Decisión nº 109 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 3 de Diciembre de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 13286

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano N.S.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.772.580, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: El abogado en ejercicio G.P., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 29.098, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en poder otorgado el día 07 de diciembre de 2009, quedando registrado bajo el Nro. 60 Tomo 288, que riela al folio diez (10) y once (11) de las actas procesales.

PARTE QUERELLADA: Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES DEL ENTE QUERELLADO: La abogada en ejercicio Sikiu Urdaneta, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.461.281, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 130.381; en su condición de apoderada judicial del Municipio Maracaibo, carácter que se evidencia en poder judicial autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo de fecha 24 de mayo de 2.010, anotado con el No. 39, Tomo 55 de los Libros de Autenticaciones.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 413, de fecha 28 de mayo de 2.009, publicada en el Diario La Verdad, en fecha 11 de septiembre de 2009.

I

PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

Que su representado ingresó en la Gobernación del Estado Zulia, el día 06 de mayo de 1996 en el cargo de Economista I hasta el día 06 de agosto de 2001, cargo de carrera administrativa, que posteriormente ingresa en fecha 2 de febrero de 2002, en la alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia como Coordinador del C.d.P.P., hasta el día 11 de septiembre de 2009 cuando es notificado de su remoción y retiro mediante notificación publicada en el Diario La Verdad, alegando que el cargo era de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que su representado ingresó con nombramiento en fecha 6 de mayo de 1996 en el cargo de Economista I en la Gobernación del Estado Zulia, con vigencia de la ley de Carrera Administrativa, por lo que adquirió la condición de funcionario de carrera.

Invoca la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2003 caso D.R.A. contra Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, Expediente Nro. 00-24027, e igualmente hace referencia a la sentencia de fecha 14 de agosto de 2.008 caso O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas Exp. AP42-R-2007-000731.

Que el acto recurrido incurre en el vicio de falso supuesto, por cuanto el cargo desempeñado por su representado como Coordinador del C.L.d.P. de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, no es un cargo de confianza o de libre nombramiento y remoción, ya que ni tiene funciones para conocer información privada y confidencial, ni tampoco es un cargo de Dirección ni de alto nivel, porque no pertenece a la nómina mayor de la Alcaldía.

Por las razones antes expuestas solicita se declare la nulidad absoluta del acto contenido en la resolución Nro. 413 de fecha 28 de mayo de 2009, mediante el cual se remueve y retira a su representado N.M.R. al cargo de Coordinador del C.L.d.P., e igualmente se ordene la reincorporación de su representado al referido cargo, así como sea ordenado el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro, de igual forma solicitó se condene en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal con el 10%.

II

DEFENSA DEL ENTE QUERELLADO:

En fecha 29 de julio de 2.010 compareció la abogada Sikiu Urdaneta, actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Maracaibo y contestó la querella interpuesta en el sentido siguiente:

Niega, Rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos que han sido expuestos por el querellante en su libelo de la demanda, salvo aquellos que fueren admitidos de forma expresa en su escrito, así como las invocaciones de derecho esgrimidas.

Que admite como un hecho cierto que el querellante N.M., ingresó a la Alcaldía del Municipio Maracaibo el día 02 de febrero de 2002 en el cargo de Coordinador en el C.d.P.P., hasta el día 11 de septiembre.

Admite como un hecho cierto, que el querellante ingresó a la alcaldía de Maracaibo el día 02 de febrero de 2002, en el cargo de Coordinador en el Concejo de Planificación Pública, hasta el 11 de septiembre de 2009.

Admite como un hecho cierto igualmente que en fecha 11 de septiembre de 2009 salió publicada resolución Nro. 413 de fecha 28 de mayo de 2009 suscrita por el Alcalde encargado, mediante la cual se remueve y retira del cargo de Coordinador que ocupaba el querellante en el C.d.P.P., por ser un cargo de libre nombramiento y remoción.

Niega, rechaza y contradice el argumento esgrimido por el querellante respecto a que el acto administrativo Nro. 413 que lo removió y retiró del cargo de Coordinador en el C.d.P., este viciado de falso supuesto.

Niega, rechaza y contradice la solicitud del querellante de pretender que en caso que su condición no es la de un funcionario publico de carrera, se llame o se aperture a concurso de oposición, por lo que manifiesta que el referido concurso nunca fue realizado por la administración y que en consecuencia el recurrente ingresó de forma irregular en la Corporación Alcaldía de Maracaibo, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Arguye que el cargo de Coordinador desempeñado por el querellante en el C.d.P.P., que venia ejerciendo el querellante posee características que lo delimitan como cargos de libre nombramiento y remoción, por su grado de confianza, compromiso, identificación y confidencialidad.

Señala las funciones inherentes al cargo de Coordinador, y las califica como propias e inherentes a un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser removido de su cargo si su jerarca inmediato así lo solicitara.

Rechaza la solicitud de reincorporación del querellado al cargo de Coordinador en el C.d.P.P., así como la solicitud de pago de los salarios caídos, aguinaldos y demás beneficios legales y contractuales que se causaren desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado al cargo incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro.

Por las razones expuestas solicita que el presente recurso sea declarado sin lugar.

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

Se observa que en la oportunidad correspondiente la representación judicial del querellado consignó escrito en el cual promueve los siguientes instrumentos probatorios:

1. Invocó el merito favorable de las actas procesales.

2. Original de la Ordenanza Sobre Organización y Funcionamiento del C.L.d.P.P.d.M.M.d.E.Z.d. fecha 20 de julio de 2007 y publicada en Gaceta Municipal de Maracaibo el día 20 de julio de 2007, extraordinaria 006

3. Copia fotostática del Decreto N° 025 de fecha 15 de enero de 2001, publicada en Gaceta Municipal en la misma fecha, Extraordinario N° 263.

4. Copia fotostática del Decreto N° 186 de fecha 4 de diciembre de 2002 publicado en Gaceta Municipal el día 09 de diciembre de 2.002, Extraordinario N° 415.

   Así mismo se observa que a pesar que la representación judicial del querellante no consignó instrumentos probatorios, el mismo junto con el escrito recursivo consigno las siguientes pruebas, las cuales en virtud del principio de adquisición procesal este Despacho se encuentra forzado a valorar:

5. Original de constancia de egresado de fecha 24 de noviembre de 2009, suscrita por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos.

6. Original de c.d.T. suscrita por la Directora de Personal de la Alcaldía de Maracaibo a favor del ciudadano N.M.R. en fecha 24 de noviembre de 2009.

7. Original de comunicación s/n de fecha 14 de agosto de 2009, dirigida al querellante y suscrita por la Directora de Personal en fecha 14 de agosto de 2009.

8. Copia fotostática de recibo de pago a favor del querellante.

9. Original de notificación dirigida al querellante publicado en el Diario la Verdad de fecha 11 de septiembre de 2009.

   Vistas las anteriores promociones de pruebas, el Tribunal observa que el mérito favorable no constituye un instrumento probatorio en sí mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente, en virtud de lo cual se desecha la promoción efectuada en los particulares a). Así se decide.

   En relación a los instrumentos identificados con las letras b), e), f), g), i) los mismos son un documento público, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.

   En relación a las copias fotostáticas identificadas en los particulares c), d) y h) por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la parte recurrida, el Tribunal la tiene como fidedigna de su original conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Constituye un hecho no controvertido y suficientemente demostrado a través de las pruebas identificadas y valoradas que el ciudadano N.S.M.R. prestó servicios para la Secretaria de Obras Públicas desde el 06 de mayo de 1996 hasta el 06 de agosto de 2001, igualmente quedó plenamente demostrado que el querellante prestó sus servicios en el C.d.P.P. como Coordinador desde el 01 de octubre de 2006 hasta el 11 de septiembre de 2009, en fecha 21 de abril de 2.009, y finalmente, en fecha 28 de mayo de 2.009 se dictó resolución No. 413, por medio de la que se remueve y retira al querellante del cargo.

   Arguye el quejoso que el cargo que desempeñaba para la administración al momento de ser removido no puede ser considerado de libre nombramiento y remoción puesto que el mismo no tiene funciones para conocer información privada y confidencial, ni tampoco es un cargo de alto nivel, Tal circunstancia merece especial análisis dado que es la regla que todos los cargos de la administración pública son de carrera a tenor del artículo 146 de la Constitución Nacional, teniendo la Administración Pública Municipal la carga de demostrar la excepción prevista en la norma constitucional y/o en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Ahora bien en los considerandos de la Resolución No. 413 de fecha 28 de mayo de 2.009, se lee que la Administración Pública Municipal fundamentó la remoción y el retiro del querellante en el supuesto carácter de confianza del cargo que lo permitían calificar como un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, a saber: “Asesorar y apoyar al C.L.d.P.P.d.M.M., en todo lo que solicite y que sea competencia de la Sala Técnica, realizar estudios y consultas para la identificación y prioridades de los problemas de las comunidades de las dieciochos (sic) (18) Parroquias del Municipio Maracaibo, motivar la participación de toda la colectividad organizada en los consejos comunales, en la solución de sus problemas sociales, económicos, sanitarios y seguridad, brindar apoyo técnico profesional a las comunidades para la formulación y presentación de los programas y planes destinados a solucionar sus necesidades, registro y control de toda la información referida a los consejos comunales organizados en dieciocho (18) Parroquias del Municipio Maracaibo, con la indicación de su organización, números de integrantes, planes y proyectos que soliciten sean considerados por el C.L.d.P.P., llevar el registro computarizado de todos los Concejos Comunales.”

   Sobre el particular, en relación a las actividades desempeñadas por el querellante, es criterio de la Juzgadora que estas funciones no requieren un alto grado de confidencialidad y confianza como arguye la parte querellada, ya que el quejoso no tiene competencia para imponer sanciones, tomar decisiones en nombre de la Administración Pública, sino por el contrario, se desprende de las pruebas analizadas que la toma de decisiones está atribuida a otros cargos superiores establecidos en la estructura de cargos del C.d.P.P..

   Al respecto, es importante destacar en este punto, que en la administración pública existen cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, y dentro de estos últimos, se tienen los cargos de alto nivel y los cargos de confianza y por otra parte se tiene que, existen funcionarios de carrera y funcionarios de carrera en el ejercicio de cargos que se consideran de libre nombramiento y remoción, y al respecto es reiterada y pacifica la jurisprudencia, que según el caso ser suficiente la norma que regula la materia funcionarial , y determine que cargos son de libre nombramiento y remoción siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de funciones asignadas a un determinado cargo, resultando en principio el mejor elemento probatorio como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular y en consecuencia establecer la naturaleza del mismo.

   Así las cosas y siendo que el querellado, no consignó a las actas, manual descriptivo de cargos, y que no quedó efectivamente acreditado que el cargo de Coordinador del C.d.P.P. sea un cargo de libre nombramiento y remoción, así como la Administración no consignó el manual descriptivo del cargo que lo demuestre como tal, ésta Juzgadora determina que el querellado es un funcionario público de carrera amparado por la estabilidad que le otorga la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.

   Así las cosas es importante advertir Si bien no se desprende de las actas procesales que para su ingreso el querellante hubiese aprobado el concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución Nacional y los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ésta Juzgadora acoge el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2.008, expediente Nº AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

   Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

   (...)

   De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

   PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

   SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

   TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   (…)

   Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

   Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

   (Negrillas del Tribunal).

   Siguiendo el criterio expuesto y toda vez que la relación de empleo público que unió a las partes superó el lapso de seis (6) meses, concluye ésta Juzgadora que el ciudadano N.S.M.R. se encontraba revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como funcionario público y sólo podía ser retirado por las causas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo el cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 89 ejusdem. Así se declara.

   Así las cosas, es forzoso concluir que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto al considerar el cargo del querellante como de libre nombramiento y remoción, y además se omitieron las gestiones reubicatorias del funcionario en violación de la garantía al debido procedimiento prevista en el artículo 49 de la Carta Fundamental.

   En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano N.S.M.R. está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)”. En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo de remoción y retiro del recurrente, contenido en la Resolución Nº 413, de fecha 28 de mayo de 2009, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide.

   Se ordena la reincorporación del accionante al cargo de COORDINADOR DEL C.d.P.P. o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía dentro del C.D.P.P..

   A título de indemnización, se ordena a la parte querellada cancelar los salarios caídos dejados de percibir por el ciudadano N.S.M.R., con los correspondientes aumentos decretados u otorgados por la institución, desde el día de su retiro hasta la fecha en que se ordene el cumplimiento voluntario de ésta sentencia.

   Se condena en costas al ente querellado de conformidad con lo establecido en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil y 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 157 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, hasta el diez por ciento (10%) del monto de lo litigado. Así se decide.

   V. DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano N.S.M.R. en contra del C.D.P.P. DEL MUNICIPIO MARCAIBO DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en Resolución Nº 413 de fecha 28 de mayo de 2.009, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

TERCERO

SE ORDENA la reincorporación del ciudadano N.S.M.R., al cargo de COORDINADOR DEL C.D.P.P., en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.

CUARTO

SE ORDENA al querellado cancelar a la querellante los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, en los términos expresados en la motiva del presente fallo.

QUINTO

SE ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar la indemnización ordenada en la motiva.

SEXTO

SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

SEPTIMO

Se condena en costas al ente querellado de conformidad con lo establecido en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil y 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, inconcordancia con el artículo 157 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, hasta el diez por ciento (10%) del monto de lo litigado.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de diciembre de dos mil catorce (2.014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. A.M.L..

En la misma fecha y siendo las diez y quince de la mañana (10:15 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 109

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. A.M.L..

Exp. 13.280