Decisión nº PJ0572014000029 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 10 de Marzo de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2013-000472

PARTE ACTORA: W.N.A.

APODERADOS JUDICIALES: F.E.R.S., F.A.M., E.A., MAGDY D.G.E.M., J.D.F., F.E.O. .

PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANTE LOS MIÑOTOS, C.A.

APODERADOS JUDICIALES: G.A. y V.D.F.A.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. SIN LUGAR EL RECURSO EJERCIDO POR LA ACCIONADA. SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO.

FECHA DE LA DECISION EN SEGUNDA INSTANCIA: Valencia 10 de Marzo del 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

GP02-R-2013-000472

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por ambas partes, ACTORA Y ACCIONADA en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoare el ciudadano W.N.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.715.777, de este domicilio, representado judicialmente por los abogados F.E.R.S., F.A.M., E.A., MAGDY D.G.E.M., J.D.F., F.E.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 142.798, 54.825, 106.077, 31.061, 106.261, 209.554, contra la Sociedad Mercantil BAR RESTAURANTE LOS MIÑOTOS, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 24 de Octubre de 1978, bajo el N° 18, Tomo 69-A, folio I-32, representada judicialmente por las abogadas G.A. y V.D.F.A., inscritas en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 6 102.481 y 168.584, respectivamente.

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 187-209, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 03 de Diciembre de 2013, dictó SENTENCIA DEFINITIVA, declarando:

…PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEDAMANDA. No se condena en costas a la parte demandada por no haber resultado totalmente vencida en el presente juicio interpuesto por el ciudadano W.A. contra la empresa BAR RESTAURANTE LOS MIÑOTOS, C.A. Ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo de la presente decisión y se condena al pago de la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 167.955,62.).

Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora causados por la prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la ejecución del fallo,……

Se ordena la corrección monetaria de la prestación de antigüedad e intereses sobre esta prestación, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo hasta la fecha de la realización de la experticia, y, respecto a los demás conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demandada (01 de Octubre de 2012, folio 23), hasta la fecha en que se realiza la experticia complementaria,……..

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total….

En la parte motiva de la sentencia recurrida, discriminó las cantidades condenadas a pagar así:

….En virtud de ellos se condena a la demandada al pago de los siguientes montos y conceptos:

PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 Ley Orgánica del Trabajo = 157 días = 47.250

COMPLEMENTO DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 Ley Orgánica del Trabajo = 14 días = 4.486,16 – 4.000,00 Bs. (Adelanto de Prestaciones) = Bs. 486,16.

INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES = dicho calculo se realizara mediante experticia complementaria del fallo la cual será reglamentada en la dispositiva del presente fallo.

UTILIDADES FRACCIONADAS 40 días * salario diario (264,52) = 10.580,8

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS 33,75 días * salario diario (264,52) = 17.513,58

INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 125 Ley Orgánica del Trabajo = 90 días * salario diario (320,44) = 28.839,6

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO POR ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 125 Ley Orgánica del Trabajo = 60 días * salario diario (320,44) = 19.226,4

DIFERENCIA EN UTILIDADES AÑOS ANTERIORES = 26.545,5

DIFERENCIA EN VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑOS ANTERIORES = 17.513,58

TOTAL CONDENADO = BS. 167.955,62….

Fin de la cita.

Frente a la anterior resolutoria tanto la parte ACTORA como ACCIONADA ejercieron recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada por remisión que de ellas efectuare el A-quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

Se advierte que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 166 de la Ley Adjetiva Procesal.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

Recurre la parte actora a esta Instancia Superior alegando la errónea interpretación del artículo 133 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, (aplicable al caso de autos), por parte de la juez A-quo; centra su recurso, en lo siguiente:

o Señala que no esta de acuerdo con la sentencia recurrida en razón al salario al excluir la Juez A-quo del mismo la propina, bajo el argumento de que tal concepto no es salario porque no estaba administrada por el empleador, de allí que la considera excluyente del salario integral, solicita su inclusión de acuerdo al artículo 134, conforme al cual en los establecimientos en que por uso y costumbre el trabajador reciba la propina, esta debe formar parte del salario.

o Que el argumento de que como no era administrada por el empleador no forma parte del salario, podría inferirse entonces en virtud de que no se dijo nada sobre ello, ni existe prueba ni ningún elemento probatorio que negara que el actor recibiera dicho beneficio, el beneficio de la duda favorece al trabajador.

o Como punto de apelación igualmente señala que no se demandó el pago de este concepto como lo señaló la Juez al declarar su improcedencia; que lo que reclama es la diferencia en función del 10% por comisión por consumo del cliente y las propinas, lo fue tomado en cuenta al momento de su cálculo.

o Delata el vicio de incongruencia bajo el argumento de que en cuanto a las utilidades, la recurrida al indicar la alícuota de utilidades para conformar el salario toma en cuenta 45 días, lo cual es un error a pesar de haberse demandado por cuanto de las pruebas se evidencia que la empresa cancelaba 60 días, y que así lo reconoce la demandada en su contestación, por lo que, a los fines de establecer el salario integral solicita su aplicación

Argumentos de la parte demandada en cuanto al recurso por ella interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal A-quo, esgrime:

 En cuanto a la causa de finalización del contrato de trabajo, señala que se solicitó una calificación de faltas por abandono del trabajo.

 Sobre la condenatoria de las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la Ley, alega, que quedó demostrado que procedió a calificar el despido por abandono de trabajo, respecto a lo cual la parte actora en su oportunidad alegó que dicha calificación no fue admitida, no obstante –alegó- es conocido por todos, que a las calificaciones de despido en estos momentos no se les esta dando curso.

 Que en el mes de enero procedió a realizar por ante este Circuito una oferta real de pago a los fines de liberarse de los intereses de mora en virtud de que no estaba incumpliendo.

 En cuanto al salario, a la propina y al diez por ciento, aduce que de los recibos de pago, quedó demostrado que no se les pagaba a los trabajadores el 10 % en virtud de que no se cobraba al cliente.

 Que en la causa GP02-R-2009-91, conocida por este Tribunal se indicó que la propina no formaba parte del salario; así mismo consignó una Inspección de supervisión de la Inspectoria del Trabajo donde se dejó determinado el salario mínimo.

 Que mal puede cancelar propina cuando son los trabajadores quienes llevan tal control.

Visto los términos de la apelación debe este juzgado ceñirse al fuero de conocimiento que le es atribuido, por lo cual el presente fallo solo abarcara tales aspectos, en base al principio “tantum apellatum, quantum devolutum”.

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

DEL ESCRITO LIBELAR (folios 1 al 13).

Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

 Que comenzó a prestar servicios para la accionada, en fecha 17 de Noviembre de 2008, ocupando el cargo de MESONERO.

 Que ejercía su actividad en un horario nocturno comprendido de lunes a domingos de 11:00 a.m. hasta las 11:00 p.m., los días miércoles era libre.

 Que su patrono le pagaba un salario base inferior al decretado por el Gobierno Nacional, y en base a ese salario calculaba sus beneficios laborales,.

 Que su último salario promedio mensual para el mes de agosto de 2011, fue de Bs. F. 11.270,99, comprendido por el salario mínimo, más los puntos sobre el porcentaje del 10% sobre el consumo, mas los días domingos, más los días, según se observa de los recibos de pagos.

 Que dicha labor la ejerció de manera responsable hasta el día 12 de Noviembre de 2011, fecha en la cual despedido en forma ilegal e injustificada.

 Que al término de la prestación del servicio requirió el pago de sus prestaciones sociales, las cuales no le fueron negadas, por lo que procede a demandarlas en los siguientes términos, tomando en cuenta que para la fecha del despido contaba con un tiempo de servicios de: 4 años, 7 meses y 3 días.

1. DIFERENCIAS SALARIALES:

Que el patrono estipulo el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo cual reclamo la diferenta salarial de Bs. 32.868,27, discriminados en el cuadro que sigue:

Meses SALARIOS SALARIO DIFERENCIA

MINIMO PAGADO

nov-08 800 150 650

dic-08 800 150 650

ene-09 800 150 650

feb-09 800 150 650

mar-09 800 150 650

abr-09 800 150 650

may-09 880 150 730

jun-09 880 150 730

jul-09 880 150 730

ago-09 880 150 730

sep-09 967,5 150 817,5

oct-09 967,5 150 817,5

nov-09 967,5 150 817,5

dic-09 967,5 150 817,5

ene-10 967,5 150 817,5

feb-10 967,5 150 817,5

mar-10 1064,25 150 914,25

abr-10 1064,25 150 914,25

may-10 1223,89 150 1073,89

jun-10 1223,89 150 1073,89

jul-10 1223,89 150 1073,89

ago-10 1223,89 150 1073,89

sep-10 1223,89 150 1073,89

oct-10 1223,89 150 1073,89

nov-10 1223,89 150 1073,89

dic-10 1223,89 150 1073,89

ene-11 1223,89 150 1073,89

feb-11 1223,89 150 1073,89

mar-11 1223,89 150 1073,89

abr-11 1223,89 150 1073,89

may-11 1407,47 150 1257,47

jun-11 1407,47 150 1257,47

jul-11 1407,47 150 1257,47

ago-11 1548,21 150 1398,21

2. DIA DE DESCANSO:

Reclama la cantidad de Bs. 45.916,73, aduciendo que su patrono nunca incluyó el pago del día de descanso en forma correcta, monto que reclama y que se encuentra detallado por fecha en cuadro sinóptico cursante a los folios 3 al 6 del escrito libelar, vale decir, el día de descanso, tal como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, se calcula al promedio de lo devengado semanalmente, por lo que proceden a calcular lo correspondiente a ese día pagado tomando en cuenta el salario normal de la semana correspondiente, para dichos cálculos se toma como referencia el salario mínimo mensual, mas los puntos sobre el porcentaje del 10 %, mas las propinas, el resultado lo dividen entre 30 que es el valor que corresponderá al día de descanso de la semana causada.

3. SALARIO: Cálculos de lo devengado por el actor

MESES SUELDOS MENSUALES MIN COM. 10% SERV. PROPINAS DÍA DESCANSO SUELDOS MENSUALES

nov-08 800,00 5.199,40 1.559,83 503,94 8.063,17

dic-08 800,00 5.285,42 1.585,61 1.278,50 8.949,53

ene-09 800,00 5.372,86 1.611,87 1.037,96 8.822,69

feb-09 800,00 5.461,75 1.638,52 1.053,36 8.953,63

mar-09 800,00 5.552,11 1.665,65 1.069,04 9.086,80

abr-09 800,00 5.643,97 1.693,21 1.356,20 9.493,38

may-09 800,00 5.737,35 1.721,20 1.111,80 9.370,35

jun-09 800,00 5.832,27 1.749,67 1.128,24 9.510,18

jul-09 800,00 5.928,76 1.778,62 1.431,25 9.938,63

ago-09 800,00 6.026,84 1.808,04 1.162,00 9.796,88

sep-09 967,50 6.126,55 1.837,98 1.488,65 10.420,68

oct-09 967,50 6.227,91 1.868,36 1.208,52 10.272,29

nov-09 967,50 6.330,95 1.899,30 1.226,36 10.424,11

dic-09 967,50 6.111,35 1.833,39 1.485,35 10.397,59

ene-10 967,50 6.212,46 1.863,72 1.205,84 10.249,52

feb-10 967,50 6.315,24 1.894,58 1.223,64 10.400,96

mar-10 1.064,25 6.419,72 1.925,91 1.568,30 10.978,18

abr-10 1.064,25 6.525,93 1.957,80 1.273,08 10.821,06

may-10 1.223,89 6.633,90 1.990,17 1.313,08 11.161,04

jun-10 1.223,89 6.743,65 2.023,10 1.665,10 11.655,74

jul-10 1.223,89 6.855,22 2.056,56 1.351,44 11.487,11

ago-10 1.223,89 6.968,63 2.090,57 1.371,08 11.654,17

sep-10 1.223,89 7.083,92 2.125,20 1.738,85 12.171,86

oct-10 1.223,89 6.838,21 2.051,44 1.348,48 11.462,02

nov-10 1.223,89 6.951,34 2.085,42 1.368,08 11.628,73

dic-10 1.223,89 7.066,35 2.119,91 1.735,05 12.145,20

ene-11 1.223,89 7.183,25 2.154,97 1.408,28 11.970,39

feb-11 1.223,89 6.934,09 2.080,22 1.365,08 11.603,28

mar-11 1.223,89 6.693,57 2.008,07 1.654,25 11.579,78

abr-11 1.223,89 6.461,40 1.938,43 1.283,16 10.906,88

may-11 1.407,47 6.237,28 1.871,18 1.268,80 10.784,73

jun-11 1.407,47 6.340,47 1.902,16 1.608,35 11.258,45

jul-11 1.407,47 6.445,37 1.933,62 1.304,88 11.091,34

ago-11 1.407,47 6.552,00 1.965,60 1.654,20 11.579,27

sep-11 1.548,21 6.500,00 1.950,00 666,54 10.664,75

4. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

Reclama el pago de 171 días comprendidos desde el mes de Noviembre de 2008 al mes de Septiembre de 2011, calculados a razón del salario integral devengado mes a mes contado a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, con inclusión de las alícuotas de la utilidad a 45 días y del bono vacacional a 25 días, monto detallado en cuadro explicativo cursante a los folios 8 y 9 del escrito libelar, lo cual dio como resultado la cantidad de Bs. 73.816,43, monto cuyo pago reclama.

5. INTERESES SOBRE PRESTACIONES:

Reclama el pago de Bs. 14.299,17, detallado en cuadro explicativo cursante al folio 10 del escrito libelar.

6. VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS:

Reclama el año 2010-2011, la empresa pagaba por este concepto 45 días / 12 x 9 meses = 33,75 días x Bs. 178,05 = Bs.375,70.

7. VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS, AÑOS ANTERIORES, 2008-2009, 2009-2010:

Reclama la cantidad de Bs. 38.321,40

AÑO VACACIONES BONO VAC. SABADOS,

DOMINGOS TOTAL

DIAS SALARIO

DIARIO TOTAL

2008-2009 20 25 6 51 375.70 19.160,70

2009-2010 20 25 6 51 375.70 19.160,70

38.321,40

8. UTILIDADES FRACCIONADOS: 2010-2011,

La empresa pagaba por este concepto 45 días / 12 x 8 meses 25 días x Bs. 375,70 = Bs.11.271,00.

9. UTILIDADES AÑOS ANTERIORES, AÑOS 2008, 2009, 2010:

Reclama la cantidad de Bs. 35.221,88

AÑO TOTAL

DÍAS SALARIO

DIARIO TOTAL

2008 3.75 375,70 1.408,88

2009 45 375.70 16.906,50

20010 45 375.70 16.906,50

35.221,88

10. INDEMNIZACIONES DEL 125 LOT ( derogada)

Reclama la cantidad de Bs. 35.221,88

Indemnización de antigüedad 90 448,75 40.387,50

Indemniza.S. del preaviso 60 448.75 26.925,00

Total Reclamado:

CONCEPTOS QUE RECLAMA DÍAS SALARIO TOTAL

ANTIGÜEDAD ART 108 157 67.871,75

COMPLEMENTO DE ANTIGÜEDAD 14 5.944,68

INTERESES / PRESTACIONES 14.299,68

UTILIDADES FRACCIONADO 30 375.70 11.271,00

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO 33.75 375.70 12.679,88

INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD 125 90 448.75 40.387,50

INDEMNIZACION SUSTITITIVA DEL PREAVISO 60 448.75 26925,00

UTILIDADES AÑOS ANTERIORES 35.221,88

VACACIONES Y BONO AÑOS ANTERIORES 38.321,40

DÍAS DE DESCANSO 45.916,73

DÍFERENCIA DE SALARIO 32.868,27

TOTAL 331.707,26

Reclamó el pago de los intereses de mora, de prestación social y la indexación.

DE LA CONTESTACIÓN. Folios 137 al 143

La accionada a lo fines de enervar la pretensión del actor, esgrimió a su favor los siguientes hechos:

HECHOS QUE ADMITE: Por tanto quedan exentos de pruebas los siguientes hechos, a saber:

 La relación de trabajo, el cargo ostentado por el trabajador, así como la fecha de ingreso la cual fue del 17 de noviembre de 2008.

 Que ante la ausencia injustificada a la jornada de trabajo, su representada solicitó la calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo y presento escrito de Oferta Real de Pago, por ante el Circuito Judicial Laboral del Estado Carabobo.

HECHOS QUE NIEGA:

 Negó en forma pormenorizada los hechos y circunstancias alegadas en el escrito libelar por no ser ciertos, referidos a:

 Jornada Laboral: Dado que el actor prestó servicios en horario rotativo, tal como se aprecia en los recibos de pago, por tanto niega el horario alegado por el actor en el escrito libelar.

 Fecha de egreso: aduce el actor que prestó servicios hasta el 12 de septiembre de 2011, sino que desde esa fecha no se presentó más al trabajo, faltando continuamente.

 Motivo de culminación: aun cuando el actor alega un despido injustificado, su representada aduce que incurrió en inasistencias injustificadas y abandono del trabajo, por lo cual solicito la calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo, partiendo del día 12/09/2011, como de terminación de la relación.

 Tiempo de servicios: El actor tuvo una antigüedad de 02 años, 09 meses y 27 días, y no 04 años 07 meses y 03 días.

 Del Salario: Su representada rechaza el alegato del actor respecto a que recibía un salario inferior al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, pues de los recibos de pagó se evidencia que recibía además del salario mínimo, los otros beneficios laborales.

 Bono especial, niega su representada que hubiera pagado al actor un bono especial como parte del salario, pues ella no paga bonos especiales.

 Puntos sobre el porcentaje del 10 % del consumo cobrado a los clientes: a este respecto alegó que su representada no cobra tal porcentaje, lo que se evidencia de la carta del menú.

 De las propinas: que su representada no administra ni tiene control de la propina, sino que el control exclusivo lo tiene el actor.

 Negó que para el mes de agosto de 2011, el actor hubiera percibido por concepto de salario normal promedio mensual la cantidad de Bs. 11.270,99, comprendido en el mismo el 10 % del consumo, domingos trabajados, más los días de descanso, dado que para ese mes recibió la cantidad de Bs. 1.589,19, tal como se evidencia del recibo de pago.

 Negó en forma pormenorizadamente los salarios señalados por el actor, así como las diferencias salariales reclamadas.

 Negó adeudar todos y cada uno de los conceptos reclamados.

 Alegó que su representada pagó al actor 60 días al año por concepto de participación en los Beneficios o utilidades y 45 días por concepto de bono vacacional, y por tanto de ellos se extraen las alícuotas correspondientes.

 Que el salario integral del actor devengado durante la prestación discriminado de la siguiente manera: Bs. 68.42, discriminados así:

• SALARIO DIARIO: Bs. 52,97.

• ALICUOTA DE UTILIDADES: Bs. 8,83.

• ALICUOTA DE BONO VACACIONAL: Bs. 6,62.

 Negó que al actor le corresponda la cantidad de Bs. 73.816,43 por 171 días de antigüedad conforme al art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), siendo que a él le corresponde 152 días, para una cantidad de Bs. 8.550,36.

 Negó que por intereses sobre prestaciones sociales, le corresponde la cantidad Bs. 14.299,17, reclamado por el actor, sino la cantidad de Bs. 1.637,98.

 Alegó que los conceptos de VACACIONES y BONO VACACIONAL correspondiente a los años 2008-2009, 2008-2010, le fueron pagados al actor en su oportunidad, por tanto rechaza adeudar la cantidad de Bs. 38.321,40, reclamado por el actor.

 Negó que al actor le corresponda la cantidad de Bs. 35.221,38 por concepto de UTILIDADES correspondiente a los años 2008, 2009 y 2010, reclamados conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), siendo que tal concepto le fue pagado en su oportunidad. Alega de manera subsidiaria alega la Prescripción de la acción para reclamar dicho concepto de conformidad con lo establecido en el Artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 Que no le corresponden las indemnizaciones por despido injustificado, toda vez que desde el 12 de septiembre de 2012 el actor abandono el trabajo sin causa justificada, poniéndole a su relación de trabajo.

 Alegó que al actor le corresponde por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, la cantidad de Bs. 1.787,74 y no la cantidad que reclama Bs. 12.679,88.

 De igual manera alego que al actor le corresponda la cantidad de Bs. 2.383,65 por concepto de utilidad fraccionada y no la que el reclamo de Bs. 11.271,00.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la parte demandada en virtud del vínculo laboral que los unió.

En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

HECHOS ADMITIDOS:

Quedan como hechos admitidos y por ende exentos de pruebas los siguientes:

a. La relación de trabajo

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Quedó trabada la litis respecto a los siguientes hechos:

a. Monto del salario percibido por el actor, pues en su decir percibía un salario inferior al mínimo legal.

b. La cancelación de lo debido en los días de descanso.

c. Horario de trabajo cumplido por el actor en la accionada.

d. Causa de terminación de la prestación del servicio.

e. Anticipo con cargo en las prestaciones

f. El porcentaje percibido por el acto por concepto de propinas, y la cancelación del 10% por consumo.

g. Procedencia de las diferencias reclamadas

En virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, corresponde a ella demostrar que pago en forma oportuna los conceptos reclamado referidos a las vacaciones, bono vacacional y utilidades de los años reclamados por el actor, la causa de terminación de la prestación del servicio, que calificó la falta en sede administrativa, y la resolución dictada al respecto por la Administración Publica del Trabajo.

De igual forma corresponde a la accionada demostrar si ciertamente en el local de su propiedad se estilaba o no el cobro sobre el 10% por consumo.

Corresponde a ambas partes demostrar la manera como se acordó la percepción monetaria por concepto de propina.

Ello en atención al aforismo latino “ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat’.

Asimismo corresponde a la parte actora demostrar que prestó servicio en jornada nocturna y que en los días de descanso, para la procedencia de las diferencia salariales reclamadas.

Para despejar los motivos de la apelación entramos a revisar y valorar las pruebas cursante a los autos, a saber:

PRUEBAS DEL PROCESO

Demandante Folios 35-38 Demandada. Folios 50-53

1. Instrumentos privados Merito favorable de autos

2. Exhibición Documentales

3 Inspección Judicial (desistida)

4. Testimoniales (desierta)

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

1. Documentales:

• Folios 39 al 40, copias fotostáticas de horario de trabajo, marcado “A”, consignadas por la parte actora a los fines de demostrar la jornada de trabajo del actor.

Tales instrumentales delatan los nombres de varias personas entre los cuales se menciona a un ciudadano de nombre Wilmer sin mas identidad por lo que mal puede concluirse que se trata del accionante, y hace una descripción de horarios y actividades que deben cumplir los mesoneros. Se observa que –dichas documentales- no están suscrita por representante alguno de la accionada ni sello húmedo de la misma.

En audiencia de juicio la representación de la parte accionada reconoció que ciertamente ese es el horario de trabajo que deben cumplir los mesoneros, por tanto se tiene por cierto su contenido, y de la misma se observa que éstos -los mesoneros- cumplen horarios rotativos comprendidos asi (dependiendo del trabajador de que se trate):

1. Lunes Libre: de martes a domingo: de 9 a.m. a 5p.m.

2. Lunes a domingo: de 9:00 a.m. a 5:00 p.m. libre (martes),

3. Lunes, martes y domingo de 9:00 a.m. a 5:00 p.m. libre miércoles, jueves, viernes, sábado de 10:00 a.m. a 6:00 p.m.

4. Lunes, martes y miércoles de 10:00 a.m. a 6:00 p.m. libre (jueves), viernes de 12:00m a 2:00 p.m. Y de 6:00 al cierre, sábado de 4:00 a.m. al cierre y domingo de 1:00pm. a 8 p.m.

5. Lunes y martes de 12:00m a 2:00 p.m. y de 6:00 al cierre, miércoles de 12: 00m a 2:00 p.m. y de 5 a 9 p.m., jueves libre, viernes de 12:00 m a 8:00 p.m., sábados de 4:00 p.m. al cierre y domingo de 1:00 p.m. a 8:00 p.m.

6. Lunes, martes de 12:00m a 2:00 p.m. y de 5:00 al cierre, miércoles libre, jueves de 12 m a 2:00 p.m. y 5 a 9 p.m., viernes de 12:00 m a 8:00 p.m., sábado de 4:00 al cierre y domingo de 1 a 8 p.m.

7. Lunes libre, martes de 12:00m a 2:00 p.m. Y de 5 a 9 p.m., miércoles 12:00 m a 8 p.m., jueves de 12:00m a 2:00 p.m. y de 6:00 al cierre, viernes de 12:00 m a 2:00 p.m. y de 5:00 al cierre, sábado de 1:00 m a 9:00 p.m., domingo de 4:00 p.m. al cierre.

8. Lunes libre, martes de 12:00m a 8:00 p.m., miércoles y jueves de 12:00 m a 2:00 p.m. y de 5:00 al cierre, viernes de 12:00 m a 2:00 p.m. y de 5:00 a 9:00 p.m., sábado de 1:00 m a 9:00 p.m., domingo de 4:00 p.m. al cierre.

9. Lunes de 5:00 p.m. al cierre, martes libre, miércoles a domingo de 5:00 p.m. al cierre.

De dichas instrumentales se evidencia que el horario de trabajo de la accionada estipulado para los mesoneros era discontinuo y variaba dependiendo del día a laborar y del trabajador, toda vez que existen días donde pueden entrar a las 9: 00 a.m. o 12:00 m hasta las 2:00 p.m. y luego se reincorporan a las 4:oo , 5:oo o 6:oo dependiendo el día, con lo cual se evidencia que no existen un horario continuo de 11 a.m. a 11.00 p.m., tal como lo señala el actor en su escrito libelar, pues si nos vamos al horario donde se tiene como día libre los miércoles, el horario sería el siguiente:

1. Lunes, martes y domingo de 9:00 a.m. a 5:00 p.m. libre (miércoles), jueves, viernes, sábado de 10:00 a.m. a 6:00 p.m.

2. Lunes, martes de 12:00m a 2:00 p.m. y de 5:00 al cierre, miércoles libre.

3. Jueves de 12 m a 2:00 p.m., y 5:oo a 9:oo p.m.,

4. Viernes de 12:00 m a 8:00 p.m..

5. Sábado de 4:00 al cierre y domingo de 1 a 8 p.m.

De lo expuesto se evidencia que el actor no demostró el horario alegado en su escrito libelar.

 Folios 41 al 46, copias de facturas de pagos emitidas a los clientes por la accionada correspondientes a su consumo, emitidas en los años 2010 y 2011, donde se describe el costo del consumo, el porcentaje del 10 % sobre el servicio, el monto del 12 % del IVA, total a pagar.

Tales instrumentales fueron desconocidos en juicio por la parte accionada, quien alegó que las mismas son facturas mal emitidas y por tanto anuladas, dado que los originales se le entregan al cliente.

La actora no insistió en su valor probatorio.

A este respecto, este Tribunal difiere del criterio del Juzgado A-quo al darle valor probatorio a las mismas, toda vez que, se trata de facturas emitidas por la accionada a favor o en nombre de terceros ajenos a la presente causa no llamados a juicio y al no estar firmadas son instrumentos apócrifos, por tanto carecen de valor probatorio, y así se decide.

• Folios 47 y 48, copias fotostáticas de recibos de pagos de salarios correspondiente al mes de Septiembre de 2010 y junio de 2011, los cuales se dicen emitidos por la accionada a favor del actor, donde se describe los pagos realizados a saber:

o Sueldo/ salario 30

o Días de inasistencia.

o Horas extras

o Día de Descanso.

o Bono nocturno

o Días feriados

o Comisión de las ventas del mes

o Días domingos trabajados 4

o Días libres trabajados

o Días libres al mes 4

o Comidas

o Deducciones

o Neto recibido

Tales instrumentales se aprecian al no ser impugnadas por la accionada en su oportunidad, de los cuales se evidencia que el actor recibió los pagos descritos en dichos recibos incluyendo los montos por comisiones de las ventas al mes.

2. Exhibición:

La parte actora requirió la exhibición de los siguientes recaudos:

1. Los recibos de pagos mensuales realizados al actor por la empresa desde el periodo comprendido del 17 de noviembre de 2008.

2. Original de los recibos de pagos correspondientes a los meses de septiembre de 2010 y junio de 2011, consignados en copias como anexos del escrito probatorio.

3. Exhibir las nóminas de personal llevado por la empresa BAR RESTAURANT LOS MIÑOTOS, C.A., durante el periodo del 17 de noviembre de 2008 hasta el día 12 de noviembre de 2011.

4. Exhibir el Libro de Ventas de las Declaraciones de Impuesto Al Valor Agregado, para verificar las ventas mensuales de la empresa y poder calcular el 10 % de consumo.

5. Exhibir los Carteles que debía fijar la empresa en lugar visible, donde le informe al público los porcentajes que le corresponden a los trabajadores.

6. Original de los horarios de trabajo semanal de los mesoneros.

7. Original de las 12 facturas, cuyas copias fueron consignadas por la actora junto con el escrito libelar.

8. Libro o Control llevado por la empresa accionada donde se reflejan los porcentajes sobre el diez (10) por ciento de consumición, o el reparto o los pagos a los trabajadores sobre los porcentajes del 10 % de las ventas o consumos, conocido por “comisiones” devengadas por los trabajadores.

Al respecto de la evacuación de tal prueba, la parte accionada en audiencia de juicio expuso lo siguiente:

1) Respecto a los RECIBOS DE PAGOS MENSUALES, alegó que los mismos cursan en autos, consignados como pruebas de su representada en forma correlativa desde el 31/01/2009 al 30 de septiembre de 2011, vid folios 56 al 88, los cuales están suscritos por el actor, por tanto se tienen por exhibidos.

2) Respecto a los RECIBOS correspondientes al mes de septiembre de 2010 y junio de 2011, adujo que los consignó y cursan a los folios 59 y 68 respectivamente, por tanto se tienen por exhibidos.

3) Respecto a las NOMINAS DE PERSONAL que laboraba para su representada durante el periodo del 17 de noviembre de 2008 al día 12 de noviembre de 2011, manifestó que tal solicitud resultaba irrelevante al no estar controvertida la prestación del servicio, por lo cual no procedió a exhibir.

4) Respecto a los LIBROS DE VENTAS DE LAS DECLARACIONES DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, la parte accionada no exhibió tal documental, empero, la actora promovente no trajo a los autos prueba alguna que delate su existencia, así como tampoco la afirmación de los datos a cerca del contenido de los mismos, por lo que mal podría aplicarse la consecuencia jurídica del Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5) Respecto a los CARTELES requerido, la accionada manifestó que es imposible para su representada exhibir unos carteles que no tiene en su poder, que no existen y que no cobran dicho porcentaje de consumición. Se aprecia que la actora promovente no trajo a los autos prueba alguna que delate su existencia, así como tampoco la afirmación de los datos a cerca del contenido de los mismos, por lo que mal podría aplicarse la consecuencia jurídica del Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6) Respecto a los HORARIOS DE TRABAJO SEMANAL DE LOS MESONEROS, no obstante no ser exhibidos, se observa que al haber sido consignado por el actor y reconocido por la accionada se tienen por cierto su contenido.

7) Respecto a la exhibición de las FACTURAS, consignadas por la actora, aun cuando la parte accionada alegó que eran facturas anuladas, este Tribunal –en líneas precedentes- las desechó toda vez que trata de facturas emitidas por la accionada a favor o a nombre de terceros ajenos a la presente causa no llamados a juicio y al no estar firmadas por la parte a quien se le oponen son instrumentos apócrifos, por tanto carecen de valor probatorio, y así se decide.

8) Respecto a los LIBROS DE CONTROL DE LOS PORCENTAJES DEL DIEZ POR CIENTO DE COSUMISION (sic). La parte accionada manifestó la imposibilidad de su exhibición dado que tales libros no los lleva, a la par que alegó que no cobran dicho porcentaje de consumo.

De los recibos de pago consignados a los autos por dicha representación se evidencia que ésta pagaba un monto por concepto de COMISION DE LAS VENTAS DEL MES.

3. Inspección judicial:

Cursa al folio 161, auto de fecha 26 de noviembre de 2013, donde el Juzgado A-quo declaro desierto el acto relativo a la inspección judicial.

4. Testimoniales:

La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos:

I. D.E.V.G.

II. M.J.S.V..

Se observa del acta de fecha 26 de Noviembre de 2013, cursante a los folios 162-163, contentiva de la audiencia de juicio que el Juzgado A-quo no señalo nada respecto de los testigos, solo se limito a indicar que se evacuaron las pruebas en su totalidad, que hubo replica y contra réplica.

Asimismo del CD de grabación de la audiencia respectiva se observa al minuto 37:55, que se declararon desiertos, al no comparecer a la audiencia respectiva.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA

1. Mérito favorable de los autos: El mérito favorable de los autos, no constituye un medio de prueba, sino que el mismo no es más que la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual debe aplicar el juez, conforme a lo establecido en el sistema probatorio venezolano.

2. Documentales:

 Folio 54, Planilla de Ingreso, contentiva de los datos de identificación del actor, tales como cedula, fecha de nacimiento, fecha de ingreso (17/11/2008) dirección de habitación, número de teléfono y referencias personales. Esta información la suministra el actor y la avala con su firma y huella dactilar.

- Tal instrumental fue reconocida por la parte actora, por tanto así se aprecia, al no estar controvertido la fecha de ingreso ni la prestación del servicio.

 Folio 55, Contrato de Trabajo a tiempo determinado, suscrito entre el actor y la empresa accionada donde aquel se comprometió a cumplir los parámetros en el establecido en el contrato, desde el 17 de Noviembre de 2008 hasta el 13 de febrero de 2009.

Tal instrumental fue reconocida por la parte actora, por tanto así se aprecia, al no estar controvertido la fecha de ingreso ni la prestación del servicio y los conceptos que integran al salario.

Del contenido de la cláusula tercera se observa que fue acordada en los siguientes términos:

 “..........EL TRABAJADOR prestara sus servicios a la empresa ejerciendo el cargo de mesonero, devengando un salario integral mensual de Bs. 799,50. Queda expresamente convenido entre las partes que el salario integral comprende los siguientes conceptos de ley:

Salario básico, bono nocturno, días libres, comisiones..........

• Folios 56 al 88, Recibos de pagos, contentivos de las percepciones salariales devengadas por el actor durante la prestación del servicio, donde se describe los pagos realizados a saber:

•

o Sueldo/ salario 30

o Días de inasistencia.

o Horas extras

o Día de Descanso.

o Bono nocturno

o Días feriados

o Comisión de las ventas del mes

o Días domingos trabajados 4

o Días libres trabajados

o Días libres al mes 4

o Comidas

o Deducciones

o Neto recibido

Desconoció la parte actora los folios 56 y 74, por carecer de su firma. Las restantes documentales fueron reconocidas por tanto se aprecian, y de ellos se evidencia los pagos recibidos por el actor por concepto de salario y demás beneficios laborales, como lo son el bono nocturno, comisiones

 Folios 89 y 90, recibos emitidos por la accionada a favor del actor por concepto de utilidades correspondientes al año 2009, por un monto de Bs. 1935,00, a razón de 60 días por Bs. 32.25, y para el año 2010, recibió un monto de 60 días x Bs.40,81 = Bs. 2448,60, suscritas y reconocidas por el actor, por tanto así se aprecian que recibía 60 de utilidades.

 Folios 91, 92 y 93, recibos emitidos por la accionada a favor del actor por concepto de vacaciones fraccionadas del 26/12/09 al 03/01/2010, por un monto de Bs. 1088,43 y para el año 2009, recibió un monto de 45 días x Bs.32.25 = Bs. 1451,25, desde el 11/01/2010 al 18/01/2010, y desde el 10/01/2011 al 27/01/2011, a razón de 45 días x Bs. 40.81 = Bs. 1836.45, suscritas y reconocidas por el actor, por tanto así se aprecian que pagan 45 días de vacaciones, aun cuando no refleja el bono vacacional. La accionada alego que la accionada paga 45 días en los cuales incluyen el bono vacacional, por disposición convencional.

 Folio 94 al 95, escrito de Calificación de Falta presentado por la parte accionada por ante la Inspectoría del Trabajo de Valencia, “Cesar Pipo Arteaga”, en fecha 20 de septiembre de 2011 para solicitar la calificación de falta, ante las ausencias injustificadas del actor a su puesto de trabajo desde el 12 de Septiembre de 2011 hasta la citada fecha 20/09/2011.

Tal instrumental contiene sello húmedo de recibido en el archivo de la Inspectoría del Trabajo, lo cual constituye un indicio que la parte accionada instó procedimiento de calificación de falta en sede administrativa, empero no consta resolución administrativa que delate el derecho invocado, por tanto su aporte a los autos es insuficiente para determinar el hecho alegado por la accionada respecto a las ausencias injustificadas del actor a su puesto de trabajo, como un abandono al trabajo, aun cuando no existe evidencia que éste hubiera incoado el procedimiento de calificación de despido por el supuesto despido injustificado que alega, sino que su reclamación lo hizo casi un año después de haber terminado la relación laboral

 Folios 96 al 108, Escrito presentado por la accionada en sede judicial contentivo de la Oferta Real de Pago, que presento en fecha 24 de de enero de 2012, a los fines de consignar el monto por concepto de prestaciones sociales debidas al actor, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien lo recibió el 02 de febrero de 2012, se ordeno la apertura de la cuenta a favor del actor en el Banco Bicentenario y se ordeno su notificación a los fines de su aceptación o no de tal consignación, dejándose constancia de que no se ubicó la dirección del ciudadano W.A..

Tal documental constituye una prueba que la accionada consigno oferta real de pago a favor del actor en sede judicial contentiva de los conceptos debidos y los montos que a su decir compensan la prestación del servicio del actor, empero, de autos se evidencia que el actor no pudo ser notificado, por tanto no esta en conocimiento de tal procedimiento, y por ende su contenido no le es oponible, empero su aporte a los autos evidencia el interés de la accionada de pagar al actor sus prestaciones sociales, las cual está a disposición del actor en dicha cuenta.

 Folio 109, 110, recibo de anticipo a cuenta de las prestaciones sociales, emitido por la accionada a favor del actor, en fecha 13 de junio de 2011, donde se observa que el actor requirió a la empresa un anticipo de Bs. 4.000,00 para remodelación de vivienda, avalado de presupuesto de ferretería. Tal instrumental fue reconocida por el actor, por tanto se aprecia que recibió la cantidad descrita a cuenta de sus prestaciones sociales

 Folios 111 al 113, acta de visita de RE INSPECCION realizada en sede de la accionada por la Unidad de Supervisión Valencia, adscrita a la Inspectoría del Trabajo, en fecha 29 de mayo del 2012, con el objeto de verificar: salario mínimo, prestaciones sociales, seguridad social, pago de participación en los beneficios (utilidades), Ley de Alimentación y declaración trimestral de empleo, observándose, los cumplimientos al respecto.

Tal Instrumental al ser un instrumento administrativo, el mismo goza de certeza pública, y la forma de enervar su validez es por la vía incidental de tacha, lo cual no se hizo, por tanto en principio es un instrumento administrativo que goza de validez, no obstante y a pesar de lo expuesto, se observa que no contiene un informe completo de los antecedentes administrativos, ni las conclusiones de los hechos que motivaron la inspección, por tanto a los efectos de su promoción, el mismo resulta insuficiente para determinar si la accionada dio o no cumplimiento de las obligaciones en el plasmadas, y así se decide.

 Folios 114 al 120, copias fotográficas de las cartas menú de la accionada, con indicación de los montos de los platos ofrecidos con inclusión del IVA, o sin el, y el monto total, con una leyenda al final de hoja que indica que dicho establecimiento no cobra el 10 % por servicios mesoneros. Tales instrumentos fueron impugnados por la parte actora por ser copias, y la accionada insistió en su valor, empero se desechan por ser instrumentos apócrifos.

DEL AUTO PARA MEJOR PROVEER.

Este Tribunal en fecha siete del mes de febrero del año en curso dictó auto para mejor proveer, cual es del tenor siguiente:

............en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 5 y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales permitan una intervención activa del Juez en el proceso –sin que ello implique un pronunciamiento respecto al merito del asunto-, en tal sentido acuerda:

La parte demandada deberá:

• Consignar el Acta individual donde se detalla el porcentaje sobre consumición a los fines de poder determinar el quantum mensual que corresponde por este concepto, la cual se acuerda conforme a las Cláusulas 3 y 22 de la Convención Colectiva.

1. Para el cumplimiento de la presente diligencia, se concede un lapso de OCHO (8) días de despacho, contados a partir del día hábil siguiente al de hoy, vencido el cual, las partes disponen de tres (03) días de despacho para formular las observaciones que creyeren pertinentes con relación a las diligencias ordenadas por este Tribunal.

......................

2. Vencido este último lapso (para formular observaciones), se realizará la Audiencia Oral y Pública de Apelación a los fines de dictar el dispositivo del fallo, la cual tendrá lugar el TERCER (3ER.) día de Despacho siguiente al vencimiento de dicho lapso, a las 11:00 a.m., sin necesidad de notificación de las partes por encontrarse éstas a derecho........................

A las diligencias ordenadas por este Tribunal, se observa, que las partes en la oportunidad legal consignaron documentales las cuales corren agregadas a las piezas separadas distinguidas con los números 1, 2, 3, y 4.

Habiendo requerido este Tribunal que las partes trajeran a los autos un ejemplar del acta individual donde se detalla el porcentaje sobre consumición a los fines de poder determinar el quantum mensual que corresponde por este concepto, la cual se acuerda conforme a las Cláusulas 3 y 22 de la Convención Colectiva, consigno la accionada (piezas separadas Nos. 1, 2 y 3) documentales impresas en texto computarizado sin firma alguna, las cuales –dice- corresponden a “balances de comprobación” del 01/01/07 al 31/12/12. Tales recaudos no guardan relación con el acta requerida por este Tribunal, pues trata de documentos que difieren de lo peticionado por este Juzgado.

Por su parte el actor consignó en copia simple un ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo, así como de sus reuniones preparatorias suscrita ésta –la Convención- entre la Asociación de Propietarios de Restaurantes del Estado Carabobo, y el Sindicato de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de Hoteles y sus similares del Estado Carabobo. Tales recaudos no guardan relación con el acta requerida por este Tribunal, pues trata de documentos que difieren de lo peticionado por este Juzgado.

En consecuencia, tales documentales nada aportan l proceso.

DEL HECHO NOTORIO JUDICIAL

No obstante la accionada en la presente causa esgrimió en su defensa, cito: “.................Puntos sobre el porcentaje del 10 % del consumo cobrado a los clientes: a este respecto alegó que su representada no cobra tal porcentaje, lo que se evidencia de la carta del menú................”; este Tribunal en la causa signada con el numero GP02-R-2009- oooo91, contentiva del juicio que por derechos laborales incoare el ciudadano J.F.M. contra Servicios Los Arales C.A. (Asados Los Miñotos II, en fecha 28 de octubre del 2009, resolvió:

“.....................SALARIO

..............................Se observa que la parte actora aduce haber devengado un salario superior al reflejado en los comprobantes de pago, motivado a que el porcentaje de consumo excedían a lo allí expresado.

La parte accionada negó el salario indicado por el actor en su escrito libelar, e indicó que el actor recibía el pago correspondiente al porcentaje sobre consumo.

Ambas partes promovieron comprobantes de pago, que merecen pleno valor probatorio, tal como se determinó en el análisis probatorio (sic) del presente fallo, de los cuales se evidencia que la accionada cancelaba al actor los siguientes conceptos:

1. Salario

2. Bono nocturno

3. Días feriados

4. Días domingos trabajados

5. Comisiones de ventas del mes

...................................

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

Artículo 134

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso………

.......................................

Se observa que la determinación de lo que corresponda al trabajador por concepto de porcentaje de consumo, se efectúa de acuerdo a lo pactado por las partes, el uso o la costumbre, en la presente causa se observa que la accionada si daba cumplimiento con el pago de porcentaje de consumo el cual se denominaba “comisiones por venta del mes”, ahora bien la diatriba estriba, en el alegato del actor que el mismo se pagaba de manera insuficiente, toda vez, que generaba cantidades mayores a las efectivamente pagadas, por lo que promovió una serie de documentos denominados notas de consumo, a los fines de demostrar sus dichos, sin embargo tal como se determinara precedentemente, tales documentos carecen de valor probatorio, al no poderse presumir que los mismos se encontraban en poder de la accionada y por tanto debían ser exhibidos, es por ello que su no exhibición no puede traer la consecuencia jurídica de tenerse por exacto su contenido.

........................

Como consecuencia de lo expuesto, al desecharse los documentos cuya exhibición fue solicitada por el actor, al no demostrarse que relacionaba cantidades mayores de consumo, surge improcedente su recurso de apelación. Y así se decide.

.......................

..................……..se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a tales fines, para la cual el experto designado deberá tomar en consideración las cantidades pagadas al actor por salario y lo correspondiente a su porcentaje sobre lo cobrado a los clientes en los períodos faltantes, para lo cual deberá tener a la vista los libros contables de la accionada........................

..............................” (Fin de la cita).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Analizados lo medios probatorios producidos por las partes en la presente causa, pasa este Tribunal a decidir de conformidad con lo delatado parar revisar en apelación:

1) En cuanto a la diferencia salarial, no quedó demostrado que el actor devengara un salario inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

2) Días de descanso: No quedó demostrado que el actor laborara días de descanso adicionales a los descritos y pagados en los recibos de pagos cursantes en autos.

3) En cuanto a la comisión del 10%. Quedo evidenciado de los recibos consignados su cancelación por parte de la accionada.

De los recibos de pago cursante a los autos se evidencia que la accionada pagaba el 10 % de comisión por ventas del mes

Ahora bien, es de precisar que el actor reclama el pago de comisiones que según éste le eran pagadas, empero reflejadas en los recibos de pago en una cantidad inferior, como consecuencia de ello reclama su incidencia en los días feriados, días de descanso y otros conceptos laborales, todo lo cual constituye una circunstancia exorbitante cuya carga probatoria correspondía al actor.

La carga de la prueba respecto a las comisiones, corresponde al actor por ser una circunstancia exorbitante, de conformidad con sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, de fecha 08 de agosto de 2008 (caso J.J.C.R., contra la sociedad mercantil PLÁSTICOS Y TERMOPLÁSTICOS PLATERMO, C.A.,), cito.

……La carga de la prueba en lo relativo a la procedencia de las comisiones y al porcentaje de comisión, corresponde a la parte actora pues es una circunstancia distinta a las legales y afirmó estos hechos en el libelo de la demanda…..

(Fin de la cita).

Cabe destacar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el actor tiene la carga de probar todos aquellos hechos o circunstancias exorbitantes, la cual fue publicada en fecha 20 de abril de 2010, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceshi (caso N.C.K. contra la sociedad mercantil PIN ARAGUA, C.A.), cito:

……..Ahora bien, se aprecia del pasaje trascrito que el juzgador de alzada, al realizar el análisis y valoración de las pruebas, fundamenta suficientemente en la parte motiva las razones por las cuales, en plena actividad jurisdiccional, considera no procedentes los reclamos efectuados por el actor por concepto de horas extras, días feriados, vacaciones no disfrutadas y comisiones en días feriados; ello, en virtud de constituir una situación exorbitante, le correspondía al actor la carga de la prueba y no logró demostrar tal situación de hecho planteada.

Ahora bien, en el caso de la inasistencia del demandado a la prolongación de la audiencia preliminar, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, debe remitir el expediente al Juzgado de Juicio para que evacúe las pruebas promovidas y luego proceda a dictar el fallo que en derecho corresponda, teniendo por ciertos los hechos afirmados por el actor y cuya carga probatoria no le correspondan al mismo.

Por tanto, en los casos donde el trabajador alega circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, le corresponderá al mismo la carga de la prueba; aún cuando opere la admisión de los hechos…….

(Fin de la cita destacado del Tribunal)

Aún cuando no consta la totalidad de los comprobantes de pago, se evidencia que el actor percibía un pago por concepto de:

o Día de Descanso.

o Días feriado adicional

o Días trabajados

o Días feriado

En cuanto a la extinción de la relación de trabajo:

La parte actora señala que la relación de trabajo se extinguió en fecha 12 de Septiembre de 2011 por despido injustificado, sin embargo la parte accionada adujo que la relación de trabajo se extinguió en esa fecha por abandono de trabajo, señalando que tal hecho se comprueba de la calificación de falta presentada en sede administrativa.

Ahora bien, dado que no existe providencia administrativa que avale tal circunstancia de abandono al trabajo por ausencias injustificadas contadas a partir del 12 de Septiembre de 2011, considera quien decide que la relación de trabajo termino por despido injustificado, siendo procedente en consecuencia las indemnizaciones correspondientes y así se decide.

Como corolario de lo expuesto concluye este Tribunal que no quedó evidenciado que el actor percibía un salario mínimo inferior al legal, y que además, las comisiones por venta (10% sobre consumo) le eran canceladas en proporción menor a lo realmente devengado.

La percepción por concepto de propinas:

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), establecía l respecto lo siguiente:

……….“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

…………………….

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

…………………….

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”…..

MAXIMAS DE EXPERIENCIA.

Al respecto se observa:

Por máximas de experiencias, en los locales cuya actividad diaria consiste en el expendio de alimentos y/o bebidas servidos a los clientes en la propia mesa –entiéndase comensales-, éstos acostumbran a retribuir las atenciones en el servicio recibido con la entrega de una percepción económica que es lo que comúnmente se conoce como propinas, cuyo monto si bien no es erogado por el empleador, se considerará formando parte del salario un valor que para el trabajador representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes.

En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. (Vid. Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada)

En el caso de autos, no obra probanza alguna que demuestre que las partes suscribieron un acuerdo a los fines de la tasación de la propina, por lo que su estimación deberá hacerse mediante decisión judicial.

Para ello debe tomarse en consideración:

- La calidad del servicio,

- El nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

En el caso de autos, la accionada (BAR RESTAURANTE LOS MIÑOTOS, C.A.) esta ubicada en el Municipio San Diego, zona esta catalogada como lo que se conoce como no elitesca, cuya actividad consiste en el expendio de carnes, pizzas, parrillas y pollos, cuya mayor afluencia de público se produce los fines de semana.

En atención al servicio prestado, los trabajadores que atienden a los comensales no requieren de un adiestramiento previo, salvo la cortesía y atención para con los clientes, pues su función no consiste en la preparación de bebidas o alimentos, pues solo se limitan a tomar la orden y transmitirla para su preparación, para luego ser servida en la mesa correspondiente, siendo una costumbre de algunos de los clientes que acuden a esos lugares retribuir el buen servicio recibido con el otorgamiento de propina.

En base a los considerandos antes dichos este Tribunal estima el monto de la propina mensual en la suma de Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 1.500, oo)

En base a lo aquí decidido, y en atención a que las partes no se alzaron contra los días condenados por el A Quo por los diferentes conceptos, este Tribunal confirma dicha condenatoria, debiendo adicionarse al salario de calculo señalado por el A Quo el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina, lo cual se realizara mediante experticia complementaria del fallo cuyos parámetros se indicaran en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

DECISION

En orden a los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:

• PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

• SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada-

• PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano W.A. contra la empresa BAR RESTAURANTE LOS MIÑOTOS, C.A. ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo de la presente decisión y se condena a esta última al pago de los siguientes conceptos en la proporción de días que de seguida se indican:

o PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 Ley Orgánica del Trabajo = 157 días.

• COMPLEMENTO DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 Ley Orgánica del Trabajo = 14 días.

• INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES = dicho calculo se realizara mediante experticia complementaria del fallo la cual será reglamentada en la dispositiva del presente fallo.

• UTILIDADES FRACCIONADAS 40 días

• VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS 33,75 días

• INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 125 Ley Orgánica del Trabajo = 90 días

• INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO POR ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 125 Ley Orgánica del Trabajo = 60 días

• DIFERENCIA EN UTILIDADES AÑOS ANTERIORES =

Año 2008: 10 días.

Año 2009: 60 días.

Año 2010: 60 días.

• DIFERENCIA EN VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑOS ANTERIORES =

Años 2008-2009: 45 días.

Años 2009-2010: 45 días.

EXPERTICIA COMPLEMENTARIA. PARAMETROS PARA SU REALIZACION.

Para la determinación del salario base de calculo de los derechos indicados, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizara mediante un solo experto designado por las partes y a falta de acuerdo la designación la efectuara el Tribunal de Ejecución, la cual deber tomar en consideración los montos salariales fijados por el A Quo con adición al valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina. Deberá el experto designado excluir los montos dinerarios que fueron excluidos por el Juez de l Primera Instancia.

Se confirma lo acordado en líneas siguientes al no haber sido recurrido por las partes, cito:

…………..Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora causados por la prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la ejecución del fallo, cuyo cálculo deberá realizarse por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución, se servirá el experto de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios ni serán objeto de indexación.

……………………….

Se ordena la corrección monetaria de la prestación de antigüedad e intereses sobre esta prestación, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo hasta la fecha de la realización de la experticia, y, respecto a los demás conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demandada (01 de Octubre de 2012, folio 23), hasta la fecha en que se realiza la experticia complementaria, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo y en caso de no ser así, deberá nombrarlo el Tribunal de Ejecución, el cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, excluyendo:

a- El lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes.

b- El lapso en el cual el proceso haya estado paralizado, por motivos no imputables a las partes, vale decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios.

En caso de incumplimiento voluntario, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo .....................

• Se condena a la accionada a las costas de recurso al haber sido declarado sin lugar su medio recursivo.

• Se MODIFICA la decisión recurrida.

• Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Líbrese oficio

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los diez (10) días del mes de Marzo del año 2014. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

H.D.D.L.

JUEZA

J.C.P.S.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 9:52 a.m. Se libro Oficio Nº________________________

SECRETARIO

GP02-R-2013-000472