Decisión nº 012-13 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 15 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 0850-08

El 28 de junio de 2006, la abogada T.H.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 1.668, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano N.A.P.M., titular de la cédula de identidad N.. V- 11.991.160, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en el Oficio Nro. DSG-19.045 de fecha 24 de marzo de 2006, suscrito por el F. General de la República, mediante el cual se procedió a “sustituirlo” del cargo de Fiscal del Ministerio Público del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Previa distribución efectuada en fecha 29 de junio de 2006, le correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue recibido por dicho Tribunal el 30 de junio de 2006.

En fecha 10 de julio de 2006, se admitió la presente causa, se ordenó notificar al F. General de la República y al Procurador General de la República.

El 11 de octubre de 2006, la abogada M.O.P. de Fariñas, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 13.962, actuando en representación del Ministerio Público, consignó escrito de contestación.

En fecha 23 de octubre de 2006, fue agregado a los autos el expediente administrativo de la parte actora constante de ochenta y siete (87) folios útiles.

Por auto del 20 de noviembre de 2006, el J.P.E.M.M. se abocó al conocimiento de la causa, dejando transcurrir los lapsos previstos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, una vez constara en autos la práctica de la última de las notificaciones.

El 15 de diciembre de 2006, se fijó la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las nueve ante-meridiem (9:00 a.m.), la cual tuvo lugar el 8 de enero de 2007. Siendo la oportunidad de la celebración de la audiencia, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte querellada, así como asistencia de la apoderada judicial de la parte actora, quien solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 15 de enero de 2007, la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas con sus respectivos anexos y el 17 de enero de 2007, fueron agregados a los autos.

Mediante auto del 26 de enero de 2007, se admitieron las pruebas y a los fines de evacuar la prueba de exhibición se la misma para el quinto (5to) día de despacho a las once ante-meridiem (11:00 a.m.), una vez que constara en autos la notificación del F. General de la República. El Alguacil del referido Tribunal dejó constancia de haber practicado la notificación antes señalada en fecha 15 de febrero de 2007 y el 22 de febrero de 2007, se llevó a cabo la prueba de exhibición y se consignó la documentación relacionada con la misma.

El 2 de marzo de 2007, se fijó la audiencia definitiva para el cuarto (4to) día de despacho a las diez y treinta ante-meridiem (10:30 a.m.), la cual tuvo lugar el 8 de marzo de 2007. Siendo la oportunidad de la celebración de la audiencia, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte querellada, asistiendo únicamente la parte actora, a la vez se dejó constancia que se dictaría el dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días siguientes.

Por auto del 10 de octubre de 2008, este Tribunal dejó constancia que se resolvió atribuirle la competencia a los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer de las causas en materia Contencioso Administrativa, y cambiarle su denominación a Juzgados Superiores Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Asimismo se redistribuyeron las causas que cursaban en los Juzgados Superiores Primero y Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de conformidad con los artículos 1, 2 y 4 de la Resolución Nro. 2007-0017 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de mayo de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.701 del 8 de junio de 2007, en acatamiento al artículo 4 de la mencionada Resolución, mediante A.N.. 2008-002 del 11 de abril de 2008, se acordó realizar la respectiva distribución de las causas, la cual fue efectuada el 18 de abril de 2008.

En fecha 10 de octubre de 2008, el abogado E.R., se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la continuación del juicio, encontrándose en estado de dictar sentencia definitiva. Así por cuanto se consideró que la causa se encontraba paralizada, se acordó la notificación de las partes.

Por auto del 30 de junio de 2010, vista la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia a la abogada M.S.S., titular de la cédula de identidad N.. 3.347.471, como Juez Temporal de este Tribunal, se abocó al conocimiento de la causa y se ordenó notificar a las partes.

En fecha 16 de febrero de 2011, vista la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia a la abogada N.C.D.G., titular de la cédula de identidad N.. 12.747.011, como Juez Temporal de este Tribunal, se abocó al conocimiento de la causa y se ordenó notificar a las partes.

Mediante auto del 12 de mayo de 2011, se dejó constancia que la presente causa se encontraba en estado de dictar dispositivo del fallo, y en aras de garantizar el principio de inmediación, se ordenó reponer la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia definitiva y notificar a las partes, una vez practicadas la última de las notificaciones se procedería a celebrar la audiencia definitiva al tercer (3er) día de despacho a las diez y treinta ante meridiem (10:30 a.m.).

El 30 de abril de 2012, vista la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia al abogado A.A.G.G., titular de la cédula de identidad N.. 11.672.760, como Juez Temporal de este Juzgado, se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes, reanudándose la causa al estado de fijar audiencia definitiva.

Una vez practicadas las notificaciones, por auto del 14 de noviembre de 2012, se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho a las diez ante meridiem (10:00 a.m.), la cual tuvo lugar el 22 de noviembre de 2012. Siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia se levantó acta dejando constancia de la comparecencia de las abogadas Sarais del Carmen Piña, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 14.426 actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora y M. delC.E., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 16.770, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en representación del Ministerio Público.

Por auto del 4 de diciembre de 2012, se acordó dictar el dispositivo del fallo con el texto íntegro de la sentencia, dentro de los diez (10) días de despacho.

Realizado el estudio de las actas procesales pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La apoderada judicial del querellante sustentó su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos:

N., que su mandante ingresó a la Fiscalía General de la República en fecha 30 de marzo de 1998, con el cargo de Asistente Administrativo I, en la Fiscalía Segunda del Área Metropolitana de Caracas, posteriormente fue ascendido al cargo de Secretario I, “a partir del 1º de agosto de 2002, se desempeñó como suplente en el cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Quinta (25º) del Ministerio Público en materia para el Régimen Procesal Transitorio y a partir del 16 de septiembre de 2002 se desempeñó como Fiscal Auxiliar Suplente en la Fiscalía Décima Quinta (15º) del Ministerio Público”.

Indicó, que posteriormente a su ingreso en el año 1998 al haber superado el período de prueba, haber sido ratificado su nombramiento en el cargo luego de haber desempeñado varios cargos en el Ministerio Público, fue sustituido en el cargo que desempeñaba.

Expresó, que el acto administrativo contentivo de su sustitución y consecuente retiro, es violatorio del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido notificado de manera defectuosa, ya que considera que en el acto administrativo impugnado se le informó sobre la opción de ejercer un recurso administrativo, pero no se le indicó el recurso jurisdiccional que procedería contra el acto administrativo, así como tampoco se le indicó cual era el Órgano Jurisdiccional, ni el lapso para su interposición, lo cual configura lo que la jurisprudencia a denominado “notificación defectuosa”.

Argumentó, que el acto impugnado se fundamentó en el artículo 1 y 21 numerales 3, 4 y 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, sin embargo considera que de ninguna de las disposiciones señaladas se infiere el fundamento legal para la procedencia de la sustitución de un funcionario, ni los motivos de la decisión, por lo que el acto resulta nulo por inconstitucional e ilegal.

Alegó, que el acto recurrido violenta el principio de la legalidad consagrado en los artículos 137 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la Disposición Transitoria Novena de la misma. Igualmente denunció la violación de los artículos 79 y 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, los cuales -a su criterio- al crear la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, garantizan su estabilidad temporal en el cargo que ocupaba, que no podía verse afectada por el incumplimiento por parte del F. General de la República de su obligación de efectuar el llamado a los concursos para la designación de los Fiscales del Ministerio Público.

Sostuvo que gozaba de la condición de funcionario de carrera, de conformidad con lo establecido en los artículos 4, 7 y 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en virtud que considera que su ingreso a la Institución en fecha 30 de marzo de 1998 en el cargo de Asistente Administrativo I, fue antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1999, y por ello, se encontraba sujeto al régimen de evaluaciones previsto en la disposición transitoria establecida en el artículo 169 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, lo cual no se realizo durante el lapso establecido por razones ajenas a su voluntad.

Consideró, que el F. General de la República debió otorgarle la certificación de funcionario de carrera, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, en virtud de su trayectoria y las evaluaciones que le fueron realizadas a los fines de sus designaciones, y en consecuencia, no podía ser retirado de su cargo, sino por alguna de las razones dispuestas en el artículo 105 eiusdem, entre las cuales, no se encuentra la figura de la “sustitución”.

Finalmente, solicitó que se declare con lugar la presente querella, y se ordene su reincorporación en el cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui o en cualquier otro cargo de Fiscal del Ministerio Público, hasta tanto dichos cargos sean sometidos a concurso, así como también el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios causados desde la fecha de su sustitución hasta su efectiva reincorporación.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La representación judicial del órgano querellado dio contestación a la querella en los siguientes términos:

Como punto previo al fondo señaló, que la parte actora no señaló las razones de hecho y de derecho en las que fundamentó el recurso, razón por la cual solicitó de declare la inadmisibilidad de la presente querella de conformidad con lo establecido en el parágrafo décimo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.942, del 20 de mayo de 2004 (derogada), el cual establece que: “En el libelo de demanda se indicará con toda precisión el acto impugnado, las disposiciones constitucionales o legales cuya violación se denuncie y las razones de hecho y de derecho en que se funde la acción…” ello en concordancia con lo establecido en el parágrafo sexto del artículo 19 eiusdem.

En relación al fondo señaló lo siguiente:

Respecto a la notificación defectuosa, hizo referencia al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 16 de octubre de 1991, caso: J.R.L.V.R., en la cual se precisó que el defecto en la notificación del acto no causa indefensión, ya que cuando su destinatario tiene acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa en procura de la revisión de la legalidad del acto el vicio queda subsanado por la propia actuación del accionante.

De acuerdo a este criterio jurisprudencial, indicó que el actor interpuso el correspondiente recurso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con lo establecido en los artículos 94 y 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, tal argumento debe ser desestimado.

Alegó, que las disposiciones legales que sirvieron de fundamento de derecho para dictar el acto, son las que consagran la potestad organizativa del F. General de la República, las cuales no solo abarcan la facultad para designar a los Fiscales del Ministerio Público y asignarles sus competencias, sino que evidentemente, también supone que pueda separarlos del ejercicio de sus funciones y designar a otros que los sustituyan.

Argumentó, que el querellante fue designado para ocupar el cargo de manera “provisoria” y “hasta nuevas instrucciones” del F. General de la República, tal y como lo dispuso la Resolución Nro. 705 de fecha 27 de noviembre de 2002, emanada del F. General de la República. Afirmó que la provisionalidad del cargo se desprende de las propias funciones que le son asignadas a esa categoría de Fiscales del Ministerio Público, quienes son designados “…durante el proceso de descongestión del cúmulo de expedientes penales que se encuentran en etapa de transición entre el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y el vigente Código Orgánico Procesal Penal contemplado en el Plan Piloto del Ministerio Público para la Descongestión de Expedientes del Régimen Procesal Transitorio…” (Sic).

Indicó, que el acto impugnado fue dictado por el F. General de la República en el ejercicio de las facultades que tiene atribuidas y que la remoción y retiro del cargo que ocupaba el querellante como Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, se produjo al no haber ingresado a la carrera fiscal por no haberse celebrado un concurso de oposición, tal como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y los artículos 3, 4, 5 y 13 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Solicitó, que se declare que el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de nulidad absoluta, ya que el mismo fue dictado por el F. General de la República en ejercicio de las potestades estatutarias que le atribuyen los artículos 1 y 21, numerales 1, 3, 4 y 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Afirmó, que el nombramiento del querellante en el Ministerio Público era provisional, toda vez que para ingresar a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se debe aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación sobre el 75% de la escala de puntuación, como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo cual supone que los aspirantes a ingresar a la carrera fiscal deben superar la evaluación de sus credenciales, las pruebas psicológicas y de conocimientos jurídicos, con un jurado cuya misión exclusiva es precisamente evaluarlos.

Manifestó, que el querellante renunció por escrito en fecha 21 de octubre de 2002 al cargo de Secretario I, adscrito a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que no puede alegar su condición de funcionario de carrera a los fines de su estabilidad en el cargo para el que fue designado de manera provisoria.

Expuso que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, fue objeto de desaplicación por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N.. 660, de fecha 30 de marzo de 2006, con ocasión a la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de F. General de la República, respecto a la sentencia N.. 2005-3190, de fecha 29 de septiembre de 2005, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Consideró que los alegatos de la parte actora en relación a su condición de funcionario de carrera y su estabilidad en el cargo carecen de todo sustento jurídico y así solicita sea declarado.

Finalmente solicitó que se declare sin lugar la presente querella.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la abogada T.H.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 1.668, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano N.A.P.M., antes identificado, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nro. DSG-19.045 de fecha 24 de marzo de 2006, suscrito por el F. General de la República, mediante el cual se procedió a sustituirlo del cargo de Fiscal del Ministerio Público del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

1. Punto Previo:

   Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el alegato de la parte querellada en relación a que se declare inadmisible la presente querella de conformidad con lo establecido en el parágrafo décimo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia el cual establece que: “En el libelo de demanda se indicará con toda precisión el acto impugnado, las disposiciones constitucionales o legales cuya violación se denuncie y las razones de hecho y de derecho en que se funde la acción…” ello en concordancia con lo establecido en el parágrafo sexto del artículo 19 eiusdem.

   Al respecto, este Tribunal debe indicar que las normas invocadas por la parte querellada estaban contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.942, del 20 de mayo de 2004 (actualmente derogada), y visto que la querella fue interpuesta en fecha 28 de junio de 2006, cuando aún se encontraba vigente la misma, las normas invocadas por la parte recurrida debe analizarse el alegato planteado en razón del tiempo.

   Así, de la lectura del escrito libelar se desprenden las normas legales y constitucionales, las razones de hecho y de derecho en las cuales el actor fundamentó su pretensión, asimismo se observa que identificó el acto objeto de impugnación (Oficio Nro. DSG.-19.045 de fecha 24 de marzo de 2006, suscrito por el F. General de la República y notificado al querellante el 3 de abril de 2006).

   Por tanto, no se desprende de las actas procesales que la presente querella se suscriba en la causal de inadmisibilidad alegada por la parte querellada, razón por la que debe desestimarse la solicitud de inadmisibilidad. Así se decide.

2. Precisado lo anterior, pasa este Tribunal a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:

   El objeto principal de la presente querella, lo constituye la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DSG-19.045 de fecha 24 de marzo de 2006, mediante el cual se procedió a sustituirlo del cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, la cual se fundamenta en lo siguiente:

   1. - Notificación defectuosa del acto administrativo impugnado.

      La parte actora alegó que el acto administrativo contentivo de su sustitución y consecuente retiro, es violatorio del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido notificado de manera defectuosa, ya que aún cuando se le informó sobre la opción de ejercer un recurso administrativo, no se le indicó el recurso jurisdiccional que procedería contra el acto administrativo, así como tampoco el Órgano Jurisdiccional, ni el lapso para su interposición, lo que a su juicio configura el vicio de “notificación defectuosa”.

      Al respecto, debe indicar este Tribunal que el Oficio Nro. DSG.-19.045 de fecha 24 de marzo de 2006, notificado al querellante el 3 de abril de 2006, suscrito por el F. General de la República es del siguiente tenor:

      Me dirijo a usted, a fin de informarle que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en ejercicio de los deberes y atribuciones conferidas en el artículo 21 numerales 3, 4 y 21 eiusdem, por Resolución Nº 172 de fecha 24-03-2006, designé al Abog. J.L.R.F., para que ejerza el cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a partir del 03-04-2006. En consecuencia, procedo a sustituirlo en el cargo que por Resolución Nº 705 de fecha 27-11-2002, fue designado.

      Se hace del conocimiento, que de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone Usted., del plazo de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se de por notificado del presente acto administrativo, dentro de los cuales podrá ejercer el Recurso de Reconsideración ante la Máxima Autoridad del Organismo.

      Se servirá firmar al pie del presente Oficio con indicación de fecha y hora, en prueba de haber sido notificado.

      .

      De lo transcrito se desprende que el querellante tuvo conocimiento de los motivos por los cuales el F. General de la República procedió a sustituirlo del cargo que desempeñaba, asimismo se le indicó el derecho que tenía a ejercer el recurso de reconsideración ante la Máxima Autoridad del Organismo.

      Sobre este particular, cabe precisar que los artículos 73 y 74 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exigen, entre otros requisitos formales del acto, la mención específica de los recursos que procedan con expresión de los términos para ejercerlos, en el entendido que su incumplimiento trae como consecuencia que se consideren defectuosas y no surtan algún efecto:

      Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

      . (Subrayado del Tribunal).

      Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto

      . (Subrayado nuestro).

      En tal sentido, este Tribunal considera oportuno destacar que ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, que la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 73 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se impone a la Administración el deber de informar al administrado el contenido del acto, con indicación de los mecanismos de defensa que procedan contra la decisión dictada así como la mención de los órganos ante los cuales deban interponerse los mismos y los lapsos para su ejercicio. (Vid. Sentencias Sala Político-Administrativa: Nro. 287 del 25 de febrero de 2003, caso: B.J.V. de P. vs. Consejo de la Judicatura; Nro. 614 del 8 de marzo de 2006, caso: Cindú de Venezuela S.A.; y N.. 105 del 24 de enero de 2008, caso: A.D.O..

      En conexión con lo expuesto supra, el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de dicha Ley, agotan la vía administrativa al señalar que:

      Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, solo podrá ser ejercidos contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

      . (Subrayado de este Tribunal).

      Es así, como la eficacia del acto se encuentra supeditada a su publicidad, como una manifestación del derecho a la defensa y al debido proceso del administrado, mediante el cual se busca poner en conocimiento a este último de las decisiones que afecten sus intereses o menoscaben sus derechos; sin embargo, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, debido a las propias actuaciones del particular, en el sentido que haya ejercido efectivamente las actuaciones correspondientes en los lapsos legalmente establecidos, en cuyo caso se considera como válida su notificación.

      Sin embargo, nuestro Máximo Tribunal ha señalado reiteradamente que siendo la finalidad de la notificación llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración de un acto administrativo, cuando una notificación aún siendo defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, es decir, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y cuando el recurso ha sido interpuesto oportunamente e incluso le permitió acceder a la vía judicial, los defectos que pudiera contener, han quedado convalidados.

      En este orden de ideas, resulta oportuno señalar que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece los elementos fundamentales de la notificación para que produzca efectos, específicamente, se colige la existencia de dos requisitos que debe llenar para que sea válida, a saber: a) El contenido íntegro del acto de que se trate; y b) La expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto.

      Ahora bien, con respecto al segundo requisito, es decir, el señalamiento preciso de los recursos y acciones que procedan contra ese acto, pueden darse dos situaciones tales como: i) que el acto omita por completo ese señalamiento, o ii) que se señale erróneamente el recurso que procedería. En ambos casos, se ha establecido que si a pesar de la omisión o el señalamiento erróneo del recurso correspondiente, el administrado ejerce el recurso correcto contra el acto, entonces, se entiende convalidado el error u omisión; pero si por el contrario, el administrado es inducido a error por la Administración al señalar un recurso que en realidad no es procedente contra el acto administrativo en cuestión, entonces se entiende que la notificación fue defectuosa y en consecuencia, sin efecto alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      Aunado a lo antes expuesto, resulta oportuno destacar que en el presente caso no era necesario agotar la vía administrativa previa impugnación del acto, por cuanto para la fecha en que fue notificado el actor del mismo, esto es, el 4 de abril de 2006, se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual como se dijo anteriormente, expresa en su artículo 92 “que los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de dicha ley por los funcionarios o funcionarias públicas agotarán la vía administrativa”.

      Por tanto, la parte actora tenía la posibilidad de impugnar el mismo a través del recurso contencioso administrativo funcionarial. Sin embargo, ciertamente se observa que la Administración pudo haber inducido en un error a la querellante al señalar que podía interponer el recurso de reconsideración, sin haber expresado la posibilidad de ejercer la acción de nulidad ante el Órgano Jurisdiccional competente; no obstante, en el presente caso se observa de los autos que la recurrente interpuso oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial en sede judicial, es decir, dentro de los tres (3) meses a que hace alusión el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al haber sido notificada del acto impugnado en fecha 3 de abril de 2006, y ejerció la querella en fecha 28 de junio de 2006, esto es, de forma oportuna, independientemente de los lapsos y recursos señalados por la Administración en el acto.

      Siendo ello así, considera este Tribunal que la notificación alcanzó el fin al cual estaba destinado, en virtud que el recurrente ejerció oportunamente su derecho a la defensa, por lo que se desestima la presente denuncia. Así se decide.

   2. - De la estabilidad del querellante en el cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

      Se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo del querellante, que ingresó al Ministerio Público en el cargo de Asistente Administrativo I, en la Fiscalía Segunda del Área Metropolitana de Caracas, el 30 de marzo de 1998, posteriormente, en fecha 1 de noviembre de 2000 fue ascendido al cargo de Secretario I en la misma Fiscalía, y en fecha 21 de octubre de 2002 renunció al cargo de Secretario I, previa juramentación como F. para el Régimen Procesal Transitorio a partir de la cual es que se hizo efectiva la renuncia.

      De la revisión del presente expediente se pudo observar que mediante la Resolución Nro. 705 del 27 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.589 del 11 de diciembre de 2002, en la cual el F. General de la República designó de manera provisoria al ciudadano N.A.P.M., antes identificado, en el cargo de “Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui”, a partir del 16 de diciembre de 2002 en sustitución del ciudadano R.A.C.G., en dicho acto se precisó que la designación se hizo hasta nuevas instrucciones del F. General de la República, “durante el proceso de descongestión del cúmulo de expedientes penales que se encuentran en etapa de transición entre el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y el vigente Código Orgánico Procesal Penal contemplado en el Plan Piloto del Ministerio Público para la Descongestión de expedientes del Régimen Procesal Transitorio”.

      De acuerdo con el acto de designación, le fueron atribuidas al querellante las competencias fiscales previstas en los numerales 2 al 4, 6 al 8, 10 al 14, 24 y 25 del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, para que solamente actuará ad-litem en las causas penales que se encuentren en etapa de transición entre ambos Códigos en la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui.

      Posteriormente a lo señalado, mediante el O.N.. DSG-19.045 del 24 de marzo de 2006, objeto de impugnación, fue sustituido del cargo de F..

      Así las cosas, se desprende de lo señalado anteriormente que el último cargo desempeñado por el querellante era el de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el cual fue obtenido de manera provisoria.

      Respecto a la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, así como las disposiciones contenidas en los artículos 79 y 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 5.262 Extraordinaria, de fecha 11 de septiembre de 1998, los cuales son del tenor siguiente:

      Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

      El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

      .

      Artículo 286.- La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio Público en los ámbitos municipal, estadal y nacional, proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público. Asimismo establecerá las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función

      .

      Artículo 79.- Se crea la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público, la cual se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal que dicte el F. General de la República, dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días contados desde su entrada en vigencia.

      Para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida

      .

      Artículo 100.- Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el F. General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición.

      .

      De la lectura de las normas antes transcritas se pueden apreciar tres aspectos:

   1. - La necesidad de celebrar un concurso a los fines de garantizar la carrera de los fiscales prevista en el artículo 79 de la misma Ley, en su relación con los artículos 17 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Dicho concurso no había sido celebrado en el plazo que la misma Ley imponía; esto es, dentro del año siguiente a su publicación; sin embargo, la propia Ley establecía una disposición de carácter transitoria a los fines de que mientras se abría el respectivo concurso, quienes ocupasen el cargo de Fiscal continuaran ocupando dichos cargos.

   2. - La continuación en el ejercicio de sus cargos como Fiscales del Ministerio Público para aquellos que hayan ingresado antes de la vigencia de la (derogada) Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998.

   3. - Aquellos Fiscales que hubieran cumplido 10 años de servicios en el Ministerio Público serían objeto de una evaluación especial, con lo cual se otorgaría la estabilidad de la Carrera sin el requisito del concurso.

      Es de indicar que el transcrito artículo 100 de la derogada Ley del Ministerio Público de 1998, otorgó estabilidad relativa a quienes ejercieran el cargo de Fiscal antes de la entrada en vigencia de la Ley, independientemente que se hubiese vencido el lapso para el cual habían sido designados -situación de ingreso en la Ley derogada-. Bajo ese supuesto normativo, los Fiscales tenían el derecho a continuar en el ejercicio del cargo mientras fuese convocado el concurso y en caso de resultar ganador del mismo, obtendrían la estabilidad absoluta por el ingreso a la Carrera del Ministerio Público.

      En conexión con lo expuesto, considera este Tribunal que la relatividad de la estabilidad que otorgaba la mencionada Ley, tenía lugar en reconocimiento del tiempo que el funcionario había prestado sus servicios al Ministerio Público sin haber participado en el referido concurso.

      Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N.. 660 de fecha 30 de marzo de 2006, expediente 06-0289, caso: N.M. vs.F. General de la República, en virtud de la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el F. General de la República contra la sentencia N.. 2005-3190 del 29 de septiembre de 2005 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señaló que la disposición transitoria contenida en el artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del 11 de septiembre 1998, transgredía lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el texto constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el F. General de la República a todo funcionario que hubiese ejercido funciones por más de diez (10) años al Ministerio Público.

      La ratio iuris que sirvió de fundamento a la mencionada Sala para dictar su decisión se circunscribe en que nuestro Máximo Tribunal consideró que el constituyente estableció el ingreso a la carrera administrativa con fundamento a las aptitudes y meritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con el objeto de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

      Aunado a lo antes expuesto cabe destacar que independientemente de la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998, considera este Tribunal que el supuesto normativo objeto de análisis se refiere a aquellos casos funcionarios que habían ingresado antes de la entrada en vigencia de dicha Ley (11/9/1998), que hubieran cumplido diez (10) años de servicio en el Ministerio Público y en el caso que nos ocupa el querellante ingresó al cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui a partir del 16 de diciembre de 2002 , esto es, posterior a la entrada en vigencia de la misma y para el momento en que fue notificado de su sustitución del cargo, esto es, el 3 de abril de 2006, sólo tenía tres (3) años, tres (3) meses y dieciocho (18) días.

      En tal sentido, no consta en autos que el ingreso del querellante al Ministerio Público se hubiese realizado mediante concurso, ni con el carácter de titular, así como tampoco se puede apreciar del expediente administrativo que el ahora querellante haya sido propuesto para optar al cargo de F., ni existe nombramiento que determine alguna condición efectivamente de titular del cargo, por lo que cualquier cambio en el cargo ejercido debe provenir de la autoridad competente a través de un acto expreso que cambie el estatus jurídico de su condición de interino o provisional. De tal manera, que no habiendo ingresado el actor a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público mediante concurso y no siendo titular del cargo que desempeñaba, no gozaba de estabilidad en ninguno de los cargos ejercidos, toda vez que al no haber concursado para un cargo de tal naturaleza, ni habérsele reconocido tal condición a través de un instrumento válido, no puede alegar la condición de funcionario público, y en consecuencia, tampoco la violación del derecho a la estabilidad.

      Así, la condición provisoria de los Fiscales del Ministerio Público, implica que estos ejercerían el cargo de conformidad con las instrucciones impartidas por el F. General de la República. Por tanto, la designación de otra persona en el cargo que ostentaba la parte actora no comporta la violación de derecho o garantía constitucional al trabajo, ni el de la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que desde el inicio de la relación de trabajo no gozaba de tales derechos.

      Del mismo modo debe señalar este Tribunal, que el F. General de la República al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona como F., sólo materializó la condición señalada tanto en el Oficio de designación como en el de ratificación de dicho nombramiento, según los cuales la parte actora se encargaría provisionalmente del mencionado cargo, por lo que mal podrían considerarse vulnerados el derecho a la defensa y al debido proceso e infringido de manera flagrante los derechos, garantías y principios constitucionales al sustituirlo del cargo que venía ejerciendo provisoriamente, razón por la cual debe rechazar los alegatos formulados por la parte actora al respecto (Vid. sentencias de fechas: 19 de mayo de 2011 y 15 de marzo de 2012 dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo casos: L.E.T.C. vs Ministerio Público, y J.G.M.R. vs Ministerio Público; y del 8 de junio de 2011dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: R.A.M.L. vs Fiscalía General de la República). Así se decide.

      En base a los fundamentos de hecho y de derecho antes expresados este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara sin lugar la presente querella. Así se declara.

      V

      DECISIÓN

      Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la abogada T.H.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 1.668, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano N.A.P.M., titular de la cédula de identidad N.. V- 11.991.160, contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en el Oficio Nro. DSG-19.045 de fecha 24 de marzo de 2006, suscrito por el F. General de la República, mediante el cual se procedió a sustituirlo del cargo de Fiscal del Ministerio Público del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

      P., regístrese y notifíquese.

      Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

      EL JUEZ,

      A.A.G.G.

      LA SECRETARIA

      GISELLE BOHORQUEZ

      En esta misma fecha siendo las tres y treinta post-meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nro.¬¬¬¬¬¬012-2013.

      LA SECRETARIA

      GISELLE BOHORQUEZ

      -Exp. N.. 0850-08