Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil de Lara, de 25 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción

Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veinticinco de septiembre de dos mil trece

203º y 154º

ASUNTO: KP02-R-2013-000402

PARTE DEMANDANTE RECONVENIDA: NEYCES A.Á.B., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.920.482, y domiciliada en Puerto Ordaz del Estado Bolívar.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE RECONVENIDA: E.X.S.R., abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 117.668 y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: Sociedad Mercantil INVERSIONES URUPAGUA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nº 60, Tomo 28-A de fecha 01/07/2004, representada por el ciudadano J.M.B.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.491.055, en su condición de Director, Clase B.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: A.F., E.F. y ALFEDO B.B., venezolanos, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 90.008, 32.031 y 90.070, respectivamente y de este domicilio.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y RESOLUCIÓN DE CONTRATO

El 18 de abril del 2013, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., dictó sentencia definitiva que declaró SIN LUGAR la pretensión de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, intentada por la ciudadana NEYCES A.Á.B. en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES URUPAGUA, C.A., previamente identificados; y PARCIALMENTE CON LUGAR la Reconvención propuesta por la segunda de las nombradas en contra de la primera de estas, en la pretensión de RESOLUCIÓN DE CONTRATO intentada. En consecuencia, se declara RESUELTO el contrato verbal de RESERVACIÓN amparado mediante comprobante de ingreso Nº 0373, de fecha 21 de noviembre de 2006 y el CONTRATO VERBAL DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA derivado del mencionado comprobante de ingreso, como consecuencia de lo cual la sociedad de comercio INVERSIONES URUPAGUA, C.A., deberá devolver de manera inmediata a la ciudadana NEYCES A.Á.B. la suma de Ciento Seis Mil Bolívares (Bs. 106.000,00) que fueron recibidos por la primera de las nombradas en el marco de la negociación que por medio de este fallo quedó resuelta. Condenó en costas a la parte demandante reconvenida perdidosa por haber fracasado su pretensión de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. No hubo condenatoria en costas respecto de la pretensión reconvencional por no haber vencimiento total. Dicha sentencia fue rectificada en fecha 24 de abril de 2013, mediante aclaratoria solicitada por el apoderado judicial de la parte demandada, donde se deja sin efecto lo concerniente a la devolución de la suma de dinero a favor de la actora y apelada formalmente por ambas partes, apelación que fue oída en ambos efectos, por lo que el tribunal a-quo la remitió la Unidad Receptora Distribuidora de Documentos (URDD CIVIL), para su distribución, recibiéndose las actuaciones en esta alzada, quien le dio entrada y cumplió las formalidades de Ley con informes presentados por ambas partes, dejándose constancia del escrito de observaciones consignado por la parte demandada, acogiéndose al lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil para dictar y publicar sentencia, y siendo la oportunidad para decidir, observa:

Conoce este Tribunal de alzada, sobre la presente demanda de Cumplimiento de Contrato, intentada por la ciudadana Neyces A.Á.B. en contra de la empresa Inversiones Urupagua C.A., representada por el ciudadano J.M.B.B., en su condición de Director, Clase B, aduciendo que en fecha 21 de noviembre de 2006 impulsada por un aviso publicitario publicado en varias ediciones, con una conocida revista, se dirigió hasta las oficinas de ventas del complejo urbanístico Conjunto Residencial Parque Choroní, ubicada en la Carretera Intercomunal Barquisimeto Acarigua, entre Los Rastrojos y la Urbanización La Mora de la Parroquia J.G.B.d.M.P.d.E.L., siendo atendida por la ciudadana S.B.B., quien fungía como promotora de ventas y encargada de dicha oficina. Que le entregó un cheque de la entidad bancaria Banco Casa Propia signado con el Nº 21855684, por la suma de CIENTO SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 106.000.000,00) a cuenta de arras por reservación del bien inmueble, identificado Nº D-23 del Conjunto Residencial Parque Choroní, todo lo cual se evidenció de comprobante de ingreso Nº 0373, emitida por la empresa Inversiones Urupagua C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nº 60, tomo 28-A, de fecha 01/07/2004, representada por el ciudadano J.M.B.B.. Que el valor de dicha vivienda fue establecido en la cantidad de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 215.000.000,00), lo cual consta en comprobante de ingreso Nº 0373, emitido por la demandada. Que la demandada vendedora en sus publicaciones y como es de costumbre en ese tipo de negocio, estableció con la demandante un acuerdo verbal, en que sería ella la encargada de la tramitación del crédito hipotecario correspondiente por ante la Entidad Financiera Casa Propia, EAP, o ante cualquier otra entidad a elección de la vendedora, ya que la compradora solamente tendría la obligación de entregar en el momento que así lo solicitara la vendedora, los recaudos necesarios para la tramitación de dicho crédito hipotecario, referente a su persona. Que en virtud de que los demás documentos referentes a permisología, urbanismo, entre otros, tendría que presentarlos ante el Banco, la vendedora demandada, junto con los demás recaudos que a su vez le solicitaran. Que acudió en varias oportunidades ante las oficinas de la demandada, a conocer el avance de la obra de construcción de dicho urbanismo, encontrándose con que el mismo se encontraba bastante atrasado, así como su respectiva Cédula de Habitabilidad, Solvencia Municipal y Solvencia de Hidrolara, y además los requisitos exigidos por el Registro competente para proceder a la enajenación. Que en relación a la parte crediticia, tampoco pudo recibir información alguna de parte de la demandada vendedora del estado en que se encontraba el trámite sobre su crédito hipotecario, ni sobre los requisitos que pudieran faltar para dicha tramitación. Que se vio obligada a vivir en hoteles bajo el alojo de amigos y/o familiares, ya que es madre de un niño menor, que la vivienda en la que invirtió todos sus ahorros, representaba para ella la única oportunidad de tener un techo propio donde vivir junto a su hijo, porque no posee ningún otro bien inmueble, ni le ha sido posible encontrar una vivienda en alquiler vista la escasez de oferta de inmuebles destinados a este uso, lo cual es un hecho notorio ampliamente conocido. Que le sorprendió al dirigirse nuevamente a la empresa demandada, cuando allí le informaron que los directivos de ésta, decidieron resolver unilateralmente el contrato de Opción a Compra-Venta que tenían pactado, contrato éste que jamás fue discutido ni firmado, puesto que había quedado claro las obligaciones de vendedor y comprador al recibir el anticipo del precio. Que ante tal exabrupto acudió ante el INDECU ahora INDEPABIS, a fin de formular su correspondiente denuncia, en fecha 20/08/2007, con el objeto de solicitar la protección de este organismo y esperando lograr una conciliación con la demandada, de la manera más expedita, sin tener que esperar por largos juicios. Que una vez más se encontró con la posición contumaz de la demandada, quien continuó firme en su posición antijurídica de pretender soslayar sus derechos de la manera más alevosa sin ofrecerle una indemnización a ésta última, como contraprestación por los males sufridos a consecuencia de su incumplimiento contractual, consignando copias certificadas de las actuaciones contenidas en el expediente relativo a dicha denuncia. Que por la denuncia realizada al INDECU, se evidencia la confesión espontánea que hizo el representante de la empresa demandada, admitiendo que su representada estableció con la demandante un acuerdo verbal contentivo de promesa bilateral u opción a compra sobre la vivienda ya descrita, e igualmente reconoció que la empresa demandada, recibió de manos de la demandante en calidad de arras, la suma de Ciento Seis Millones de Bolívares (Bs. 106.000.000,00). Que no hay dudas en que dicho acuerdo verbal se aprecian las condiciones requeridas para la existencia del contrato contenida en el Código Civil, como lo son consentimiento de ambas partes; objeto que pueda ser materia de contrato y causa lícita. Que la demandante ha demostrado su disposición de cumplir con todas y cada una de las obligaciones establecidas en el acuerdo de compra venta con la accionada, entregando a la vendedora en el momento de la reservación la suma ya en referencia como anticipo y que fue establecida en el comprobante de Ingreso Nº 0373, así como en el acuerdo verbal reconocido por la demandada los cuales forman parte del precio. Fundamentó su pretensión en los artículos 1.137, 1.140, 1.1.41, 1.160, 1161, 1474, 1.486 y 1.488, 1.265. 1.167 del Código Civil Vigente y los artículos 9, 16, 18 y 25 de la Ley de Parcelas. Que por los hechos narrados es que demandó a la empresa SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES URUPAGUA, C.A., para que reconozca y cumpla o a ello sea condenada por el Tribunal a lo siguiente: Primero: La existencia de un contrato de venta real perfeccionado entre los demandados y la actora, cuyo objeto es el inmueble de autos y que el precio es por la cantidad de Doscientos Quince Mil Bolívares (Bs. 215.000,00) de los cuales ya la actora había cancelado la cantidad de Ciento Seis Mil Bolívares (106.000,00) sin que pueda permitirse variación de este precio por ningún motivo. Segundo: Que cumpla o a ello sea condenados a efectuar la tradición del inmueble a través del respectivo documento de venta por ante el Registro Inmobiliario correspondiente para lo cual deberá presentar la documentación necesaria a los fines de dicha protocolización y Tercero: Que paguen o para ello sean condenados por el tribunal, las costas y costos del juicio, incluyendo sus honorarios profesionales. Solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto del litigio. Estimó la presente acción en la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 280.000.000,00). Consignaron documentos públicos y privados. Al folio 154 riela auto de fecha 07/12/2007, admitiendo la demanda. Al folio 157 riela escrito de fecha 31/01/2008, presentado por el apoderado judicial de la parte actora solicitando el desistimiento de la presente acción de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia imparta su homologación y la revocatoria de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada. Desde el folio 158 al folio 160 riela escrito presentado por la parte actora de fecha 07 de febrero de 2008, asistida de abogado consignando copia de la revocatoria de poder que le fuera otorgado al abogado R.M.A.E., informándole al tribunal que no se imparta la homologación al desistimiento de fecha 31 de enero de 2008, por cuanto en fecha 25 de enero de 2008 le fue revocado el mandato a dicho abogado negando haber desistido y/o renunciado a la demanda interpuesta. Desde el folio 161 al folio 163 riela auto del a-quo de fecha 14/02/2008, negando la homologación al desistimiento presentado por el abogado R.M.A.E.. Al folio 164 riela auto de fecha 06/03/2008 acordando el desglose del escrito de fecha 14/02/2008 para ser agregado al cuaderno separado de medidas signado bajo el Nº KH01-X.2007-000210 el cual consta de 224 folios útiles la primera y la segunda de dos (02) folios útiles. Al folio 228 riela diligencia de fecha 10/04/2008 presentada por la parte actora, solicitando la citación de la demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil. Al folio 230 riela diligencia de fecha 08/04/2008, presentada por el abogado R.A. solicitando al tribunal el pronunciamiento sobre la admisión de la Intimación de Honorarios Profesionales presentada en contra de la parte actora, para lo cual se ordenó el desglose de la misma y abrir Cuaderno Separado de Medidas, quedando asignado con la nomenclatura KH01-X-2008-000092 y admisión de la presente acción de fecha 22/05/2008 con ciento doce (112) folios útiles. Al folio 238 riela auto del a-quo ordenando la citación por carteles a los demandados de conformidad con lo previsto en el artículo 223 ejusdem. Al folio 240 riela poder apud acta otorgado por la demandante al abogado E.X.S. en fecha 27 de octubre de 2008. Desde el folio 241 al folio al folio 259, riela escrito presentado por la parte demandada solicitando la perención de la instancia y la extinción del proceso de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 06/03/2008. Al folio 262 riela poder apud acta otorgado por el Director de la Sociedad Inversiones Urupagua, C.A., ciudadano J.M.B.B., empresa demandada a los abogados A.F., E.F. y A.B.B.. Por auto de fecha 11/11/2008 Se acordó el cierre de la primera pieza y la apertura de la segunda. Al folio 2 de la segunda pieza, riela auto de fecha 11/11/2008, oyendo la apelación interpuesta por la parte demandada, en contra del auto de fecha 14 de febrero de 2008 que negó el desistimiento de la acción. Desde el folio 9 al folio 36 riela escrito de contestación a la demanda de fecha 26/11/2008, presentado por la representación judicial de la parte demandada, solicitando entre otras cosas la perención de la instancia e interpuso en el mismo escrito de contestación, la reconvención en contra de la demandante, solicitando las costas y costos derivados o que se deriven de la presente reconvención y estimando la misma en la suma de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 400.000,00). Al folio 41 riela el auto de fecha 09/12/2008, admitiendo la misma. Desde el folio 42 al folio 46 riela escrito de contestación a la reconvención de fecha 21/01/2009, presentado por el apoderado judicial de la parte actora, ratificando en todos y cada uno de sus partes los hechos narrados en el libelo de la demanda. Desde el folio 47 al folio 70 rielan los escritos de promoción de pruebas presentados por ambas partes. Desde el folio 71 al folio 74 riela escrito de oposición de fecha 25/02/2009, presentado por el apoderado judicial de la parte demandada. En fecha 26/02/2009, el apoderado judicial de la parte demandante presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte demandada. Al folio 77 riela diligencia de fecha 02/04/2009, consignada por el apoderado de la demandada, solicitando la extemporaneidad de la oposición presentada por la parte reconvenida. Desde el folio 79 al 87 riela auto admitiendo las pruebas presentadas por ambas partes. Desde el folio 92 al folio 165 rielan actuaciones recibidas del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del T.d.e.L., en las cuales dictó sentencia que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 03/11/2008 por el apoderado judicial de la demandada abogado E.F., negando la homologación del desistimiento presentado por el Abg., R.A. en fecha 31/01/2008. Al folio 173 riela acta de fecha 13/05/2009, de nombramiento de expertos. Desde el folio 177 al folio 208 riela auto de fecha 15/07/2009, ordenando agregar a los autos oficio de fecha 04/05/2009 y recaudos acompañados emanado del Registro Público del Municipio Palavecino del Estado Lara. A los folios 215 y 216 rielan actos de juramentación de expertos. Al folio 217 riela auto de fecha 09/06/2009 agregando oficio Nº GBS-0683-2009 emanado de Casa Propia, Entidad de Ahorro y Préstamo. A los folios 224 y 225 riela auto de fecha 16/06/2009, consignando escrito de Estimación de Honorarios Profesionales presentado por el experto designado O.B., y solicitando 30 días de despacho para la consignación del informe. Desde el folio 226 al folio 259 riela auto de fecha 22/06/2009, agregando a los autos las resultas de la comisión emanada del Tribunal Tercero del Municipio Iribarren del Estado Lara, contentivas de las testimoniales evacuadas a los ciudadanos M.B., Keimber Vásquez, Edicia Villareal y S.B.. Se ordenó cerrar la pieza número dos (2) y la apertura de la tercera (3ra.) pieza, con escrito de avalúo de fecha 07/08/2009, consignado por el experto designado O.B.. Al folio 30 riela auto de fecha 12/08/2009, agregando oficio de fecha 31/07/09 emanado de Casa Propia, Entidad de Ahorro y Préstamo. Vencido el lapso de evacuación de pruebas, el a-quo fijó el Décimo Quinto día para el acto de informes, los cuales fueron consignados por la apoderada judicial de la parte demandada y que riela desde el folio 35 al folio 54. Desde el folio 56 al folio 154 rielan copias certificadas del recurso de apelación emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y T.d.e.L.. Desde el folio 173 al folio 183 riela sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la apelación presentada. Desde el folio 188 al folio 191 riela inhibición planteada por el Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha 17/11/2009. Al folio 192 riela auto de fecha 24/11/2009, ordenando la remisión del cuaderno de medidas signado con la nomenclatura Nº KH01-X-2008-000092 constante de ciento doce (112) folios útiles y las tres piezas principales signadas con el Nº KP02-V-2007-004791, a la URDD CIVIL, para su distribución recibiendo las mismas el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien le dio entrada a la causa, y la Juez titular de dicho Juzgado se abocó al conocimiento de la causa en fecha 12/02/2010. Se dictó auto ordenando la apertura de la cuarta pieza y cerrando la tercera. Desde el folio 11 al folio 30 corre inserta sentencia de fecha 09 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que declaró la Perención de la Instancia, sentencia que fue apelada por la apoderada judicial de la parte demandada y oída la misma en fecha 04/10/2011, en ambos efectos, apelación que conoció el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, quien en fecha 15/12/2011, la declaró sin lugar y repuso la causa al estado de que el a-quo se pronunciara sobre el fondo del asunto. Al folio 73 riela acta de inhibición de la Juez titular del a-quo, conociendo por distribución el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.e.L., quien le dio entrada y en 23/02/2012, el Juez titular se abocó al conocimiento de la causa. Desde el folio 120 al folio 121 corre inserta sentencia de fecha 22 de febrero de 2012, del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara que declaró con lugar la inhibición planteada por la Juez inhibida. Al folio 153 corre inserto auto de fecha 30/07/2012, mediante el cual el a-quo repuso la presente causa al estado de pronunciarse sobre la oposición planteada, en razón de haber observado en autos que las partes hicieron uso de su derecho al promover pruebas y una vez promovidas las mismas, ambas representaciones judiciales presentaron escritos de oposición a éstas. En fecha 03/08/2012, el apoderado judicial de la parte demandada apeló del mencionado auto y el a-quo ordenó oír la misma en ambos efectos, conociendo de la apelación el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, quien declaró con lugar la misma (f. 167 al 176). Llegada la oportunidad se dictó la sentencia de Primera Instancia (f 187 al 205) la cual fue motivo de apelación y corresponde a este Juzgador revisar con detenimiento la misma y verificar si el a-quo se ajustó a derecho al dictar dicho fallo.

El presente juicio trata de una pretensión de Cumplimiento de Contrato intentada por la ciudadana NEYCES A.Á.B. contra la empresa INVERSIONES URUPAGUA, C.A.

En el lapso de contestación, el apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 26 de noviembre de 2008, presentó escrito de contestación a la demanda, por ante la URDD CIVIL y en el mismo, alegó la perención de la instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 267, ordinal 1ero del Código de Procedimiento Civil, por cuanto habían transcurrido más de 30 días entre la fecha de la admisión (07/12/2007 hasta el 27/10/2008) sin que la parte demandada cumpliera con la carga procesal para la práctica de la citación de la empresa demandada, así mismo admitió como cierto el hecho de que la demandante, antes identificada, en fecha 21 de Noviembre de 2006, entregó a su representada INVERSIONES URUPAGUA, C.A., la cantidad de CIENTO SEIS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F.106.000,oo), mediante un cheque del BANCO CASA PROPIA signado con el Nº 21855684 a cuenta de arras por reservación de la casa Nº D-23 del Conjunto Residencial Parque Choroní, lo cual se desprende del comprobante de ingreso Nº 0373. Asimismo el demandado negó, rechazó, y contradijo los siguientes aspectos: Que su representada INVERSIONES URUPAGUA, C.A. haya establecido con la demandante un acuerdo verbal, mediante el cual su representada se encargaría de la tramitación del crédito hipotecario correspondiente por ante la Entidad Financiera Casa Propia E.A.P. o ante cualquier otra entidad a su elección. Que la demandante solamente tendría la obligación de entregar en el momento que así lo solicitara la demandada, los recaudos necesarios para la tramitación del crédito hipotecario. Que la demandante haya acudido en varias oportunidades ante las oficinas de su representada para conocer el avance de la obra de construcción de dicho urbanismo. La construcción del urbanismo el cual se encontraba bastante atrasado. El hecho de que su representada tuviese obligación alguna de informar a la demandante sobre el estado del trámite de su crédito hipotecario en la entidad financiera, ni sobre los requisitos que pudieran faltar para dicha tramitación. Que se haya visto obligada a vivir en hoteles o bajo el alojo de amigos y/o familiares. Que el inmueble que compró representaba para ella la única oportunidad de tener un techo propio donde vivir junto a su hijo por cuanto nunca le había comprado a su representada inmueble alguno. Que le ha sido imposible encontrar una vivienda en alquiler. Que se dirigió nuevamente a la empresa vendedora y que allí le informaron que los directivos de ésta última hayan decidido resolver unilateralmente el contrato de opción de compra-venta o promesa bilateral de compra-venta que tenían pactado. Que haya existido un contrato y menos aún que el mismo jamás haya sido discutido ni firmado. Negó rechazó y contradijo que entre las partes habían quedado claras las obligaciones del vendedor y comprador al recibir el anticipo el precio, por cuanto nunca existió contrato, ni se estipularon obligaciones. Que su representada tuviese la obligación de dar explicación justificada a la demandante sobre un contrato que nunca existió. Que su representada tuviese la obligación de reconocer la existencia de un contrato de venta real perfeccionado entre ellas y la demandada INVERSIONES URUPAGUA, C.A. Que su representada tuviese la obligación de efectuar la tradición legal del inmueble identificado en autos, mediante la protocolización del documento de venta ante el respectivo Registro Inmobiliario, por cuanto por una parte, tal como se ha señalado con anterioridad, no existe ni existió entre las partes un contrato de opción o promesa bilateral de compra venta y menos aún un contrato definitivo de venta, mediante el cual las partes establecieran recíprocas obligaciones, con relación entre otras, al precio de la vivienda y su modalidad de pago y por otra, que al demandarse el cumplimiento de la obligación en especie, sin que se demandada, en caso de inejecución, el cumplimiento de la obligación, por equivalente, dicho cumplimiento es inejecutable, en virtud de que el inmueble objeto del incumplimiento del contrato que se demanda, no pertenece a su representada INVERSIONES URUPAGUA, C.A. al haber salido de su esfera patrimonial y pretender a un tercero. Que su representada tuviese la obligación de pagar a la demandante costas y costos derivados del presente proceso, incluyendo honorarios profesionales. En ese mismo sentido el accionado interpuso en el lapso de contestación a la demanda, reconvención en contra de la demandante, para que convenga o en su defecto sea condenada por este Tribunal a lo siguiente: En la Resolución del Contrato de reservación suscrito mediante comprobante de ingreso Nº 0373 de fecha 21/11/2006, sobre la vivienda identificada como parcela D-23 del Conjunto Residencial Parque Choroní, antes descrita, la cual es el objeto de la demanda principal incoada por la demandante reconvenida. La resolución del acuerdo verbal o promesa bilateral de opción de compra venta derivado del comprobante de Ingreso Nº 0373 de fecha 21/11/2006, sobre la vivienda identificada como parcela D-23 anteriormente identificada. Los daños y perjuicios causados por la demandante reconvenida determinado en la arbitraria medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada en fecha 20 de Febrero y 06 de Marzo del 2.008, sobre el inmueble conformada por la parcela D-03 del Conjunto Residencial Parque Choroní, antes identificado. Las costas y costos derivados o que se deriven de la presente reconvención; estimándola en la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 400.000,00). En fecha 09 de diciembre de 2008, se admitió la reconvención propuesta. En fecha 21 de enero de 2009, la Representación Judicial de la parte demandada, presentó escrito de contestación a la reconvención propuesta, mediante la cual ratificó en todos y cada uno de los hechos narrados en el libelo de la demanda incoada por la ciudadana Neyces A.Á.B., contra Inversiones Urupagua, C.A., por ser ciertos así como los fundamentos de derecho y muy especialmente sin que signifique abandono alguno de los demás hechos narrados en el libelo y en especial el hecho cierto que su representada demandante reconvenida estableció un acuerdo verbal, mediante el cual la Empresa demandada reconviniente se encargaría de la tramitación del crédito hipotecario correspondiente, por ante la entidad financiera Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo.

El hecho cierto es que la demandante ahora reconvenida, solamente tuvo la obligación de entregar el dinero y recaudos para la tramitación del crédito en el momento que la empresa lo necesitara; y que su representada si acudió en varias oportunidades ante las oficinas de Inversiones Urupagua, C.A., para conocer los avances de la obra en construcción de lo que sería su casa en dicho urbanismo, el cual se encontraba en estado de atraso. Que en una oportunidad su representada se trasladó a dicha empresa y allí le informaron que habían decidido resolver el contrato de manera unilateral que tenían pactado. Que su representada reconvenida no volvió nunca más a comparecer a las oficinas de Inversiones Urupagua, C.A., así mismo negó los hechos narrados en la reconvención ya que dicha empresa demandada ahora reconviniente notificó vía telefónica tanto a su representada como a su padre con el motivo de finiquitar la firma del contrato de opción a compra siendo ilusoria todas las diligencias por la empresa reconviniente para tal fin. Que hayan enviado telegrama en fecha 29 de Junio de 2007, donde le notificaba a la ciudadana Neyces A.Á.B., que vencía en fecha 30 de Junio de 2007, el plazo acordado en un documento de opción a compra de la casa D-23 y que a más tardar debía pagar el saldo deudor a la fecha del 15 de Julio de 2007. Que haya recibido telegrama alguno en fecha 03 de Julio y no haya comparecido a las oficinas de Inversiones Urupagua, C.A. y que en fecha 10 de Julio de 2007, después de vencido el último plazo otorgado según su decir a los fines de retirar la cantidad de CIENTO SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 106.000,00), ya que su representada no recibió ninguno de los mencionados telegramas. Niega y rechaza que el saldo restante debía ser cancelado dentro de un plazo de 180 días, contados a partir del acuerdo verbal, para lo cual ellos insistieron en firmar un contrato de opción o promesa bilateral de compra venta sobre la vivienda objeto de la reservación, lo cual la ciudadana Neyces Álvarez, haya ordenado que elaborara el contrato respectivo.

Informes presentados por las partes:

La parte demandante expresa que del análisis de la sentencia recurrida se puede observar que el juez a quo incurrió en varios vicios a entender, vicios de falsos supuestos negativo y el vicio de inmotivación; motivó su fallo en base de un incumplimiento culposo de la parte demandante y a la vez ordena a la empresa inversiones Urupagua C.A. a devolverle el dinero dado a la empresa señalada. Afirma que la pretensión principal esgrimida en el libelo, es la venta de la casa y no la devolución del dinero que entregara en arras de reserva a la empresa demandada supra indicada identificada, ya que si bien es cierto que no se logró suscribir un contrato formal de opción a compra entre ambas partes, también es cierto que se realizó un contrato verbal de opción a compra sobre la vivienda y que se hicieron varios actos comprobados todos en el asunto principal y no contradichos y aceptados por la parte demandada en asunto principal, donde se acepta la venta tal y como consta en escrito de contestación de demanda. Alega el vicio de falso supuesto negativo, porque supuestamente la empresa Inversiones Urupagua C.A. lo notifica para el plazo de incumplimiento de la opción, telegrama que no llegó a su conocimiento en el tiempo establecido de acuerdo a la fecha del mismo y que se puede observar que no fue recibido por su persona.

En relación a los telegramas indica que si bien es cierto que en el libelo de demanda expuso que la demandada le había enviado dos telegramas. También es cierto que no hace mención de la fecha en que fueron enviadas, porque en efecto solo tuvo conocimiento del primer telegrama al momento de recibir el segundo telegrama donde le notifican que había incumplido con la obligación con la cual resuelven el contrato y es por ello que procede a denunciar ante el INDECU porque le notifican con el telegrama del fecha 29 de mayo del año 2007, el mismo día que recibió el telegrama de fecha 19 de julio del 2007, o sea, 61 días de diferencia entre ambos telegramas.

Ahora bien del estudio del acta administrativa indica que no se observa la no existencia de una confesión positiva por su parte de haber recibido dicho telegrama, que solo recibió un telegrama en la que la empresa demandada le informa que resolvieron el contrato por incumplimiento y que pase a retirar el dinero dado en arras de reserva y que del primer telegrama solo tuvo conocimiento al igual que su contenido justo el mismo día de haber recibido el segundo telegrama, por lo que el juez incurre en el vicio de falso supuesto negativo por dar como afirmativo una confesión inexistente de su parte. Igualmente señala el vicio de inmotivación porque la parte demandada promovió testimoniales a su favor las cuales fueron admitidos y en cambio nada dijo sobre los testigos aportados por el demandante, por lo que el juez incurrió en inmotivación a la negativa del juez sentenciador de darle el valor probatorio sobre tales testimoniales y no pronunciarse en consecuencia sobre lo aportado por los mismos. En relación a la reconvención señala que mal podía el juez sentenciador decidir sobre una reconvención fundamentada en los mismos elementos probatorios que nada prueban a la causa, dígase telegramas ya señalados y mucho menos dictaminar declaratoria de parcialmente con lugar cuando no hace mención a lo que se está condenando, siendo que el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil Vigente, establece tácitamente la parte de la sentencia y el numeral 6 reza “la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión “. Finalmente solicita que estos informes sean admitidos, sustanciados y valorados en la definitiva con los demás pronunciamientos de ley.

Informes de la parte demandada:

En el introito del thema decidendum, hace un señalamiento de la decisión proferida por el a quo y afirma que conforme como quedó trabada la litis con la contestación de demanda y de acuerdo a las probanzas evacuadas en autos y de la sentencia dictada por el juzgado a quo, su patrocinada logró demostrar que el incumplimiento de contrato de promesa bilateral de opción a compra es imputable única y exclusivamente a la conducta desplegada por la parte demandante reconvenida, sobre los hechos que quedaron demostrados mediante telegrama de fecha 29 de junio del 2007, en el cual se le notificó a la ciudadana Neyces A.Á.B., que compareciera a las Oficinas de Inversiones Urupagua C.A. a objeto de pagar el saldo deudor de Ciento Nueve Millones de Bolívares ( Bs. 109.000,00) y así cumplir con la promesa bilateral de opción de compra venta, cuestión que no ocurrió, no obstante habérsele advertido de manera expresa y precisa en el texto del telegrama, tal circunstancia no fue cumplida y que como consecuencia de haberse enviado el primer telegrama y ser recibido la identificada ciudadana no compareció a las oficinas de Inversiones Urupagua C.A. a objeto de solventar su situación y como consecuencia de ello su poderdante envía otro telegrama con fecha 19 de Julio del 2007, después de haberse vencido el último plazo otorgado, el cual es igualmente recibido por la demandante como consta de acuse de recibo emitido por el Instituto Postal Telegráfico Ipostel de fecha 31 de julio del 2007, donde indica “…en atención a nuestro telegrama de fecha 29-06/2007 como consecuencia de no haber sido cumplido con lo exigido, le informamos que debe usted dirigirse a nuestra oficina a fin de retirar la cantidad de Bs. 106.000,00 entregados por usted en calidad de reservación de la casa Nº 23 del Conjunto Residencial Parque Choroní”, telegramas éstos que no fueron tachados ni impugnados ni desconocidos por la parte reconvenida por lo cual surtió plena eficacia probatoria, no pudiendo ser desvirtuado ni siquiera con la declaración de testigos. Indica que fue promovido instrumento público consistente en la transacción suscrita ante el Notario Público Segundo Interino del Estado Lara en fecha 31/01/2008, autenticado bajo el Nº 2 tomo 20, de los Libros de autenticaciones, mediante el cual se convino con el apoderado judicial de la demandada un finiquito de pago por la cantidad de (Bs. 121.159,75) suma que fue cancelada mediante cheque de gerencia al apoderado judicial de la demandada R.M.A., ya identificado. Igualmente señala que de las declaraciones de las testimoniales rendidas por la ciudadana S.B., se desprende que la señora Neyces Álvarez entregó la cantidad de Ciento Seis Millones de Bolívares (Bs. 106.000,00) en calidad de arras, para reservar la vivienda Nº D-23, y el resto lo pagaría en un plazo de 180 días y posteriormente tendría que firmar un contrato de opción a compra, motivo por el cual se elaboraron tres contratos. Así mismo la testigo refirió que se realizaron innumerables llamadas telefónicas a la señora Álvarez y a su señor padre, motivo por el cual la empresa Inversiones Urupagua, C.A., tomó la decisión de enviarle los dos telegramas ya señalados. Manifiesta que la demandante reconvenida fue la que incumplió la promesa bilateral de compra venta que las partes convinieron, al no firmar la mencionada opción de compra venta y por ende mal podría solicitar el crédito hipotecario para satisfacer el saldo deudor determinado en el recibo de la reservación de la vivienda, crédito éste que solo existió en la mente de la demandante reconvenida, toda vez que según se desprende del contenido del recibo de reservación de la vivienda en el mismo no se menciona que el saldo deudor sería cancelado a través de un crédito hipotecario. De la misma manera hace mención a la prueba de informes emanada de la entidad bancaria Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, donde se evidencia que el apoderado judicial de la demandante realizó la transacción e hizo efectivo dicho cheque y que en los archivos llevados por la entidad no existe solicitud de crédito hipotecario por la cliente Neyces A.Á.B., hechos estos que igualmente fueron valorados por el tribunal de la causa en la sentencia recurrida. En relación a la reconvención propuesta el juzgado de la causa declaró con lugar la petición de resolución de contrato sobre las normas sustantivas contenidas en los artículos 1.133 ,1.159 y 1.160 del Código Civil, al quedar demostrado el incumplimiento de la parte demandante reconvenida de suscribir el contrato de opción de compra venta y de cancelar el saldo deudor de Ciento Nueve Mil Bolívares (Bs. 109.000,00), vencido el lapso de 180 días siguientes a la fecha de reservación del inmueble señalado en el libelo de demanda; por lo expuesto solicita sea declarado en todas sus partes la declaratoria de resolución de contrato de reservación y promesa bilateral de opción de compra venta proferida por el tribunal de la causa mediante la sentencia de fecha 18 y su posterior aclaratoria de fecha 24 de abril del corriente año. En relación a los daños y perjuicios demandados, alega que los mismos se encuentran probados con pruebas de informes emanados del Registro Inmobiliario y prueba de experticia practicada al inmueble, por lo que solicita que sea declarada con lugar la petición de daños y perjuicios, cuyos montos están determinados en la reconvención propuesta.

Observaciones de la parte demandada:

En primer lugar señala la extemporaneidad del escrito de informes presentados por la contraparte porque la fecha prevista para presentación de los informes fue el día 13/06/2013 y la contraparte formuló los mismos el día 12 de junio del mismo año, motivo por el cual fueron presentados en forma extemporánea. Señala que la parte demandada reconvenida denuncia la sentencia dictada por el tribunal a quo bajo la falsa premisa que incurrió en los vicios de falso supuesto negativo e inmotivación por cuanto la pretensión esgrimida en el libelo de demanda, según su decir es la venta de la casa y no la devolución del dinero que se entregó en calidad de arras con motivo del contrato bilateral verbal de opción de compra venta pactado entre las partes, en relación a ello indica que debe centrarse el asunto en el núcleo planteado del thema decidendum en este proceso como lo es una demanda de cumplimiento de contrato sobre la venta de una vivienda determinada y una reconvención planteada por resolución del mismo contrato fundamento de la demanda principal.

Trabada la litis en los términos expuestos, como lo indica el ordinal 3 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y en mérito de estas consideraciones y a la valoración del acervo probatorio, este jurisdicente se debe pronunciar sobre la pretensión de la parte actora y de la reconvención formulada por la demandada, de cuyos resultados se verificará si la conclusión que ha de llegar, se corresponde o no a la pronunciada por el a quo, para luego proceder a decidir sobre los recursos de apelación ejercidos por las partes, y en este sentido debemos referirnos a que, la apelación como medio de gravamen típico está relacionada con el principio del doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, que al apelar se insta una nueva decisión provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia delimitada por la pretensión deducida en el libelo de demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación, salvo que se refiera a materia de orden público, motivo por el cual pueden someterse nuevos hechos a la segunda instancia .

En este orden de ideas es oportuno traer a colación criterio jurisprudencial de la Sala Civil de la Antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 11-07-1967, publicada en la Gaceta Forense N° 57, Pág. 155, en el cual se indica:

Los jueces cumplen con el deber de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones o defensas opuestas con sólo atenerse a los reclamos del libelo y a los alegatos hechos en la contestación de la demanda. Es con los elementos que surgen de ambos actos como queda establecida la relación procesal sobre la cual los jueces deben dejar recaer su decisión. De ahí que no estén obligados a decidir cualesquiera otros reclamos del actor que debiendo haber sido consignados en el petitorio del libelo fueron hechos en oportunidades distintas del juicio, ni los alegatos del demandado que debiendo haber sido hechos en el acto de la contestación de la demanda fueron deducidos fuera de él

.

Igualmente, la misma Sala sostuvo en sentencia Nº 1.068/2006, que:

(...) ‘la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho (…). Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento’ (…)

.

Ahora bien, no constituye un hecho controvertido, porque es aceptado por las partes como cierto que la demandante entregó a la empresa INVERSIONES URUPAGUA C.A. la cantidad de Ciento Seis Mil Bolívares (Bs.106.000,00), mediante un cheque del Banco Casa Propia, signado con el Nº 21855683, emitido en fecha 21 de noviembre del 2006, a cuenta de arras por reservación de Casa D 23, Conjunto Residencial Parque Choroní, el cual se desprende de comprobante de ingreso Nº 0373, instrumento al cual se le da valor probatorio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil al no haber sido desconocido ni impugnado por la parte contraria y así se declara.

En este sentido es necesario señalar que en el proceso civil rige el principio dispositivo que rectamente interpretado, significa, esencialmente, que el juicio civil no se inicia sino por demanda de parte; que el juez debe decidir de acuerdo a la pretensión deducida y a las defensas y excepciones opuestas y fundamentalmente que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

De allí que la formación del material del conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuación del juez de tal forma que no puede en su sentencia referirse a otros hechos distintos a los alegados por aquéllas. De su actividad depende que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas, de modo que junto a la carga de la afirmación de los hechos, tienen la carga de la prueba de los mismos, cuando no fueren reconocidos o no se trate de hechos notorios.

De la misma manera, el juez no puede tomar en cuenta hechos que no han sido alegados por las partes ni fundar su sentencia en hechos que no han sido probados, salvo los casos en que le está permitido ordenar diligencias a través de los autos para mejor proveer. La prueba viene siendo, entonces para las partes, una condición para la admisión de sus pretensiones, pero en modo alguno ello no constituye una obligación, pues no sólo pueden omitirlas, sino también renunciarlas.

De tal forma, que si hay un aporte en el proceso de toda la prueba, y con las mismas se llega a un convencimiento del juez, sin dejar resquicio de duda alguna en relación a los hechos litigiosos, indudablemente que no existe interés práctico en determinar a cuál de ellas correspondería la carga de la prueba porque se trata entonces de determinar quién debía aportarla, si el que se limita a afirmar su existencia o el que se redujo a negarla.

De manera, que esa es una cuestión que el juez debe resolverla en la sentencia, no obstante como no es posible esperar hasta ese momento para que las partes conozcan su posición y decidan la actitud a asumir, sino que se debería establecerla de antemano para no incurrir en omisiones.

La doctrina ha tratado de concretar en algunas reglas los principios que rigen lo relativo a la distribución de la carga de la prueba. También en otras oportunidades la Sala de Casación Civil se ha referido a esta temática, según la actitud específica que el demandado adopte frente a las pretensiones del actor, distinguiendo:

1. Si el demandado conviene absoluta, pura y simplemente a la demanda, el actor queda exento de prueba;

2. Si el demandado reconoce el hecho, pero le atribuye distinto significado jurídico, le corresponde al Juez aportar el derecho;

3. Si el demandado contradice o desconoce los hechos, y, por tanto, los derechos que de ellos derivan, de manera pura y simple, sin aportar hechos nuevos, le corresponde al actor toda la carga probatoria, y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones; y,

4. Si el demandado reconoce los hechos, pero con limitaciones, porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo, le corresponde al demandado probar los hechos extintivos, o las condiciones impeditivas o modificativas.

PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS

Con el libelo de la demanda, promovió las siguientes probanzas:

1. Comprobante de pago Nº 0373 emitido por la accionada Inversiones Urupagua, C.A., en fecha 21 de noviembre de 2006, donde consta el pago realizado por la demandante Neyces A.Á.B., con C.I. Nº 13.920.482 por la cantidad de CIENTO SEIS MIL BOLIVARES (Bs.106.000,00), mediante cheque Nº 21855684, de la entidad BANCARIA Casa Propia, a cuenta de arras, por la reservación de la Casa 23 Complejo Habitacional Parque Choronì, apareciendo en el comprobante una leyenda que dice “ Valor de la vivienda Doscientos Quince Mil Bolívares Bs. 215.000,00”, ya valorado y que no constituye un hecho controvertido. Así se declara.

2. Acta levantada por el INDECU en acto conciliatorio por ambas partes; de la cual solamente queda probado que las partes acudieron al mencionado organismo a un acto conciliatorio, donde se pidió que enviase a la Sala de Sustanciación la expresada acta, así se declara.

3. Copia certificada del procedimiento de denuncia 2441-07 por ante el INDECU, donde consta de los folios 23 al 116, las actuaciones realizadas por ante el mencionado organismo en ocasión de la denuncia formulada ante el mismo contra INVERSIONES URUPAGUA, C.A. por la ciudadana Neyces A.Á.B., actuaciones que se valoran como documento público administrativo de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil

4. Certificación de gravámenes correspondiente a los últimos 10 años referida al inmueble que se encuentra registrado en Registro Público del Municipio Palavecino del Estado Lara , en fecha 29 de marzo del 2005, bajo el Nº 49, folios 1 al 4, protocolo primero, tomo 18 y del parcelamiento de fecha 6 de diciembre del 2005, bajo el Nº 22, folios 1 al 17, protocolo primero, tomo 14 Nº 24, constituido por una parcela de terreno propio en la vivienda distinguida con el Nº D-23 del Conjunto Residencial Parque Choroní, el cual se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil.

5. Estado de cuenta correspondiente a la ciudadana Neyces A.Á.B., el cual se observa el débito del cheque Nº 21855684, por (Bs. 106.000.000,00) cobrado por la vendedora, hecho no controvertido.

6. Avisos publicitarios correspondientes a las ediciones de septiembre y octubre de 2.007 de la visita inmobiliaria con publicidad relativa al Urbanismo Conjunto Residencial Parque Choroní, en donde se destaca la difusión masiva para promocionar los inmuebles que aspiraba vender la demandada, así se determina.

   Llegado el lapso probatorio promovió:

   1) Testimoniales de los ciudadanos Escalona Torrealba Franyelis Nohemì, Barco Margaly del Carmen y Vásquez Duran Keimber Isaimir. Declarando solamente los ciudadanos: M.d.C.B., quien declaró lo siguiente: Primera: Diga la testigo, si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana Neyces A.Á.B.. Contestò: Sí, la conozco. Segunda: Diga la testigo, dónde conoció la ciudadana antes mencionada? Contestó. En la Urbanización Parque Choroní por (sic) yo andaba buscando información sobre las casas. Tercera: Diga la testigo, en qué fecha visitó usted la urbanización?. Contestó: En dos oportunidades visité la urbanización en el año 2006 y en el año 2007 conocí la señora. Cuarta: Diga la testigo, si recuerda cuál era el precio de las viviendas en aquel momento?. Contestó: Sí para ese entonces costaba Bs. 215.000.000, hoy Bs. 215.000,oo, y ella reservó con Bs. 106.000.000,oo hoy Bs. 106.000,oo bolívares esa fue la información que me dieron a mí. Quinta: Diga la testigo, según el plan de venta que le informaron cuanto era la inicial y como se pagaría el saldo restante? Contestó: la inicial era 50.000.000,oo hoy Bs. 50.000,oo y uno se quedaba pagando mensualidades y el restante con crédito hipotecario y allí fue que conocí la señora Neyces A.Á.B. y me percaté del problema que estaba pasando y ví cuando la señora Neyce llamó a su papá y me consta que su papá vino a traer el restante de dinero que fue 109.000, y no se lo quisieron aceptar, y desde ahí me he mantenido en contacto con la señora para ver qué ha pasado con la casa. SEXTA: Diga la testigo, si recuerda usted a que entidad bancaria le ofrecieron tramitar el crédito hipotecario? Contestó: Si, por la entidad bancaria casa propia. Séptima: Diga la testigo, le ofrecieron firmar un contrato de opción a compra al momento de que pagara la inicial? Contestó: No en ningún momento. Octava: Diga la testigo, cuál era el estado de construcción de las viviendas para el momento que le informaron el plan de venta? Contestó: Bueno cuando yo fui a buscar la información las calles estaban lista faltaba era la última calle arriba eso fue cuando yo fui a buscar información. Novena: Diga la testigo, si tiene algún interés en este juicio? Contestó: No, ninguno. Vásquez Duran Keimber Isaimir, quien declaró: Primera: Diga el testigo, si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana Neyces A.Á.B.? Contestò: Si la conozco. Segunda: Diga el testigo, donde conoció la ciudadana antes mencionada? Contestó. En la Urbanización Parque Choroní. Tercera: Diga el testigo, cuál era el motivo de su visita a la Urbanización Choroní? Contestó: A recopilar los requisitos para adquirir una vivienda. Cuarta: Diga el testigo, si recuerda cuál era el precio de las vivienda en aquel momento? Contestó: En aquel tiempo era Bs. 215.000.000 hoy Bs. 215.000,00. Quinta: Diga el testigo, según el plan de venta que le informaron cuánto era la inicial y como se pagaría el saldo restante? Contestó: la inicial mínima para aquel entonces era Bs. 30.000.000,oo hoy Bs. 30.000,oo para pagar el cupo y el restante por crédito al banco, si por que eso era el mínimo por que la cantidad era más. SEXTA: Diga el testigo, Según el plan de venta quien se encargaría de tramitar el crédito hipotecario para pagar el saldo deudor? Contestó: el banco casa propia. Séptima: Diga el testigo, si le ofrecieron firmar un contrato de opción a compra al momento de que pagara la inicial? Contestó: No. Octava: Diga el testigo, cuál era el estado de construcción de las viviendas para el momento que le informaron el plan de venta? Contestó: Bueno estaba en procedimiento donde me atendieron fue en la oficina de venta y por folleto vi como iba ser la estructura de la casa. Novena: Diga el testigo, si tiene algún interés en este juicio? Contestó: No ninguno.

   Los testigos Barco M.d.C. y Vásquez Duran Keimber Isaimir, declaran que conocen a la ciudadana Neyces A.Á.B., de vista en la Urbanización Parque Choronì, porque andaban buscando información sobre las casas en construcción del mencionado complejo habitacional, donde les informaron del modo de pago de las viviendas en cuestión y la forma de financiamiento de las mismas, pero no hacen referencia al punto central alegado en el libelo de demanda como es la aseveración hecha por la parte demandante que se haya realizado una operación de compra venta con la identificada empresa, y menos que entre los mismos se hayan establecido conversaciones dirigidas a materializar compromisos verbales en torno a un contrato, de forma que los expresados testimonios no se corresponden con los alegatos esgrimidos en el libelo de demanda tendentes a demostrar que entre las partes hubo un acuerdo verbal con el fin de materializar un contrato de compra venta. De manera que los anteriores testimonios se desestiman de acuerdo a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

   2) Promovió la confesión acorde con el dispositivo contenido en el artículo 1400 y 1401 del Código Civil, en virtud del principio de la comunidad de la prueba e invocó el mérito y valor probatorio sobre todos aquellos hechos, afirmaciones y documentos expuestos y/o presentados por el actor que demuestren la verdad y legalidad de sus defensas en el presente juicio, muy especialmente en la confesión espontánea por la parte demandada en escrito de contestación de la demanda cuando expuso lo siguiente: “Admitimos como cierto el hecho de que la demandante NEYCES A.A.B., identificada en autos, en fecha 21 de noviembre de 2.006 entregó a mi representada INVERSIONES URUAGUA la cantidad de CIENTO SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 106.000.000,oo) para la época, actualmente CIENTO SEIS MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 106.000,oo) mediante un cheque del Banco Casa Propia signado Nº 21855684, a cuenta de aras, por reservación de la casa Nº D-23 del conjunto Residencial Parque Choroní, lo cual se desprende de comprobante de ingreso Nº 0373. Igualmente en el mismo escrito de contestación de su capítulo tercero de la RECONVENCION, de los hechos exponen espontáneamente lo siguiente: “Una vez le son mostradas las casa que se encontraban en fase de construcción, así como los planos de estos, dicha ciudadana expresó que quería efectuar la reservación de una vivienda, la cual recayó sobre la signada D-23 y cuyo precio se pacto para aquel entonces en la suma de doscientos Quince Millones de Bolívares (Bs. 215.000.000,oo). En este estado se le informó, como a todos los clientes que compraron en dicha Urbanización, que debía cancelar parte del precio y suscribir un contrato de opción o promesa bilateral de Compra-Venta, mediante el cual se establecieran las modalidades de pago del saldo restante”.

   Como se puede observar dichos alegatos fueron realizados en la contestación a la demanda y de la reconvención por lo que las mismas constituyen defensas esgrimidas por la parte demandada que no se pueden catalogar como confesión porque están dirigidas a plantear cuestiones fácticas que deben ser analizadas por el jurisdicente en el fondo del juicio, así se declara.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   Solicitó la Perención de la Instancia, ratificando en cada una de sus partes el mismo pedimento realizado el 27 de octubre del 2008, e igualmente expuesto en el capítulo primero del escrito de contestación. En este sentido se observa que esta defensa ya fue decidida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, quien en sentencia de fecha 15/11/2011 dictaminó que en el presente caso no hubo perención de la instancia y ordenó la continuación del juicio.

1. Invocó el mérito favorable de autos, que se desprende del expediente administrativo consignado por la demandante reconvenida con el libelo de demanda, especialmente la confesión realizada por la parte demandante ante INDECU en el expediente administrativo Nº B-02217-07, donde el demandado alega que la parte contraria admite que recibió dos (02) telegramas de notificación, enviados por la representación de Inversiones Urupagua, C.A., a la ciudadana Neyces A.Á.B., mediante el cual en el primero de ellos, de fecha 29/06/2007, recibido el día 02/07/2007, se le indica, que el día 30 de junio del 2007, tiene plazo hasta el 15 de julio del 2007 para la cancelación del saldo del precio de la vivienda D-23, para lo cual deberá cancelar la suma de CIENTO NUEVE MIL BOLIVARES (Bs.109.000,00) y en el segundo de ello de fecha 19/07/2007, recibido el día 20/07/2007, se le notifica que debe comparecer ante las oficinas de INVERSIONES URUPAGUA C.A., a fin de retirar la suma de CIENTO SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 106.000,00) que había entregado en calidad de arras.

   En relación a la confesión invocada por la demandada es importante acotar, que las partes en el proceso tienen la posibilidad de efectuar declaraciones que usualmente suelen confundirse con la confesión, pero es necesario aclarar que no son la misma cosa, por lo general las declaraciones de parte suelen realizarse en actos procesales como garantía del derecho a la defensa, mientras que la confesión siempre perjudica al confesante y no es una garantía del derecho a la defensa. En este sentido, se observa que la declaración formulada por ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) actualmente denominada INDEPABIS que riela al folio 25 pieza 1, como denuncia está dirigida a defender la posición sostenida a lo largo de la misma, ante la conducta asumida por la vendedora de tomarse la atribución de enviar los mencionados telegramas, sin que mediara disposición contractual alguna, por lo cual afirma la actora que “la promotora-vendedora pretende ora (sic) basado en disposiciones contractuales inexistentes construir una situación fáctica solo existente en su imaginación y sobre la base de tal hecho imputarle un incumplimiento jamás verificado” de forma que no se puede catalogar tales declaraciones como una declaración que perjudique al demandante, pues las mismas tienen solo el objeto de ejercer su derecho a la defensa, así se declara.

2. Reproduce el merito favorable de los autos, especialmente el que se desprende del folio 38 del cuaderno de Medidas Nº KH01-X-2007-000210, que contiene la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por el tribunal en auto de fecha 06 de marzo del 2008, sobre un inmueble conformado por la parcela D-03 del Conjunto Residencial Parque Choroní, que tienen un área aproximada de Ciento Noventa Metros Cuadrados (190 Mts2) y se encuentra ubicada dentro de los siguientes linderos: Norte, En línea recta de 9,50 Mts con la parcela C-10 , Sur , En línea recta de 9,50 Mts con la parcela Calle D; Este, En línea recta de 20 Mts con la parcela C-02 y Oeste, En línea recta de 20 Mts con la parcela DF-04 y sobre la cual se encuentra construida una vivienda de Dos (2) Plantas, la cual forma parte integral de la nombrada Parcela D-03 del Conjunto Residencial Parque Choroní. Dicha prueba no tiene relevancia en la presente causa, porque de la misma solamente se desprende que sobre el mencionado inmueble pesa una medida de prohibición de enajenar y gravar dictada por el Tribunal, en ocasión de la demanda intentada en el caso que nos ocupa y en modo alguno está referido a contrato de compraventa alguno

3. Promueve marcado “M” documento original autenticado ante la Notaría Pública Segunda Interina de Barquisimeto Estado Lara, en fecha 31 de enero de 2008, anotado bajo el Nº 02, tomo 20 de los Libro de autenticaciones, el cual a decir del promovente contiene la transacción celebrada entre Neyces A.Á.B., titular de la cédula de identidad Nº 13.920.482, representada para ese entonces por su apoderado judicial abogado R.M.A.E., titular de la Cédula de Identidad Nº 13. 509.874, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 86550, y la demandada reconviniente INVERSIONES URUPAGUA C.A., mediante la cual la demandante reconvenida otorgó finiquito total de las obligaciones que tenga o pueda tener la demandada reconviniente para con la demandante reconvenida Neyces A.Á.B. C.I. 13.920.482, de los derechos litigiosos que pudiese tener esta en el presente juicio por Cumplimiento de Contrato de Compra Venta que cursa por ante este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo la nomenclatura Nº KP02-V-2007-004791, para lo cual su representada entrega en ese acto la cantidad de CIENTO VEINTIUN MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE BOLÌVARES CON SETENTA Y CINCO CÈNTIMOS (Bs. 121.159, 75), el cual fue pagado con cheque de gerencia Nº 01103207 de Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, emitido en fecha 30 de Enero del 2008. Esta prueba se concatena con la prueba de informes dirigida al Instituto Bancario Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, constatándose al folio 218, la información de la expresada entidad de que la ciudadana Neyces A.Á.B., C.I. V-13.920.482, es titular de la cuenta Nº 021-10-228-8 y 021102229-1 y que el beneficiario del cheque del cual habla el documento fue R.M.A., C.I. V-13.509.874. En este sentido se observa, que la transacción a que se hace alusión es solamente una manifestación unilateral que hace el identificado abogado por su cuenta y que tampoco está suscrita por la parte demandada, asunto que ya fue decidido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que declaró sin lugar la apelación interpuesta contra el auto dictado en fecha 14 de febrero del 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que negó la homologación del desistimiento obrado en esa fecha, bajo el siguiente fundamento: “…Por otra parte, consta a las actas que el desistimiento se realizó antes de la contestación a la demanda, razón por la cual a tenor de lo previsto en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, no se requería el consentimiento de la parte contraria. Por último, es preciso acotar que si bien, no constaba a las actas la revocatoria del mandato para la fecha del desistimiento, y que conforme a lo establecido en el Código Civil la revocatoria notificada sólo al poderdante no puede perjudicar a terceros, que ignorando la revocación, han contratado de buena fe con el mandatario, en el caso que nos ocupa no existió tal acuerdo o contrato del tercero con el mandatario, por el contrario se trata de un acto unilateral del mandatario, sin el concierto de la parte demandada, que aun no se encontraba citada, ni de su mandante, quien además alegó haber sido hecho de mala fe por su mandatario…”, criterio que también es compartido por esta alzada. En consecuencia se desestiman las expresadas pruebas en este proceso y así se declara.

4. Promovió marcado “N” telegrama enviado a la ciudadana Neyces A.Á.B., en fecha 29 de junio del 2007 y recibido por ésta el día 02 de julio de 2007, conforme consta de nota de entrega del Instituto Postal Telegráfico IPOSTEL, mediante el cual, se dirige a la misma con el fin de notificarle que en fecha 30 de junio del 2007 vence el plazo acordado en documento de opción de compra – venta de la casa Nº D-23 del Conjunto Residencial Parque Choroní, en la cual se indica que deberá cancelar a más tardar el 15 de Julio de 2007 el saldo deudor de la cantidad de Ciento Nueve Millones (Bs. 109.000.000,00), caso contrario se procederá a reintegrarle la cantidad entregada en calidad de arras de Ciento Seis Millones de Bolívares (Bs. 106.000.000,00), según comprobante Nº 0373 del 21/11/2006, quedando resuelto el compromiso de opción de compra venta; y telegrama marcado “Ñ” telegrama enviado a la ciudadana Neyces A.Á.B. en fecha 19 de julio del 2007 y recibido por ésta el día 20 de julio de 2007, conforme consta de nota de entrega del Instituto Postal Telegráfico IPOSTEL, mediante el cual se le notifica que en atención al telegrama enviado el día 29/06/2007, como consecuencia de no haber cumplido con el pago del saldo deudor, debe acudir a las Oficinas de Inversiones Urupagua, C.A. a fin de hacerle entrega de la cantidad de Ciento Seis Millones de Bolívares (Bs. 106.000.000,00), suma ésta dada en calidad de reservación por la casa Nº D-23 del Conjunto Residencial Parque Choroní.

   Este jurisdicente pasa a analizar la forma y texto de los expresados telegramas, previo a las siguientes consideraciones:

   Establece el artículo 1375 del Código Civil, que el telegrama: “hace fe como instrumento privado, cuando el original lleva la firma de la persona designada en él como remitente, o cuando se prueba que el original se ha entregado o hecho entregar en la Oficina Telegráfica en nombre de la misma persona, aunque ésta no lo haya firmado, siempre que la escritura sea autógrafa.”

   La disposición distingue dos situaciones a saber A) cuando el original que es entregado por el remitente en la Oficina de Telégrafos está firmado por él en esa condición de remitente. Este original queda depositado en la Oficina de Telégrafo; B) Cuando se prueba que el original se ha entregado o hecho entregar en la Oficina Telegráfica en nombre de misma persona que remite el telegrama, aunque ésta no lo haya firmado, siempre que la escritura sea autógrafa. También en este caso quedará depositado el mensaje en la Oficina de Telégrafo y podrá ser probada la autoría del texto, remitido a través de la prueba grafotécnica si el mensaje ha sido manuscrito por el remitente. El telegrama constituirá prueba admisible y valorable cuando es firmado por la persona que lo envía o cuya firma aparezca depositada en la Oficina Telegráfica y se estimará que el lugar de emisión, la fecha y el texto son verdaderos cuando conste que proviene de una transmisión efectuada por una oficina telegráfica autorizado para ello de acuerdo a la ley. La parte que promueva el Telegrama como medio de prueba tendrá la carga de demostrar tanto la procedencia del telegrama como la fehaciencia del mismo y para ello podrá valerse de todos los medios de prueba que le ayuden a esa comprobación, como por ejemplo que la firma del original es autógrafa del remitente o que fue consignado el telegrama en la Oficina Telegráfica por el remitente; o también podrá probarse que quien envió el telegrama tenía mandato suficiente para hacerlo en los términos contenido de ese telegrama. En relación a los textos de los telegramas, en los mismos son presentados en copia al carbón, con la firma del remitente ilegible donde se emplaza a la ciudadana Neyces Á.B. al pago del saldo restante de Ciento Nueve Millones de Bolívares (Bs. 109.000.000,00) y en caso contrario se procedería a reintegrarle la cantidad inicial recibida, quedando resuelto el compromiso de opción a compra y en el segundo telegrama, se emplaza a la misma ciudadana a que acuda a la oficina de Inversiones Urupagua C.A, a fin de entregarle la suma de Ciento Seis Millones de Bolívares (Bs. 106.000.000,00) que fue recibida en calidad de arras. Conforme se puede evidenciar en el presente caso se trata de promover dos telegramas como una prueba unilateral del promovente, haciendo alusión a un documento de opción de compra venta supuestamente realizada con antelación, lo cual no consta en autos, pues solo está demostrada la existencia del comprobante de la reservación del inmueble y no se puede inferir del texto de los telegramas que de los mismos se desprenda un incumplimiento de convenio alguno y menos que se pueda resolver un contrato sin la intervención de los órganos de la administración de justicia. De manera que dichos telegramas no tiene ningún tipo de efecto, en el caso que nos ocupa y así se declara.

5. Promovió pruebas de informes: a) Dirigida al Registro Público Inmobiliario, donde al folio 178, consta información del mencionado registro donde se envía una relación con documento de parcelamiento, viviendas y nomenclaturas de cada casa, fecha de registro de cada vivienda y la entidad bancaria que le otorgó crédito hipotecario de cada vivienda, para lo que se envió copia del documento de parcelamiento y todas las notas marginales de las ventas que se efectuaron de esa urbanización Conjunto Residencial Parque Choroní, que se bastan así mismas y se valoran de acuerdo a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y con ello se demuestra las diferentes enajenaciones que se han realizado en dicho complejo habitacional que no está referido al caso concreto que nos ocupa. B) Solicita informe a la entidad Bancaria Casa Propia, donde la mencionada entidad bancaria informa que la ciudadana Neyces Alejandra Àlvarez Bermúdez, C.I. 13.920.482, es cliente de la institución con la cuenta corriente Nº 021102228-8 y que en los archivos de dicha institución no hay solicitud de crédito hipotecario por parte de la cliente, la cual constituye una prueba negativa que por sí sola no tiene transcendencia en el presente juicio, así se establece.

6. Promovió los testimoniales de los ciudadanos J.L.Y., Edicia del C.V.T. y S.C.B.B.. Declarando solamente las dos últimas ciudadanas:

   EDICIA DEL C.V.T.: Declaró lo siguiente: Que conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana Neyces A.Á.B.; que la conoce porque era la Secretaria de la empresa Inversiones Urupagua; que la ciudadana Neyces Á.B. acudió al conjunto Parque Choroní a objeto de reservar la vivienda aproximadamente a finales del año 2006; que la ciudadana Neyces Á.B. si reservó la vivienda en cuestión; que la fecha de reservación fue a finales del año 2006; que la reservación consistió para ese entonces 215 millones y que ella reservó con 106.000 millones en calidad de arras; que si se elaboró el contrato de opción de compra venta; que ella se llevó primero el borrador para revisarlo, que luego lo entregó y le participó a la empresa que le diera más plazo para completar la diferencia del precio acordado; que a comienzo del 2007, la ciudadana Neyces Á.B., manifestó su acuerdo en que se elaborara el documento definitivo de opción de compra venta; que los telegramas fueron enviados a la dirección que ella dejó en la empresa; que la empresa no tramitaba crédito porque no era su obligación tramitarla; que de las 64 viviendas que constituye el conjunto del Parque Choroní la señora Neyces Á.B. fue la que se negó a firmar u otorgar el documento de opción de compra venta después de haber efectuado la reservación mediante el comprobante de ingreso; que tiene conocimiento de lo expuesto porque ella trabajaba como secretaria y estaba presente y observaba todo lo que ahí ocurría; que no tiene ningún intereses en la resultas del juicio, porque no trabaja ahí y simplemente estaba cumpliendo con la ley.

   En relación a este testimonio se extrae el hecho de que la mencionada testigo trabajaba como secretaria de la expresa Inversiones Urupagua C.A., por lo que a juicio de este jurisdicente no le merecen fe sus dichos ya que existe o existió una dependencia laboral con la empresa demandada, presumiéndose un interés a favor de la promovente, siendo que en las deposiciones de los testigos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se estimará cuidadosamente los motivos de sus declaraciones y la confianza que merezcan por su edad, vida y costumbre, por la profesión que ejercen y demás circunstancias. En consecuencia, dicha testigo se desecha de conformidad con la norma citada, así se establece.

   En el acto de declaración de la ciudadana S.C.B.B.. El abogado E.X.S.R., en su carácter de apoderado de la parte actora, se opuso a la declaración de la presente testigo por cuanto labora en la empresa demandada y es familiar de uno de los integrantes de la junta directiva y por estar incursa en las generales de ley por lo cual reclamó ante el comitente; presente el abogado E.E.F.A., apoderado de la parte demandada, instó en que se le tomara declaración a la testigo en cuestión ya que no compartía el criterio de su colega, en el sentido en que no consideró que haya ningún tipo de intereses en la presente causa y en todo caso que fuera el tribunal de la causa que se pronunciara; el tribunal vista las exposiciones anteriores acordó oírle tomarle la declaración a la testigo dejando a salvo su apreciación en la definitiva por el Juez de la causa. Seguidamente el apoderado de la parte demandada formuló el interrogatorio a la mencionada ciudadana, quien contestó en los siguientes términos: Que conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana Neyces A.Á.B.; que la conoce porque estuvo de visita en el conjunto Residencial Parque Choroní para la reserva de una de las viviendas que de hecho el recibo lo firma ella; que la ciudadana Neyces A.Á.B. acudió al Conjunto Parque Choronì a objeto de reservar la vivienda en Noviembre de 2006; que la ciudadana Neyces A.Á.B. si reservó la vivienda en cuestión; que la fecha de reservación fue Noviembre 2006; que la reservación consistió en la entrega del valor de Bs. 215.000.000 hoy Bs. 215.000,oo hoy que la señora Neyces A.Á.B. entregó 106 millones; que el resto 109 millones lo pagaría en un plazo de 180 días y posteriormente tendría que firmar un contrato de opción a compra venta con algunas condiciones establecidas; que si se elaboraron tres borradores del contrato de opción de compra venta, el primero de ello en noviembre de 2006, que sólo fue en enero 2007 que ella fue y se presentó en la oficina a buscar la opción de compra, la cual se llevó para revisarla, que posteriormente se presentó a la empresa solicitando un plazo mayor de 180 días para pagar el saldo diferencial por pagar, solicitud que la empresa no aceptó, que la señora Álvarez estuvo conforme y quedó que pasaría a firmar el documento y nunca apareció; que en enero de 2007 la ciudadana Neyces A.Á.B. manifestó su acuerdo en que se elaborara el documento de opción de compra venta; que después de innumerables llamadas a la señora Álvarez y a su señor padre se tomó la decisión de enviarle dos telegrama, el primero en el mes de junio del año 2007, informándole que el plazo para pagar esta por vencerse y el segundo en el mes de julio de 2007, se le informó que el plazo estaba vencido y que se le iba a devolver las arras; que los telegramas fueron enviados a una dirección que ella dio cuando hizo la reservación; que la empresa no tramita créditos, pero si se les aconseja lo que tienen que hacer para la consecución del mismo, lo cual es indispensable,. La opción de compra venta firmada por las partes; que de las 64 viviendas que constituye el conjunto del Parque Choroní la señora Neyces Á.B. fue la que se negó a firmar u otorgar el documento de opción de compra venta después de haber efectuado la reservación mediante el comprobante de ingreso; que tienen conocimiento de lo antes expuesto porque trabajaba en la empresa y era la que atendía a las personas que iban a reservar; que no tienen ningún interés en las resultas del juicio. Por último el apoderado actor pasó repreguntar a la testigo así: Diga la testigo que cargo desempeñó en la empresa Inversiones Urupagua, contestó: Promotora de venta; Que diga si tiene algún vínculo familiar con alguno de los socios o miembros de la empresa; contestó “si”.

   Del testimonio de S.C.B.B., se extraen dos circunstancias a saber: que es promotora de venta de la empresa demandante y que tiene vínculo de familiaridad con alguno de los socios o miembro de la empresa Inversiones Urupagua C.A., porque así lo manifestó en una de las repregunta que le hizo la contraparte, infiriéndose, que es familiar del socio J.M.B.B., representante de la empresa Inversiones Urupagua C.A., lo que la inhabilita como testigo de acuerdo a lo establecido en el artículo 480 del Código Civil.

7. Promovió Prueba de experticia.

   Los expertos en las mismas designados consignaron el informe correspondiente realizado, concluyendo que el valor del inmueble es para el mes de junio del año 2009 la cantidad de seiscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 650.000,oo) y que el valor del costo del inmueble al culminar la conclusión en enero del 2008 es de Cuatrocientos sesenta y un mil seiscientos setenta bolívares (Bs. 461.670,oo); prueba ésta que se desestima por no aportar a la causa elemento determinante de demostración de contrato alguno y menos de incumplimiento o no de obligaciones por parte de la demandada de autos.

   Ahora bien, conforme a los términos del libelo de demanda y su contestación constituye un hecho controvertido la existencia o no de un contrato de venta real entre la demandada y la actora, cuyo objeto es el inmueble de autos, ya que la parte demandada negó que haya existido un contrato y menos aún que el mismo haya sido firmado, que entre las partes había quedado clara las obligaciones y que su representada tuviese obligación de dar justificación a la demandada sobre un contrato que nunca existió.

   En este orden de ideas, es importante determinar si el comprobante de reservación del inmueble objeto de controversia se asimila a un contrato de compraventa.

   En este sentido se tiene la venta como un contrato consensual, el cual está previsto de manera general en el artículo 1161 del Código Civil, que pauta “En los contratos que tienen por objeto la trasmisión de la propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se trasmiten y readquieren por efecto del consentimiento legalmente manifestado, y la cosa queda a riesgo del adquirente, aunque la tradición no se haya verificado”.

   Existen diferentes maneras de la formación del consentimiento del contrato de venta: 1) Pueden preceder al contrato negociaciones o tratos en que las partes discuten el contenido del contrato y valoran la conveniencia de celebrarlo. En el curso de esas negociaciones se puede llegar a un acuerdo sobre parte del contenido del contrato, pero mientras no exista consenso no llega a formarse el contrato ni siquiera cuando el acuerdo conste de escrito firmado y solo falte convenir en cuestiones secundarias. 2) Puede suceder que la formación del contrato se inicie mediante la oferta dirigida por una persona a otra, en la cual se contengan todos los elementos del futuro contrato. Como regla general esta oferta no se perfecciona como tal mientras no haya llegado al conocimiento de la persona a quien se dirige y a su vez mientras la aceptación de ésta no haya llegado al conocimiento del oferente, este puede revocarlo (Código Civil artículo 1.167). Es necesario que en dicha oferta se mantenga un plazo pues la oferta no es revocable antes de la expiración del plazo en el sentido de que una revocación no impide la formación del contrato (Código Civil Artículo 1.137). 3) Puede proceder la formación de la venta en un contrato preliminar (promesas, pactos, compromisos etc. El preliminar o precontrato, según expresa MESSINEO, sirve para vincular a una parte (es decir) al promitente si el preliminar es unilateral; o bien a ambas partes (si el preliminar es bilateral, en un momento en que no es posible material o jurídicamente, estipular el definitivo, o cuando las partes no encuentren conveniente o no tienen intención de estipular el definitivo esto es de un modo especial, cuando se trata de un contrato traslativo (o también constitutivo) de derechos reales (“Doctrina General del Contrato", Tomo 1, Pág. 358).

   Ahora bien, ¿Qué es un contrato bilateral de venta? Es aquel contrato por medio del cual dos partes se obligan recíprocamente a celebrar un contrato de venta.

   El Código Napoleónico establece que la promesa de venta desde que haya consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio, vale venta (Art. 1.589 Código Civil). La doctrina francesa sostiene que la disposición sólo se refiere a la promesa bilateral de venta; pero se discute sobre el sentido de la norma. Según una tesis, en caso de incumplimiento de una de las partes, la otra podría obtener una sentencia judicial que hiciera las veces de contrato, de modo pues que vendría a permitir la ejecución específica de las obligaciones contraídas. Existe otra tesis, según la cual el legislador sólo quiso aclarar que expresiones tales como "prometo vender" o "prometo comprar" son normalmente utilizadas por las partes como equivalentes a las expresiones "vendo" o" compro".

   Si bien es cierto que nuestro Código Civil no contempla la figura del contrato preliminar o de Opción a Compra de modo expreso, no se puede negar su autonomía y existencia, especialmente cuando se celebra bilateralmente y mediante recíprocas obligaciones, por lo tanto, se puede ubicar dentro del concepto que contiene el Artículo 1.133 del Código Civil según el cual: "El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o exigir entre ellas un vínculo jurídico”.

   Indudablemente que si en la promesa bilateral de venta han expresado su consentimiento sobre la cosa y el precio, es obvio que estamos en presencia de una venta y no de un precontrato, desde luego, que los contratantes deben atenerse a los términos en que quedó planteada la convención en el documento escrito y de consiguiente, la parte que incumpla su obligación sufrirá las consecuencias del proceso resolutorio, por iniciativa procesal de la otra parte y la sentencia devenida de la controversia judicial tendrá efecto declarativo.

   4) Otra modalidad de la venta es la conocida como venta con arras. En general las arras pueden utilizarse como medio de prueba de pago a cuenta, de cláusula penal o de algunos derechos de separación del contrato. En Venezuela lo que se da en arras es al tiempo de la celebración del contrato o con anterioridad; este pacto, se considera como garantía de los daños y perjuicios para el caso de contravención (Código Civil artículo 1263). En consecuencia, la parte que no ha incurrido en culpa puede exigir el cumplimiento de la convención o retener las arras que haya recibido o exigir el doble de las que haya dado por ello las partes de una venta con arras no tienen derecho a desistir del contrato perdiendo las arras dadas o sustituyendo el doble de las recibidas, ya que la otra parte puede exigir la ejecución del contrato.

   Conforme a las anteriores consideraciones, quien juzga aprecia que en el caso en estudio, no estamos ante la presencia de un contrato de opción a compra que se asimile a una venta, porque no se encuentra definida nítidamente el consentimiento de las partes ni se establecieron otros tipos de obligaciones, como son el término de vigencia del mismo u otras condiciones, tales como la de la tramitación para la firma del documento definitivo, y la oportunidad para el otorgamiento del mismo o alguna cláusula penal; simplemente se trata de un instrumento de reservación de inmueble donde se dio un dinero anticipado como arras, es decir como garantía a la realización de un futuro contrato que nunca se materializó, correspondiéndole al actor la carga de la prueba de demostrar todas las circunstancias que rodearon a dicha reservación y los alegatos esgrimidos en el libelo como aquel que hubo un acuerdo verbal en que sería la demandada la encargada de la tramitación del crédito hipotecario correspondiente por ante la Entidad Financiera Casa Propia o por ante cualquier otra entidad a elección de la vendedora, ya que la compradora solamente tendría la obligación de entregar en el momento que así lo solicitara la vendedora, los recaudos necesarios para la tramitación de dicho crédito hipotecario referente a su persona y que lo referente a la permisología, urbanismo entre otros tenían que ser presentadas al Banco por la vendedora demandada, junto con los demás recaudos que a la vez le solicitara, constituye alegatos que no fueron probados. En consecuencia, la presente pretensión no debe prosperar, y así se decide.

   DE LA RECONVENCIÒN PROPUESTA

   En el lapso de contestación de la demanda la parte demandada reconviene a la parte actora alegando que la reconviene por resolución de contrato de reservación, el cual fue suscrito mediante comprobante de ingreso Nº 0373 de fecha 21/11/2006, sobre la vivienda identificada como parcela D-23 del Conjunto Residencial Parque Choroní, ya identificado y también de la resolución del acuerdo verbal o promesa bilateral de compra venta derivado del comprobante de ingreso mencionado, dado que no cumplió con su obligación de suscribir el contrato de promesa bilateral de compra venta que habían convenido suscribir una vez realizada la reservación mencionada. Destaca que se le hicieron llamados telefónicos en ese sentido y se enviaron telegramas notificándole y que el demandante reconvenido hizo caso omiso a los expresados llamados realizados a los fines de suscribir un contrato de opción de compra venta.

   En este sentido, se observa, que la reconvención es un recurso que la ley confiere al demandado por razones de celeridad procesal, en la cual se le permiten plantear a su vez en acto de la litis contestación, cualquier pretensión que pueda tener contra el actor primitivo, inclusive referidas a situaciones diferentes en el juicio principal y el escrito deberá expresar con toda claridad y precisión el objeto y su fundamento. Ahora bien, examinado el escrito de la reconvención en el caso que nos ocupa, se observa que el mismo reúne los requisitos establecidos en el Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, ya que al tratarse de una reconvención, planteada en el mismo juicio y estando las partes a derecho, se simplifican algunas formalidades.

   Ahora bien, en el presente caso se reconviene alegando la acción resolutoria y en este sentido son requisitos de las misma: a) que se trate de un contrato, b) se requiere el incumplimiento de alguna de las partes c) es esencial que la parte que demanda la resolución haya a la vez cumplido u ofrecido cumplir d) es necesario que el juez declare la resolución.

   En el presente caso no se cumplen cabalmente con los anteriores requisitos, ya que de acuerdo al acervo probatorio analizado no se demostró la existencia de algún contrato de compra venta, por lo que no se puede hablar de incumplimiento de alguna de las partes y que la parte que demanda la resolución haya cumplido u ofrecido cumplir. En consecuencia, la presente reconvención no debe prosperar, y por ende se desestima, igualmente el pedimento de daños y perjuicios pretendido, así se decide.

   En el caso sub litis, con el análisis del documento notariado ante la Notaría Pública Segunda Interina de Barquisimeto, en fecha 31 de enero del 2008, anotado bajo el Nº 02, de los libros de autenticaciones emitido en forma unilateral por el abogado R.M.A., se determinó la carencia de valor probatorio de la mencionada manifestación denominada transacción, siendo preciso acotar, que si bien es cierto que no constó en las actas la revocatoria del mandato realizada antes de la fecha de la transacción y que la revocatoria notificada al poderdante no puede perjudicar a terceros, que ignorando la revocación, han contratado de buena fe con el mandatario, en el presente caso se observa que no existió acuerdo o contrato con el mandatario porque el expresado documento trata de un acto del mandatario suscrito por el mismo en forma unilateral, sin el concierto de la otra parte; en consecuencia no tiene ningún efecto dicha transacción en el presente proceso y como quiera que tanto la pretensión de cumplimiento de contrato como la reconvención de resolución del mismo fueron declaradas sin lugar; a los fines de que la situación fáctica planteada vuelva a su estado original, el demandante debe devolver a la parte actora en forma inmediata la suma de Ciento Seis Mil Bolívares (Bs. 106.000,00) que fueron recibidos por un representante de la empresa Inversiones Urupagua, C.A., en el marco de la negociación realizada, y aunque no ha sido solicitada la indexación dada la naturaleza de la acción intentada; en virtud de la devaluación de la moneda es equitativo también conceder la corrección monetaria de la expresada cantidad de dinero desde el día 21 de noviembre del 2006, fecha en que consta la obligación contraída, hasta la publicación de la presente sentencia, por lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, así se resuelve.

   DECISIÓN

   En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Primero Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante y la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., de fecha 18 de abril de 2013,

SEGUNDO

SIN LUGAR la pretensión de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentada por la ciudadana NEYCES A.Á.B. contra la SOCIEDAD DE COMERCIO INVERSIONES URUPAGUA, C.A., previamente identificados.

TERCERO

SIN LUGAR la Reconvención propuesta por la segunda de las nombradas en contra de la primera de estas en la pretensión de RESOLUCIÓN DE CONTRATO intentada.

CUARTO

SE ORDENA a la SOCIEDAD DE COMERCIO INVERSIONES URUPAGUA, C.A. devolver de manera inmediata a la ciudadana NEYCES A.Á.B., la suma de CIENTO SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 106.000,00), que fueron recibidos por la primera de la nombrada en el marco de la negociación analizada, suma que deberá ser indexada desde el día 21/11/2006 fecha en que consta la obligación contraída, hasta la publicación de la presente sentencia, ordenándose la realización de una experticia complementaria del fallo.

Se RATIFICA la CONDENA en costas proferida por el a-quo a la parte actora en cuanto a la pretensión propuesta y se CONDENA a la parte demandada en esta instancia de acuerdo a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así MODIFICADA la sentencia apelada en los términos ya expuestos.

De conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al libro respectivo.

Regístrese, publíquese y bájese oportunamente.

El Juez Provisorio,

La Secretaria Acc.,

Dr. S.D.M.M.

Abg. Milangela Colmenárez de Asuaje

Publicada en la misma fecha en horas de despacho y seguidamente se expidió copia certificada, conforme a lo ordenado.

La Secretaria Acc.,

Abg. Milangela Colmenárez de Asuaje