Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 28 de Mayo de 2007

Fecha de Resolución28 de Mayo de 2007
EmisorJuzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoQuerella Funcionarial

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur

ASUNTO: 1448

RECURRENTE: N.A.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.190.160, de este domicilio.

APODERADO DEL RECURRENTE: W.C.L., mayor de edad, titular de las cédula de identidad No. V- 4.669.093, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 34.179, domiciliado procesalmente en el Edif. “El Búfalo”, PB de la Calle Muñoz de San Fernando, Estado Apure.

ACTO RECURRIDO: Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución No. 017-05 de fecha 14 de junio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Apure en fecha 27 de enero de 2005, dictado por el Contralor General del Estado Apure, Dr. A.J.A.H., por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de FISCAL DE CONTROL adscrito a la Contraloría General del Estado Apure.

APODERADA JUDICIAL DE LA CONTRALORÍA

GENERAL DEL ESTADO APURE: V.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 15.046.008, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 115.478, domiciliada procesalmente en la Calle A.G., Edif. De la Contraloría General del Estado Apure.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL DE NULIDAD.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA:

En fecha 10 de junio de 2005, acudió ante este Tribunal Superior el ciudadano N.A.L., debidamente asistido por el abogado W.C.L. con la finalidad de interponer RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL DE NULIDAD en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución No. CG-017-2005 de fecha 27 de enero de 2005, dictado por el Contralor General del Estado Apure, Dr. A.J.A.H., por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de FISCAL DE CONTROL adscrito a la Contraloría General del Estado Apure.

Alegó el recurrente:

Que vino en tiempo y forma a los efectos de interponer la presente demanda de nulidad respecto del Acto Administrativo expedido por el Ciudadano Contralor General del Estado Apure, Dr. A.J.A., contenido en la Resolución Administrativa signada con el No. CG-017-05, suscrito en fecha 27 de enero de 2005, mediante el cual se acordó RETIRARLO del cargo de FISCAL DE CONTROL que hasta la indicada fecha venía desempeñando en ese órgano Contralor.

Que inició su actividad funcionarial en el Cargo de Fiscal de Control, mediante nombramiento de fecha 1º de febrero de 1996.

Que el acto administrativo que ataca a través de la presente acción, está por demás viciado de nulidad absoluta y en consecuencia es irrito y sin valor alguno porque está fundamentado en normas legales que no se corresponden con su situación funcionarial, toda vez que bajo ningún respecto es un funcionario de confianza o de dirección.

Que la emisión del acto administrativo atacado de nulidad omitió la instrucción del Procedimiento Legalmente establecido, lo cual lo deja en un estado de indefensión, pues no es posible despedir a un funcionario sin que se le apertura un procedimiento administrativo previo y contradictorio.

Que las funciones que él ejercía en la Administración Pública Estadal, no requerían un alto grado de confidencialidad, toda vez que la labor que desempeñaba como tal, no es de las establecidas en la Ley para conceptualizarlo como funcionario de simple nombramiento y remoción o que representare la característica de alto grado de confidencialidad; que no habiéndosele aperturado un procedimiento previo sancionatorio, evidentemente el acto administrativo sancionatorio atacado por esta acción, está viciado de nulidad y así debe ser declarado.

Destaca el recurrente que el acto atacado establece: “…el cargo que ejercía en la administración Contralora, era de simple nombramiento y remoción (cargo de confianza), a lo que destaca que, quienes son de simple nombramiento y remoción o de confianza o de carrera, son lo funcionarios, no los cargos.

Que los funcionarios ordinarios como es el caso de su persona, no son de confianza, quien es de confianza es el funcionario así indicado por la Ley, pero tal concepción no debe ser extensible más allá de lo establecido por el Legislador, bajo ningún respecto los funcionarios ordinarios, como es su caso, era, ni fue cuentadante, responsable o jefe de la oficina, funcionario que pudiera comprometer a la administración, ni su cargo tiene el perfil de alto grado de confidencialidad, como la Ley lo indica, (artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, sus funciones eran simples y ordinarias, sin que ello signifique ser el principal.

Que el Ciudadano Contralor General en su acto administrativo irrito dice que actúa de conformidad con los parámetros legales que lo facultan para dictar el acto administrativo que lo afecta, a lo que destaca que en su caso en particular tales normativas no le son aplicables, pues siempre que hay que observar qué labor especifica se cumple en un cargo determinado para que pueda ser conceptualizado de simple nombramiento y remoción y/o de confianza y en todo caso este Tribunal debe desaplicar tales normativas por control difuso de la constitución y la leyes, pues no le es dado al órgano contralor legislar respecto de tal materia es una de las propias de la reserva legal.

Finalmente solicitó:

Que sea declarada Con Lugar la demanda y se condene en costas al órgano contralor mencionado.

Del Procedimiento:

En fecha 09 de junio de 2005, se admitió el presente recurso y se ordeno la notificación del Contralor General del Estado Apure y la del Procurador General del Estado Apure. Notificaciones que fueron debidamente cumplidas conforme se evidencia a los folios 23 y 24 del presente expediente.

Cursa al folio 25, Poder Apud Acta conferido por el querellante al abogado WILFREDHO CHOMPRÉ LAMUÑO; quien haciendo uso de sus facultades legales en fecha 06 de diciembre de 2005, diligencio pidiendo que la jueza que suscribe se evocara al conocimiento de la presente causa, lo cual le acordado por este Tribunal Superior mediante auto fechado el 07 de diciembre de 2005, folio 27 del presente expediente.

Mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2006, este Tribunal Superior ordeno REPONER la causa al estado de notificar al Contralor General del Estado Apure de la admisión de fecha 09 de junio de 2005, y se le concedieron a éste los lapsos de Ley para que le diera contestación a la querella, igualmente se le solicitó la remisión del expediente administrativo del recurrente; en tal sentido se libró el oficio No. 4477-2006, el cual fue recibido en el Despacho del Contralor General del Estado Apure en fecha 05 de octubre de 2006, según se puede evidenciar del folio 29 del presente expediente.

A los folios 32 al 34 se encuentra inserto escrito de contestación de la demanda presentado por la abogada V.M. en su condición de apoderada judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, la cual alegó lo siguiente:

…Omissis…

PRIMERO

Es cierto, que el ciudadano N.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 8.190.160, fue designado para ocupar el cargo de Asistente de Asesoría Jurídica, adscrito a este organismo contralor.

SEGUNDO

Es cierto, que el ciudadano N.L., ya identificado, fue designado en fecha 01 de febrero del año 1996, para ocupar el cargo de FISCAL DE CONTROL, adscrito a la Contraloría General del Estado.

TERCERO

Es cierto, que el ciudadano N.L., ya identificado, fue REMOVIDO del cargo de FISCAL DE CONTROL en fecha 27 del mes de enero del año 2005, según Resolución No. CG-017-05.

CUARTO

Niego, rechazo y contradigo, lo alegado pro la parte demandante, en vista de que el ciudadano N.L. alega que los elementos de derecho en los cuales se fundamento el retiro del mismo no se corresponden con su situación funcionarial. Tal afirmación es falsa en vista de que las actuaciones de mi representada se encuentran apegadas a derecho, tal es el caso que el funcionario N.L., ejercía un cargo, que dentro de las disposiciones contenidas en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado, es calificado como cargo de CONFIANZA.

QUINTO

Niego, rechazo y contradigo lo alegado por la demandante en lo que respecta a la solicitud de nulidad absoluta del cargo administrativo emitido por la Contraloría General del Estado Apure, en el cual se retira del cargo. Se desprende de lo alegado por el demandante, que mi representada no le apertura el procedimiento disciplinario, pero la apertura de ese procedimiento no es procedente en este caso, en vista de que tal y como ha quedado demostrado en el presente escrito de contestación el cargo que detentaba el demandante es de CONFIANZA, y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, es por ese motivo que no se le apertura el respectivo procedimiento disciplinario, pues lo que se pretende no era sancionar a la parte actora sino removerlo. Hago especial referencia a la Sentencia dictada por la Corte Primera de lo contencioso Administrativo, por el Juez Ponente AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Expediente No. AB41-R-2003-000019, de fecha 30 de Junio del 2006. Caso M.A.C. en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE:

Por otra parte, alegó el querellante que en el presente caso se configuró el vicio de falso supuesto por cuanto la Administración lo removió como si se tratara de un funcionario de libre nombramiento y remoción, para luego aplicarle la sanción de destitución, lo cual sólo es aplicable a los funcionarios de carrera.

En este sentido, resulta pertinente ahondar en la naturaleza jurídica de los actos de remoción y destitución, los cuales son sustancialmente disímiles, pues la remoción si bien está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del cual gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la Ley, no tiene contenido sancionatorio; mientras que la destitución es la más grave y drástica de las sanciones disciplinarias a la que están sujetos los funcionarios públicos en razón del desempeño de sus cargos o por el ejercicio de sus funciones, pues implica la ruptura del vínculo de la relación de empleo por parte de la Administración ante una conducta o hecho del funcionario, el retiro del funcionario del servicio y una inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos por un año de conformidad con el artículo 218 Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual procede únicamente en los casos taxativamente especificados en el artículo 62 de la derogada Ley de Carrera Administrativa -aplicable ratione temporis- y con apego irrestricto al procedimiento pautado para su imposición.

Ahora bien, en atención al caso de autos este Órgano Jurisdiccional estima que en el acto administrativo impugnado se indica que el querellante se “REMUEVE y por tanto DESTITUYE”, no obstante, de su texto se desprende que la voluntad de la Administración era remover al querellante de un cargo de libre nombramiento y remoción, y no aplicar sanción disciplinaria alguna que ameritara la tramitación de un procedimiento previo, por lo que la Administración incurrió en un error material el cual es intrascendente por cuanto el acto fue debidamente motivado, es decir, en su contenido se expresó, de manera sucinta, las razones de hecho y de derecho en que se basó, de modo que el querellante pudo saber los motivos que sirvieron de sustento al acto, por lo que no se obstaculizó el derecho a la defensa del querellante contra el acto administrativo de remoción. Así se decide.

SEXTO

En lo que respectar a la Inmovilidad Laboral alegada por la parte actora; si bien es cierto, que los Funcionarios de Carrera se encuentran amparado por la Contratación Colectiva, pero tal es el caso ciudadana Juez, que los Funcionarios que detentan cargos de CONFIANZA, están exentos de la aplicación de esta contratación colectiva. Ya que como bien se sabe los funcionarios de confianza pueden ser removidos en cualquier momento por parte del Contralor General de la República. (Como es el caso del demandante).

SEPTIMO

Alega el demandante en su escrito libelar, que quien es funcionario de confianza es el funcionario así indicado por la Ley, y que tal concepción no debe ser extensible más allá de lo establecido por el Legislador. Es el caso que los Contralores de los estados están plenamente facultados para dictar sus propios Estatutos y Reglamentos Internos, es decir, que mi representada ha actuado en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales cuando procede mediante Resolución Administrativa dictar el Estatuto de Personal, establecido entre otras que los cargos de la Contraloría General del Estado son de Carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción. Estos últimos son calificados como de Alto Nivel o de Confianza.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, faculta a las Contraloría de los Estado a crear sus propios reglamentos internos. Y el cual a continuación transcribo:

Artículo 163 CRBV: “Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la Ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la Ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público.

La Ley orgánica de la Contraloría General del Estado Apure, establece en el artículo 23 numeral 3º y 4º, lo siguiente:

Artículo 23: son atribuciones y deberes del Contralor General del Estado Apure:

…omissis…

  1. - nombra y remover el personal de su dependencia.

  2. -Determinar mediante reglamento interno cuales funciones o empleados serán de alto nivel o de confianza.

OCTAVO

Por todo lo antes descrito, es por lo que niego rechazo y contradigo la petición del demandante de que se declare nulo el acto emitido por la Contraloría General del Estado Apure, ya que las actuaciones de mi representada fueron apegadas a la Ley, y en consecuencia al ser declarada valida, no puede haber reenganche, ni tampoco el pago de salarios caídos.

CAPITULO II. PETITORIO.

Queda así contestada la presente demanda, la cual solicito que previa su lectura por Secretaría sea agregada a los autos, se le dé el trámite correspondiente, y surta los efectos de ley.

…omissis…

Mediante auto de fecha 25 de abril de 2007 se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva prevista en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acto que se llevó a efecto en fecha 03 de mayo de 2007, con la asistencia del abogado W.C.L. en su condición de apoderado judicial del recurrente, igualmente compareció la abogada V.M. en su carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría General del Estado Apure. Se le dio apertura al acto y se le concedió el derecho de palabra al apoderado del querellante, quien expuso: “Ciudadana Juez, quisiera realizar mi exposición en base a cinco aspectos fundamentales como lo son: 1.- La admisibilidad de la acción, ya que la demanda fue interpuesta cuando la jurisprudencia mantenía el criterio de los noventa (90) días continuos para acudir a la vía a la vía jurisdiccional. 2.- Defectos en la contestación de la demanda, ya que la administración no desvirtuó los alegatos esgrimidos por mi representado en el libelo de la demanda, sino que al contrario aceptó los hechos. 3.- La confusión que tiene la administración al no distinguir los términos “retiro” de “remoción” al momento de dar por terminada la relación laboral que sostenía con mi representado. 4.- Igualmente alego que la administración está confundida entre los supuestos de hecho contemplados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referentes a los funcionarios de dirección y los funcionarios de “alta confidencialidad”, entre los cuales se clasificó a mi representado para que ésta procediera a retirarlo de las funciones que desempeñaba en la Contraloría del Estado Apure. 5.- Igualmente alegó, ciudadana Magistrada, que la administración tuvo problemas relacionados con la carga de la prueba, porque aun cuando alegó que mi representado era un funcionario de alta confidencialidad y que como consecuencia de ello era de libre nombramiento y remoción, efectivamente no probó en el lapso probatorio, cuáles eran las funciones que desempeñaba el ciudadano N.L., que lo hicieran considerar como de alta confidencialidad y como consecuencia de ello estar contemplado dentro de los parámetros estipulados por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así mismo considero, que la abogada V.M., al momento de promover pruebas en su escrito en los puntos 1 y 2, trato de manera errónea de promover los alegatos esgrimidos por mi representado en el libelo de la demanda, como medio de prueba y en tal sentido, pido al Tribunal que solo valore los elementos probatorios del punto 3 del mencionado escrito. Por ultimo pido al tribunal que el presente Recurso Contencioso Funcionarial sea declara CON LUGAR. Es todo. Asimismo se le concedieron diez (10) minuto a la abogada V.M., quien expuso: “Ratifico el escrito de contestación de la demanda ya que el recurrente ha sido considerado funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 4, literal B, numeral 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, debido a que los informe técnicos presentados por él en el ejercicio de sus funciones, resultaban vinculantes para que la administración tomara decisiones importante relacionadas con las obras inspeccionadas por el recurrente. En la atinente a la fecha de retiro del recurrente, me adhiero a la fecha en la cual se libró el oficio de notificación al ciudadano N.L., es decir, el 4 de marzo de 2005. Igualmente alego que el ciudadano Contralor del Estado Apure, se encontraba completamente facultado para clasificar el cargo desempeñado por el recurrente como de libre nombramiento y remoción, así como también para dictar el acto de retiro del querellante de la administración pública”. Seguidamente el abogado W.C., solicitó el derecho de palabra y conferido que le fue expuso: “Ciudadana, Jueza, en ningún momento he alegato que el ciudadano Contralor del Estado Apure, no esté facultado para clasificar las funciones desempeñadas por mi representado como de alta confidencialidad, sino que estamos frente a una confusión de términos basados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relacionada con los funcionarios de confianza o de dirección y de los de alta confidencialidad. Seguidamente tomó el derecho de palabra la Dra. M.G. deR., y realizó una serie de consideraciones y se reservó el lapso a que se contrae el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para dictar el dispositivo del fallo.

Llegada como fue la oportunidad, este Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo, declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por el ciudadano N.L., portador de la cédula de identidad N° 8.190.160, representado por el abogado W.C.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 34.179, mediante la cual solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. CG-017-05 por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de FISCAL DE CONTROL adscrito a la Contraloría General del Estado Apure.

Llegada como ha sido la oportunidad de dictar la fundamentación del dispositivo del fallo, este Tribunal Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones:

NULIDAD QUE SE DEMANDA, BASADA EN LOS SIGUIENTES FUNDAMENTOS

Con fundamento en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en razón de que es evidente que con el mencionado acto administrativo afectado de nulidad absoluta y cuya declaratoria esta pidiendo que le violentaron los siguientes derechos:

El derecho a la Defensa, previsto en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que fue removido de su cargo sin un procedimiento previo que le permitiera ejercer las alegaciones en protección a sus derechos e intereses.

El derecho al debido proceso, ya que se le esta sancionando sin la previa apertura de un procedimiento.

El derecho al Trabajo y al Salario, al privársele del mismo con la remoción mediante el inconstitucional acto administrativo impugnado.

DE LAS PRUEBAS

Planteado lo anterior y en estricto cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procede este tribunal al análisis exhaustivo de las pruebas admitidas, prescindiendo de analizar aquellas que no lo fueron, en el entendido de que las partes han prestado su consentimiento a tal negativa de pruebas, considerando que los jueces estamos en la obligación de valorar todas las pruebas para cumplir con el principio de exhaustividad de la prueba, siendo reiterado, pacífico y consolidado el criterio sostenido por el Supremo, acerca de la motivación en la sentencia, tal como se adujo en sentencia Nº 102 de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por D. delV.M.L. contra F.G.T., en el expediente Nº 99-356, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a tenor de lo siguiente:

...En este orden de ideas, es oportuno señalar que para dar cumplimiento al requisito de la motivación, es menester que el sentenciador realice las siguientes operaciones: 1.- resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios, 2.-establecimiento de los hechos que se dan por probados, 3.- cita de las disposiciones legales aplicadas; de cumplirse con estas premisas, el fallo reflejará fielmente el resultado del proceso, bastándose así misma la decisión, logrando así que su texto sea un instrumento de convicción. Las razones de hecho consisten, entonces, en la comprobación de las alegaciones de las partes y de las pruebas producidas por ellas a lo largo del desarrollo del proceso, para luego constatar que tales elementos probatorios evidencian esos hechos. Las razones de derecho están constituidas por el encuadramiento de las de hecho, en las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate…

En sentido similar se pronuncia el doctrinante patrio A.R.R., quien sostiene: “...Tampoco la libre convicción o libertad de apreciación del juez significa arbitrio, ni mucho menos arbitrariedad del juez, puesto que esa libertad está dada para el fin de la formación de la convicción o convencimiento del juez acerca de la verdad de los hechos de la causa; por ello la libre convicción permitida al juez; debe extraerla éste, en el sistema legal regido por el principio dispositivo, de la prueba de autos y debe expresar en el fallo la motivación que le condujo a la convicción acerca del mérito de las pruebas....” (Rengel Romberg Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, Tomo III, Pág. 421. Editorial Arte. Caracas. Resaltado del Tribunal).

Por tanto, debe comenzarse con el análisis de los recaudos acompañados a la demanda, en virtud de que el actor reprodujo las probanzas anexas a la demanda, que lo fueron las que se indican a continuación:

  1. - Fotostato simple del Oficio No. 11, dirigido al accionante de fecha 01 de febrero de 1996, donde le notifican que ha sido designado a ocupar el cargo de FISCAL DE CONTROL adscrito a la Contraloría General del Estado Apure, marcado con la Letra “A”. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  2. - Fotostato simple del Contrato de Trabajo suscrito entre el recurrente y el Contralor General del Estado Apure en fecha 15 de enero de 1996, cursante al folio 9 del presente expediente. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por tratarse de copia de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  3. - Fotostato de la Resolución No. CG-017-05, suscrita por el Contralor General del Estado Apure, mediante la cual el Ente Contralor resolvió retirar del cargo de Fiscal al ciudadano N.L., folios 11 al 13 del expediente. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por tratarse de copia de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  4. - Oficio Original S/N° dirigido al demandante de fecha 04 de marzo de 2005, donde le notifican que había sido retirado del cargo que venia desempeñando, emanado de la Dirección de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, folio 14 del presente expediente. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  5. - Original del boucher de pago correspondiente a la segunda quince del mes de septiembre de 2004 del cual se desprende que el recurrente percibía un sueldo quincenal de DOSCIENTOS VEINTE Y TRES MIL SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 223.073,65). Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  6. - Fotostato simple de la Gaceta Oficial del Estado Apure, No. 672 Ordinario de fecha 19 de septiembre de 2000, mediante la cual se ordenó reincorporar a su sitio de trabajo, previa notificación a los ciudadanos: …omissis…N.L., C. I. No. 8.190.160, Fiscal de Control…omissis…, folios 16 al 17 del expediente. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  7. - Fotostato simple del acta de fecha 17 de noviembre de 2004, suscrita por la Dra. A.E., Inspectora del Trabajo (e) en San F. deA., mediante la cual se consignó el Anteproyecto de Convención Colectiva de trabajo que regiría el Periodo 2005-2006 de los trabajadores adscrito a la Contraloría General del Estado Apure; mediante la cual se ordeno aperturar el expediente respectivo e iniciar el trámite administrativo correspondiente según lo previsto en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por tratarse de copia de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  8. - Fotostato simple del oficio No. S/S 06-05, suscrito por la Inspectora del Trabajo en San F. deA., Dra. A.E., mediante el cual se le solicitó al Contralor General del Estado Apure la remisión de los criterios técnicos y financieros que deberán atender a los fines de iniciar las negociaciones de la primera convención de trabajo presentada por ante ese despacho por el Sindicato de empleados Públicos de la Contraloría General del Estado Apure. Oficio que fue recibido en el Despacho del Contralor del Estado Apure en fecha 26 de enero de 2005, conforme se evidencia del folio 19, marcado “E”. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    Pruebas Promovidas por la Querellada.

  9. - Promovió y reprodujo el mérito favorable de los autos, así como también las documentales cursantes en el expediente. Estas documentales son valoradas por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    La actuación que debió realizar la Contraloría General del Estado Apure, se encontraba circunscrita a la esfera jurídica del querellante, relacionada con el modo correcto de darle publicidad al acto administrativo que lo afectaba, siendo ello por medio de la notificación personal del acto dictado por la querellada. Por lo que, destaca este Juzgado Superior que la consecuencia inmediata de lo anterior, se encuentra en que dicho Órgano Estadal debía cumplir con la obligación de notificar personalmente al recurrente del acto dictado por éste, cumpliendo además con las especificaciones que señala el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

    En este Orden de ideas, considera esta Sentenciadora que el lapso de caducidad especial aplicable al caso de autos, es decir, el lapso de tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede comenzar a computarse, sino una vez vencidos los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cumplimiento del articulo 92 eiusdem, siendo la consecuencia de ello que la presente querella interpuesta por el ciudadano N.A.L. en fecha 06 de junio de 2005 y tomando como fecha de notificación el 04 de marzo de 2005, conforme se desprende del oficio S/N cursante al folio 14 fue interpuesta dentro del lapso legalmente establecido por lo cual la presente querella es admisible. Así se declara.

    Corresponde a esta Juzgadora verificar el vicio de falso supuesto de hecho invocado por la parte recurrente ya que –a su decir- es un funcionario de carrera.

    Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente, este Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual resulta aplicable a los funcionarios de la Contraloría General del Estado Apure, por mandato de su artículo 1, señala en su artículo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de Libre Nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza.

    En tal sentido este juzgado aprecia lo siguiente: Los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones:

  10. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y

  11. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.

    Así mismo, hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que “La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…”, expresando la misma en su artículo 20 que:

    Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

    1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

    2. Los ministros o ministras.

    3. Los Jefes o Jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

    4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

    5. Los viceministros o viceministras.

    6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

    7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

    8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

    9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

    10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los Estados.

    11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

    12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

    .

    El artículo anteriormente trascrito, es el que establece de forma taxativa los cargos de alto nivel, no existiendo en dicha clasificación la denominación del cargo que ocupaba el ahora recurrente. Igualmente el artículo 21 eiusdem, establece que: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

    La redacción del artículo 21 de la referida Ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular. En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta por lo tanto, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

    Del mismo modo es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, los cargos de libre nombramiento y remoción, constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiéndose aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

    Ello así, se hace necesario para este Juzgado Superior precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de “confianza” debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo estas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2006-02486, del 1º de agosto de 2006, caso: J.L.P.B. vs. el Municipio Libertador del Distrito Capital).

    En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa de los distintos instrumentos probatorios cursantes a los autos que éstos apuntan hacia la consideración del cargo de Fiscal de Control, como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En efecto, de la lectura del libelo y de sus recaudos anexos, se desprende que el ciudadano N.A.L., ingresó en fecha 1º de febrero de 1996, en el cargo denominado “Fiscal de Control” y fue retirado de ese cargo en fecha 27 de enero de 2005, mediante Resolución No. CG-017-05.

    De allí que para este Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.

    Ahora bien, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Juzgadora constata que consta al folio 11 al 13, copia simple de la Resolución No. CG-017-05, suscrita por el abogado A.J.A.H., Contralor General del Estado Apure de la cual se puede leer:

    …omissis…

    En este sentido, existen dentro de la contraloría General del Estado cargos excluidos por se de la Carrera Administrativa, como lo son los señalados en el Artículo 4 Literal B numeral 8, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, dado el carácter discrecional y no reglado para el nombramiento y remoción trae como consecuencia la de poder remover libremente a sus titulares. Más aún cuando en el caso que nos ocupa ninguno de los titulares fueron designados mediante concurso.

    En este orden de ideas, se consideran Cargos de Confianza para esta Contraloría según la norma antes citada, los FISCALES, cargos que han de ser desempeñados por funcionarios de confianza dadas las funciones de inspección y fiscalización, así como también trasladarse al lugar donde se encuentren los bienes objetos de control y hacer las mediciones, recopilar, datos sobre las características de estos bienes, practicar avalúo, levantar informes, inspeccionan la ejecución de obras, mediante pruebas de control de calidad de materiales, mediciones de avances de obras, medición y verificación de contratos. Igualmente los Fiscales de Control, se encargan de la inspección de obras ejecutadas, a fin de verificar si han cumplido con las obligaciones de los contratos contraídos, realizando valuaciones y soportes de las mismas, preparan los informes técnicos sobre inspecciones de obras. De tal manera, que estas funciones son fundamentales para la toma de decisión del ente Contralor.

    De lo anteriormente expuesto, tenemos que el artículo 23 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure establece:

    Son atribuciones y deberes del Contralor General del Estado Apure …omissis…

    3.- Nombrar y remover el Personal de su dependencia.

    4.- Determinar mediante Reglamento Interno cuales funcionarios o empleados serán de Alto Nivel o de Confianza…

    En consecuencia el artículo 4, Literal B, numeral 8, establece:

    B. Son cargos de confianza

    8) Los Fiscales, cualesquiera que sea su clasificación

    .

    De las normas antes transcritas se desprende, de manera clara y concisa, del hecho indubitable que los empleados de la Contraloría General serán designados por el Contralor del Estado. También se desprende de las normas citadas la Potestad que tiene el Contralor General del Estado de declara funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción. Como se puede observar la Resolución Organizativa No. CG-23-2001, publicada en Gaceta Oficial No. 632 ordinario de fecha 16 de noviembre de 2001, contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, constituye un desarrollo de una disposición contenida expresamente en una Ley Orgánica, que expresamente otorgó potestades al Contralor General del Estado Apure para determinar cuales funcionarios son de Alto Nivel o de Confianza.

    Los funcionarios que se nombra infra, son considerados de acuerdo al artículo 4, literal b, numeral 8, del Estatuto de Personal sobre Funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, como funcionarios de CONFIANZA, haciendo énfasis, en que no hay distingo de clasificación, motivo por el cual, todos los Fiscales, sean estos Fiscal I, Fiscal Auxiliar, Fiscal de Control, en consecuencia, son todos ellos de libre nombramiento y remoción del Contralor General del Estado Apure, más aun cuando para su nombramiento no medió concurso alguno ni ingresaron a la Administración Pública como funcionarios de carrera, muy por el contrario, sus ingresos fueron a discreción del superior jerárquico”.

    …omissis…

    Ahora bien como se observa de lo anteriormente trascrito y de la redacción del artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

    Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) o en su defecto el Manual descriptivo de cargos, el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

    El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

    Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, o en su defecto el Manual descriptivo de cargos, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.

    Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ciudadano N.A.L., el ahora actor, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a funcionario de confianza.

    Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

    De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

    Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Fiscal de Control sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.

    En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Fiscal de Control, adscrito a la Contraloría General del Estado Apure, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Y así se decide.

    DISPOSITIVO

    Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por el ciudadano N.L., portador de la cédula de identidad N° 8.190.160, representado por el abogado W.C.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 34.179, mediante la cual solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. CG-017-05 por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de FISCAL DE CONTROL adscrito a la Contraloría General del Estado Apure y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de la Resolución No. 017-05 de fecha 14 de junio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Apure en fecha 27 de enero de 2005, dictado por el Contralor General del Estado Apure, Dr. A.J.A.H., por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de FISCAL DE CONTROL adscrito a la Contraloría General del Estado Apure.

Segundo

SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación del ciudadano N.A.L., al cargo de FISCAL DE CONTROL adscrito a la Contraloría General del Estado Apure, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Tercero

A título de indemnización se ordena al ente querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 04 de marzo de 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.

Cuarto

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Apure.

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.

Publíquese, regístrese, cópiese y notifíquese a la Contralora General del Estado Apure, así como también a la Procuradora General del Estado Apure.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior a los veinte y ocho (28) días del mes de mayo de dos mil siete (2007). Años: 197° y 148°.-

La Jueza Superior Suplente Especial;

Dra. M.G. deR..

La Secretaria Temporal;

I.F..

Seguidamente siendo las 3:20 p.m. se publico la anterior decisión.-

La Secretaria Temporal,

I.F..

Exp. N° 1.448.-

MGdR/if/Jenny.-

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