente en derecho por las razones antes expuestas decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 313, numeral 3o del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 300, numeral 3o y 49, numeral 8o ejusdem….

… se ordena el CESE DE TODAS LAS MEDIDAS DE CORCIÓN PERSONAL, que hubieren sido dictadas en contra de los ciudadanos J.R.V.R., … y N.G.M.M., …, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 301 y 313, numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a la acusación particular propia interpuesta y la excepciones opuestas por los defensores privados en sus respectivos escritos, así como todas las demás peticiones realizadas por las partes integrantes de la presente causa, considera esta juzgadora innecesario pronunciarse con respecto a las mismas, toda vez que fue decretado el Sobreseimiento del presente asunto, todo ello de conformidad con los artículos 226, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(Comillas y resaltados del Tribunal)

De tal manera, que del análisis a la sentencia recurrida, ha verificado este Tribunal Colegiado que para la jueza de control los hechos por los cuales el Ministerio Público, imputó a los ciudadanos N.G.M.M. y J.R.V.R., identificados en actas, como co-autores del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; fueron los ocurridos en fecha 27 de enero de 1999, cuando el ciudadano P.H.A., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil PROVEN C.A., da en venta pura, perfecta y irrevocable a la sociedad CORPORACIÓN KITCO. Sociedad Anónima, la embarcación denominada PROTRES, identificada en actas, la cual se encuentra registrada en la M.M. bajo el No. de Matricula C-P-L 021, Motores Nros. 1101004355 y 1101004356, la que a su vez se encontraba desde la fecha 23 de noviembre de 1998, bajo la custodia de la Depositaria Judicial Maracaibo C. A., por orden del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Sucre, quien le había decretado medida de Embargo Ejecutivo sobre el buque PROTRES, propiedad de la empresa PROVEN C.A.

Precisada la fecha de los hechos por la jueza de control, esta Alzada también observa que de los mismos hechos a que hace referencia la jueza en su sentencia, que son los mismos que constan en el escrito acusatorio, difieren en cuanto al día de su consumación, ya que el Ministerio Público en su acusación refiere el día 27 de enero de 1999 como la fecha de la compra venta del buque de actas, estando bajo medida de embargo, pero también refiere que es en fecha 05 de junio de 2006 cuando por orden judicial le es adjudicado la referida embarcación al ciudadano J.J.G.P. y es el día 20 de junio de 2006 cuando se traslada a la Depositaria Judicial Maracaibo C. A. a retirar el bien adjudicado, pero no se le entrega porque el mismo ya no se encontraba bajo la custodia de la Depositaria Judicial Maracaibo C. A., lo que originó la denuncia en fecha 28 de junio de 2006 por ante el Ministerio Público.

Sobre estas circunstancias, a los fines de determinar si lo aplicable en este caso era la Ley Sobre Depósito Judicial, que a su vez remite al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, o si por el contrario, lo aplicable era la Ley Contra la Corrupción, que tipifica el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, esta Sala considera preciso establecer que si bien es cierto las Depositarias Judiciales como la que se analiza en esta causa, se rigen, en inicio, por la Ley Sobre Depósito Judicial, publicada en fecha 13 de diciembre de 1966, no es menos cierto, que la misma fue publicada bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela, de fecha 23 de enero de 1961, y que en la actualidad ésta última fue derogada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la que trajo una nueva normativa en delitos contra el patrimonio público, para los cuales se encuentra en vigencia la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial No. 5.637, Extraordinario, de fecha 07 de abril del año 2003.

Por otra parte, considera esta Sala, una vez verificados los hechos referidos por la recurrida, que a su vez, los cita del escrito acusatorio, que para el Ministerio Público, los hechos se constataron en fecha 20 de junio de 2006 cuando se verifica por parte del ciudadano J.J.G.P. que la Depositaria Judicial Maracaibo C.A. ya no tenía bajo su custodia la embarcación que le fue adjudicada, que por orden de un Tribunal debía resguardar, lo cual comparte esta Alzada que es el día 20 de junio de 2006, cuando se materializó el delito imputado, debido a que antes de esa fecha el buque en cuestión no había sido adjudicado a ninguna persona ni se había constatado que la Depositaria Judicial Maracaibo C. A. ya no lo estaba custodiando como se le había ordenado.

Sobre este aspecto, observa este Tribunal Colegiado que la Ley Sobre Depósito Judicial, publicada en fecha 13 de diciembre de 1966, en su primer artículo establece que todo lo relacionado con el Depósito Judicial y la actividad de los Depositarios, queda sujeto a las disposiciones de esa Ley, las del Código Civil y las del Código de Procedimiento Civil; mientras que en su segundo artículo define el Depósito Judicial, como el que:

comprende la guarda, custodia, conservación, administración, defensa y manejo de aquellos bienes o derechos que hayan sido puestos bajo la posesión de un depositario, por orden de un Juez o de otra autoridad competente para decretar el secuestro, embargo, ocupación, comiso o depósito de bienes y roda actividad conexa o necesaria para el cumplimiento de esta función.

Por otra parte, en su artículo 3 de la Ley Sobre Depósito Judicial, referido a los requisitos exigidos para ejercer las funciones de Depositaria Judicial, establece lo siguiente:

Para ejercer las funciones de Depositario Judicial se requerirá una autorización expedida por el Ministerio de Justicia, mediante resolución motivada siempre y cuando el solicitante haya cumplido con los requisitos exigidos por esta Ley.

(Comillas y negrillas de la Sala)

De las normas antes transcritas se evidencia, en especial la referida en el artículo 3, que para ejercer las funciones de Depositario Judicial se requiere una autorización expedida por el Ministerio de Justicia, lo que hace que esas sociedades mercantiles cumplan una función pública, y que una vez que un Tribunal de la República le ordena la custodia de un bien, como en el presente caso, hace que esa función de custodia o “Buen Padre de familia”, sea pública; pero se trata de una función pública provisional o transitoria, dado que la misma dura mientras existe la custodia (como en este caso); tal función lo hace como un auxiliar de la justicia; su cargo es remunerado, sometido a arancel, así como a los pagos que se consideran emolumentos judiciales, toda vez que como en este caso, el depositario judicial fue nombrado por un juez que practicó una medida de embargo, para que custodie la cosa durante un tiempo determinado o hasta nueva orden de dicho tribunal o de un tribunal distinto, según sea el caso.

Consecuentemente, establecida como ha sido que la Depositaria Judicial Maracaibo C.A., en este caso, ejercía una función pública provisional o transitoria por haberle ordenado un Tribunal que custodiara el buque objeto del presente litigio, con motivo de una medida de embargo, hacen que la misma sea susceptible de responder por los delitos previstos y sancionados en la Ley Contra la Corrupción, vigente según Gaceta Oficial No. 5.637, Extraordinario, del 07 de abril del año 2003, y esa función pública transitoria o provisional, la establece el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción cuando prevé:

Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública, a los efectos de esta Ley se considerarán funcionarios o empleados públicos a:

1. Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios….

(Comillas y negrillas de la Sala)

De allí, que considere este Tribunal Colegiado que yerra la Jueza de Control al establecer que los hechos se originaron el día 27 de enero de 1999, cuando se realiza la venta pura, simple e irrevocable Sociedad Mercantil PROVEN CA, da en venta pura, perfecta e irrevocable a la Sociedad Mercantil KITCO, la embarcación denominada PROTRES, sobre la cual versaba una Medida de Embargo, decretado en fecha 23 de noviembre de 1998, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, entendiendo la recurrida que durante este acto de enajenación es cuando se produce la entrega material del bien, a tenor de lo establecido en los artículos 1.474, 1.487, 1.489 y 1.492, del Código Civil; y en consecuencia, consideró que la Ley Contra la Corrupción era posterior y no debía aplicarse, sino que debía aplicarse lo que establece el artículo 40 de la Ley Sobre Depósito Judicial, que a su vez, hace referencia al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, porque a criterio de la recurrida era la norma que estaba vigente para la fecha de los hechos.

Sin embargo, este Tribunal Colegiado considera que los hechos se originaron el día 20 de junio de 2006, como lo indica el Ministerio Público en su escrito acusatorio, por lo que los tipificó como PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y no como APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, debido que para el día 01 de diciembre de 1998, como ya lo indicó esta Alzada, el buque, de nombre “PROTRES”, Matrícula CPL021 no había sido adjudicado por orden judicial ni se había constatado que ya la Depositaria Judicial Maracaibo C. A. no lo custodiaba sin causa justificada legalmente.

De allí, que establecida la función pública de la Depositaria Judicial Maracaibo C.A., a cargo de los imputados de actas, esta Sala considera que el Ministerio Público los imputó correctamente, ya que el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción, sanciona a cualquier persona (de acuerdo a esta ley) que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, quien deberá responder penalmente por dicho delito; al extremo, que la misma pena se aplicará si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.

Es por ello que esta Sala considera que cuando la Jueza de Control estableció la prescripción de la acción penal por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468, en concordancia con el artículo 108, ordinal 4° del Código Penal, la Jueza de Control inobservó por alto que los hechos, imputados en esta causa, ocurrieron fue el día 20 de junio de 2006, cuando la víctima indirecta J.J.G.P. con orden judicial no pudo hacerla efectiva porque el bien adjudicado ya no se encontraba en la Depositaria Judicial, a cargo de los hoy imputados, y no el día 01 de diciembre de 1998 cuando se realizó la presunta venta del buque objeto de este proceso, ya que sobre dicho buque pesaba una medida de embargo y todavía no se había adjudicado a ninguna persona.

Tal apreciación de la recurrida resulta ilógica, a criterio de esta Sala, toda vez que para esa fecha (27 de enero de 1999), todavía al ciudadano J.J.G.P. no se le había adjudicado dicho bien ni el Tribunal había ordenado a la Depositaria Judicial Maracaibo C. A., a cargo de los hoy imputados, quien lo tenía bajo su custodia, que lo entregara a dicho ciudadano, contrario a lo que ocurrió cuando le fue entregado el oficio No. S.M.E. 0230-2006, de fecha 05 de junio de 2006, donde se ordenó que el buque le fuera adjudicado al ciudadano J.J.G.P., y fue el día 20 de junio de 2006 que al constatar que ya no se encontraba bajo la custodia de dicha Depositaria Judicial, que se configuraron los hechos, porque la Depositaria Judicial Maracaibo C. A. no sólo inobservó la Ley Sobre Depósito Judicial, sobre su deber de cuidar y preservar el buque; el cual le había sido confiado por un Tribunal de la República, sino que además, la Depositaria Judicial Maracaibo C. A. con esa conducta, incurrió en uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley Contra la Corrupción, vigente para ese momento.

Ante tal circunstancia, considera esta Alzada que la Jueza de Control inobservó que en Venezuela desde el año 1999, rige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial No. 36.860, del 30 de diciembre de 1999 (reimpresa por "errores materiales" del ente emisor en la Gaceta Oficial No. 5.453 extraordinario, de fecha 24 de marzo de 2000), según la cual, las acciones dirigidas a sancionar los delitos que atenten contra el patrimonio público son imprescriptibles, tal y como lo establece el artículo 271 constitucional:

En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil.

(Comillas y resaltado de la Sala)

De allí que mal podía la Jueza de Control decretar la prescripción de la acción penal, cuando el Ministerio Público, como titular de la acción penal estableció que los hechos ocurrieron el día 20 de junio de 2006 cuando se constata que el buque de actas ya no se encuentra bajo la custodia de la Depositaria Judicial Maracaibo C. A., a cargo de los hoy imputados, y los tipificó como PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; por lo que la jueza a quo en el presente caso le estaba impedido modificar la calificación jurídica y dictar el sobreseimiento por prescripción de la acción penal.

Por tales razonamientos, es por lo que las juezas integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que la denuncia referida a la errónea aplicación de los artículos 468 del Código Penal, 40 de la Ley Sobre Depósito Judicial, 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 313, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, 108 y 110 del Código Penal, respectivamente, debe ser declarada Con Lugar y así se declara.

Ahora bien, estiman las integrantes de este Cuerpo colegiado, que no obstante lo anteriormente expuesto, tomando en cuenta que se denunció “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, previsto en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y al haber declarado con lugar una de las denuncias, como ya lo ha establecido este Tribunal Colegiado, debe citar el contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal que reza lo siguiente:

… Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 444 de este Código, la corte de apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho, ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dictó la decisión recurrida…

(Comillas y resaltado de la Sala)

Tal normativa prevé varias soluciones, dependiendo el supuesto que se declare con lugar; por ello, si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, como en este caso, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 444 de este Código, la corte de apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho, ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dictó la decisión recurrida.

En consecuencia, considera esta Alzada, que ante las circunstancias de que la jueza de la recurrida hizo un cambio de calificación jurídica sin determinar fehacientemente los hechos y la fecha de comisión, ya que esta Alzada ha verificado que de acuerdo a la acusación y a los hechos detallados en la recurrida, los mismos ocurrieron el día 20 de junio de 2006 y no el día 27 de enero de 1999; por lo que la fecha a la que hace mención la recurrida no se corresponde, hacen imposible a este Tribunal Colegiado dictar una decisión propia porque los hechos no quedaron establecidos conforme a lo ya analizado.

Al respecto, resulta oportuno citar parte de la sentencia No. 1109, de fecha 13 de julio de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del ciudadano Magistrado Juan José Mendoza Jover, cuando al referirse al Sobreseimiento por prescripción de la acción penal estableció lo siguiente:

“…Ahora, el decreto de sobreseimiento por prescripción de la acción penal implica determinar previamente la existencia de un hecho punible del cual nazca la acción penal, para después declarar la prescripción de dicha acción.

Ello es así, en virtud de lo establecido en los artículos 108, numerales del 1 al 7, y 109 del Código Penal, cuyas letras evidencian, en primer lugar, que la pena asignada a cada delito es la que determina el lapso de prescripción correspondiente, y, en segundo lugar, que el comienzo de dicho lapso depende de si se trata de hechos punibles consumados o cometidos en grado de tentativa o frustración, o de delitos continuados o permanentes.

Por otra parte, cabe además señalar que el artículo 113 del texto sustantivo penal prescribe que “la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil”, en razón de lo cual, la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito.” (Comillas y resaltado de la Sala)

En merito a las consideraciones de derecho antes expuestas, este Tribunal de Alzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego de revisado el fallo impugnado a los fines de verificar si se vulneraron derechos, principios y garantías de orden constitucional que amparan a las partes en el proceso penal, determinó que la sentencia recurrida no sólo adolece de errónea aplicación de normas jurídicas, como ya se ha especificado, sino que también, al no establecer los hechos claramente para decretar el sobreseimiento por prescripción de la acción penal, vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, que le asiste no sólo a los imputados, sino también al Ministerio Público y a la víctima indirecta, ciudadano J.J.G.P., por lo que hacen imposible para esta Alzada dictar una decisión propia, y en consecuencia, lo procedente es anular, como en efecto, se anula la sentencia No. 061-2013, de fecha diecinueve (19) del mes de agosto de 2013, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en Audiencia Preliminar, declaró INADMISIBLE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público, por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley Contra la Corrupción, y en consecuencia, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los imputados N.G.M.M. y J.R.V.R., portadores de la cédula de identidad No. 7.600.886 y 5.854.858, respectivamente, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.J.G.P.; así como el CESE DE TODAS LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL a favor de los citados imputados, todo con fundamento en los artículos 300, 301 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, con base a las anteriores consideraciones de hecho y de derecho este Tribunal Colegiado considera que resulta ajustado a derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho N.B.B., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.J.G.P., en su condición de víctima, y en consecuencia, decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia No. 061-2013, de fecha diecinueve (19) del mes de agosto de 2013 , emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al constatar que la misma no se encuentra ajustada a derecho, con fundamento en los artículos 257, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 175 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de la nulidad decretada, este Tribunal Colegiado ORDENA LA REPOSICIÓN de la causa al estado que un órgano subjetivo distinto al que se pronuncio celebre un nuevo acto de Audiencia Preliminar, prescindiendo de los vicios aquí revelados, en aras de garantizar el derecho a la justicia, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.-

IV

DISPOSITIVA.-

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho N.B.B., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.J.G.P., en su condición de víctima, contra la sentencia No. 061-2013, de fecha diecinueve (19) del mes de agosto de 2013, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia No. 061-2013, de fecha diecinueve (19) del mes de agosto de 2013, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en Audiencia Preliminar, declaró INADMISIBLE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público, por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley Contra la Corrupción, y en consecuencia, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los imputados N.G.M.M. y J.R.V.R., portadores de la cédula de identidad No. 7.600.886 y 5.854.858, respectivamente, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.J.G.P.; así como el CESE DE TODAS LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL a favor de los citados imputados, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al constatar que la misma no se encuentra ajustada a derecho, con fundamento en los artículos 257, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 175 y 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

ORDENA LA REPOSICIÓN de la causa al estado que un órgano subjetivo distinto al que se pronunció celebre un nuevo acto de Audiencia Preliminar, prescindiendo del vicio aquí revelado, en aras de garantizar el derecho a la justicia, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de diciembre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIONES,

E.E.O.

Presidenta de Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.S.C.D.P.

Jueza Profesional-Ponente Jueza Profesional

LA SECRETARIA,

Abogada N.M.T.Q..

En la misma fecha se publicó la presente sentencia y se registró bajo el No. 035-13 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada al archivo.

LA SECRETARIA,

Abogada N.M.T.Q..

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