Decisión nº 423 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 4 de Octubre de 2007

Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2007
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo
PonenteMaige Ramírez Parra
ProcedimientoRecurso Por Abstención O Carencia. Definitiva.

Exp. N° 6240-2006.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE RECURRENTE: Ciudadano: N.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.148.322, domiciliado en Barinitas Municipio S.B.d.E.B..

ABOGADO ASISTENTE: W.E.C.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.049.472, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 55.722, domiciliado en la ciudad de Barinas Estado Barinas.

PARTE RECURRIDA: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO S.B.D.E.B. y ALCALDIA DEL MUNICIPIO B.D.E.B..

I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 08 de junio de 2006, por el ciudadano N.L.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.148.322, asistido por el abogado W.E.C.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.049.472, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 55.722, ha interpuesto RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR ABSTENCIÓN conjuntamente con A.C., contra el PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO B.D.E.B. y ALCALDE DEL MUNICIPIO B.D.E.B..

Alega el recurrente que durante veintinueve (29) años ininterrumpidos, de los cuales en tres (3) períodos consecutivos ejerció como Concejal Principal del Municipio B.d.E.B., se desempeñó en distintos cargos de la administración pública; que siendo Concejal Principal del Municipio B.d.E.B. durante el período constitucional de cuatro (4) años, con fecha 24 de noviembre de 2004, le solicitó al Concejo Municipal respectivo, el otorgamiento del beneficio de su jubilación, razón por la cual la anterior plenaria del Concejo del Municipio Bolívar aprobó en principio, la confirmación de una Comisión integrada por dos (2) concejales y el Síndico Procurador Municipal a los fines de estudiar la documentación probatoria que presentó como soporte de su solicitud, que dicha comisión presentó un informe cuyo dictamen en su parte final indica que es procedente la solicitud de jubilación introducida por el Concejal N.L.B., por reunir los requisitos necesarios para su otorgamiento por lo cual recomiendan a la Cámara Municipal su aprobación.

Que conforme se evidencia de la copia del Acta de Sesión Ordinaria N° 19 de fecha 19 de julio de 2005, dicho Concejo Municipal aprobó el beneficio de su jubilación, mediante el Acto Administrativo contenido en el Acuerdo S/N de la misma fecha.

Que el Concejo del Municipio B.d.E.B., le otorgó en fecha 19 de julio de 2005 el beneficio de su jubilación, cumplidos como fueron todos los requisitos exigidos al efecto, pero que el contenido de dicho Acuerdo de Jubilación jamás le fue notificado formalmente.

Agrega que en reiteradas oportunidades diligenció verbalmente para que las distintas instancias Municipales competentes procedieran a ejecutar dicho Acuerdo de Cámara que le favorece, obteniendo respuestas vacilantes e imprecisas, razón por la cual en fecha 02 de agosto de 2005, se dirigió por escrito al actual Alcalde del Municipio B.d.E.B., Dr. I.D.M., solicitándole interceder a los fines de que se produjera la ejecución de dicho Acuerdo del Concejo Municipal en el cual se aprobó su jubilación, obteniendo una clara evasión de su responsabilidad, la recomendación indirecta de no ejecución que por oficio S/N de fecha 25 de octubre de 2005, le remitió a dicho Alcalde el ciudadano Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio B.d.E.B..

Que en fecha 04 de abril de 2006, se dirigió por escrito y en idéntico sentido, al Presidente y demás miembros del Concejo del Municipio B.d.E.B., no habiendo obtenido ningún tipo de respuesta sobre la solicitud de que se ejecute el Acuerdo de dicha Cámara Municipal que decidió su jubilación, que la Administración Municipal dejó vencer el lapso de los veinte (20) días hábiles siguientes que para las peticiones no sustanciables prevé el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin responder a la referida solicitud, que por tal razón en el presente caso, evidentemente, se consumó una abstención de los órganos de dicha administración Municipal, en cumplir su obligación concreta de pagarle los adeudados montos mensuales de su pensión de jubilación; que dicha abstención administrativa es la que le obliga a interponer el presente Recurso, en defensa del derecho fundamental a gozar de la seguridad Social.

Alega el recurrente que dicha abstención administrativa municipal se agrega a una violación de su garantía de igualdad ante la ley y de no discriminación por razón alguna, consagrados en el artículo 21 numeral 1 y 89 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ciudadano Alcalde del Municipio B.d.E.B., Dr. I.D.M., mediante Resolución N° 108-2005, de fecha 20 de octubre de 2005, procedió a jubilar a la ciudadana Concejal M.O.A.R., titular de la cédula de identidad N° V- 2.757.312, a partir del día 20 de octubre de 2005, alegando que constituye una preferencia y un perjuicio particular en su contra.

Que el acuerdo de su jubilación no contiene la indicación precisa del monto que debe percibir por concepto de su pensión mensual de jubilación; que el Acto Administrativo solo se limitó a indicar textualmente que el monto de las asignaciones se hará conforme a los parámetros de las remuneraciones asignadas a los concejales activos.

Hace mención de constancias de remuneración cuyo contenidos indican que durante el 2005, los entonces Concejales Principales del Municipio B.d.E.B. devengaban una dieta mensual de Bs. 1.320.000,00, y que actualmente durante el 2006 los actuales Concejales Principales devengan una dieta mensual (incrementada) de Bs. 2.430.000,00, expedidas por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio B.d.E.B. y por el Secretario del Concejo del mismo Municipio

Agrega que el Municipio B.d.E.B. le adeuda por concepto de pensiones mensuales de jubilación la siguientes cantidades año 2005: a.-) por equivalente a doce (12) días del mes de julio de 2005, (del 20 al 31) la cantidad de Quinientos diez Mil Novecientos Sesenta y Siete Bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 510.967, 74), b.); Seis Millones Seiscientos Mil Bolívares (Bs.6.600.000,00) correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre noviembre y diciembre de 2005; para un Sub-total de Siete Millones Ciento Diez Mil Novecientos Sesenta y Siete Bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 7.110.967.74. Año 2006, la Cantidad de Doce Millones Ciento Cincuenta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 12.150.000,00), correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo 2006. Total General Adeudado Años: 2005 Bs. 7.110.967.74 y Año: 2006 Bs. 12.150.000,00, para un total de Bs. 19.260.967,74.

Solicita que se declare con lugar el presente recurso por abstención o carencia y se declare expresamente que el Presidente del Concejo y el Alcalde del Municipio S.B.d.E.B., se abstuvieron de cumplir con su obligación legal concreta de pagarle oportunamente desde el 19 de julio de 2005 hasta la fecha de dictarse la sentencia, las pensiones mensuales de jubilación, que señala, le corresponde percibir conforme al Acuerdo S/N de la misma fecha dictado por el Concejo Municipal; que se ordene expresamente al Presidente del Concejo y al Alcalde del Municipio S.B.d.E.B. o a quienes hagan legalmente sus veces, como representante legal de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ejecutar en forma incondicional e inmediata el contenido del Acuerdo S/N de fecha 19 de julio de 2005 dictado por dicha Cámara Municipal y ordene pagarle con carácter retroactivo desde esa fecha, las pensiones mensuales de jubilación dejadas de percibir desde el 19 de julio de 2005 y calculadas hasta el 31 de mayo de 2006, en la suma de Diecinueve Millones Doscientos Setenta Mil Novecientos Sesenta y Siete Bolívares con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 19.260.967,74), más los montos que se sigan incrementando mensualmente durante la tramitación del juicio que se inicia y hasta la efectiva ejecución de la sentencia definitiva que recaiga, conforme a la remuneración que para entonces devengaren los Concejales activos del mencionado Municipio y los respectivos intereses moratorios sobre dichos montos y la correspondiente corrección monetaria; que se le advierta al Presidente del Concejo y al Alcalde de dicho Municipio, que si de alguna forma llegaren a incumplir con el proceso de ejecución de la sentencia, el Juzgado podría sustituir a la Administración Municipal, disponiendo el Tribunal no sólo que dicha sentencia sea considerada como el título legal sustitutivo de la jubilación no ejecutada a los fines del efectivo pago de las pensiones mensuales de jubilación que se le adeudan y además la adopción de las medidas complementarias necesarias para lograr el efectivo restablecimiento de su situación jurídica. Solicita asimismo que se condene en costas al Municipio B.d.E.B..

En fecha 13 de Junio de 2006, este Juzgado Superior, dictó auto solicitando los antecedentes administrativos en la presente causa.

El 03 de octubre de 2006, se admitió el Recurso Contencioso- Administrativo por Abstención conjuntamente con A.C., y se libró el cartel de emplazamiento.

En fecha 26 de octubre de 2006, el abogado W.E.C.R., actuando con el carácter acreditado en autos, consignó Cartel de Emplazamiento debidamente publicado por el Diario el Universal el día sábado 21 de octubre del 2006, el cual se encuentra reflejado en el Cuerpo I, Página 15 del mismo.

El día 20 de noviembre de 2006, el abogado G.T.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 12.206.981, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el N° 77.429, domiciliado en el Municipio B.d.E.B., actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio B.d.E.B., consigna escrito de contestación y oposición de la demanda en el cual se opone al recurso interpuesto y da contestación a la demanda negando, rechazando y contradiciendo que el ciudadano N.L.B. haya trabajado en la administración pública en general durante veintinueve (29) años ininterrumpidos y que en consecuencia le corresponda el beneficio de la jubilación, aduciendo que el ciudadano N.L.B. no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

Niega, rechaza y contradice que sus representados se hayan abstenido de dar respuesta al querellante en cuanto a la solicitud de la procedencia del beneficio de jubilación otorgado al actor a través de un Acuerdo de Cámara, el cual, considera está viciado de nulidad absoluta, por haber utilizado los procedimientos de una Ordenanza sobre Jubilaciones de Concejales del Municipio Bolívar que es nula de nulidad absoluta por cuanto los Concejos Municipales no tienen competencia para legislar en materia de seguridad social, por estar expresamente reservada a la Asamblea Nacional.

Agrega que la doctrina unánime ha dicho que el vicio de inconstitucionalidad de los actos administrativos se produce cuando un acto vulnera directamente una norma, un principio o un derecho o garantía establecido en la Constitución, que además los actos administrativos son inválidos por violación de la Ley o de la otra fuente de la legalidad administrativa y hace mención de los artículos 13 y 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Niega, rechaza y contradice que sus representados se hayan abstenido de cumplir con su obligación al no pagar las pensiones mensuales de jubilación que supuestamente le corresponde a la parte actora, señalando que a la luz del derecho y de las normas que ha citado, nunca le nació el derecho de cobrar tales pensiones.

Niega, rechaza y contradice que sus representados deban ejecutar el Acuerdo de la entonces Cámara Municipal de fecha 19 de julio de 2005, por el cual se aprobó el beneficio de jubilación de la parte actora, aduciendo que se trata de un acto administrativo irrito y viciado de nulidad absoluta que no obliga a sus representados por inconstitucional e ilegal.

Niega, rechaza y contradice que sus representados deban cancelar la suma de Diecinueve Millones Doscientos Sesenta Mil Novecientos Sesenta y Siete Bolívares con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 19.260.967,74) por concepto de pensiones mensuales de jubilación a la parte actora; que sus representados no le han violado derecho alguno al recurrente, por cuanto no le asiste el derecho de jubilación.

En fecha siete (07) de diciembre de 2006, se celebró la Audiencia Oral y Pública en la presente causa, a la cual se hicieron presentes, por la parte recurrente, su apoderado judicial, Abogado W.E.C., y por la parte recurrida el Sindico Procurador Municipal Abogado G.T.C. y el Abogado ROMBET E.C.R., en representación de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.T.; se dejó constancia de la presencia del ciudadano Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público. Concedido el derecho de palabra la parte recurrente ratificó los argumentos expuestos en el libelo de la demanda; por su parte la recurrida expuso que no está probado que el ciudadano N.B. haya laborado 29 años en la administración pública, que ejercía funciones de docente y al mismo tiempo de Concejal, que es ilógico que sume de manera doble cuando se ejercía de manera simultánea; que en la materia de jubilación hay una reserva legal, que ningún organismo puede violentarla, que conforme al artículo 156 numeral 22 le corresponde al Poder Público Nacional legislar en materia de jubilación, que se está en presencia de la violación de una norma constitucional, que por tal razón el acto de jubilación es nulo y por ello no se publicó. Seguidamente el Síndico Procurador Municipal expuso que no se han cancelado las pensiones de jubilación que reclama el recurrente, por cuanto tal derecho no nació a pesar de que la extinta Cámara aprobó un Acuerdo basándose en una Ordenanza, por cuanto el recurrente no probó que haya laborado 29 años al servicio de la administración Pública, que el expediente debió pasarse a Recursos Humanos, que jamás nació el derecho de jubilación a favor del recurrente, que por tanto no se está en la obligación de cumplir actos administrativos que menoscaben los derechos contemplados en la Constitución; solicita se declare sin lugar el presente recurso.

En fecha veinte (20) de abril de 2007, siendo la hora fijada se celebró el acto de informes en el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

El día treinta y uno (31) de m.d.D.M.S. (2007) venció la Segunda etapa de la relación.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Mediante el presente recurso, el ciudadano N.B., solicita que se ordene la ejecución del Acuerdo S/N de fecha 19 de julio de 2005 dictado por dicha Cámara Municipal y ordene pagarle con carácter retroactivo desde esa fecha, las pensiones mensuales de jubilación dejadas de percibir desde el 19 de julio de 2005 y calculadas hasta el 31 de mayo de 2006, en la suma de Diecinueve Millones Doscientos Setenta Mil Novecientos Sesenta y Siete Bolívares con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 19.260.967,74), más los montos que se sigan incrementando mensualmente durante la tramitación del juicio que se inicia y hasta la efectiva ejecución de la sentencia definitiva que recaiga, conforme a la remuneración que para entonces devengaren los Concejales activos del mencionado Municipio y los respectivos intereses moratorios sobre dichos montos y la correspondiente corrección monetaria, alegando que laboró al servicio de la administración pública durante 29 años ininterrumpidos, de los cuales en tres (3) períodos consecutivos ejerció como Concejal Principal del Municipio B.d.E.B., que conforme se evidencia de la copia del Acta de Sesión Ordinaria N° 19 de fecha 19 de julio de 2005, dicho Concejo Municipal aprobó el beneficio de su jubilación, mediante el Acto Administrativo contenido en el Acuerdo S/N de la misma fecha.

La parte recurrida alega que es falso que el ciudadano N.L.B. haya trabajado en la administración pública en general durante veintinueve (29) años ininterrumpidos, que dicho ciudadano no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, señala que la jubilación otorgada al recurrente está viciado de nulidad absoluta, por haber utilizado los procedimientos de una Ordenanza sobre Jubilaciones de Concejales del Municipio Bolívar que es nula de nulidad absoluta por cuanto los Concejos Municipales no tienen competencia para legislar en materia de seguridad social, por estar expresamente reservada a la Asamblea Nacional, que la administración no está obligada a ejecutar el Acuerdo de la entonces Cámara Municipal de fecha 19 de julio de 2005, por el cual se aprobó el beneficio de jubilación de la parte actora, aduciendo que se trata de un acto administrativo irrito y viciado de nulidad absoluta que no obliga a sus representados por inconstitucional e ilegal.

Esta Juzgadora para decidir observa: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 86, 147, 156 numerales 22 y 32 y 187 numeral1, reserva al Legislador Nacional lo relacionado a la materia de seguridad social.

En efecto, las mencionadas disposiciones establecen lo siguiente:

Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial

.

Artículo 147. (…)

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales

.

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…)

22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.

(…)

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional”.

Artículo 187. Corresponde a la Asamblea Nacional:

1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional. (…)

. (Resaltados de quien juzga)

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3347, de fecha 03 de diciembre de 2003, caso: Fiscal General de la República, estableció:

…omissis…

De acuerdo con las citadas disposiciones constitucionales, a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es el régimen de jubilación y pensión del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia esta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas constitucionales señaladas, como ya lo establecía la Constitución de 1961, en su Enmienda N° 2.

Así, el Constituyente de 1999 reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios

.

Como se desprende de las normas constitucionales anteriormente mencionadas, así como de la sentencia parcialmente transcrita, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos sean éstos nacionales, estadales o municipales constituye materia de estricta reserva legal, competencia que le es atribuida de manera exclusiva; en razón de lo cual este Órgano Jurisdiccional considera que la administración municipal no tiene facultad, ni potestad para legislar en dicha materia, en tal sentido, violó normas de carácter constitucional al dictar la Ordenanza sobre Jubilaciones de Concejales del Municipio B.d.E.B.; sin embargo, por cuanto en el presente caso no demanda el querellante la nulidad la mencionada Ordenanza sino que por el contrario se beneficia de ella, esta Juzgadora en aplicación del criterio sostenido en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 764, de fecha 27 de abril de 2007, caso: J.E.C., que anuló parcialmente la sentencia Nº 2006-001833, dictada el 19 de junio de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en lo relacionado con la anulación de la Resolución N° 11-99 del 11 de junio de de 1999 contentiva de una jubilación fundamentada en el artículo 114 de la Ordenanza de Policía del Estado Amazonas; considera que por cuanto al ciudadano N.B. le fue otorgada su jubilación con fundamento en la misma, generándose a su favor el derecho a percibir la pensión correspondiente; en virtud de lo cual en el caso de autos, deben mantenerse los efectos de la jubilación ya otorgada, pues, de acordarse la desaplicación de la misma sería contrario a la seguridad jurídica y lesionaría los derechos subjetivos del débil jurídico, en este caso del querellante. Así se decide.

Seguidamente esta Juzgadora procede a determinar la procedencia del presente recurso por abstención y a tal fin es pertinente señalar que para que proceda dicho recurso debe prevalecer la característica del incumplimiento por parte de la administración de una obligación específica o genérica de actuación; es decir, debe verificarse la negativa de los órganos del Poder Público de cumplir aquellos actos a los cuales está obligados por la ley.

Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo reflejando la posición que al respecto ha sostenido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el Recurso por Abstención o Carencia procura obligar a la Administración a que cumpla con una obligación específica impuesta por la Ley. (Sentencia 1.517 del 12 de julio de 2.001.Volumen III. Página 577. Ponente: Luisa Estela Morales Lamuño ). Este último criterio jurisprudencial recientemente ha sido ampliado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha sido acogido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00818, de fecha 29 de marzo de 2006, caso: A.Y.R.G. y otros, que estableció que dicho recurso procede contra toda omisión o negativa de la Administración Pública a cumplir con una determinada obligación, sin que se distinga si ésta es específica o genérica; es decir, ha de admitirse la tramitación por medio del denominado recurso por abstención o carencia no sólo de aquellas acciones cuyo objeto sea únicamente el cuestionamiento de la omisión de la Administración respecto a una obligación prevista de manera específica en una norma legal, sino también las que pretendan un pronunciamiento sobre la inactividad de la Administración con relación a actuaciones que jurídicamente le son exigibles, sin que haga falta una previsión concreta de la ley.

En efecto, señaló la mencionada decisión lo siguiente:

El anterior criterio jurisprudencial, pacíficamente reiterado hasta el presente, ha servido de marco para el análisis de las acciones dirigidas al cuestionamiento de la inactividad de la Administración con respecto a obligaciones específicamente determinadas en la Ley, afirmándose también de manera constante, que las omisiones relacionadas con obligaciones genéricas de la Administración, como por ejemplo, aquellas que vulneran el derecho de adecuada y oportuna respuesta, previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podían ser cuestionadas a través de la vía del amparo constitucional.

Esta diferenciación entre omisiones genéricas y específicas de la Administración, así como los presupuestos de procedencia del denominado recurso por abstención o carencia, fueron erigidos por la jurisprudencia, partiendo del texto de las normas legales que preveían la posibilidad de cuestionar la inactividad de la Administración ante la jurisdicción contencioso-administrativa, así, conforme se desprende del texto del numeral 23 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, como también del numeral 26 del artículo 5 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, correspondía y aún corresponde a dicha jurisdicción, conocer de las abstenciones de la Administración a cumplir ‘determinados’, ‘concretos’ y ‘específicos’ actos a los cuales estuviera obligada por las leyes.

Ahora bien, la clasificación antes aludida y la tramitación por dos vías procesales distintas, a saber, acción de amparo y acción por abstención o carencia, de las denuncias en contra de la inactividad genérica o específica de la Administración, se ha visto alterada por la redefinición realizada en numerosos precedentes jurisprudenciales, por la Sala Constitucional de este M.T., respecto a los presupuestos de admisibilidad de la acción de amparo (…).

De esta forma, la restricción imperante respecto a la utilización de la acción de amparo como medio de protección inmediata frente a violaciones de derechos constitucionales, hace necesaria la ampliación de los criterios que tradicionalmente ha utilizado esta Sala para establecer la procedencia de las acciones por abstención o carencia, debiendo, por ende, con miras a salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en uso de las facultades que le son otorgadas en virtud del artículo 259 eiusdem, admitir la tramitación por medio del denominado recurso por abstención o carencia, no sólo de aquellas acciones cuyo objeto sea únicamente el cuestionamiento de la omisión de la Administración respecto a una obligación prevista de manera específica en una norma legal, sino abarcar las que pretendan un pronunciamiento sobre la inactividad de la Administración con relación a actuaciones que jurídicamente le son exigibles, sin que haga falta una previsión concreta de la ley, ello como expresión de la universalidad del control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre la actividad administrativa y de su potestad para restablecer las situaciones jurídicas que resulten alteradas como consecuencia de tales omisiones

.

En el caso bajo análisis, le corresponde a este Juzgado Superior, examinar la abstención en la cual ha incurrido la administración municipal, pues según manifiesta el recurrente, se ha negado a hacer efectiva la jubilación que le fue otorgada.

En tal sentido se observa: desde el folio 15 al folio 18 del expediente, cursa copia del acta contentiva de la Sesión Ordinaria Nº 19, de fecha 19 de julio de 2005, de la Cámara del Municipio B.d.E.B., en la cual se dictó Acuerdo, en el cual, en el ARTICULO PRIMERO: “Se ratifica la JUBILACIÓN del Ciudadano N.B., Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.148.322, de este domicilio, aprobada en la Sesión Ordinaria Nº 12 de fecha 17 de mayo de 2005, a partir de la aprobación del presente acuerdo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Se ordena al Ciudadano Presidente del Concejo Municipal del Municipio B.d.E.B. o quien haga sus veces, implemente la ejecución de la presente Jubilación, conforme al criterio presupuestario propio del desempeño administrativo de este Ente Legislativo, así como prever en el presupuesto correspondiente al ejercicio fiscal del año 2006; el monto de las asignaciones se hará conforme a los parámetros de las remuneraciones asignadas a los concejales activos.

ARTICULO TERCERO: Se ordena al Presidente del Concejo Municipal del Municipio B.d.E.B. o quien haga sus veces, hacer las respectivas publicaciones en la Gaceta Municipal y la Correspondiente participación de la jubilación otorgada a su beneficiario”.

Se evidencia que en efecto le fue otorgada la jubilación al recurrente y que además la administración municipal se ha abstenido de ejecutarla, afectando así al recurrente en su esfera personal ante el incumplimiento de ejecutar la jubilación que le ha sido otorgada, en virtud de lo cual debe declararse parcialmente con lugar el recurso intentado y así se declara.

En consecuencia, se le ordena al Presidente del Concejo Municipal y al ciudadano Alcalde del Municipio S.B.d.E.B., ejecutar el Acuerdo S/N de fecha 19 de julio de 2005 dictado por la Cámara Municipal, mediante el cual se aprobó el beneficio de jubilación a favor del ciudadano N.B.; así como el pago con carácter retroactivo desde la fecha del Acuerdo (19 de julio de 2005) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, de acuerdo a la remuneración devengada por los Concejales activos de dicho Municipio.

Se declara improcedente los intereses moratorios por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sólo proceden cuando se traten del pago de salarios y prestaciones sociales.

Se declara improcedente la solicitud de corrección monetaria de la deuda solicitada, por cuanto el monto reclamado es consecuencia de una relación de empleo público entre la Administración Pública y el funcionario, dicha cantidad no es susceptible de ser indexada por ser una deuda de valor, y por tanto no es líquida ni exigible, razón por la cual se desestima el referido pedimento. Así se decide.

III

D E C I S I Ó N

Con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso por ABSTENCION O CARENCIA interpuesto por el ciudadano N.B. contra el PRESIDENTE DEL CONCEJO y el ALCALDE DEL MUNICIPIO S.B.D.E.B..

SEGUNDO

Se le ordena al Presidente del Concejo y al ciudadano Alcalde del referido Municipio cancelar al ciudadano N.B. la cantidad de Diecinueve Millones Doscientos Sesenta Mil Novecientos Sesenta y Siete Bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 19.260.967,74) por concepto de la pensión de jubilación a la cual tiene derecho a partir del 19 de julio de 2005 y calculadas hasta el 31 de mayo de 2006, asimismo, se ordena experticia complementaria del fallo para calcular las pensiones de jubilaciones a partir del mes de junio de 2006 hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

TERCERO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los (04 ) días del mes de octubre de 2007. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

fdo

MAIGE R.P.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

fdo

R.A.B.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las 2:40 pm. Conste.

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