Decisión nº PJ0152009000012 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 26 de Enero de 2009

Que en fecha 25 de octubre de 1994, previo sometimiento a riguroso examen pre-empleo practicado por el personal médico acreditado por la empresa, cuyo resultado evidenció que para el momento de su ingreso no padecía de afección alguna, ingresó a prestar sus servicios personales para la CORPORACIÓN BAKER HUGHES, División HUGHES CHRISTENSE, ocupando el cargo de Operador de Planta, consistiendo su labor en la fabricación de mechas, de lunes a viernes dentro de un horario por turnos rotativos los cuales eran alternativos por guardias según la producción de 07:00 am a 03:00 pm; de 03:00 pm a 11:00 pm; de 11: 00 pm a 07:00 am, pasando posteriormente a ocupar el cargo de L.d.G., desempeñando las mismas funciones que venía ejerciendo como operador de planta, devengando como último salario promedio mensual la cantidad de Bs. 2.275.659,00 el cual es el producto de dividir entre 12 meses la cantidad de Bs. 27.307.908,00 que representa el salario promedio anual devengado en el último año inmediatamente anterior a la finalización de la relación laboral, y el cual comprende: salario básico, bono nocturno, bono nocturno sobre tiempo, complemento guardia mixta, descanso domingo trabajados, feriados trabajados, diferencias de descansos, descanso sábados trabajados, complemento guardia nocturna, horas extras, prima dominical, comida en extensión jornadas, bono anual, todo lo cual dichos conceptos conforman un salario variable, cancelados por la empresa los días 15 y 30 de cada mes.

Que su trabajo consistía en la fabricación de mechas y/o moldes para mechas, de uso exclusivo de la industria petrolera, preparación de moldes, cargado de moldes, horneado de moldes con su respectivos componentes, limpieza de la mecha fundida, tornado de la corona de la mecha, soldadura y brazing de la mecha, y otras funciones relacionadas con el trabajo final de la mecha. Que para la realización de su trabajo tenía que cargar y mover las piezas de un mesón fijo a un mesón rodante y este empujarlo para otra estación dentro del área de trabajo para el complemento de la fabricación de esas mechas y además cargarlas nuevamente, depositarlas en el mesón rodante y empujarlas hasta el horno industrial, y así tenía que ejercer esfuerzos físicos cargando y empujando la pieza durante el proceso de su fabricación, poniéndose esta pieza cada vez más pesada a medida que se anexaban componentes hasta el trabajo final, los cuales oscila entre 6 pulgadas hasta 17.5 pulgadas de diámetro cuyo peso varía entre 20 kilos hasta 200 kilos aproximadamente, y que las maquinarias propias e idóneas para la fabricación y limpieza de esas mechas implica un gran esfuerzo físico y la actividad se desarrolla en condiciones ergonómicas desfavorables, pues la posición y pesos que se manejan en las diferentes estaciones de trabajo, son muy grandes, específicamente la estación de limpieza en la maquina Sandblasting, donde la mecha se coloca en un plato giratorio dentro de una cabina cerrada manipulada a través de introducir los brazos dentro de unos guantes de gomas que forman parte de la maquinaria, para con la manguera de presión de arena, ir limpiando minuciosamente la pieza y a su vez girarla manualmente, durando el proceso de 45 minutos a una hora, en posición parado con leve flexión de las rodillas y el torso adelante para la efectiva labor. Que estaba obligado a utilizar su fuerza física para realizar gran parte de sus labores, y sin la utilización de la faja protectora por cuanto nunca se la entregaron por considerar la patronal que no lo ameritaba, lo que lo llevó a sufrir molestias en la espalda que se manifestaban con intensos dolores, viéndose en la necesidad de suministrarse diversos calmantes que le permitieran continuar con la prestación de sus servicios.

Que pese a las molestias y atendiendo a la obligación asumida, por la gran cantidad de trabajo que existía para el momento, continuó laborando ininterrumpidamente hasta el día 23 de agosto de 2004, cuando se encontraba en la prestación de su servicio habitual y al efectuar la fuerza física para mover una de las mechas, con el objeto de realizar la preparación final, sufrió un intenso dolor a nivel de la espalda, lo que ameritó su traslado a la emergencia de la Policlínica A.D.. Adolfo D´Empaire, Clínica afiliada a la empresa de Grupo IMG Lider contratada por la patronal, donde se le diagnosticó Lumbalgia Aguda y se le ordenó reposo por 24 horas.

Que en fecha 24 de agosto de 2004, asistió nuevamente a la emergencia en la Policlínica D´Empaire diagnosticándosele otra vez lumbalgia y se ordenó reposo por tres (03) días, por cuanto el dolor era constante y no conseguía alivio con los calmantes recetados, en fecha 26 de agosto de 2004 se trasladó a la Policlínica San Francisco donde fue atendido por el Dr. R.J.F., Cirujano Traumatólogo Ortopedista quien después de realizarle los exámenes y evaluación de su situación, diagnosticó Cictelgia Izquierda, Bursitis, Trocentec mayor izquierda y le ordenó reposo desde el 27 de agosto de 2004 hasta el 03 de septiembre de 2004, y lo remitió al médico internista Dr. F.J.D., al cual acudió en fecha 06 de septiembre de 2004 y así se inició la continua asistencia a los especialista afiliados a la empresa de seguro, Grupo IMG Líder para la realización de exámenes médicos.

De las evaluaciones efectuadas por el referido médico fue diagnosticado con un cuadro de Radiculo Porta Compresión Dolorosa a nivel L5-S1, acompañado de disminución de la capacidad motora de la pierna izquierda, ameritando reposo médico domiciliario desde el 06 de septiembre de 2004 hasta el 10 de septiembre de 2004, y se le ordenó realizar una Electromiografía de miembros inferiores con el especialista Neuro fisiatra Dr. N.L.B.S. en la Policlínica San Francisco, que realizó en esa misma fecha y del informe del médico se desprende lo siguiente: “La falta de reclutamiento observada sugiere la presencia de Radiculopatía S1 Izquierda”, siendo remitido fue remitido al especialista en Sistema Nervioso y Columna Vertebral Dr. F.M. en la Clínica Falcón de la ciudad de Maracaibo a los fines de efectuar una valoración a su estado de salud, quien le diagnosticó “Cuadro de Compresión Radicular Lumbar” y determinó la resonancia magnética de la columna lumbo sacro, ordenando reposo por el período de una semana, y que efectuada la Resonancia Magnética en el Hospital Coromoto, la misma arroja el resultado A) Anillo Fibroso Prominente L4-L5. B) Discreta Hipertrofia Interfacetaria L5-S1.

Que en fecha 17 de septiembre de 2004, el Dr. F.M. realiza una nueva evaluación a su estado de salud, diagnostica y deja constancia que las imágenes han mostrado Discopatía Discal L4-L5, recomendando al paciente: Bajar de peso y la reubicación laboral por riesgo de extracción discal. Que por recomendación del Dr. F.M., en fecha 06 de octubre de 2004, asistió al Hospital Coromoto a la consulta de la fisiatra Dra. N.d.F., a los fines de ser evaluado para los efectos del tratamiento recomendado en cuanto a la rehabilitación, expidiéndole una constancia con el resultado de: Discopatía L5-S1, pendiente el evaluativo radiológico, recomendando fisioterapia por 15 sesiones de terapia.

Que una vez realizados todos los exámenes antes referidos, los resultados finales fueron entregados al ciudadano Yasmeiro Villasmil, quien para esa fecha fungía como su supervisor inmediato en la empresa; siendo llamado al día siguiente por el ciudadano J.C., quien fungía para esa fecha como Gerente de Planta de la empresa HUGHES CHRISTENSES, y ordenó la reevaluación de los resultados por los especialistas afiliados a la empresa de seguro, a través del Dr. R.O.M., médico especialista en traumatología ortopedia del Hospital Coromoto, a los efectos de la reubicación del puesto de trabajo, dejando constancia de que se realizó la consulta y evaluación del puesto de trabajo por medicina e higiene industrial e indica una reevaluación y protocolo RHB de columna lumbar, Discopatía L4-L5 y L5-S1 y lo remite a la consulta del Dr. A.C., Cirujano de Columna también del Hospital Coromoto, quien corrobora los diagnósticos efectuados por los anteriores médicos y ordena además nuevamente reposo por un período de 15 días y la rehabilitación.

Que en fecha 26 de noviembre de 2004, la empresa de seguro contratada por la patronal, hizo entrega del presupuesto del costo de la rehabilitación por orden médica a través del Centro de Rehabilitación Occidente S.C., ubicado en el Centro Médico de Occidente e inmediatamente inició sus rehabilitaciones. Pero que era el caso, que aún estando la empresa demandada en conocimiento de la situación en la que se encontraba el actor, ésta hizo caso omiso a las recomendaciones médicas, ya que ordenó su reubicación en el departamento de Reparación de Mechas, cuya función empeoró su estado de salud, ya que, en nada cambió las funciones que venía realizando en la prestación de sus servicios pues estaba obligado a utilizar la fuerza física para ejercer su labor, pues en nada cambiaron las funciones que venía realizando en la prestación de sus servicios, tenía el mismo horario y debía cargar las mismas grandes cantidades de peso.

Que dicha situación durante todo el año 2005 fue constante, el esfuerzo que realizaba al desempeñar su trabajo le ocasionaba fuertes dolores en la espalda, sin que su supervisor inmediato tomara a cargo el cumplimiento de lo indicado por los médicos especialistas consultados, situación que para la fecha 04 de enero de 2006, lo llevó a acudir a la emergencia de la Clínica San Francisco por padecer de una crisis producida por fuertes dolores en la espalda, que no le permitían caminar diagnosticándosele “Síndrome de Comprensión Radicular a nivel Lumbo Sacra”, indicándose tratamiento médico y reposo por 48 horas, lo cual significaba que lejos de encontrar la colaboración por parte de la demandada para el mejoramiento de su estado de salud, la actitud de la misma fue reticente, desconsiderada y negligente.

Que por cuanto no mejoraba de los dolores de espalda, aún cuando habitual y constantemente cumplía con las terapias de rehabilitación, en fecha 18 de enero de 2006, asistió al Centro Médico de Occidente, para que le realizaran nuevamente resonancia magnética de columna lumbo sacra, cuyo diagnostico fue: “1° Ligeros cambios degenerativos de discos intervebrales L4-L5 y L5-S1; 2° Reducción deforámenes intervertebrales L4-L5 a predominio izquierdo, lo que lejos de mejorar su estado de salud, el mismo se ha agravado.

Que es obligación de la patronal por el Contrato Colectivo Petrolero realizar evaluaciones médicas anualmente a los trabajadores, los cuales se le efectuaron antes del disfrute de las vacaciones y posterior al disfrute de las vacaciones y sometido a los rigurosos exámenes practicado por el personal médico acreditado por la empresa, según su decir que puede evidenciarse de la evaluación realizada en fecha 26 de marzo de 1998, la cual arrojó un estado de salud óptimo y apto para el puesto de trabajo que venía realizando, lo que significa que como consecuencia de su labor, adquirió una enfermedad ocupacional, enfermedad que no fue atendida por la empresa como debió hacerla, por no acatar ni atender lo recomendado por los especialistas contratados por ellos a través de la empresa de seguro, teniendo una actitud indolente y negligente, ante su situación, ya que no fue reubicado en el puesto de trabajo apto para su condición, del cual tiene derecho, de conformidad con el artículo 53 # 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y medio ambiente del Trabajo.

Que en fecha 28 de febrero de 2006 al llegar a las instalaciones de Baker Hughes, en el turno de las tres de la tarde, su supervisor inmediato ciudadano Jeans Rivero, le manifestó que pasará por la oficina del Gerente, debido a que la ciudadana A.Q., quien funge como Jefe de Recursos Humanos quería hablar con él, informándole que no requería más de sus servicios, sin que mediara causa justificada alguna y que en una semana lo llamarían a los fines de que pasara por sus prestaciones sociales y otros beneficios laborales. Que una vez evaluado por el médico de la patronal, en el informe del examen médico de retiro, se le consideró apto para el retiro, fue cuando lo puso en conocimiento de su enfermedad, y de los exámenes practicados desde el mes de agosto de 2004 y de las terapias de rehabilitación, y que éste tomó nota del asunto asentándolo en dicho informe. Que en virtud del despido del cual fue objeto, en fecha 08 de marzo de 2006, asistió a la empresa para el pago de las prestaciones sociales, constatando en la hoja de liquidación unas diferencias en el pago de las mismas y la ausencia del pago del bono anual ya causado como trabajador, situación que le manifestó al Jefe de Recursos Humanos en ese momento.

Que en fecha 06 de julio de 2006 acudió al Instituto Nacional, de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de los Trabajadores de Zulia y Falcón, adscrito al Ministerio del Trabajo, a fin de las evaluaciones y diagnósticos propios de su estado de salud. En el informe se establece: “Paciente que presenta cuadro clínico de radiculopatía lumbar que no mejora con tratamiento y fisioterapia. RM Lumbo Sacro Discopatía Degenerativa L4-L5/ L5-S1 EMG de miembro inferior – se observa lesión S1 izquierdo. Se pide Rx Lumbo Sacro Dinámica para decidir conducta. Se recomienda realizar Decodectomía L4-L5 / L5-S1 y Artrodesis Posterior colocando 6 tornillos intrapediculares y 2 barras”.

Que ante la enfermedad ocupacional, originada por los constantes esfuerzos bruscos con ocasión de su prestación de servicios, y ante la negativa de la empresa de reconocer la existencia de la enfermedad ocupacional devenida en el cumplimiento de sus labores, se vio en la necesidad de acudir al Órgano Administrativo Competente, Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, a efectuar el respectivo reclamo, siendo debidamente citado el representante de Baker Hughes, y el día 25 de septiembre de 2006, se verificó el acto de contestación por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos y enfermedad ocupacional incoado en contra de la empresa, sin la asistencia de la patronal ni sus representantes dejándose constancia de ello en el acta que se levantó por ante la Sala de Reclamo correspondiente.

Que expuestas las consideraciones de hecho antes descritas, se debe establecer como premisa que el estatus del actor se enmarca dentro de la categoría conocida como Nómina Mensual Menor y siendo que ésta desarrolla todas sus actividades en uno de los sectores de la Industria Petrolera Nacional, no cabía dudas que era un trabajador petrolero a quien se le ha venido dando un trato laboral, cancelándole obligaciones laborales dentro del m.d.C.C.P., por lo cual invoca la calificación de trabajador petrolero beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera vigente, dada su prestación de servicios como Operador de Planta al servicio de la empresa Baker Hughes, desempeñándose en la fabricación, torneo, lavado, soldadura etc, de mechas, exclusivas para la industria petrolera, en consecuencia, los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera deben ser aplicados en su integridad a los efectos de la cancelación de sus prestaciones sociales y otros conceptos y las indemnizaciones que le correspondan por la enfermedad ocupacional sufrida, cual tomarse como base salarial el propio criterio que sustenta la empresa al calificarlo como trabajador de nómina mensual menor, pero ajustado las siguientes consideraciones: 1° Que la patronal tiene por uso y costumbre otorgar a cada trabajador a finales del mes de enero de cada año de servicio, un recibo contentivo de todo lo devengado durante el año inmediatamente anterior, dejando reflejado lo percibido por concepto de salario básico o como lo denomina la patronal tiempo ordinario, y cada uno de los conceptos y beneficios que por contrato colectivo petrolero le corresponda, los cuales es demostrativo del monto total base utilizado por la patronal para el cálculo del pago de las utilidades. Pero que es el caso que del referido recibo se desprende que el monto total en bolívares por concepto de tiempo ordinario de trabajo, no concuerda con la sumatoria total del monto reflejado en los recibos de pago que mensualmente se le entrega al momento de cancelarle su salario, ya que de acuerdo al recibo anual otorgado por la empresa devengó un total de 11 millones 035 mil 624 bolívares por concepto de tiempo ordinario, cuando en realizad devengó un total de 12 millones 029 mil 185 bolívares lo cual tiene una incidencia en el monto de las utilidades a recibir lo que hace que se opere una diferencia en el pago de las mismas y que se especifica de la siguiente manera: salario básico del período comprendo desde el 01 de enero de 2005 al 15 de junio de 2006: Bs. 887.108,00 x 5.5 meses = Bs. 4.879.094,00 y salario básico del período comprendido desde el 16 de junio de 2005 al 31 de diciembre de 2005: Bs. 1.100,014 x 6.5 meses = Bs. 7.150.091,00 es decir, un total de 12 millones 029 mil 185 bolívares. 2° Que asimismo, la patronal para el cálculo de sus vacaciones correspondiente al período 2004-2005, no tomó en cuenta el salario normal establecido en la cláusula 8 del CCP, por cuanto tanto en el recibo de pago mensual como en el anual se refleja como pago de las vacaciones vencidas la cantidad de Bs. 1.518.963,00 sin determinar ni el salario ni el total de días tomados en cuenta como base para el cálculo, cuando en realidad se le debió cancelar la cantidad de Bs. 2.833.030,28 por concepto de vacaciones vencidas determinados. 3° que igualmente se desprende de los recibos de pago mensual y del recibo de pago anual, que el concepto de bono vacacional al momento de cancelarse, presentó una diferencia ya que el salario base para el cálculo del mismo de acuerdo al CCP es el Salario Básico, cancelándole la patronal la cantidad de Bs. 1.650.021,00 cuando de la operación matemática el resultado arroja la cantidad de Bs. 1.833.356,50, lo que resulta de dividir el salario básico mensual de Bs. 1.100.014,00 entre 30 días que arroja la cantidad de Bs. 36.667,13 que multiplicados por 50 días da un total de Bs. 1.833.356,00.

Que todas esas diferencias han influenciado en los cálculos y montos para el pago de las utilidades, al tiempo que influyen en los conceptos denominados incidencia salarial para el cálculo de las prestaciones sociales por lo que opera una diferencia en el pago de las mismas, y por ende el salario base para el cálculo de las indemnizaciones que por enfermedad ocupacional le corresponda. Y que como quiera que la patronal para el cálculo de las utilidades toma como base todo lo devengado durante el ejercicio económico correspondiente, es de obligado proceder a determinar los ajustes de los montos del salario básico, vacaciones, y bono vacacional reflejados en el recibo de relación de ingresos anuales otorgado por la patronal al trabajador de la siguiente manera: salario básico: Bs. 12.029.185,00; vacaciones vencidas (cláusula 9): Bs. 2.833.030,28; bono vacacional (cláusula 9): Bs. 1.833.356,50; bono anual: Bs. 1.346.926,00 y beneficios salariales Bs. 9.736.399,00. Que el bono anual y los beneficios salariales están determinados por la empresa en el recibo emitido por ella. Y que las cantidades antes determinadas arrojan un total de Bs. 27.778.896,78 que multiplicados por 33.33% arroja un total de Bs. 9.258.706,30 por concepto de utilidades.

Que el salario promedio normal por él devengado de acuerdo a los recibos de pago de salario comprendidos en los períodos del 01 de enero de 2006 al 15 de enero de 2006 y del 16 de enero de 2006 al 31 de enero de 2006, era de Bs. 2.539.560,00 que divididos entre 30 días arrojan un total de Bs. 84.652,00 promedio normal diario, el cual comprende el salario básico mensual, horas extras, diferencia de descanso, bono nocturno sobre tiempo, bono nocturno guardia mixta nocturna, comida en extensión de jornada, complemento guardia nocturna y descanso sábado trabajado. Asimismo, alegó que su salario promedio integral diario es de Bs. 115.463,29, el cual resulta de sumar el salario promedio normal mensual más la incidencia de utilidades de Bs. 25.718,63 más la incidencia del bono vacacional de Bs. 5.092,66.

Que la patronal omitió el preaviso, debiendo este ser computado a la antigüedad de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que en virtud de todo lo anteriormente descrito procede a demandar a la empresa Baker Hughes, empresa ésta cuya actividad económica está dirigida a la prestación de servicios para la Industria Petrolera, y a la empresa PDVSA, S.A., ésta última como beneficiaria del servicio y principal garante de las obligaciones legales y contractuales, especialmente todo lo relacionado con prestación médica, hospitalaria y quirúrgica, de la cual también se benefician los trabajadores de las contratistas petroleras, conforme a lo establecido en la cláusula 69 de la CCP, y que la discapacidad debe ser calificada como absoluta y permanente desde la fecha del diagnóstico de la enfermedad tal cual se observa en las evaluaciones suscritas por el Dr. R.F., Sr. N.B., Dr. F.M., Dra. N.d.F., Dr. F.D., Dr. R.O.; Dr. A.C.; todos médicos afiliados a la empresa de seguro contratada por la empresa. Asimismo, alegó que la empresa demandada lo retiró del Seguro Social por el despido del cual fue objeto, lo que le impide gozar de los beneficios por incapacidad previstas en la Ley respectiva.

Así pues, procede a demandar los siguientes conceptos y cantidades:

a.- Indemnización por enfermedad profesional, establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, el equivalente 240 días a razón de Bs.84.652,o00, resulta la cantidad de Bs.20.316.480,00;

b.- Indemnización por enfermedad profesional, establecida en artículo 130, numeral 2 de la Ley Orgánica de Condiciones, Prevención y Medio Ambiente de Trabajo, el equivalente a 1.980 días a razón de Bs.115.463,00, resulta una cantidad de Bs.228.617.314,20;

c.- Indemnización por enfermedad profesional, establecida en artículo 82 de la Ley Orgánica de Condiciones, Prevención y Medio Ambiente de Trabajo, el equivalente a 5,5 anualidades, a saber, 14 mensualidades, a razón de Bs.2.539.560,00, resulta una cantidad de Bs.35.553.840,00.

d.- Indemnización por Daño Moral (Hecho ilícito de la Patronal), de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil Venezolano, la cantidad de Bs.250.000.000,00;

e.- La diferencia de las Vacaciones Fraccionadas, la cantidad de 2,83 por 7 meses completos, resulta la cantidad de Bs.1.676.956,12, y no Bs.550.007,00 como le fue cancelado;

f.- La diferencia del Bono Vacacional Fraccionado, la cantidad de 4,17 días por 7 meses completos trabajos, resulta la cantidad de Bs.1.070.313,52, y no Bs.7.151.037,25 como le fue cancelado;

g.- Indemnización por Despido Injustificado, el equivalente a 150 días a razón de Bs.84.652,00, resulta la cantidad de 12.697.800,00 y no la cantidad de Bs.11.918.395,42 como le fue cancelado; Asimismo, por diferencia del concepto de 90 días de indemnización sustitutiva del preaviso, por cuanto la patronal debió cancelarle la cantidad de Bs. 7.618.680,00 y no la cantidad de Bs. 7.151.037,25 como lo hizo en la planilla de liquidación:

h.- Diferencia en abono artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 6.175.967,03 por diferencia del concepto de 70 días de pago de diferencia en abono, calculados a razón de Bs. 115.328,00 salario promedio integral diario por cuanto, la patronal debió cancelar la cantidad de Bs. 8.082.430,30 y no Bs. 1.906.643,27 como lo hizo en la planilla de liquidación;

i- Utilidades, la cantidad de Bs.832.395,30, que resulta de la diferencia por haber pagado Bs.8.426.311,00 y no Bs.9.258.706,3, que es el 33,33% de 27.307.908,00;

k.- Diferencia en las vacaciones vencidas, la cantidad de Bs. 1.314.067,28 del período 2004-2005 por cuanto debió cancelar la cantidad de Bs. 2.833.030,28 y no la cantidad de Bs. 1.518.963,00 cuya base para el cálculo está sustentado por la cláusula 9, último aparte del Contrato Colectivo Petrolero Vigente;

l.- Diferencia del bono vacacional, la cantidad de Bs. 183.335,00, por cuanto debió cancelar la cantidad de Bs. 1.833.356,50 y no la cantidad de Bs. 1.650.021,00 como lo hizo en el sobre de pago;

m.- Bono anual, la cantidad de Bs. 2.055.638,36 que representa el pago insoluto del Bono anual que la empresa cancela a los trabajadores dentro de los tres primeros meses de cada año y es el producto de multiplicar el 7.4% a la cantidad de Bs. 27.778.896,78 total devengado en el año inmediatamente anterior que lo causó;

Todas las cantidades antes señaladas arrojan un monto de 707 millones 974 mil 487 bolívares con 36 céntimos, más los intereses sobre prestaciones sociales e intereses sobre indemnizaciones retenidas y no canceladas por la patronal, estimando la presente demanda en la cantidad de 925 millones de bolívares, asimismo solicitó sea aplicada la indexación.

Dicha pretensión fue controvertida por la representación judicial de la empresa codemandada PDVSA PETRÓLEO, S.A, con fundamento en los siguientes alegatos:

Opuso como punto previo la falta de cualidad e interés para sostener la presente demanda, por cuanto entre el actor y su representada no existió relación de trabajo alguna, careciendo de cualidad para ser llamada a juicio en el entendido que no es sujeto pasivo legitimado en la presente causa, al no haber sido empleadora del actor, toda vez que el propio actor alegó en su libelo de demanda que prestó sus servicios para la sociedad mercantil Baker Hughes, S.A., desempeñándose como L.d.G..

Asimismo, opuso la prescripción anual de la acción, de conformidad con los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que del análisis de las actas se desprendía que la demanda intentada por el actor se encuentra totalmente prescrita, ya que desde que desde la fecha de que presuntamente ocurrieron los hechos demandados como la enfermedad ocupacional hasta la fecha de notificación de su representada, transcurrió en exceso el tiempo que ha establecido la Ley Orgánica del Trabajo, sin que conste en actas que la misma haya sido interrumpida por algunos de los medios previstos en la Ley.

De otra parte, procedió a dar contestación a la demanda para el supuesto negado que el demandante lograra demostrar que la demandada tiene cualidad para conocer el juicio, negando en todas y cada una de sus partes la demanda incoada por el actor por desconocer los hechos alegados, al ser infundada la pretensión e improcedente el derecho invocado. Asimismo, negó por desconocer los hechos, las condiciones del supuesto contrato de trabajo, períodos laborados, lugares de trabajo y jornadas laborales por cuanto su representada nunca fue su patrono.

Negó por desconocer los hechos, que la empresa Baker Hughes, realizara trabajos como Contratista Petrolera para Petróleos de Venezuela en sus instalaciones ubicadas en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia; negó por desconocer los hechos, que el actor devengara al comenzar la relación el salario que alega en su demanda por cuanto nunca fue su patrono; negó por desconocerlo que en fecha 28 de febrero de 2006 el actor fue notificado que estaba despedido por terminación de trabajo; negó que al actor se le adeude cualquier cantidad por concepto de enfermedad profesional por cuanto desconoce los hechos que narra en su libelo por no ser su patrono; negó por desconocer los hechos que de conformidad con el Contrato Colectivo Petrolero se debieron incluir dentro del denominado salario integral los conceptos laborales que conforman el pago de prestaciones sociales, preaviso, antigüedad legal, antigüedad contractual, vacaciones, bono vacacional, o ayuda de vacaciones y utilidades, negando por desconocerlo que los mismos generen a favor del actor una diferencia por cobro de prestaciones sociales y enfermedad profesional.

Igualmente, negó por desconocer los hechos que el actor sea acreedor de todos y cada uno de los conceptos que reclama, toda vez que no fue su patrono.

Igualmente, negó que su representada sea responsable solidaria de cancelarle al actor la cantidad de Bs. 925.000.000,00 por los conceptos indicados en el libelo de demanda, ni por ningún otro concepto derivado de una relación laboral en la cual la codemandada PDVSA, no era el patrono principal ni directo y que por las razón señaladas tampoco es responsable del cumplimiento de dichas pretensiones.

Negó que su representada sea la responsable solidaria de cancelarle los conceptos derivados de la relación laboral que supuestamente existió entre el actor y la empresa Baker Hughes, S.A., ya que la actividad comercial que dicha empresa realiza no es inherente ni conexa con las actividades que realiza la industria petrolera nacional, en consecuencia, solicita sea declarada sin lugar la demanda intentada.

Asimismo, la pretensión del actor fue controvertida por la representación judicial de la empresa codemandada Baker Hughes, S.R.L, con fundamento en los siguientes alegatos:

Negó de forma enfática que el actor padezca de la enfermedad que él mismo cataloga como enfermedad degenerativa y discopatia, y mucho más aún negó rotundamente que dicha enfermedad sea de origen ocupacional, por cuanto tal y como se evidencia de las actas procesales, cuando terminó la relación laboral, su representada procedió a realizar todas y cada una de las gestiones pertinentes a fin de cumplir a cabalidad con las normativas legales, por ende le efectuó al actor el examen pre retiro el cual no arrojó la existencia de ninguna enfermedad, muy por el contrario se reflejó que el actor estaba en perfectas condiciones físicas.

Señaló que en el supuesto negado de que el Tribunal considere procedente la existencia de dicha enfermedad, que en materia de medicina se ha evidenciado que entre las vértebras cervicales, dorsales y lumbares existe un amortiguador, llamado “disco intervertebral”, el cual está compuesto por dos partes: la parte central, que es de consistencia gelatinosa y se conoce como el núcleo pulposo, y una envoltura fibrosa que lo mantiene en su lugar y se denomina anillo o envuelta fibrosa, este anillo fibroso es más grueso en la porción anterior del disco, por lo que la pared posterior es más frágil, ese es el motivo por el que la mayoría de las veces en las que el anillo se rompe, causando una hernia discal, lo hace por detrás. Que la presión en el núcleo pulposo es de 5 a 15 veces superior a la presión arterial, por lo que no puede llegar sangre a él, por eso tampoco hay nervios en el núcleo pulposo, sólo los hay en las capas más externas de la envuelta fibrosa, esta circunstancia que la degeneración del disco puede ser indolora mientras no afecte a la capa más externa de la envuelta fibrosa, aunque el tejido de desgaste no hay nervios que puedan percibir y transmitir el dolor. Que con el paso del tiempo, la carga natural del cuerpo que soporta el disco hace que el núcleo pulposo se vaya desgastando y pierda altura, este proceso, conocido como artrosis vertebral, no es una enfermedad en sí misma, sino que la mayoría de las personas sanas, a partir de los 30 años, comienzan a tener cierto grado de desgaste. De hecho, los ancianos suelen perder altura porque el desgaste del núcleo pulposo hace que el disco pierda espesor, por lo que las vértebras se acercan entre sí.

Que en virtud de lo anterior, en la hipótesis negada que el actor padeciera de alguna discopatía degenerativa en los discos intervertebrados, esta patología no tiene fuente ocupacional, sino que se trata de un proceso orgánico degenerativo natural en toda persona, esté o no expuesta a esfuerzo físico, por ejemplo una persona que nunca haya levantado pesos considerables, cuya profesión no le exija pedestación prolongada, que mantenga un respeto a los principios de ergonomía puede a cierta edad tener degeneración en los discos intervertebrales.

Negó además, que su representada le haya negado al actor los servicios médicos, ya que como él mismo plantea en su escrito libelar, su representada cumplió a cabalidad con la realización de los exámenes médicos pertinentes al caso, sin embargo, lo relevante es que el hoy actor en todos y cada uno de los exámenes realizados fue diagnosticado como apto para el egreso sin la presencia de ninguna enfermedad.

Negó que el actor haya sido evaluado por los doctores que pretende alegar en su escrito libelar, por ende negó las afirmaciones manifestadas por dichos ciudadanos, en donde se manifiestan supuestas patologías que presenta el actor las cuales a todas luces no existen, aunado ello estas negaciones, la basan en lo mencionado en los puntos previos anteriores y en el hecho de que estos médicos no sin médicos legistas, por ende no tiene la facultad ni la cualidad para determinar la capacidad o no de un trabajador de su representada, y por ende desconoce los supuestos informes levantados por los mismos, todo en virtud de no conocer la realización de dichos exámenes, impugnando si es cierto que existe, el supuesto informe técnico y terapéutico ocupacional de evaluación de puesto de trabajo, y la supuesta certificación médica ocupacional, por cuanto, es totalmente falso según su decir, que el actor padezca de la patología señalada, y en la hipótesis negada que la padeciera, es reconocida en la ciencia médica que la degeneración del disco intervertebral se produce por razones naturales de envejecimiento o desgastes, que nada están asociadas a esfuerzos físicos o condiciones de trabajo.

Señaló que el actor alega que, supuestamente padece de una enfermedad profesional, a saber Discopatía Discal L4-L5 y L5-S1, síndrome de comprensión radicular a nivel lumbo-sacro, y reducción de forámenes intervertebrales L4-L5 a predominio izquierdo, como consecuencia de la supuesta y negada exposición a esfuerzos físicos excesivos durante el desempeño de sus funciones como Operador de Planta y posteriormente como L.d.G., es decir, que según el propio decir del actor, su presunto padecimiento consiste en una “Discopatía Degenerativa”, lo cual no constituye una enfermedad profesional sino causada por el transcurso del tiempo y el envejecimiento del ser humano en general y nunca causada por agentes externos con lo cual, mal podría haber sido causada por la actividad desempañada en Baker.

Señaló que en todo caso, la actividad desempeñada para su representada como L.d.G. no implicaban esfuerzos físicos, en efecto, entre sus funciones se encontraban: dar fechas de entrega al Coordinador de Órdenes al Cliente; asignar prioridades diariamente a los empleados bajo su cargo; revisión y control de inventario; reportar las fallas de insumos; manejo y control de la seguridad industrial dentro del equipo de trabajo; responsable del cumplimiento de las reuniones de equipos y la preparación de la agenda con los puntos a discutir; verificar que el proceso de producción se efectúe correctamente; informar a los empleados bajo su cargo y velar por el cumplimiento de cualquier cambio en los procedimientos y especificación de fabricación en el menor tiempo posible; asistir al Jefe de Producción en el entrenamiento de sus empleados, registrando los progresos; mantener el área de trabajo de forma segura y ordenada, asegurando buenas prácticas de limpieza y seguridad; mantener toda la documentación de producción de conformidad con lo establecido en el programa de calidad de la compañía; asistir en la inspección final de los productos y cotizaciones de reparaciones y; garantizar el cumplimiento de las responsabilidades asignadas para la seguridad del equipo, por lo que según manifiesta la codemandada, las funciones descritas evidencian claramente que su labor era de supervisión de los demás trabajadores del área, en ningún momento implicaba labores directas que pudieran ser consideradas de esfuerzo físico, por lo tanto no sólo la supuesta enfermedad padecida se causa por la degeneración natural del ser humano, sino que además las actividades desempeñadas por el actor no eran capaces de causa lesión alguna.

Señaló que el actor, nada indica en su demanda sobre la forma en que los servicios prestados para su representada incidieron directa o indirectamente o causaron directa e inmediatamente la supuesta enfermedad profesional que supuesta y negadamente padece, y por la cual pretende una suma de dinero a todas luces exorbitantes y desproporcionada al supuesto y negado daño sufrido, aunado al hecho de que el actor ejerció como último cargo el de L.d.G., por lo que de dichas funciones no se deriva la obligación del actor de realizar esfuerzos físicos de ninguna naturaleza que pudieran, en todo caso, haber ocasionado la enfermedad que dice padecer.

Señaló que, el actor tiene la carga de probar la existencia de la supuesta y negada patología lumbar, y que en caso de existir dicha enfermedad, la misma es producto de la prestación del servicio que el actor ejerció para la demandada Baker, durante la relación de trabajo que los unió, lo cual no fue discriminado en su libelo de demanda ni debidamente demostrado por las pruebas traídas a los autos.

Señala que resultan improcedentes las indemnizaciones por enfermedad profesional previstas en la cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera, en concordancia con el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, en primer lugar porque el actor no es beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera, en virtud de su condición de trabajador de confianza que se encuentra expresamente excluido de la misma, toda vez que no sólo supervisaba el trabajo de los trabajadores a su cargo, sino que además conocía procedimientos y secretos industriales de su representada que le permitían efectuar su trabajo de supervisión. Pero que no obstante esta situación y en el supuesto negado que le fuera aplicable la Contratación Colectiva Petrolera que remite a las indemnizaciones previstas en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en el supuesto negado que padezca de la enfermedad profesional, en todo caso Baker no es responsable de pagar dichas indemnizaciones pues de conformidad con lo previsto en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, el obligado y responsable de indemnizar al actor por dicha y supuesta y negada enfermedad profesional, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por tratarse de un régimen de carácter supletorio, obviando el actor en mencionar que en cumplimiento de sus deberes de patrono Baker inscribió al actor y cotizó en su propio nombre y del actor, las contribuciones por concepto de seguro social obligatorio durante la vigencia del vínculo laboral. De manera que, el actor yerra al reclamar una indemnización a la cual no tiene derecho, pues son las indemnizaciones previstas en la Ley del Seguro Social y no las de la Ley Orgánica del Trabajo las que aplicarían en el supuesto y negado caso que se compruebe la supuesta y negada incapacidad parcial producto de una enfermedad profesional y al reclamar a Baker y no al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el pago de dicha indemnización.

Señaló la improcedencia de las indemnizaciones por enfermedad profesional contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), vigente desde el 26 de julio de 2005, ya que en el supuesto negado que el actor padeciera de una patología que constituya una enfermedad ocupacional, como quiera que la misma fue diagnosticada el 23 de julio de 2004, tal como se evidencia del informe médico de fecha 23 de julio de 2004, como se evidencia de informe médico que fue consignado por el actor, no se puede aplicar retroactivamente la aplicación de las normas establecidas en la reforma de la LOPCYMAT a un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, por lo que resulta improcedente lo reclamado por el actor.

Asimismo, señaló que resultan improcedentes las prestaciones dinerarias establecidas en el artículo 82 de la LOPCYMAT, así como la indemnización establecida en el numeral 2 del artículo 130 eiusdem, e igualmente negó la existencia de la supuesta responsabilidad civil de Baker, por cuanto la supuesta y negada enfermedad profesional, es esencialmente devenida de relaciones extra-contractuales, y por lo tanto, no deriva en forma automática de la relación trabajo, debiendo probar el actor los extremos del hecho ilícito que le imputa a Baker, es decir, que Baker incumplió las conductas previstas en el ordenamiento legal venezolano relativo a las normas de higiene y seguridad en el trabajo previstas en la normativa vigente, lo cual ni siquiera fue alegado, tomando en cuenta además, que la supuesta enfermedad profesional alegada no es consecuencia ni directa ni indirecta de las funciones realizadas por el actor para su representada.

Asimismo, señaló que su representada no incurrió en incumplimiento o inobservancia de norma jurídica alguna respecto de la salud y seguridad de sus trabajadores, incluyendo al actor, como por ejemplo dictar periódicamente la inducción necesaria acerca del uso adecuado de los implementos de seguridad, las posiciones adecuadas, y en general las medidas de seguridad adecuada para la labor prestada. Adicionalmente, teniendo el actor la carga de la prueba en cuanto a la supuesta enfermedad y la relación de causalidad que dice existe entre dicho supuesto y negado daño y las funciones por él realizadas, no se desprende del libelo de demanda ni de las pruebas aportadas que así lo haya hecho.

Señaló que el actor en su reclamación ha debido especificar en que ha consistido el supuesto daño sufrido y no limitarse a hacer una invocación genérica que sólo es posible en el caso de daños morales objetivamente apreciables, que como queda dicho son la muerte, el daño corporal y la violación del secreto o del hogar. Asimismo, señaló que ha quedado demostrado en el presente caso, que no se configuraron los presupuestos del daño como uno de los elementos de la responsabilidad civil ni la ilicitud de la actuación de Baker. Que en todo caso, insiste tanto la imposibilidad física y jurídica de calificar la supuesta y negada enfermedad del actor de naturaleza profesional, como la improcedencia de atribuir responsabilidad alguna a Baker, por los supuestos y negados daños que alega haber sufrido con ocasión de los servicios prestados a favor de la misma, toda vez que Baker cumplió en todo momento las obligaciones a las que estaba sujeta en virtud del ordenamiento venezolano en materia de seguridad, salud e higiene en el medio ambiente de trabajo, por lo que no es consecuencia ni directa ni indirecta de una conducta negligente o imprudente de Baker.

En cuanto a las diferencias de prestaciones sociales, señaló que el actor solicita el pago de una serie de supuestos beneficios de los que es titular y los cuales se derivan de la supuesta aplicación del Convenio Colectivo de la Industria Petrolera, indicando que presuntamente debe aplicársele lo dispuesto en las siguientes cláusulas: Cláusula 9 en relación con las indemnizaciones relacionadas con la antigüedad a la terminación de la relación de trabajo, reclamando por éste concepto ciertas cantidades cuya diferencia con los pagos efectuados por Baker, deviene de la aplicación de la forma de cálculo de la base salarial con la que se calculan estos beneficios y que se encuentra prevista en la cláusula novena del CCP y por la inclusión de las incidencias de bono vacacional y utilidades que resultan de la aplicación del CCP, a saber, las diferencias son las siguientes: indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido injustificado y la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la ampliación de la antigüedad por aplicación del artículo 104 eiusdem, reclamando 70 días de salario integral calculado en aplicación de los beneficios del CCP. Asimismo, que debe aplicarse la cláusula octava en relación con las vacaciones ( y que en ciertas oportunidades el actor indica que se refiere, erróneamente, a la cláusula novena), por lo que solicita lo siguiente: diferencia en el pago de las vacaciones anuales correspondientes al año 2004-2005, debido a diferencias en la base de cálculo y los días del beneficio, utilizando el actor la base salarial de la CCP que es el salario de las 6 últimas semanas y adicionalmente, lo calcula con base en 34 días de salario; diferencia en el pago del bono vacacional anual correspondiente del año 2004-2005 por diferencia en los días del beneficio, el actor lo calcula con base en 50 días de salario; diferencia de vacaciones fraccionadas por diferencia en la base de cálculo y en los días pagados, y, diferencia de bono vacacional fraccionado por diferencia en los días pagados por el beneficio. Asimismo, diferencia de utilidades correspondientes al año 2005 por supuesta diferencia en el salario base de cálculo del beneficio.

Señaló que la diferencia del salario base de cálculo, deviene fundamentalmente de la inclusión de la vacación y el bono vacacional calculado de acuerdo con la CCP, pero que la empresa codemandada Baker pagó este concepto con base en todo lo efectivamente devengado por el actor durante el 2005, razón por la cual según su decir, no queda nada a deber por tal concepto, tal como consta del recibo contentivo del resumen de lo devengado por el actor durante el 2005 y que fue consignado por el propio actor, junto a sus prueba, cancelándole las utilidades correspondientes al año 2005, con base en todo los ingresos devengados en dicho año, así el total de lo devengado incluyendo salario y vacaciones de todo el año, ascendiendo a la cantidad de 25 millones 287 mil 933 bolívares y siguiendo las políticas de Baker y los acuerdos con los trabajadores, sobre esa cantidad se calcularon 120 días de pago o lo que es igual, el 33.33% de lo devengado, lo cual arrojó la cantidad de 8 millones 429 mil 311 bolívares cantidad que fue pagada al actor por lo tanto resultas totalmente improcedente la solicitud de diferencia de utilidades solicitada.

Señaló, que en el propio libelo de demanda el actor señaló que su cargo era de L.d.G., lo cual como su nombre lo indica, en esta posición la labor primordial es la de dirección, revisión y supervisión de otros trabajadores, teniendo como labor la de supervisar y organizar el trabajo de personas bajo su cargo y conocer secretos industriales sobre la fabricación de mechas y los estándares de calidad de producción de las misma, por lo que se encontraba excluido del rango de aplicación de la CCP, y en consecuencia, mal podría proceder cualquiera de las solicitudes mencionadas relacionadas con conceptos estrictamente establecidos en la CCP y relacionadas con prestación de antigüedad, indemnización de la terminación de la relación de trabajo, vacaciones, bono vacacional, y utilidades.

Señaló que el actor reclama en su libelo una supuesta cantidad de Bs. 2.055.638,36 por concepto de un presunto bono anual, sin embargo, que este presunto beneficio no tiene fundamento jurídico en texto legal alguno, ni en la LOT, ni en la CCP, aún cuando ésta fuera aplicable, de tal modo que no resulta procedente ésta reclamación. Que en todo caso, corresponde al actor demostrar la procedencia de éste supuesto beneficio que se le adeuda, así como el porcentaje tan exacto que utiliza en su cálculo y que asciende al 7,4% de todo lo presuntamente devengado en el año.

Negó por ser absolutamente falso que su representada le adeude al actor monto alguno por concepto de bono anual y que el actor reclama el pago de acreencias en exceso de las legales, por lo que le corresponde a éste demostrar que supuesta y negadamente le corresponde el pago del referido beneficio.

Admitió como únicos hechos ciertos, que el actor prestó servicio para su representada; que mientras prestó servicios para ésta, el actor se desempeñó como L.d.G.; y que, en el recibo anual entregado al actor en enero de 2006, se encuentran los beneficios que Baker, le ha pagado durante el año 2005, y que esa cantidad haya sido la utilizada por Baker, para el pago de las utilidades causadas durante el año 2005, es decir, la cantidad de Bs. 8.429.311,00.

Asimismo, negó que el salario promedio mensual alegado por el actor, de Bs. 2.275.650,00 el cual resulta de dividir entre 12 meses la cantidad de Bs. 27.307.908,00 que representa el salario promedio anual en el último año inmediatamente anterior a la finalización de la relación laboral, y el cual comprende: salario básico, bono nocturno, bono nocturno sobre tiempo, complemento guardia mixta, descanso domingo trabajador, feriados trabajados, diferencias de descansos, descanso sábados trabajados, complemento guardia nocturna, horas extras, prima dominical, comida en extensión jornadas, bono anual, negativa que se fundamenta en que el actor, en virtud del cargo desempeñado no es beneficiario de CCP.

Negó que el actor para efectuar sus funciones como Operador de Planta, tuviera que realizar las labores por él descritas en el libelo de demanda, ya que lo cierto era que su representada siempre instruyó al actor respecto a las medidas de seguridad y la forma en la que debía ejecutar sus labores, asimismo, que las funciones del actor no implicaban efectuar grandes esfuerzos físicos.

Igualmente negó todas y cada una de las afirmaciones manifestadas por el actor en su libelo de demanda, referidas a la supuesta enfermedad que dice padecer el actor, por cuanto desconoce la procedencia de la misma, y que en caso de que existiese, nunca fue participada a su representada, así como tampoco se debió a las labores prestadas por éste en beneficio de Baker, y en consecuencia, no puede ser calificada de profesional, y mal pudiera el actor reclamar cantidad alguna de dinero a Baker, por este o por ningún otro concepto.

Señaló que el actor, durante el año 2005 recibió por concepto de salario la cantidad de Bs. 11.035.624,00 y adicionalmente, la cantidad de Bs. 1.518.963,00 que corresponde al salario devengado por el actor durante su período vacacional, por lo tanto, la cantidad total recibida por el actor por salarios durante el año 2005, (incluyendo el período de vacaciones), ascendió a la cantidad de Bs. 12.554.587,00 y no a la que llega el actor en su libelo de demanda.

Negó por ser absolutamente falso, que el salario base de cálculo del salario normal para el cálculo de las vacaciones deba ser calculado con base en el promedio de lo devengado por el actor durante las últimas 6 semanas de labor, asimismo, negó que su representada haya debido pagar por concepto de vacaciones para el período 2004- 2005 la cantidad de Bs. 2.833.030,28. Negando, que el salario normal que deba utilizarse para el cálculo de las vacaciones del actor sea el calculado en el libelo de la demanda y según el cual la suma de los conceptos mencionados por éste arrojan un total de Bs. 3.749.599,00 que divididos entre 1.5 meses arrojan un total de Bs. 2.499.732,67 salario promedio normal y que a su vez divididos entre 30 días arrojan un total de Bs. 83.324,42 como salario promedio diario, y esto se justifica en el hecho que dicha norma se encuentra prevista en la CCP y tomando en cuenta, como se dijo precedentemente, que el actor no es beneficiario del CCP mal podría ser utilizada dicha norma para el cálculo de sus beneficios, y que por su parte su representada efectuó el cálculo de las vacaciones con base en el salario normal devengado en el último mes de servicios del actor, monto con base en el cual el pago de vacaciones adeudado fue el pagado efectivamente por Baker, es decir, la cantidad de Bs. 1.518.963,00.

Negó que las vacaciones correspondientes al período 2004-2005 hayan debido pagarse con base en 34 días de salario normal calculado de acuerdo con la CCP y que por tanto, las vacaciones de dicho período hayan debido ascender a la cantidad de Bs. 2.833.030,28, negativa que se justifica en el hecho que como se ha mencionado al actor no le corresponde los beneficios establecidos en la CCP, ya que se encuentra excluido por ser un trabajador de confianza, y en tal sentido, las vacaciones del período 2004-2005 fueron pagadas con base en 30 días de salario ya que este es el beneficio que han acordado las partes y que otorga Baker a todos sus trabajadores.

Negó que el bono vacacional deba ser pagado con base en 50 días de salario de acuerdo a los establecido en la CCP, negativa que se fundamenta en el hecho que el actor no es acreedor de los beneficios establecidos en la misma, por lo que le son aplicables las previsiones previstas en la LOT, y en los acuerdos y políticas de su patrono para tal beneficio. Por lo que la práctica de Baker ha sido pagar 45 días de bono vacacional a los trabajadores, y de ese monto tomando en cuenta que el salario del actor alcanzaba la cantidad de Bs. 1.100.014,00 se tiene que 45 días x Bs. 36.667,13 arroja la cantidad que en efecto pagó su representada al actor, es decir, la cantidad de Bs. 1.650.021,00.

Señaló que el salario base de cálculo de todos los beneficios solicitados por el actor han sido siempre los adecuados y no como pretende él, aquellos que establece la CCP, por tanto, no existen cantidades en su favor que resulten de pagos mal efectuados, por lo que mal podría reformularse el salario para el pago de indemnizaciones, por cuanto todos los pagos se efectuaron adecuadamente incluyendo el de utilidades, principalmente porque no se efectuaron de acuerdo con lo previsto en el CCP.

Negó el salario integral alegado por el actor, fundamentando ésta, en el hecho de que el salario normal, las utilidades y el bono vacacional calculado por el actor se origina de la aplicación de la CCP, lo cual resulta improcedente.

Negó que al actor se le haya omitido el pago del preaviso, y que por el contrario, en la liquidación pagada al actor al término de la relación de trabajo, se evidencia el pago correspondiente a este concepto.

Negó que el preaviso deba computarse a la antigüedad, por cuanto la aplicación del artículo 104 de la LOT, ha sido solicitado por el actor ya que se encuentra previsto en el CCP, y ésta no le es aplicable por ser un trabajador de confianza, cancelándole al actor la indemnización del artículo 125 de la LOT.

Negó que proceda la solicitud efectuada por la parte demandante en el libelo de demanda, en cuanto a que se ordene experticia y oficie al INPSASEL, a fin de que determine el grado de incapacidad del cual padece el actor, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica del Trabajo, negativa que se fundamenta en el hecho que el libelo de demanda no es el momento procesal oportuno para que las partes promuevan sus pruebas, por lo tanto tal solicitud debe ser descartada por extemporánea.

Negó que se le adeude al actor diferencia alguna por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado por cuanto los cálculos efectuados por el actor se hicieron con aplicación a la CCP, y el actor no es acreedor de las mismas.

Negó que se le adeude al actor diferencia alguna por indemnización sustitutiva de preaviso y despido injustificado por cuanto los cálculos han sido efectuados en aplicación de la CCP y el actor no es acreedor de la misma.

Negó que le adeude al actor por el pago de diferencias en relación con los abonos de lo previsto en el artículo 108 de la LOT, 70 días calculados a razón Bs. 115.328,00 salario promedio integral diario de la procedencia antes indicada, por cuanto, la patronal debió cancelar este concepto en la cantidad de Bs. 8.082.430,30 y no la cantidad de Bs. 1.906.643,27 como lo hizo en la planilla de liquidación, señalando que lo cierto es que éstos cálculos han sido efectuados en aplicación de la CCP y el actor no es acreedor de la misma por encontrarse excluido expresamente de su aplicación en función de su condición de trabajador de confianza, cancelando Baker oportunamente en la liquidación respectiva las cantidades correspondientes a éste beneficio laboral.

Negó que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 707.974.487,36 por los conceptos demandados ya que lo cierto es que el actor no ha logrado demostrar la existencia de una enfermedad profesional y por lo tanto nada le corresponde por indemnizaciones relacionadas con ella así como tampoco le corresponde la aplicación de la CCP pues se encuentra expresamente excluido por ser un trabajador de confianza. Asimismo, negó que al actor le correspondan los intereses sobre prestaciones sociales e intereses sobre indemnizaciones retenidas y supuestamente no canceladas por Baker. Negó igualmente que la estimación del presente proceso sea por la cantidad de 925 millones de bolívares, ya que nada le adeuda al actor, por cuanto todos los conceptos carecen de fundamento legal alguno.

Finalmente negó que deba ser condenada a pagar las cantidades demandadas y que deba ser condenada en costas y costos procesales, por cuanto lo cierto es que Baker nada le adeuda al actor pues todas sus obligaciones derivadas de la relación de trabajo que existió fueron debidamente pagadas.

2. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

   Y DEL RECURSO DE APELACIÓN

   En fecha 16 de mayo de 2008, el a quo declaró como punto previo, sin lugar la falta de cualidad opuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil codemandada PDVSA Petróleo S.A.; con lugar la prescripción de la acción opuesta por la misma codemandada y sólo a favor de ésta, y sin lugar la demanda intentada por el actor en contra de la empresa Baker Hughes, S.R.L, fundamentando su decisión en los siguientes aspectos:

   En cuanto a la defensa de la falta de cualidad, señala que era obvio que lo señalado por la codemandada solidaria en su escrito de contestación debía considerarse improcedente, puesto que dentro de la figura de la cualidad no podía resolverse lo atinente a la procedencia o no de la responsabilidad solidaria invocada en la presente causa, ya que la misma constituía materia de fondo que debía ser resuelta por el Tribunal de Juicio luego del análisis y valoración de las pruebas promovidas y evacuadas en la presente causa.

   En cuanto a la prescripción de la acción, ésta se fundamentó en que siendo que de lo alegado por el actor el primer diagnóstico de Discopatia Discal L4-L5 y L5-S1 fue realizado por la demandada Baker Hughes, en fecha 17 de septiembre de 2004, y fue interpuesta en julio de 2006, reclamación administrativa por ante la Inspectoría del Trabajo en julio de 2006, siendo citada la demandada en agosto de 2006, terminando el mismo en fecha 25 de septiembre de 2006, y al no haber entre la fecha de interposición del reclamo en sede administrativa y la fecha del diagnóstico de la enfermedad más de 2 años, ésta interrumpe el lapso de prescripción constituyendo esta última fecha en el nuevo día para el cálculo de una posible prescripción y siendo que desde esta fecha hasta la interposición de ésta reclamación judicial y notificación de la misma, no transcurrieron los dos años que establece la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable para la época, por lo que debía declararse sin lugar la defensa de prescripción de la acción por indemnizaciones provenientes de enfermedad ocupacional y daño moral contra ésta sociedad mercantil, pero que con respecto a la acción por infortunio del trabajo contra la demandada PDVSA, Petróleo S.A., al no haber en los autos prueba de que se haya practicado un acto que interrumpa la acción contra ésta sociedad mercantil, resultaba forzosa la declaratoria de prescripción de la acción.

   En relación al fondo de la controversia, señaló que la enfermedad profesional que alega el actor padecer, consistente en una Discopatia Lumbar L4-L5 y L5-S1 y Síndrome de Compresión Radicular Izquierda, es un tipo de afección que consiste en un desgaste o degeneración del disco intervertebral, y cuya etiología clínica se deriva bien por un traumatismo severo o por la degeneración del cuerpo humano por la presencia de diversas discopatias, tales como las discartrosis, hernias, profusión, extrusión, prolapso, o por la (sic) presencia de osteofitos (sic) marginales, entre otros, y que de los medios probatorios existentes en los autos, corría inserta certificación del INPSASEL en el cual el Dr. Raniero Silva, certifica que el actor tiene una Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1 y síndrome de Compresión Radicular Izquierda consideradas enfermedades profesionales, pero que la referida certificación no podía oponérsele a la codemandada Baker Hughes S.R.L, ya que ésta es de fecha posterior a la relación laboral, siendo en consecuencia, imposible determinar mediante la misma si el inicio de la aludida enfermedad ocupacional se produjo al tiempo que el actor laboró para la demandada, y asimismo, la certificación se realizó mediante exámenes, informes y pruebas que escaparon al control de la demandada, por ello, no existía en autos elemento probatorio alguno capaz de probar la existencia de una enfermedad, y mucho menos que esta tuviera origen ocupacional, declarando así la improcedencia de la pretensión de pago de indemnizaciones por incapacidad absoluta y permanente producto de una enfermedad profesional, así como también se hacía improcedente cualquier indemnización reclamada por responsabilidad subjetiva, derivada de la Ley Orgánica de Prevención , Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   En cuanto a la indemnización por lucro cesante y daño emergente, el Juzgado a quo, declaró igualmente la improcedencia de éstos conceptos por cuanto era requisito para su procedencia la demostración que el accidente o enfermedad profesional deviene de un hecho ilícito el cual no fue demostrado, asimismo, que al no haber quedado acreditada ninguna enfermedad y menos una de origen ocupacional, resultaba improcedente la pretensión del daño moral.

   Por otra parte, en lo que respecta a la diferencia de prestaciones sociales por aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, declaró que quedó evidenciado de autos que el actor ejercía el cargo de L.d.G. y que como tal como constaba de la prueba de informe proveniente de INPSASEL, donde se establecía que dentro de las funciones que el actor ejecutaba para la demandada estaba la de supervisor de planta ocupado por el actor, por 5 años y medio en el período que va desde el 15 de agosto de 2000 al 08 de febrero de 2006, y que adminiculada con los testigos evacuados en la cual afirmaron que el actor era el líder del grupo y quien distribuía el trabajo e igualmente dentro de las labores de supervisor se encuentra la planificación y organización de las actividades del grupo de trabajo de turno, revisar fallas, actualizaciones de prioridades, el actor efectuaba labores de un trabajador de confianza, que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación subjetiva de la Convención colectiva Petrolera, razón por la cual declaró que las diferencias de prestaciones sociales que se encontraban basadas en esta fuente contractual no son procedentes.

   Contra la expresada decisión, el demandante en fecha 23 de mayo de 2008, procedió a ejercer recurso ordinario de apelación.

   La representación judicial de la parte actora recurrente fundamentó su apelación señalando que, el recurso lo interponen, en virtud de la cantidad de vicios que evidencia la referida sentencia, siendo así, como el Juez de Juicio incurre en error de juzgamiento al no atribuirle ningún valor probatorio a las documentales aportadas a las actas por la parte demandada, las cuales se refieren específicamente a exámenes pre-vacacional de distintos períodos, argumentando el juez a quo al momento de su valoración que las mismas no se les atribuía ningún valor probatorio, por cuanto no habían sido ratificadas por el tercero que las había emitido, siendo conveniente alertar al Tribunal tal como lo señala, que las referidas documentales representan exámenes médicos que fueron ordenados por la empresa, realizados por personal competente, acreditado y contratado por la empresa a tales efectos y practicados en la persona del trabajador como exigencia propia de la empresa, por lo que forman parte de los documentos administrativos de la empresa, registrándose en la Gerencia de Recursos Humanos, como se pueden apreciar según su decir de las actas procesales, teniendo el sello húmedo de la referida Gerencia, más aún se debe tomar en cuenta que fueron traídas a las actas por la parte demandada, y no fueron objeto de impugnación por la parte a quien se le opuso, es decir, al actor, por lo que quedaron definitivamente firme y así debió valorarlas el a quo, toda vez que las mencionadas documentales son de suma importancia, por cuanto una de ellas en particular, indica hacia el año 2002, que el actor gozaba de un estado de salud excelente y no tenía ningún tipo de padecimiento, que a partir del año 2003 el actor manifiesta ciertos estados de dolencia con indicaciones propias y términos médicos que califican dichas dolencias en el referido documento. Asimismo señaló, que el juez a quo al momento de analizar la referida documental, procedió a desecharlas por cuanto no fueron ratificadas por el tercero, es decir, por los médicos.

   Que por otro lado, el a quo incurre en error de juzgamiento al restarle el valor probatorio debido al acto administrativo contentivo de la certificación de la enfermedad profesional, y que efectivamente mediante la prueba de informes que fue incorporada a las actas por requerimiento del Tribunal, en donde INPSASEL informa que al realizar las inspecciones en la empresa los funcionarios competentes de INPSASEL notificaron a la empresa a través de la persona de Recursos Humanos, quien participó en la elaboración del informe respectivo, el cual no sólo contiene constancia del espacio y el perfil ergonómico donde desempeñaba sus funciones el actor, así como también se dejó constancia el esfuerzo físico o la actividad física que practicaba, es decir, los movimientos de flexión en los brazos y muñecas, así como las posturas y posiciones corporales que en forma permanente y repetitiva en el transcurso de la prestación de servicios le ocasionaron las lesiones de la cual hoy es objeto.

   Señaló igualmente, que el referido informe se levantó con documentales aportadas no solamente por el actor sino también por la empresa, donde además se dejó constancia de que el personal de INPSASEL solicitó las copias de los documentos que constaban en el expediente del trabajador, entre ellos, los exámenes pre-empleo y los post-retiro, en el cual se deja constancia con éste último que el médico que lo está practicando ordena bajo las manifestaciones de dolencia que presentaba el trabajador, le sea practicada una resonancia magnética y otros exámenes antes de ser retirado del puesto de trabajo, y que después de todas esas circunstancias los informes emitidos por INPSASEL dejaron evidencias al momento de concluir la investigación, no siendo valorada la certificada de INPSASEL sino que fue desechada, teniendo según su decir, la referida acta una calificación de cosa juzgada de lo que fue determinar que la enfermedad era de carácter ocupacional.

   Que por otra parte, bajo la premisa de prueba sobrevenida se incorpora a las actas también la decisión emitida por INPSASEL, en la cual declara sin lugar el recurso de reconsideración que la parte demandada propuso ante el acto administrativo contentivo de la certificación de la enfermedad ocupacional como de carácter profesional y que en este sentido, se evidencia que la parte demandada tuvo el control de la prueba y que no obstante pudo conocer de todas las investigaciones que se estaban practicando en las instalaciones de la empresa.

   Señala que también el a quo incurre en el error de juzgamiento cuando al momento de valorar las pruebas no toma en cuenta la veracidad de los hechos alegados por los testigos del trabajador, quienes manifestaron que efectivamente manifestaron que el actor prestó sus servicios en un principio como obrero, es decir, como operador, y luego como l.d.g. y que el a quo sólo declaró que fue l.d.g. y que como era personal de confianza no se le aplicaba el contrato colectivo, olvidándose de la primacía de la realidad sobre los hechos, lo cual si quedó evidenciado de los informes en el cual se indicó que durante toda la prestación de servicio indistintamente del cargo detentaba el actor, éste realizó las mismas actividades, tales como los movimientos de flexión, así como las posturas prolongadas en el traslado de equipos y maquinarias, en virtud de ello solicita al Tribunal sea anulado el fallo recurrido en virtud de los errores de juzgamiento denunciados y declare con lugar la acción propuesta por el actor.

   Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte codemandada Baker Hughes, S.R.L, señalando que resulta acertada la decisión del Juez a quo, en cuanto a la no valoración de los documentos privados emanados de terceros, ya que la legislación tanto laboral como civil, respecto de lo que debe entenderse como documentos privados emanados de terceros, es muy categórica, toda vez que todo documento privado que refleje que ha sido suscrita por una persona jurídica o natural que no corresponde ni a la parte demandante ni a la parte demandada, debe ser ratificada en el proceso por su firmante, independientemente de quién la haya producido en el proceso, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, de manera que si no son ratificadas por el suscribiente, ésta prueba no tiene valor alguno.

   Asimismo, señaló que con relación a la enfermedad ocupacional alegada por el actor, y que en este caso particular, se reclama una indemnización por una discopatia lumbar, lo que quiere decir que se trata de una envejecimiento, en el cual la doctrina médica y por máximas de experiencias, se tiene que el referido envejecimiento de los discos internos integrales que genera una discopatia, es decir que pierde el tamaño natural del espacio entre las vértebras por el disco, se pierde, a través de la deshidratación natural, la cual se puede originar por razones de edad, en virtud de ello, las personas cuando van envejeciendo van bajando de estatura, y que en este caso, ni siquiera se está en presencia de una demanda por hernia discal, sino por una discopatia lumbar, que todas las personas mayores de treinta años pueden presentar dicha patología, y que ya el INPSASEL, inclusive, con relación a las hernias discales, considera que es una enfermedad común, ya que según su decir, está más que demostrado, que la deshidratación del disco y la discopatia degenerativa, no está relacionada a una tarea determinada, lo que significa que, la carga procesal que tenía el actor era, demostrar la existencia de la patología y lo más importante, la relación de causalidad entre ésta y la actividad que realizaba, lo cual no logró demostrar por cuanto las características de esa discopatia degenerativa no está asociada directamente a las labores que el actor realizaba, máxime cuando el informe hecho por el INPSASEL, el cual se hizo mucho tiempo después de que culminó la relación de trabajo, el cual debía hacerse estando el actor presente, y que en el caso en particular, lo señalado en el informe está basado en la declaración del trabajador y el Señor M.C., estando reflejado que es una declaración expuesta por el actor ante el órgano administrativo y no corresponde a la constatación de un hecho que ocurrió en el pasado, en cual el funcionario competente mal podía dejar constancia, señalando que, lo que sí dice el informe, es que se trasladó ya meses después de introducida la demanda y mucho tiempo después de haber culminado la relación de trabajo, y se verificó las actividades que se realizaban y si se habían realizado las notificaciones de riesgo, en consecuencia, considera que no se demostró que exista realmente una patología, aunado al hecho que ésta se refiere a un envejecimiento natural, por lo que solicita sea declarada sin lugar la apelación ejercida por la parte actora.

   De otra parte, la representación judicial de la parte codemandada PDVSA, Petróleo S.A., solicitó sea ratificada en todos sus puntos, la sentencia dictada por el a quo, ya que lo que atañe a su representada se declaró la prescripción de la acción en cuanto a ésta, por lo que nada le concierne la ventilación del juicio en el actor y la empresa Baker Hughes, S.R.L, codemandada principal, solicitando asimismo, sea declarada sin lugar la apelación ejercida por la parte actora.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   Ahora bien, teniendo en consideración los alegatos expuestos por la parte demandante recurrente en la audiencia de apelación, visto la forma como las codemandadas dieron contestación a la demanda y, visto que la parte recurrente no efectuó ningún señalamiento en la audiencia de apelación con respecto a la declaratoria de prescripción de la acción únicamente con razón a la codemandada PDVSA Petróleo, S.A., así como tampoco PDVSA Petróleo, S.A., no procedió a apelar respecto de la declaratoria de improcedencia de la falta de cualidad por ella opuesta, toda vez que al declararse la prescripción de la acción, ésta le favorecía al excluirla de la presente causa, lo que hace entender, que la parte actora recurrente se conformó con la decisión del Juzgado que declaró con lugar la defensa de fondo referente a la prescripción de la acción opuesta por PDVSA Petróleo, S.A., sólo a favor de ésta, de lo anterior resulta que la controversia sometida al conocimiento de la Alzada se encuentra limitada a determinar la existencia o no de la enfermedad profesional alegada por el actor, la cual consiste, según el decir del demandante, en una Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1 y síndrome de Compresión Radicular Izquierda, debiéndose determinar además la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y el trabajo efectuado por el demandante para la empresa demandada, toda vez que la parte codemandada Baker Hughes, S.R.L., admitió expresamente la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, pero negó que el actor padeciera de una enfermedad profesional y que ésta sea producto de su negligencia e inobservancia de normas de higiene y seguridad industrial por parte de la demandada, señalando además que en el supuesto negado que se considere procedente la existencia de dicha enfermedad, negó que la referida patología de discopatía degenerativa en los discos intervertebrales tenga fuente ocupacional, por cuanto la misma es una proceso orgánico degenerativo natural en toda persona, esté o no expuesta a esfuerzo físico. En este sentido, la carga probatoria corresponde a la parte demandante.

   De la misma manera, esta Alzada debe analizar la procedencia o no de la diferencia de prestaciones sociales reclamada por el actor en su libelo de demanda, por aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, por considerarse éste que se encuentra enmarcado dentro de la categoría conocida como Nómina Mensual Menor, en virtud de haber desempeñado como último cargo el de Operador de Planta al servicio de la codemandada Baker Hughes, S.R.L, cumpliendo las funciones de fabricación, torneo, lavado, soldadura etc, de mechas, toda vez que, la parte demandada señaló en su escrito de contestación que en el propio libelo de demanda el actor señaló que su cargo era de L.d.G., lo cual como su nombre lo indica, en esta posición la labor primordial es la de dirección, revisión y supervisión de otros trabajadores, teniendo como labor la de supervisar y organizar el trabajo de personas bajo su cargo y conocer secretos industriales sobre la fabricación de mechas y los estándares de calidad de producción de las misma, por lo que se encontraba excluido del rango de aplicación de la CCP, y en consecuencia, mal podría proceder cualquiera de las solicitudes mencionadas relacionadas con conceptos estrictamente establecidos en la CCP; ya que la diferencia del salario base de cálculo, deviene fundamentalmente de la inclusión de la vacación y el bono vacacional calculado de acuerdo con la CCP, pero que la empresa codemandada Baker Hughes, S.R.L., pagó este concepto con base en todo lo efectivamente devengado por el actor durante el 2005, razón por la cual según su decir, no queda nada a deber por tal concepto, correspondiendo, en consecuencia, la carga de la prueba a la parte demandante en cuanto a que durante la relación de trabajo desempeñó funciones como operador de planta a pesar de que se le consideraba l.d.g. y a la parte demandada, demostrar que el actor era un empelado de confianza y nada le adeuda al actor por diferencia de prestaciones sociales, sin perjuicio de la aplicación del principio de la comunidad de la prueba.

4. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos:

   Pruebas de la parte actora.

   DOCUMENTALES

   Original de constancia de trabajo, emitida por la empresa Baker Hughes, S.A., en fecha 16 de septiembre de 1996, que corre inserta al folio 97 del expediente, observando el Tribunal que no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el actor prestó servicios para la referida empresa, desde el 25 de octubre de1994, desempeñando el cargo de Fabricador de Mechas y devengando para la fecha de emisión de la constancia un salario básico diario de 3 mil 304 bolívares.

   Original de liquidación final, que corre inserta al folio 98 del expediente, observando el Tribunal que la misma fue consignada igualmente por la parte codemandada Baker Hughes, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el nombre de la empresa para la cual el ciudadano N.S., prestó sus servicios, en la categoría de L.d.G., devengando un salario de 1 millón 533 mil 420 bolívares con 83 céntimos, la fecha de ingreso y de egreso, así como todos y cada uno de los conceptos y montos que le fueron cancelados, lo cual ascendió a la cantidad de 24 millones 362 mil 194 bolívares con 26 céntimos.

   Recibos o comprobantes de pago emitidos a nombre del actor, correspondiente a pagos efectuados lo días 15 y último de los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y el mes de enero de 2006, los cuales corren insertos a los folios 99 al 197, ambos inclusive, observando el Tribunal que si bien muchos de ellos no se encuentran suscritos ni por el actor ni por la parte demandada, si están suscritos los que corren insertos específicamente a los folios 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, los cuales también fueron consignados por la parte demandada junto a su escrito de promoción de pruebas, y a los cuales se les otorga pleno valor probatorio, no obstante, respecto de los demás instrumentos presentados por el actor, se evidencia que tales documentos aún cuando no se encuentran suscritos por el actor ni por la demandada, constituyen comprobantes de pago emitidos por la empresa, de idéntica impresión que los consignados por la parte demandada, los cuales al ser apreciados con fundamento en la sana crítica, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo deben ser valorados por ésta Alzada, tomando en consideración además que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda reconoció la existencia del recibo de relación del salario durante el año próximo anterior, de fecha 31 de enero de 2006, el cual corre inserto al folio 191 del expediente, en consecuencia, se les otorga igualmente pleno valor probatorio, evidenciándose en todos y cada uno de los recibos de pago el cargo desempeñado del actor como L.d.G., así como las asignaciones y deducciones correspondiente al actor, igualmente se evidencia que para los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, y la primera quincena del mes de junio de 2005, el actor devengó un salario básico mensual de 887 mil 108 bolívares, tal como lo alegó el actor en su libelo de demanda, y para la segunda quincena del mes de junio de 2005, y los meses restantes a saber, julio, agosto y septiembre de 2005 y el mes de enero de 2006, devengó la cantidad de 1 millón 100 mil bolívares con 014 céntimos.

   Ahora bien, del recibo que corre inserto al folio 191, se observa una discriminación de lo devengado por el demandante durante el año 2005, referida a los siguientes conceptos: vacaciones, bono anual, bono nocturno guardia mix/oct, bono nocturno en sobre tiempo, comida en extensión de jornada, complemento guardia mixta, descanso domingo trabajado, feriados trabajados, diferencia en descansos, descanso sábado trabajado, complemento guardia nocturna, horas extras, prima dominical, tiempo ordinario, pago del bono vacacional, utilidades pagadas, observando que ciertamente durante el año 2005 el actor devengó como salario básico la cantidad de 12 millones 029 mil 185 bolívares y no la cantidad de 11 millones 035 mil 624 bolívares, lo cual tiene incidencia únicamente en el monto de las utilidades a recibir, haciendo que opere una diferencia en el pago de las mismas la cual será calculada en la parte motiva de la presente decisión.

   Copia simple de constancias de asistencia a la emergencia de la Policlínica D´Empaire, C.A., de fechas 23 y 24 de agosto de 2004, que corren inserta a los folios 198 y 199, observando el Tribunal que las referidas constancias constituyen documentos emanados de una sociedad mercantil que es tercero en la presente causa, que no fue ratificado en su contenido, en consecuencia, son desechados del proceso.

   Evaluación médica, de fecha 26 de agosto de 2004, suscrita por el Dr. R.J.F., Cirujano Traumatólogo; Evaluación médica, de fecha 10 de septiembre de 2009, suscrita por el Dr. F.J.D., Médico Internista; Evaluación médica, de fecha 06 de septiembre de 2004, suscrita por el Dr. N.L.B., Neurofisiológico Clínico; Evaluación médica, de fecha 13 de septiembre de 2009, suscrita por el Dr. F.M., médico especialista en Sistema Nervioso y Columna Vertebral; Evaluación médica, de fecha 15 de septiembre de 2004, suscrita por el Dr. Reinier Leendertz, médico especialista en imágenes; Evaluación médica, de fecha 17 de septiembre de 2004, suscrita por el Dr. F.M., médico especialista en Sistema Nervioso y Columna Vertebral; Evaluación médica, de fecha 06 de octubre de 2004, suscrita por la Dra. N.d.F., médica fisiatra; Evaluación médica, de fecha 11 de noviembre de 2004 suscrita por el Dr. R.O.M., médico Traumatólogo y Ortopedista; Evaluación médica, de fecha 11 de noviembre de 2004, suscrita por el Dr. A.C., Médico Cirujano de la Columna Vertebral; Evaluación médica, de fecha 25 de noviembre de 2004, suscrita por N.d.T., médico fisiatra; C.M. de fecha 04 de enero de 2006, suscrita por B.M.C., e informe médico suscrito por el Dr. Disel Rincón, medico radiólogo, documentales que corren insertos a los folios 200 al 216, ambos inclusive, observando el Tribunal que los mismos, constituyen documentos emanados de un tercero que no es parte en el juicio, por lo que debieron ser ratificadas mediante la prueba testimonial de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual no ocurrió en la presente causa, en consecuencia, son desechados del proceso.

   Original de carta de despido de fecha 28 de febrero de 2006, suscrita por la ciudadana A.Q., en su condición de Gerente de Relaciones Laborales, de la empresa Baker Hughes, S.R.L., documental que corre inserta al folio 217 del expediente, observando el Tribunal que no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, sin embargo, es desechada del proceso, toda vez que el hecho del despido no se encuentra controvertido en la presente causa.

   Original de Acta emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, Sala de Reclamos, de fecha 25 de septiembre de 2006, que corre inserta al folio 218 del expediente, observando el Tribunal que la referida documental al emanar de un organismo público competente, que posee el sello y la firma del funcionario encargado, debe considerarse como documento de carácter administrativo, cuyo contenido no fue desvirtuado por la contraparte, por lo que hacen plena prueba que el actor realizó una reclamación administrativa en contra de la empresa Baker Hughes, S.A., en donde se dejó constancia de la incomparecencia de ésta.

   Expediente administrativo No.042-2006-03-04595 de la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, que corre inserto a los folios 219 al 226, ambos inclusive, observando el Tribunal que al constituir copia certificada de documento público administrativo le merece plena fe, toda vez que no fue desvirtuado en su contenido, en consecuencia, se evidencia únicamente reclamación efectuada por el actor en contra de la codemandada Baker Hughes, S.A, por motivo de diferencia de prestaciones sociales y enfermedad profesional, en donde la parte reclamada no compareció al acto fijado para el 25 de septiembre de 2006.

   Planilla emitida por el Ministerio del Trabajo, Dependencia Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 06 de julio de 2006, que corre inserta al folio 227. Observa el Tribunal que se trata de copia simple de documento de carácter administrativo, cuyo contenido no fue desvirtuado por la contraparte, por lo que hace plena prueba que el actor presentó para el mes de julio de 2006 cuadro clínico de radiculopatía lumbar que no mejora con tratamiento y fisioterapia, RM Lumbo Sacro Discopatía Degenerativa L4-L5/L5-S1 EMG de miembro inferior, se observa lesión S1 izquierdo, en la cual se pidió RX Lumbo Sacro Dinámica para decidir conducta, recomendando realizar decodectomía L4-L5/L5-S1 y Artrodesis Posterior colocando 6 anillos intra pediculares y 2 barras, no obstante dicho diagnóstico fue informado meses después que el actor dejó de prestar sus servicios para la demandada, es decir, la relación de trabajo culminó en fecha 28 de febrero de 2006, y la documental data de fecha 06 de julio de 2006, lo que quiere decir, que si bien el actor pudo padecer la discopatia degenerativa, no se puede establecer que la padeciera durante el período en el cual laboró para la codemandada Baker Hughes, y mucho menos que fuese como consecuencia de las labores desempeñadas para ésta.

   Copia simple de informe médico de fecha 28 de marzo de 1998, suscrito por el Dr. G.C., en su condición de Asesor Empresarial, el cual corre inserto al folio 228, observando el Tribunal que el referido informe fue emitido por un tercero ajeno a la presente controversia, en consecuencia, ha debido ser ratificado en su contenido por el tercero mediante la testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no ocurrió, en consecuencia, es desechada del proceso.

   TESTIMONIAL

   De los médicos Dr. R.J.F. (Cirujano Traumatólogo Ortopedista), F.J.D. (Médico Internista), Dr. N.L.B.S. (Neurofisiatra), Dr. F.M. (Especialista en Sistema Nervioso y Columna Vertebral), Dr. REINIER LEEDERTZ (Médico Especialista), Dra. N.D.F. (Médico fisiatra), Dr. R.O.M. (Traumatólogo y Ortopedista), Dr. A.C. (Cirujano de Columna), Dr. N.D.T., Dra. B.M.C., Dr. DISEL RINCÓN, Dr. R.G., Dr. F.P. (Neurocirujano), J.C., M.C., D.M. y J.N., observando el Tribunal que únicamente rindieron su declaración los siguientes:

   El ciudadano J.N., manifestó que comenzó a prestar sus servicios para la codemandada Baker ocupando en un principio el cargo de Fabricador de Mechas y luego lo pasaron a la Planta de Fabricaciones, teniendo un horario normalmente de 12 horas; que hubo un momento que trabajó junto con el actor teniendo ambos las mismas funciones pero que en Reparaciones de Mechas el actor no era L.d.G., sino Operador; que cuando era L.d.G. organizaba todo para que la producción fluyera, pero que en el momento en que se necesitaba el actor lo hacía, que supo que en la parte de Reparaciones el actor se había suspendido por tener dolores en la espalda que sólo sabe ese hecho; asimismo, manifestó que si recibe seminarios y cursos en relación a higiene y seguridad industrial en cuanto a cómo levantar peso, el cuidado de las manos, de los ojos entre otros. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la empresa Baker, contestó que, en ocasiones compartió tareas con el actor, y que éste hacía todo lo que tenía que hacer como L.d.G. y después era operador; que lo veía todos los días que cuando el actor era L.d.G. el le daba instrucciones al testigo y éste cumplía las órdenes; que el testigo devengaba menos salario que el actor; que el actor siempre tuvo un sueldo mayor que nunca se lo redujeron; que tenían la misma responsabilidad en el área de Reparaciones que no sabe el motivo por el cual lo volvieron a pasar a Reparaciones.

   El ciudadano M.C., manifestó que conoce al actor y a la empresa Baker, ya que prestó servicios para éste durante los períodos 1994-1997; 2000-2002; y 2004-2006; que en la última etapa laboró como fabricador y reparador de mechas; que el actor trabajaba en el mismo departamento siendo fabricador de mechas, pero que era l.d.g. pero que igualmente fabricaba mechas, y que ya no era ni líder ni nada sino sólo reparador de mechas; asimismo, manifestó que si recibía seminarios de seguridad industrial por medio de CD en la computadora. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la empresa Baker, manifestó que compartió tareas con el actor por semanas por que se cambiaba semanalmente pero como el actor era líder podía cambiar varias semanas y no estaba con él; que cuando estaba de líder el testigo recibía órdenes de éste, que el testigo devengaba menos salario que el actor; que cuando el actor estaba en fabricación era líder pero luego que lo pasaron a reparación, tenía el mismo cargo que el testigo pero con el sueldo de líder, que en algunas ocasiones le orientaba en las tareas que hacía por la experiencia que tenía; pero que no lo hacía como líder porque en reparaciones había un sólo obrero los cuales se turnaban y el actor sólo le decía como estaba el estado de la mecha, es decir como la había dejado.

   Respecto de la declaración del los ciudadanos J.N. y M.C., éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio toda vez que éstos prestaron sus servicios para la co demandada compartiendo labores con el actor, manifestando que si bien el actor fue L.d.G. igualmente ejercía funciones de Operador en el departamento de Reparación de Mechas, desempeñando las mismas funciones que realizaban los testigos quienes tenían un cargo menor, aun cuando el actor devengara un salario mayor, toda vez que nunca se lo redujeron, asimismo, que sí recibían seminarios y cursos de seguridad industrial dentro de la empresa Baker.

   Ahora bien, los ciudadanos R.J.F. (Cirujano Traumatólogo Ortopedista), F.J.D. (Médico Internista), N.L.B.S. (Neurofisiatra), F.M. (Especialista en Sistema Nervioso y Columna Vertebral), REINIER LEEDERTZ (Especialista), N.D.F. (Médico fisiatra), R.O.M. (Traumatólogo y Ortopedista), A.C. (Cirujano de Columna), N.D.T., B.M.C., DISEL RINCÓN, R.G., F.P. (Neurocirujano), J.C., y D.M., no se presentaron en la audiencia oral de juicio, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse respecto de éstos testigos.

   PRUEBA INFORMATIVA

   a.- La Clínica Adolfo D´Empaire, ubicada en la Avenida Fuerzas Armadas, de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia., para que informe sobre los particulares solicitados. Ahora bien, con respecto a este medio de prueba al no haber llegado la información solicitada no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse.

   b.- La Policlínica San Francisco, ubicada en la Avenida Principal San Francisco (avenida 5) de la ciudad de Maracaibo, Municipio San Francisco., para que informe sobre los particulares solicitados. Ahora bien, con respecto a este medio de prueba se observa que las resultas de la misma llegaron al Tribunal después de publicada la sentencia de primera instancia, por lo que no se le atribuye ningún mérito probatorio.

   c.- A los Doctores: F.J.D.L.; R.J.F.; L.B.S.; F.M.; Reineier Leendertz; N.F.; R.O.M.; R.O.M. y A.C.. Ahora bien, con respecto a este medio de prueba, se observa que no consta en las actas respuesta alguna, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse ésta Alzada.

   d.- Al Centro Medico de Occidente, Departamento de Imágenes, ubicada en la Avenida S.R. con calle 76, Maracaibo Estado Zulia, para que informe sobre los particulares solicitados. Ahora bien, con respecto a este medio de prueba al no haber llegado la información solicitada no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse.

   e.- Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), ubicada en el Palacio de Eventos en la Circunvalación No.2, de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de que informe si en los archivos llevados por esa Institución, reposa informe médico legista que diagnostica la enfermedad del actor, el cual fue realizado el 06 de julio de 2006; si en sus archivos reposa informe de inspección realizada por el funcionario del departamento técnico de esa institución en fecha 27 de julio de 2007, en la sede de la empresa Baker Hughes, a solicitud del actor; si en sus archivos reposa la declaración tomada por la Inspección I B.H. al actor en las oficinas del Departamento Técnico adscrito a esa institución de fecha 30 de julio de 2007; si en sus archivos reposa informe médico legista que determina el grado de incapacidad del actor; y que de no existir, informe al Tribunal el estado en el que se encuentra el expediente contentivo de la solicitud de evaluación efectuada a esa Institución, por el actor, y que de existir el informe respectivo, informe al Tribunal sobre su contenido, y remita copia debidamente certificada del mismo, para ser agregado a las actas del expediente.

   Ahora bien, respecto de ésta prueba de observa que, en fecha 28 de abril de 2008, llegó oficio No. OF-DIRESATZ-0522-2008, mediante el cual se informa que el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INAPSASEL) no tiene como competencia determinar el grado de incapacidad, sin embargo manifestó que en fecha 04 de septiembre de 2007, el Dr. Raneiro Silva, Médico Ocupacional, emitió certificación médica con Oficio número 0314-2007, al actor, el cual reposa en historia médica N° 7286 y expediente signado con el N° ZUL-47-IE-07-0479. Asimismo que en los archivos de dicha Institución si reposa informe de Investigación de Origen de Enfermedad de fecha 25 de julio de 2007, realizada por las funcionarias ingenieras Y.M. y B.H., Inspectoras en Seguridad y Salud en el Trabajo II, en la sede de la empresa codemandada Baker Hughes, y acta levantada por la funcionaria B.H., de fecha 30 de julio de 2007, donde se deja constancia de declaración tomada al actor.

   Con relación a las anteriores documentales es de hacer notar que la parte contraria impugnó su valor probatorio en virtud de haber sido efectuadas con base a exámenes y/o evaluaciones realizadas por personas distintas a quien certificó la incapacidad, así como también por haberse incurrido en extralimitación de funciones al expedir sin autorización legal alguna la mencionada certificación.

   Ahora bien, con respecto a dicha impugnación es de hacer notar que las documentales bajo análisis se tratan de documentos públicos administrativos, los cuales emanan de funcionarios o empleados de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones, por lo que gozan de una presunción de autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada por prueba en contrario, lo cual no ocurrió en la presente causa, es decir, la parte codemandada Baker Hughes, no aportó a las actas medio probatorio alguno que desvirtuara el contenido de las referidas documentales, en virtud de ello, no procede la impugnación efectuada, evidenciándose que dentro del Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, tanto las Inspectoras de Seguridad y Salud en el Trabajo II, procedieron a revisar el expediente laboral del actor, con el fin de establecer el criterio ocupacional e higiénico epidemiológico para el puesto de L.d.G., constatando la evaluación ergonómica con fecha de febrero de 2006, concluyendo en general el informe en extensiones y flexiones máximas de los brazos, tirones y presiones repetidas en las muñecas, flexión y extensión de muñecas en operaciones de máquinas y herramientas además de bipedestación prolongada, realizándose recomendaciones sobre los resultados de ésta evaluación, que en el área de almacén según informe no se manifestó incomodidad o molestias a la salud derivadas por riegos ocupacionales en puesto de trabajo, que según la representante de Seguridad no se conoce otro caso o patología similar a la del actor. Asimismo, en el expediente del actor se encuentra que en cuanto a los datos ocupacionales, el actor desempeñó el cargo de operador de máquina desde el 25 de octubre de 1994 hasta el 14 de agosto de 2000, luego como L.d.G. hasta el 28 de febrero de 2006, dejándose constancia que en la verificación y análisis de las condiciones de trabajo, dentro de las labores de Supervisor de Planta se encuentra la de: planificación y organización de las actividades del grupo de trabajo, de turno, revisar fallas, actualizaciones de prioridades, de igual forma participar en el cargado de mechas y soldadura de mechas entre otras del proceso de fabricación de mechas de perforación, concluyendo que las tareas implican manejo de cargas a través de empuje de carros transportados con ruedas en el cual se realiza en transporte de piezas, con posturas de bipedestación y flexión y torsión del tronco. Igualmente en fecha 30 de julio de 2007, se procedió a tomar la declaración del actor N.S. y M.C., quienes laboraron en la empresa Baker Hughes, ocupando cargos de Supervisor de Planta y Tornero respectivamente, quienes declararon cómo se realizaban las actividades en el desempeño de sus cargos, finalmente, el Médico Especialista en S.O. I Diresat Zulia, Dr. Raniero Silva, certificó que el actor presentó: 1- Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1, 2.- Síndrome de Comprensión Radicular S1 Izquierda consideradas como enfermedades ocupacionales, que le ocasionan una discapacidad parcial permanente, certificación que fue determinada en virtud del expediente de investigación de la enfermedad realizado por las Higienistas Ocupacionales, las cuales dejaron constancia de los hechos cuando el actor ya no laboraba para la empresa, lo que quiere decir que los hechos constatados no fueron directamente en el ejercicio de las funciones diarias del actor, sino de conformidad con la declaración efectuada por el actor y otro trabajador, en virtud del cargo desempeñado por éstos.

   PRUEBA SOBREVENIDA

   Decisión del recurso de reconsideración interpuesto por la demandada BAKER HUGHES S.R.L., de fecha 08 de noviembre de 2007, el cual fue presentado en copia certificada proveniente de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de los Trabajadores Zulia, por lo que el mismo es un documento público administrativo, emitido en fecha 08 de noviembre de 2007, posterior a la promoción de las pruebas.

   En este sentido, el a-quo refirió que conforme a jurisprudencia de la Sala Constitucional en sentencia N° 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expediente N° 02-1728, ratificada en sentencia N° 4992, de fecha 15 de diciembre de 2005, expediente N° 05-0465, donde al referirse a los documentos públicos administrativos sobrevenidos en la causa, señaló lo siguiente: “...El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige... Tomando en consideración el criterio antes expuesto, la Sala valora las copias certificadas de las Actas de las Sesiones Ordinarias del C.L.d.E.A., como un documento público administrativo, que goza de la presunción de veracidad y legitimidad en virtud del órgano del cual emanan, admisible en segunda instancia, por tratarse de una prueba sobrevenida en el proceso, ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por aplicación analógica de los artículos 434, 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil.”

   Esta alzada acoge el criterio del a-quo, tal como fue expresado en su sentencia, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en aplicación analógica de los artículos 434, 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil, y en razón de lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo mérito probatorio será analizado por este sentenciador en las motivación del fallo.

   Pruebas de la parte codemandada BAKER HUGHES, S.R.L.

1. - Opuso como punto previo la prescripción de la acción de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual fue declarada improcedente por el Juzgado a quo, sin que la demandada apelara de dicha decisión, por lo que tal declaratoria queda firme.

2. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

   DOCUMENTALES

   Original de carta de despido, de fecha 28 de febrero de 2006, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

   Original de planilla de liquidación final, constancia de recibo de cheque y bases de cálculo empleadas por la demandada, que corren insertas a los folios 254, 255 y 256, observando que la referida documental de liquidación final fue consignada igualmente por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado al ciudadano N.S., por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por un monto bruto de 24 millones 370 mil 165 bolívares con 50 céntimos, así como el cobro efectivo o neto de la cantidad de 24 millones 362 mil 194 bolívares, luego de efectuadas las deducciones de Ley, mediante cheque N° 13273557 de fecha 07 de marzo de 2006, librado por Baker a nombre del actor, girado contra el Banco Mercantil.

   Original de planilla de liquidación final y cheque, que corren insertos a los folios 257 y 258, observando que las referidas documentales no fueron atacadas por la parte actora, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el actor recibió oportunamente la cantidad de 24 millones 490 mil 167 bolívares con 520 céntimos, por concepto de los derechos que se causan como consecuencia de la terminación de su relación de trabajo, recibiendo la cantidad de 120 mil 002 bolívares por concepto de diferencial de liquidación final correspondiente a reintegro plan de acciones pendiente, mediante cheque N° 45274023 de fecha 12 de diciembre de 2006, librado por Baker a nombre del actor contra el Banco Mercantil.

   Comprobante de recepción de cheque y finiquito del fideicomiso, documentales que corren insertas a los folios 259, 260, 261 y 262, observando el Tribunal que no fueron atacadas por la parte actora, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que a la terminación de la relación de trabajo el actor solicitó la terminación y el finiquito del contrato de Fideicomiso de prestaciones sociales, siendo que el monto total de los montos aportados al fideicomiso era por la cantidad de 29 millones 600 mil 622 bolívares con 85 céntimos; que el total de los préstamos solicitados por el actor a la fecha de terminación de la relación laboral era por la suma de 28 millones 892 mil 627 bolívares, asimismo, que el saldo neto del fideicomiso a la fecha de culminación de la relación de trabajo era por la cantidad de 700 mil 995 bolívares con 85 céntimos, cantidad ésta que el actor recibió mediante cheque N° 0831154 de fecha 14 de marzo de 2006.

   Originales y copias al carbón de recibos de pago de salarios a nombre del actor, correspondientes a los años 2003 y 2004, los cuales corren insertos a los folios 263 al 271, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fueron atacados por la contraparte, por el contrario fueron igualmente consignados por éste junto con su escrito de promoción de pruebas, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose los conceptos y cantidades pagadas al actor como contraprestación de sus servicios prestados a la empresa codemandada Baker Hughes, así mismo que desempeño el cargo de L.d.G..

   Copia simple de carta de Adhesión suscrita por el actor, de fecha 15 de febrero de 1999, autorizando a la empresa BAKER HUGHES, S.A., la cual corre inserta al folio 272, observando el Tribunal que no fue atacada por la contraparte, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el actor autorizó a la empresa demandada para que deposite su antigüedad mensualmente en un Fideicomiso que acordó a su nombre con el Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.

   Original de carta de fecha 31 de agosto de 1998, emanada de la empresa codemandada Baker Hughes, S.A., y dirigida al actor, la cual corre inserta a los folios 273 y 274, observando el Tribunal que no fue atacada por la parte contraria en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que para la referida fecha el actor estaba en conocimiento de todos y cada uno de los beneficios laborales que le serían otorgados por la empresa Baker y de los cuales el actor era beneficiario, devengando un salario básico a partir del 1 de agosto de 1998 de 416 mil 250 bolívares, que su prestación de antigüedad sería depositada mensualmente en su cuenta de fideicomiso, dentro de los parámetros establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, y finalmente que el bono vacacional pasaba de 40 días a 45 días de salario básico.

   Cartas de solicitud de retiro de fideicomiso, con sus correspondientes respaldos, los cuales fueron presentados por el actor a la empresa codemandada Baker Hughes, que corren insertos a los folios 275 al 409, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad correspondiente, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio toda vez que se encuentran suscritos por el actor, evidenciándose todos y cada uno de los préstamos y anticipos solicitados por el actor a la empresa sobre su prestación de antigüedad.

   Original de recibo de pago de vacaciones, correspondientes al período comprendido entre el 25 de octubre de 1994 al 25 de octubre de 1995, el cual corre inserto al folio 410, observando el Tribunal que no fue atacado por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, no obstante es desechado del proceso, toda vez que corresponden a un período vacacional que no fue reclamado, en consecuencia, nada aporta a la solución de la presente controversia.

   Copia simple de solicitud de vacaciones correspondientes al periodo 1995-1996, recibo de vacaciones correspondiente al período comprendido entre el 25 de octubre de 1995 al 25 de octubre de 1996, y disfrutado desde el 20 de enero de 1997 hasta el 18 de febrero de 1997, debidamente firmado por el actor, documento de solicitud del cheque para el pago de estos conceptos, vouchers del cheque de pago de vacaciones y bono vacacional por la cantidad de 270 mil 236 bolívares con 24 céntimos, que corren insertos a los folios 411 al 414, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fueron atacados por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, no obstante son desechados del proceso, toda vez que corresponden a un período vacacional que no fue reclamado, en consecuencia, nada aporta a la solución de la presente controversia.

   Original de solicitud de vacaciones correspondientes al periodo 1996-1997, recibo de vacaciones correspondiente al período comprendido entre el 25 de octubre de 1996 al 25 de octubre de 1997, y disfrutado desde el 23de febrero de 1998 hasta el 25 de marzo de 1998, cálculo de salario promedio para las vacaciones correspondientes al período 1996-1997, documentales que corren insertas a los folios 415, 416 y 417, observando el Tribunal que no fueron atacados por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, no obstante son desechados del proceso, toda vez que corresponden a un período vacacional que no fue reclamado, en consecuencia, nada aporta a la solución de la presente controversia.

   Original y copia simple de comunicación de vacaciones mediante la cual el actor solicitó las vacaciones correspondientes al período 1997-1998; comunicación de fecha 13 de septiembre de 1999, debidamente firmada por el actor, en la que la empresa Baker Hughes, le hace al actor un balance de sus períodos vacaciones y en el que él claramente informó que para el año 1999 la empresa no le adeudaba período alguno de vacaciones; y recibo de vacaciones correspondientes al período comprendido entre el 25 de octubre de 1997 al 25 de octubre de 1998, disfrutado desde el 01 de febrero de 1998 al 05 de marzo de 1999, debidamente firmado por el actor en señal de recibo, documentales que corren insertas a los folios 418, 419, 420 y 421, observando el Tribunal que no fueron atacados por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, no obstante son desechados del proceso, toda vez que corresponden a un período vacacional que no fue reclamado, en consecuencia, nada aporta a la solución de la presente controversia.

   Original y copia simple de solicitud y disfrute de vacaciones para los períodos: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, que corren insertos a los folios 422, 423, 424, 425, 426, 427 y 428, observando el Tribunal que no fueron atacados en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose los períodos de vacaciones disfrutados por el actor, así como los cargos desempeñados para el año 1999 como Operador de Planta, año 2000 como Supervisor; año 2001 como Líder; año 2002 como Líder; año 2003 como Líder; año 2004 como L.d.G. y año 2005 como Inspector de Calidad.

   Copia simple de inscripción del ciudadano N.S. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documental que corre inserta al folio 429 así como participación de retiro del referido trabajador que corre inserta al folio 430, observando el Tribunal que al tratarse de un documento de carácter administrativo que no fue desvirtuado en su contenido por la contraparte, conserva su valor probatorio, evidenciándose que efectivamente el actor fue inscrito en el IVSS, en fecha 09 de noviembre de 1994, y fue retirado el 08 de marzo de 2006, teniendo como fecha de inicio de sus labores el 25 de octubre de 1994 y fecha de finalización el 28 de febrero de 2006, siendo la causa del retiro por despido, devengando un salario semanal de 253 mil 849 bolívares y como ocupación u oficio para la fecha de inscripción como Obrero y para la fecha de retiro como Operador.

   Impresiones de la página web del IVSS de la cuenta individual del ciudadano N.S., las cuales corren insertas a los folios 431, 432 y 433. Con respecto a esta documental al ser una impresión de la cuenta individual publicada en la página web gubernamental oficial www.ivss.gov.ve, cuya fidelidad con lo publicado en dicha página fue constatada por el Tribunal a quo a través de los medios informáticos de los que dispone, la misma es valorada por esta Alzada, evidenciando que el estatus del actor asegurado para el 08 de junio de 2004 era activo, y para el 31 de julio de 2007 era de cesante, asimismo, se evidencia la cantidad de semanas cotizadas así como los salarios de cotización promedio.

   Comprobante de participación a la charla de inducción denominada “Higiene, Seguridad y Ambiente”, que corre inserta al folio 451, la cual se encuentra suscrita por el actor y no fue atacada por éste en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el actor asistió y estuvo conforme en que la empresa Baker Hughes, División Hughes Christensen, le ha informado sobre los riesgos presentes en su área de trabajo de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, comprometiéndose con las normas y procedimientos establecidos en el Manual de Sanidad, Seguridad y Medio Ambiente que le fue entregado.

   Original de constancia de entrega del “Manual de Sanidad, Seguridad y Medio Ambiente, al actor de fecha 21 de noviembre de 1995, y última versión entregada al actor del “Sistema de Gestión en Salud, Seguridad y Medio Ambiente”, que corre inserta a los folios 434 al 450, ambos inclusive, y se encuentra suscrita por el actor, observando que no fue atacada por éste en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que al actor le fueron informados los riesgos presentes en su área de trabajo así como el control ocupacional y seguridad de los equipos utilizados para el desempeño de sus funciones.

   Original de registro de entrenamiento de fecha julio de 1997 y certificación de calificación de fecha noviembre 1994, los cuales corren insertos a los folios 452 y 453, documentales que son desechadas por el Tribunal en virtud de no estar suscritas por el actor, en consecuencia, no puede ser oponible a éste para su reconocimiento.

   Legajo contentivo de: Constancia de entrenamientos en materia de seguridad industrial, así como certificados de la participación del actor en diversos cursos relativos a seguridad industrial, los cuales corren insertos a los folios 454 al 491, ambos inclusive, los cuales son desechados por el Tribunal, por cuanto no se encuentran suscritos por el actor, únicamente dos de ellos, que están en idioma inglés sin que conste que hayan sido vertidos al idioma castellano, por lo que considerando que el artículo 13 del Código Civil Venezolano, establece que el idioma legal es el castellano, no se puede hacer uso de otro en los documentos consignados, en consecuencia, igualmente serán desechados del proceso.

   Informe médico de fecha 07 de febrero de 1997; Examen visual ocupacional y anexo audiológico de fechas 04 de febrero de 1997, 13 de marzo de 1998 y 25 de marzo de 1998 practicado por Consultores en S.O. y Ambiental, C.A. (CONSA, C.A), Asesoramiento y Servicio en Prevención Seguridad y S.O. y Ambiental; Exámenes efectuados al actor en el Laboratorio Sore-Gutiérrez, C.A., de fechas 04 de febrero de 1997, 11 de febrero de 1997, 13 de marzo de 1998, 02 de febrero de 1999; Solicitudes de asistencia médica efectuada por la empresa demandada, e informes médicos pre-vacacional y post-vacacional de fechas 13 de marzo de 1998 y 25 de marzo de 1998 emitido por la Dra. T.U.d.D.; Informes médicos ocupacionales de fechas 13 de marzo de 1998, 26 de marzo de 1998 02 de febrero de 1999; emitido por el Dr. G.C. en su condición de Asesor Empresarial de “Consultores en S.O. y Amibiental, C.A.”; Evaluación espirométrica de fechas 13 de marzo de 1998 y 02 de marzo de 2006; emitida por el Dr. G.C.; Solicitud de asistencia médica efectuada por la empresa demandada e informe médico pre-vacacional emitido por el Dr. G.C., de fecha 02 de febrero de 1999, Resultados de exámenes médicos complementarios de fecha 02 de febrero de 1999, emitido por el Dr. G.C.; Exámenes ocupacionales pre-vacacional, de fechas 26 de marzo de 2001; 30 de enero de 2002, 27 de enero de 2003 y 14 de octubre de 2003, emanados de la Coordinación Médica CORDIMED S.O.C.M.d.O. y Dirección Médica S.O.M.I.P. D´Empaire, respectivamente, finalmente examen visual y audimétrica laboral con motivo de egreso del trabajador en la empresa demandada, de fecha 02 de marzo de 2006, emitida por el Dr. G.C. en su condición de Asesor Empresarial de “Consultores en S.O. y Ambiental, C.A., así como informe de resultados de hematología, bioquímica, uroanálisis correspondiente al actor, y emitidos por el Laboratorio Clínico Biozulia, Edif. Clínica Falcón de fecha 02 de marzo de 2006, documentales que corren insertas a los folios 492 al 551, ambos inclusive.

   Ahora bien, en cuanto a las documentales antes mencionadas, éste Tribunal observa que el Juzgado a quo, no les otorgó valor probatorio alguno, en virtud de provenir de terceros en la causa, por lo que debieron ser ratificados por éstos en el proceso y que al no constar en acta dicha situación eran desechadas.

   Respecto de ésta declaratoria, la representación judicial de la parte actora recurrente señaló que el Juez de Juicio incurrió en error de juzgamiento al no atribuirle ningún valor probatorio a las documentales aportadas a las actas por la parte demandada, las cuales se refieren específicamente a exámenes pre-vacacional de distintos períodos, argumentando el juez a quo al momento de su valoración que las mismas no se les atribuía ningún valor probatorio, por cuanto no habían sido ratificadas por el tercero que las había emitido, siendo conveniente alertar al Tribunal tal como lo señala, que las referidas documentales representan exámenes médicos que fueron ordenados por la empresa, realizados por personal competente, acreditado y contratado por la empresa a tales efectos y practicados en la persona del trabajador como exigencia propia de la empresa, por lo que forman parte de los documentos administrativos de la empresa, registrándose en la Gerencia de Recursos Humanos, como se pueden apreciar según su decir de las actas procesales, teniendo el sello húmedo de la referida Gerencia, más aún se debe tomar en cuenta que fueron traídas a las actas por la parte demandada, y no fueron objeto de impugnación por la parte a quien se le opuso, es decir, al actor, por lo que quedaron definitivamente firme y así debió valorarlas el a quo, toda vez que las mencionadas documentales son de suma importancia, por cuanto una de ellas en particular, indica hacia el año 2002, que el actor gozaba de un estado de salud excelente y no tenía ningún tipo de padecimiento, que a partir del año 2003 el actor manifiesta ciertos estados de dolencia con indicaciones propias y términos médicos que califican dichas dolencias en el referido documento.

   Al respecto, encuentra éste Tribunal que si bien las referidas documentales que corren insertas a los folios 492 al 551, ambos inclusive, fueron consignadas por la empresa Baker Hughes, en su condición de parte codemandada en la presente causa, los cuales tal como se observa evidentemente emanan de terceros ajenos a la presente controversia, como lo son: Consultores en S.O. y Ambiente, C.A., suscritos por el Dr. G.C., Laboratorios Soré-Gutiérrez, La Dra. T.U.d.D.; La Coordinación Médica CORDIMED S.O.C.M.d.O. y Dirección Médica S.O.M.I.P. D´Empaire; suscrito por la Dra. M.E.V.; Laboratorio Clínico Biozulia, Edif. Clínica Falcón, suscrito por la Licenciada Norelys Mora, es decir, que aún cuando según el fundamento de apelación de la parte recurrente dichos exámenes y evaluaciones médicas fueron ordenados por la propia empresa, realizados por personal competente, acreditado y contratado por la empresa a tales efectos y practicados en la persona del trabajador, por lo que forman parte de los documentos administrativos de la empresa, registrándose en la Gerencia de Recursos Humanos, no obstante no emanan directamente de Baker Hughes, ni de personal que se encuentre en la nómina de ésta, por lo que de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece que los documentos privados que emanen de terceros, que no son partes en el proceso ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial, hace entender que la referida norma a los efectos del cumplimiento de su ratificación en juicio, no hace distinción en cuanto a que la prueba pudo haber sido consignada por la parte demandante o demandada, toda vez que en virtud del principio de la comunidad de la prueba, una vez que son admitidas las pruebas ya no pertenece a la parte que la propone, y pasan a ser de utilidad común para los litigantes; debiendo ser analizados por el juez, aunque produzcan un provecho a la parte contraria, es decir, a quien no ha producido la prueba en juicio, por lo que a los fines de su validez deberán de manera obligatoria ser ratificadas por el tercero de manera que dichas declaraciones estén sometidas al control de las pruebas por las partes y juzgador, que en cierta forma presupone el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso…”. Así pues, al obligar la propia norma establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (y su antecedente el artículo 431 del código de Procedimiento Civil), a su ratificación, y visto que la parte promovente no cumplió con tal presupuesto legal, es por lo que resulta contrario a derecho que la parte actora pretenda beneficiarse de una prueba que si bien fue aportada al proceso por la parte demandada y que según su decir, podría contener algún elemento probatorio que le es favorable, en consecuencia de esto, esta Alzada no les otorga valor probatorio alguno, siendo desechadas del proceso.

   PRUEBA DE INFORMES DE TERCEROS

   Al Banco Mercantil, agencia principal ubicada en la Avenida A.B., Calle El Lago, Edif. Mercantil, No.1, PB, San B.C., Distrito Capital, a los fines que informara sobre las transacciones realizadas entre las partes (cuentas nóminas, fideicomisos, número de días acreditados, intereses generados) en los registros correspondientes a los años 1994-2006. Con respecto a este medio de prueba al no haber llegado la información solicitada no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse.

   Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ubicado en la esquina Altagracia, Edificio sede del IVSS, Caracas. A los fines de que informará, si consta en sus registros que el accionante estaba inscrito en el IVSS, si aparece registrado inicialmente como trabajador de la empresa Hughes Tool Company, C.A., si fue retirado por Baker Hughes, S.R.L. mediante la forma 14-03, y que suministre copia de los documentos u otros papeles que posea. Con respecto a este medio de prueba al no haber llegado la información solicitada no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse.

   A Consultores en S.O., ubicado en la Clínica Falcón, piso 2, Av.8 con calle 85. Maracaibo, a los fines de que informe si el Dr. Girbert Corzo, médico en s.o., efectuó diversos exámenes médicos al ciudadano N.S.. Con respecto a este medio de prueba al no haber llegado la información solicitada no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse.

   Coordinación Médica S.O., Centro Médico de Occidente, ubicada en la Avenida 8 S.R. entre calle 75 y 76 Maracaibo. Con respecto a este medio de prueba al no haber llegado la información solicitada no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse.

   Policlínica D´Empaire, Dirección Médica en S.O., ubicada en la Avenida Fuerzas Armadas, Urbanización el Portal, Maracaibo. Con respecto a este medio de prueba al no haber llegado la información solicitada no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse.

   TESTIMONIALES

   Del médico Girbert Corzo, y de la Dra. M.V. a los fines que rindieran su declaración y ratificara los informes médicos suscritos que fueron promovidos por la parte demandada, los cuales no acudieron a rendir su testimonial, en consecuencia, no existe elemento probatorio que valorar.

   PRUEBA SOBREVENIDA

   Pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en Relación con el Uso de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar en el Examen Médico pre-empleo, que en impresión bajada de la página oficial www.inpsasel.gov.ve fue promovida, la cual corre inserta a los folios 698 y 699 del expediente, y en la cual se recomienda revisar las cláusulas de las convenciones colectivas de trabajo, en las cuales se señalen que toda hernia discal es una enfermedad ocupacional, ya que las mismas, lejos de beneficiar al trabajador se han convertido en un mecanismo perverso para el derecho al trabajo, documento que nada aporta a la controversia, por lo que no se le atribuye valor probatorio.

   Ahora bien, el Juzgado a quo haciendo uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración del ciudadano N.S., quien manifestó que siendo l.d.g. no estaba exento de trabajar como operador de planta, que podía estar una hora como líder y el resto las 11 horas como operador, que el salario devengado por ésta tenía poca diferencia con los operadores, que si faltaba alguien el actor cubría las labores de éste trabajador. Respecto de la declaración del ciudadano N.S., éste Tribunal observa que éste aún teniendo el cargo de líder igualmente desempeñaba las funciones de un operador.

5. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Corresponde a este Tribunal resolver en primer lugar la existencia del padecimiento por el cual se demanda, una Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1 y Síndrome de Compresión Radicular Izquierda, y si dicho padecimiento puede calificarse como una enfermedad ocupacional, en el sentido de que exista relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo prestado por el ciudadano N.S., a la empresa Baker Hughes, S.R.L.

   Así las cosas, adminiculadas las pruebas evacuadas en la presente causa, y recayendo en el demandante la carga de demostrar la enfermedad que dice padecer y la relación de causalidad entre dicha enfermedad y el trabajo prestado, para poder ser calificada como ocupacional, esta Alzada constata que únicamente figura en las actas procesales certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INAPSASEL), mediante la cual el Dr. Raniero E. Silva, Médico Ocupacional I de Diresat Zulia, certifica que el ciudadano N.E.S.H., presentó Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1 y Síndrome de Compresión Radicular Izquierda consideradas como enfermedades profesionales, certificación ésta que fue declarada en fecha 04 de septiembre de 2007, en virtud de haber asistido el actor a la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, del Insitito Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), desde el 27 de junio de 2006, a los fines de la evaluación médica respectiva, por presentar signos y síntomas compatibles con enfermedad; señalando que el actor prestó sus servicios para la empresa Baker Hughes Christensen, donde se desempeñó como Operador de Máquina y L.d.G., según constaba en el expediente de Investigación de la Enfermedad N° ZUL-47-IE-07-0479 realizada por las Higienistas Ocupacionales Y.M. y B.H., en sus condiciones de Inspectores de Seguridad y Salud en el Trabajo II, y que una vez realizadas evaluaciones médicas integrales, en ese Departamento Médico bajo el N° de historia 7286, y luego de haber hecho una revisión al informe médico de especialista en Neurocirugía y Ortopedia y Traumatología, Fisiatría y Rehabilitación, Resonancia Magnética de columna Lumbar y electromiografía de Miembros Inferiores, por lo que el actor logró demostrar la existencia de la enfermedad que padece, es decir, una Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1 así como Síndrome de Comprensión Radicular S1 Izquierda, de lo cual se desprende que el actor efectivamente padece de la enfermedad que alega sufrir. Así se establece.

   Ahora bien, con respecto a la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, es menester hacer mención a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 22 de abril de 2008, con Ponencia del Magistrado Doctor A.V.C., a saber:

   …la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

   En sintonía con lo anterior, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Por consiguiente, cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante.

   Pues bien, en el caso que nos ocupa, como ya se estableció, el actor logró demostrar la existencia de la enfermedad (hernia discal lumbar L4-L5 Y L5-S1 y de una discopatía lumbar a nivel L4-L5 y L5-S1); sin embargo, no logró demostrar que por ocasión de las labores que ejecutaba (las cuales no describe) se originó la lesión sufrida (hernia discal lumbar L4-L5 Y L5-S1 y de una discopatía lumbar a nivel L4-L5 y L5-S1), en otras palabras, no demostró la causa del daño y por consiguiente no demostró la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante, lo que nos conduce a deducir, que la lesión que sufre el actor se debió a una concausa preexistente o sobrevenida, por lo que no debe considerarse el padecimiento descrito con una enfermedad ocupacional.

   Por consiguiente, se declara sin lugar la demanda incoada por el ciudadano ENYERBERG M.B.M. contra la sociedad mercantil C.V.G. BAUXILUM, C.A.. Así se resuelve…

   Pues bien, de la configuración jurisprudencial parcialmente trascrita, este Tribunal observa que la discopatía lumbar a nivel L4-L5 y L5- S1, que el actor logró demostrar que padece no es de origen ocupacional, pues no logró demostrar que por ocasión de las labores que alega ejecutaba, a saber: fabricación de mechas y/o moldes para mechas, de uso exclusivo de la industria petrolera, preparación de moldes, cargado de moldes, horneado de moldes con su respectivos componentes, limpieza de la mecha fundida, tornado de la corona de la mecha, soldadura y brazing de la mecha, y otras funciones relacionadas con el trabajo final de la mecha, debiendo así cargar y mover las piezas de un mesón fijo a un mesón rodante y este empujarlo para otra estación dentro del área de trabajo para el complemento de la fabricación de esas mechas y además cargarlas nuevamente, depositarlas en el mesón rodante y empujarlas hasta el horno industrial, y así tenía que ejercer esfuerzos físicos cargando y empujando la pieza durante el proceso de su fabricación, poniéndose esta pieza cada vez más pesada a medida que se anexaban componentes hasta el trabajo final, los cuales oscila entre 6 pulgadas hasta 17.5 pulgadas de diámetro cuyo peso varía entre 20 kilos hasta 200 kilos aproximadamente, se haya originado la lesión sufrida, esto es, no demostró la causa del daño y por consiguiente no demostró la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante, toda vez que el informe levantado por las Inspectoras de Seguridad y Salud en el Trabajo II del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, (INPSASEL), es de fecha 25 de julio de 2007, es decir, fecha posterior a la culminación de la relación laboral, esto es, el 28 de febrero de 2006, transcurriendo así más de 1 año y 6 meses aproximadamente, siendo imposible determinar mediante el informe y posterior certificación que la enfermedad padecida fuera adquirida durante el tiempo en el cual el actor prestó sus servicios para la demandada Baker Hughes, por cuanto los hechos informados por las referidas inspectoras no fueron constatados durante el ejercicio real y efectivo de las funciones desempeñadas por este, lo que conduce a deducir, que la lesión que sufre el actor se debió a una concausa preexistente o sobrevenida, por lo que no debe considerarse el padecimiento descrito como una enfermedad ocupacional. Así se establece.

   A mayor abundamiento, la sentencia No. 1001 de la Sala de Casación Social de fecha 08 de junio de 2006, se estableció lo siguiente:

   A título de ejemplo, demandado el pago de unas indemnizaciones por enfermedad profesional, hernia discal, generarse el convencimiento irrebatible que la misma ha tenido lugar con ocasión al trabajo prestado, es una función que en la rutina del análisis probatorio no es fácilmente evidenciable, pues tal patología por máxima de experiencia no necesariamente se debe al ejercicio de actividades de estricta naturaleza laboral, y que incluso, cualquier ciudadano sea trabajador o no la puede desarrollar, de manera que lo correcto no es conformarse con la tarifa legal que tiene el informe promovido por las partes con ese fin probatorio, sino indagar mucho más allá, a través del conocimiento científico de los funcionarios que emiten los respectivos informes médicos en garantía de obtener la verdad material.

   Al efecto, se tiene que, en la presente causa, el solo informe emitido por el INPSASEL, resulta insuficiente a los fines de que este Tribunal pueda formarse una convicción fehaciente en cuanto a los hechos alegados por el actor en su libelo de demanda, en consecuencia, al no demostrar el trabajador demandante la relación de causalidad entre la enfermedad por él padecida y la labor desempeñada para la empresa, resultan improcedentes las indemnizaciones reclamadas con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y daño moral, para lo cual debía el actor, en el supuesto de haber probado la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y la labor desempeñada por él en la empresa demostrar el hecho ilícito del patrono, lo cual no procede en la presente causa la verificación del mismo. Así se decide.-

   Resuelto lo anterior, esta Alzada debe pasar a analizar la procedencia o no de la diferencia de prestaciones sociales reclamada por el actor en su libelo de demanda, por aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, por considerarse éste que se encuentra enmarcado dentro de la categoría conocida como Nómina Mensual Menor, en virtud de haber desempeñado como último cargo el de Operador de Planta al servicio de la codemandada Baker Hughes, S.R.L, cumpliendo según su decir, las funciones de fabricación, torneo, lavado, soldadura etc, de mechas, toda vez que, la parte demandada señaló en su escrito de contestación que en el propio libelo de demanda el actor señaló que su cargo era de L.d.G., lo cual como su nombre lo indica, y en esta posición, según la empresa demandada, la labor primordial es la de dirección, revisión y supervisión de otros trabajadores, teniendo como labor la de supervisar y organizar el trabajo de personas bajo su cargo y conocer secretos industriales sobre la fabricación de mechas y los estándares de calidad de producción de las misma, por lo que se encontraba excluido del rango de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, y en consecuencia, mal podría proceder cualquiera de las solicitudes mencionadas relacionadas con conceptos estrictamente establecidos en la Convención Colectiva Petrolera; ya que la diferencia del salario base de cálculo, deviene fundamentalmente de la inclusión de la vacación y el bono vacacional calculado de acuerdo con la Convención Colectiva Petrolera, pero que la empresa codemandada Baker Hughes, S.R.L., pagó este concepto con base en todo lo efectivamente devengado por el actor durante el 2005, razón por la cual según su decir, no queda nada a deber por tal concepto.

   Como bien señala la doctrina, la Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra a través de un acuerdo voluntario entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, con la finalidad de establecer: las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; los derechos, y las obligaciones que corresponden a cada una de las partes, constituyendo verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias ex artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto al campo subjetivo de aplicación de la Convención Colectiva, ex artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración y conforme al mismo artículo, las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 eiusdem.

   En este sentido, la Convención Colectiva Petrolera, en su cláusula tercera, exceptúa de su contexto de aplicación a los trabajadores que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente Convención. No obstante esta excepción, los trabajadores de la Nómina Mayor no serán afectados en los derechos sindicales que les consagra la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. En este sentido, no podrán ser impedidos si esa fuere su voluntad, de participar en las actividades sindicales del Sindicato Petrolero en la región donde efectúan sus labores.

   .

   En este mismo orden de ideas, en relación a la determinación de que el demandante era un trabajador de dirección o confianza excluido de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, y por ende no favorecido de los beneficios del mencionado Contrato, tal como lo alega la parte demandada, encuentra este Juzgador que la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 294 de fecha 13 de noviembre de 2001 ha establecido que:

   "(...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explicita aparecen enunciados en las referidas normas. No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:"La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono". Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo."

   Más recientemente, la Sala de Casación Social con ponencia de la Magistrado Dra. C.P.d.R. (Caso Juegos y Videos Costa Verde C.A.), ratificó que debía destacarse que la calificación de un trabajador de confianza, supone un examen sobre los hechos probados en el proceso para determinar si efectivamente las condiciones en que se prestó el servicio implicaban el conocimiento por parte del trabajador de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, ya que ésta calificación depende de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono (artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Cabe abundar que conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, este se encuentra consagrado en el artículo 89 constitucional, por lo que más que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relación que contraen, o de la forma que pretenden dar a la misma, importa a los ojos del juez y por mandato expreso de la Constitución, el contenido material de dicha relación, sus características y los hechos que en verdad la determinan, y es en esa relación, verificada en la práctica, como prestación cierta e indiscutible de un servicio personal bajo la dependencia de un patrono, la que debe someterse a examen, para que frente a ella, se apliquen en todo su rigor las normas jurídicas en cuya preceptiva encuadra.

   Eso es así, por cuanto bien podría aprovecharse por el patrono la circunstancia de inferioridad y de urgencia del trabajador para beneficiarse de sus servicios sin dar a la correspondiente relación jurídica las consecuencias que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicación de las disposiciones laborales vigentes, merced a la utilización de modalidades contractuales enderezadas a disfrazar la realidad para someter el vínculo laboral a regímenes distintos.

   En consecuencia, planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones o defensas opuestas por la codemandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto que el accionante alegó que durante al relación laboral realizó funciones de Operador de Planta pese a que su cargo se le denominaba L.d.G., le corresponde la carga de la prueba de tal hecho y, a la codemandada Baker Hughes SRL le corresponde demostrar que el actor era un empelado de confianza, por cuanto se basó en ese hecho nuevo para negar la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, ello sin perjuicio de la aplicación del principio de comunidad de la prueba.

   Ahora bien, observa este Tribunal que en el Anexo 1 de la Contratación Colectiva Petrolera, en donde consta la lista de puestos diarios-tabulador único de nómina diaria, no se evidencia que dentro de esta lista de puestos diarios esté comprendido el de L.d.G., cargo éste que según el decir del actor pasó a desempañar pero ejerciendo las mismas funciones que venía cumpliendo como Operador de Planta.

   Ahora bien, del análisis de las testimoniales evacuadas y de la prueba de la declaración de parte efectuada al ciudadano N.S., se evidenció que si bien éstos manifestaron que el actor era L.d.G., no obstante, no estaba exento de ejercer las funciones como operador, y que cuando se encontraba en el departamento de Reparación de Mechas, éste tenía el mismo nivel y realizaba las mismas funciones que un operador, es decir, ya no era L.d.G., lo que hace evidenciar que, debía cumplir con las funciones de un operador.

   De otra parte, se pudo evidenciar de las documentales que fueron valoradas por éste Tribunal y que fueron consignadas por ambas parte en el proceso, a saber los recibos o comprobantes de pago, en los cuales aparece el actor como L.d.G.; igualmente en la liquidación final aparece reflejado como categoría del trabajador L.d.G., en las solicitudes de vacaciones de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, el cargo del actor era de operador de planta, supervisor, líder, l.d.g. e inspector de seguridad respectivamente, finalmente en la documental que corre inserta a los folios 430 del expediente, señalada como “Participación de Retiro del Trabajo”, aparece como ocupación u oficio del ciudadano N.S., como Operador, con una fecha de inicio en el trabajo de 25 de octubre de 1994 hasta 28 de febrero de 2006, siendo el motivo de la terminación el despido, en consecuencia, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandante que se desempeñó como Operador de Planta a pesar de que se le denominaba o tenía como L.d.G. y, a la demandada, en cuanto a la demostración que efectivamente el actor en el desempeñó del cargo de L.d.G., era un trabajador de confianza, ninguna de las partes aportó las pruebas suficientes que permitiera a éste Tribunal crearse una convicción fehaciente en cuanto a esos hechos, aún cuando se observa que la misma parte demandada consignó documentales donde el actor aparecía como L.d.G., y también consignó documental donde el actor aparece como Operador, dato este que la propia patronal aporta al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en virtud de ello, observando que no se desprenden de las pruebas elementos suficientes que le generen convicción, respecto a la verdadera labor desempañada por el actor, resta a esta Alzada valerse para la solución de la controversia en cuanto a éste hecho del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

   En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas y con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo, para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, se considera que en el caso en particular, el actor igualmente siguió prestando sus servicios como Operador de Planta, y siendo que la empresa BAKER HUGHES SRL, presta servicios a la empresa PDVSA Petróleo S.A., lo cual no es un hecho sujeto a controversia en la presente causa, en razón de la presunción de inherencia o conexidad que establece el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, el demandante resulta beneficiario de la Contratación Colectiva Petrolera. Así se establece.-

   Establecido lo anterior, observa el Tribunal que la parte actora al demandar la diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, con base a la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero, lo hace bajo los siguientes argumentos:

   1. Que la patronal tiene por uso y costumbre otorgar a cada trabajador a finales del mes de enero de cada año de servicio, un recibo contentivo de todo lo devengado durante el año inmediatamente anterior, dejando reflejado lo percibido por concepto de salario básico o como lo denomina la patronal tiempo ordinario, y cada uno de los conceptos y beneficios que por contrato colectivo petrolero le corresponda, los cuales es demostrativo del monto total base utilizado por la patronal para el cálculo del pago de las utilidades. Pero que es el caso que del referido recibo se desprende que el monto total en bolívares por concepto de tiempo ordinario de trabajo, no concuerda con la sumatoria total del monto reflejado en los recibos de pago que mensualmente se le entrega al momento de cancelarle su salario, ya que de acuerdo al recibo anual otorgado por la empresa devengó un total de 11 millones 035 mil 624 bolívares por concepto de tiempo ordinario, cuando en realizad devengó un total de 12 millones 029 mil 185 bolívares lo cual tiene una incidencia en el monto de las utilidades a recibir lo que hace que se opere una diferencia en el pago de las mismas y que se especifica de la siguiente manera: salario básico del período comprendo desde el 01 de enero de 2005 al 15 de junio de 2006: Bs. 887.108,00 x 5.5 meses = Bs. 4.879.094,00 y salario básico del período comprendido desde el 16 de junio de 2005 al 31 de diciembre de 2005: Bs. 1.100,014 x 6.5 meses = Bs. 7.150.091,00 es decir, un total de 12 millones 029 mil 185 bolívares.

      Respecto a esta primera fundamentación, se tiene que, al haber realizado un examen exhaustivo de los recibos de pago que constan en el expediente, específicamente, los que corren insertos a los folios 179 al 197, ambos inclusive, correspondientes al período enero-septiembre 2005 y enero 2006, se logró evidenciar que efectivamente el ciudadano N.S., devengó desde el período 01 de enero de 2005 hasta el 15 de junio de 2005, la cantidad de Bs. 887.108,00 lo cual multiplicado por 5,5 meses (enero a mayo y la primera quincena del mes de junio de 2005), resulta la cantidad de Bs. 4.879.094,00; y desde el 16 de junio de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2005, la cantidad de Bs. 1.100.014,00 asimismo, se observa que si bien no consta en actas recibos de pago correspondiente a los meses octubre, noviembre y diciembre de 2005, aún para el mes de enero de 2006 el actor devengaba la cantidad antes señalada, lo que hace entender que desde septiembre de 2005, hasta el mes de diciembre de 2005, igualmente devengó el referido salario básico, en consecuencia, se multiplica la cantidad de Bs. 1.100.014,00 por 6,5 meses (segunda quincena del mes de junio de 2005, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005), lo cual resulta la cantidad de Bs. 7.150.091,00, así pues al sumar ambas cantidades resulta un total de Bs. 12.029.185,00, de allí que sí resulta una diferencia en cuanto al monto especificado en el recibo contentivo de todo lo devengado por el actor durante el año 2005, el cual corre inserto al folio 191, como tiempo ordinario, toda vez que la cantidad correcta es de Bs. 12.029.185,00 y no Bs. 11.035.624,00, como total devengado por concepto de tiempo ordinario durante el año 2005. Así se establece.-

   2. Que asimismo, la patronal para el cálculo de sus vacaciones correspondiente al período 2004-2005, no tomó en cuenta el salario normal establecido en la cláusula 8 del CCP, por cuanto tanto en el recibo de pago mensual como en el anual se refleja como pago de las vacaciones vencidas la cantidad de Bs. 1.518.963,00 sin determinar ni el salario ni el total de días tomados en cuenta como base para el cálculo, cuando en realidad se le debió cancelar la cantidad de Bs. 2.833.030,28 por concepto de vacaciones vencidas determinados.

      Respecto al segundo fundamento alegado por la parte actora, encuentra éste Tribunal que efectivamente, una vez que el actor es beneficiario de la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero 2005-2007, para el cálculo del salario normal correcto correspondiente a sus vacaciones 2004-2005 será de 6 semanas, tal como lo establece el último aparte del literal a) de la cláusula 8 de la convención Colectiva Petrolera 2005-2007, a saber: “Las partes acuerdan que el período a utilizarse para el cálculo del Salario Normal para el pago de las vacaciones será de seis (6) semanas…”, así pues, tal como lo especificó la parte actora en su libelo de demanda se debió tomar el salario normal devengado durante el período que va desde el 16 de agosto de 2005 al 31 de agosto de 2005; desde el 01 de septiembre de 2005 al 15 de septiembre de 2005 y desde el 16 de septiembre de 2005 al 30 de septiembre de 2005, el cual contiene las asignaciones correspondiente al actor en dichos períodos y los cuales se encuentran evidenciadas en los recibos de pago que corren insertos a los folios 193, 194 y 195, a saber:

      Semana correspondiente desde el 16.08.2005 al 31.08.08.2005:

      Tiempo ordinario: Bs. 1.100.014,00

      Reintegro plan médico: Bs. 48.150,00 (Que no se toma como ingreso pues un reintegro constituye la reposición de una cantidad deducida anteriormente).

      Horas extras: Bs. 377.987,00

      Diferencia en descansos: Bs. 55.734,00

      Descanso sábado trabajado: Bs. 73.334,00

      Comida extensión de jornada: Bs. 18.000,00

      Total: Bs. 1.625.069,00

      Semanas correspondientes desde el 01.09.2005 al 15.09.2005

      Tiempo ordinario: Bs. 550.007,00

      Diferencia en descansos: Bs. 60.623,00

      Horas extras: Bs. 225.818,00

      Prima dominical: Bs. 18.334,00

      Bono nocturno guardia mix/noct: Bs. 7.199,00

      Descanso domingo trabajado: Bs. 36. 667,00

      Descanso sábado trabajado: Bs. 73.334,00

      Comida en extensión de jornada: Bs. 11.250,00

      Complemento guardia mixta: Bs. 5.377,00

      Total: Bs. 988.609,00

      Semanas correspondientes desde el 16.09.2005 al 30.09.2005

      Tiempo ordinario: Bs. 1.100.014,00

      Horas extras: Bs. 215.065,00

      Diferencia de descansos: Bs. 60.623,00

      Prima dominical: Bs. 18.334,00

      Bono nocturno de sobretiempo: Bs. 34.462,00

      Bono nocturno guardia mix/noct: Bs. 50.393,00

      Descanso domingo trabajado: Bs. 36.667,00

      Descanso sábado trabajado: Bs. 73.334,00

      Comida en extensión de jornada: Bs. 11.250,00

      Complemento guardia mixta: Bs. 26.883,00

      Complemento guardia nocturna: Bs. 10.753,00

      Sub Total: 1.637.778,00

      Menos adelanto de quincena: Bs. 550.007,00

      Total: 1.087.771,00

      La suma de los conceptos anteriores arroja un total de Bs. 3.701.449,00 que divididos entre 1,5 meses (es decir 6 semanas), arroja un total de Bs. 2.467.632,67, salario promedio normal que a su vez divididos entre 30 días da un total de Bs. 82.254,42 como salario promedio diario. Así pues, se observa que de conformidad con el literal a) de la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, el actor tiene derecho a 34 días por concepto de vacaciones, por lo que le corresponde 34 días x Bs. 82.254,42 = Bs. 2.796.650,28, monto éste que debió recibir para el período 2004-2005, y se observa del recibo que corre inserto al folio 191, que el actor recibió la cantidad de Bs. 1.518.963,00.

   3. Que igualmente se desprende de los recibos de pago mensual y del recibo de pago anual, que el concepto de bono vacacional al momento de cancelarse, presentó una diferencia ya que el salario base para el cálculo del mismo de acuerdo al CCP es el Salario Básico, cancelándole la patronal la cantidad de Bs. 1.650.021,00 cuando de la operación matemática el resultado arroja la cantidad de Bs. 1.833.356,50, lo que resulta de dividir el salario básico mensual de Bs. 1.100.014,00 entre 30 días que arroja la cantidad de Bs. 36.667,13 que multiplicados por 50 días da un total de Bs. 1.833.356,00.

      Respecto del tercer fundamento, se observa que la parte demandada canceló al actor la cantidad de Bs. 1.650.021,00, tal como se evidencia del recibo de pago que corre inserto al folio 191, el cual resulta de multiplicar el salario básico diario devengado por el actor de Bs. 36.667,13 x 45 días de ayuda vacacional, cuando lo correcto debió ser cancelar de conformidad con el literal b) de la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, 50 días, toda vez que establece que: “La Empresa conviene en entregar al Trabajador, como ayuda vacacional en la oportunidad de su salida anual de vacaciones, el equivalente a cincuenta (50) días de Salario Básico…”, en consecuencia, le correspondía al actor 50 días x Bs. 36.667,13 = Bs. 1.833.356,50 y no la cantidad recibida de Bs. 1.650.021,00.

      Ahora bien, alega igualmente el actor, que los anteriores fundamentos han influenciado en los cálculos y montos para el pago de las utilidades, al tiempo que influyen en los conceptos denominados incidencia salarial para el cálculo de las prestaciones sociales por lo que opera una diferencia en el pago de las mismas.

      De lo anterior, se tiene que ciertamente al haber tomando en cuenta la parte demandada Baker Hughes, montos que en la realidad eran inferiores a los que realmente le correspondían al actor en derecho, resulta obligatorio proceder a determinar los ajustes de los montos del salario básico, vacaciones, y bono vacacional reflejados en el recibo de relación de ingresos anuales otorgado por la patronal al trabajador de la siguiente manera:

1. - Salario básico: Bs. 12.029.185,00;

2. - Vacaciones vencidas 2004-2005 (cláusula 8, literal a) CCP): Bs. 2.796.650,28;

3. - Ayuda vacacional (cláusula 8, literal b) CCP): Bs. 1.833.356,50;

4. - Bono anual: Bs. 1.346.926,00 (recibo anual f. 191)

5. - Demás beneficios salariales: Bs. 9.736.399,00 (bono nocturno guardia mix/noct Bs. 871.787,00, bono nocturno en sobretiempo Bs. 302.904,00, comida en extensión de jornada Bs. 272.250,00, complemento guardia mixta Bs. 143.343,00, descanso domingo trabajado Bs. 264.948,00, feriados trabajados Bs. 55.001, diferencia en descansos Bs. 1.246.931,00, descanso sábado trabajado Bs. 1.007.751,00, complemento guardia nocturna Bs. 605.742,00, horas extras Bs. 4.833.266,00 y prima dominical Bs. 132.476,00).

   Ahora bien las cantidades antes determinadas arrojan un total de Bs. 27.742.516,78 que multiplicados por 33.33%, arroja un total de Bs. 9.246.580,84 por concepto de utilidades, observando que la parte demandada canceló por éste concepto la cantidad de Bs. 8.429.311,00.

   Ahora bien, que el salario promedio normal devengado por el actor, de acuerdo a los recibos de pago de salario comprendidos en los períodos del 01 de enero de 2006 al 15 de enero de 2006 y del 16 de enero de 2006 al 31 de enero de 2006, era de Bs. 2.539.560,00 que divididos entre 30 días arrojan un total de Bs. 84.652,00 promedio normal diario, el cual comprende el salario básico mensual, horas extras, diferencia de descanso, bono nocturno sobre tiempo, bono nocturno guardia mixta nocturna, comida en extensión de jornada, complemento guardia nocturna y descanso sábado trabajado, lo cual efectivamente pudo evidenciarse de los recibos de pago que corren insertos a los folios 196 y 197 del expediente.

   Ahora bien, corresponde a ésta Alzada determinar el salario integral correspondiente al actor, el cual resulta de la siguiente operación:

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de ayuda vacacional.

   Alícuota de utilidades: Bs. 9.246.580,84 / 360 días = Bs. 25.684,94

   Alícuota de ayuda vacacional: 50 días x Bs. 36. 667,13 / 360 días = Bs. 5.092,66

   Total salario integral: Bs. 84.652,00 (salario promedio diario) + Bs. 25.684,94 (alícuota de utilidades) + Bs. 5.092,66 (alícuota de ayuda vacacional) = Bs. 115.429,60.

   De otra parte, el actor alega que la patronal omitió el preaviso, debiendo este ser computado a la antigüedad de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, se tiene que, en cuanto a la inclusión del tiempo correspondiente al preaviso omitido al cálculo de la antigüedad, que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, a partir del 1 de mayo de 1991, la cuantificación del preaviso cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos y establece además que en caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

   Sin embargo, es preciso acotar que después de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, ocasión en la cual se reformó el artículo 125 de la misma Ley, se redujo el ámbito de aplicación de la norma que se comenta, y los sujetos a quienes se aplica el preaviso previsto en el artículo 104, quedando limitados a los trabajadores que no tienen derecho a estabilidad laboral, de conformidad con el artículo 112 eiusdem, que sean despedidos injustificadamente; y los trabajadores afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas.

   De lo anterior deriva que en caso de omisión del preaviso el patrono no sólo tendrá que pagar como indemnización el equivalente al salario de los días de preaviso que correspondan, tal como lo establece el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que también deberá computar dicho lapso a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad, las vacaciones fraccionadas, la ayuda de vacaciones fraccionada, e incluso la utilidad, pero esto no resulta aplicable al trabajador demandante, puesto que se evidencia de las actas procesales que el mismo no estaba incluido en los supuestos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo ni el despido obedeció a razones económicas o tecnológicas, observando además esta Alzada que sólo eran aplicables en caso de no ser beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera como fue caracterizado por la patronal, sino por la Ley Orgánica del Trabajo, las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como lo cumplió la demandada, toda vez que se evidencia de la liquidación final que efectivamente al actor le fue cancelado la indemnización sustitutiva del preaviso y la indemnización por despido injustificado, por lo que la prolongación del tiempo de antigüedad no es procedente. Así se decide.-

   Resuelto todo lo anterior, pasa éste Tribunal a efectuar el recálculo correspondiente a los conceptos reclamados por el actor, los cuales según el mismo alega en su libelo de demanda (f. 21), son los mismos conceptos determinados en la hoja de liquidación, por lo que se procede a determinar el monto al cual ascienden de la siguiente manera:

   Fecha de inicio: 25 de octubre de 1994

   Fecha de culminación: 28 de febrero de 2006

   Tiempo efectivamente laborado: 11 años, 4 meses y 3 días

   Último salario básico diario: Bs. 36.667,13

   Último salario promedio diario: Bs. 84.652,00

   Último salario integral diario: Bs. 115.429,60

1. - Vacaciones Fraccionadas 2005-2006: le corresponde en virtud de haber laborado 4 meses efectivamente en el último año de servicios, de conformidad con el literal c) de la cláusula 8 del Contrato Colectivo Petrolero: 2,83 días x 4 meses = 11,32 días a razón de Bs. 84.652,00 = Bs. 958.260,64, cantidad a la cual se le debe deducir el monto de Bs. 511.140,28 cancelado por la patronal en la liquidación final (f. 28), lo que arroja una diferencia de 447 mil 120 bolívares con 36 céntimos.

2. - Ayuda vacacional fraccionada 2005-2006: le corresponde al actor en virtud de haber laborado 4 meses efectivamente en el último año de servicios, de conformidad con el literal b) de la cláusula 8 del Contrato Colectivo Petrolero: 4 meses x 50 días / 12 meses = 16,67 días x Bs. 36.667,13 = Bs. 611.241,06, cantidad a la cual se le debe deducir el monto de Bs. 550.007,00 cancelado por la patronal en la liquidación final (f. 28), lo que arroja una diferencia de 61 mil 234 bolívares con 06 céntimos.

3. - Indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización por despido injustificado: el actor reclama una diferencia por ambos conceptos, en la cantidad de 467.642,75 y 779.404,58, respectivamente, no obstante, habiendo establecido este sentenciador que el actor es beneficiario de la Convención Colectiva, le corresponde en derecho la aplicación de la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, es decir, el preaviso legal a que se refieren los Artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de la antigüedad legal, contractual y adicional que se establecen en dicha cláusula, pago el cual incluye las indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al Trabajador por la aplicación del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (Nota de minuta No.5 de la Cláusula 9), observando el Tribunal que el actor en modo alguno solicitó en su libelo de demanda el pago o recálculo de las indemnizaciones establecidas en la referida Cláusula 9, sino el recálculo de las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, de allí que nada le correspondería al actor por diferencia en ambos conceptos.

4. - Pago de diferencia en abono artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: el actor reclama la diferencia de Bs. 6.175.967,03 por éste concepto, alegando que ha debido cancelársele 70 días de pago por diferencia en abono, calculados a razón de Bs. 115.328,00 salario promedio integral diario, para un total de Bs. 8.082.430,30 y no la cantidad de Bs. 1.906.643,27, como lo canceló en la planilla de liquidación final. De su parte la patronal, respecto de éste concepto alegó que lo cierto era que dichos cálculos habían sido efectuados en aplicación de la Convención Colectiva Petrolera y el actor no era acreedor de la misma por encontrarse excluido expresamente de su aplicación en función de su condición de trabajador de confianza, por lo que la empresa le pagó oportunamente en la liquidación respectiva las cantidades correspondiente a este beneficio laboral.

   Al respecto, habiendo basado la parte demandada su defensa en el hecho de que el actor no es beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera, y habiendo declarado éste Tribunal que efectivamente si le corresponde su aplicación, observa este Tribunal que al actor le correspondía la aplicación de la Cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera, sin que reclamara ninguna diferencia por aplicación de dicha cláusula, no siendo procedente la aplicación a la relación de trabajo al mismo tiempo en forma simultánea del régimen establecido en la Convención Colectiva Petrolera y del régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, de allí que nada le corresponde al demandante por diferencia en abono del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, como expresa en su libelo de demanda. Así se establece.

5. - Diferencia de utilidades: al actor le corresponde la cantidad de 820 mil 269 bolívares con 84 céntimos, en virtud de la diferencia calculada supra, toda vez que la patronal ha debido cancelarle la cantidad de Bs. 9.258.706,30 y no Bs. 8.426.311,00.

6. - Diferencia en las vacaciones vencidas 2004-2005: le corresponde por éste concepto una diferencia a su favor de 1 millón 277 mil 687 con 28 céntimos, en virtud de las consideraciones mencionadas supra.

7. - Diferencia en la ayuda vacacional 2004-2005: le corresponde por éste concepto una diferencia a su favor de 183 mil 335 bolívares con 50 céntimos, en virtud de las consideraciones mencionadas supra.

8. - Bono anual: el actor reclama la cantidad de Bs. 2.055.638,36 el cual según su decir, representa el pago insoluto del bono anual que la empresa cancela a los trabajadores dentro de los tres primeros meses de cada año y es el producto de multiplicar el 7,4% a la cantidad de Bs. 27.778.896,78, total devengado en el año inmediatamente anterior que lo causó. Respecto de éste concepto, se tiene que, si bien aparece reflejado dicho concepto en el recibo anual correspondiente a lo devengado por el actor durante el año 2005, no obstante, el actor ha debido demostrar o al menos alegar de dónde procede el referido cálculo y al porcentaje que lo calcula, por lo que al no constar en autos la procedencia del mismo, este Tribunal declara su improcedencia. Así se decide.-

   El total de los conceptos calculados por esta Alzada alcanzan a la cantidad de bolívares 2 millones 789 mil 647 bolívares con 04 céntimos, equivalentes conforme al actual cono monetario vigente en el país desde el 1 de enero de 2008, equivale a bolívares fuertes 2 mil 789 con 65 céntimos, por los conceptos de vacaciones fraccionadas 2005-2006; ayuda vacacional fraccionada 2005-2006; diferencia de utilidades; diferencia en las vacaciones vencidas 2004-2005 y diferencia en la ayuda vacacional 2004-2005.

   INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA

   Conforme a los parámetros establecidos por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   En cuanto a los intereses moratorios por los conceptos derivados de la relación laboral referidos a vacaciones fraccionadas 2005-2006; ayuda vacacional fraccionada 2005-2006; diferencia de utilidades; diferencia en las vacaciones vencidas 2004-2005 y diferencia en la ayuda vacacional 2004-2005, que alcanzan a la cantidad de 2 mil 789 bolívares fuertes con 65 céntimos, el pago de los intereses moratorios correspondiente a dicha cantidad será calculado a partir de la fecha de notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, sin capitalizar los intereses, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

   La corrección monetaria correspondiente a los mismos conceptos, se calculará, mediante experticia complementaria al presente fallo, por el mismo perito designado, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela, excluyendo de su cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines):

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para todas las cantidades condenadas.

   En consecuencia, surge el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de la Alzada, se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se revocará el fallo apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 16 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en relación al juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales e indemnizaciones por enfermedad profesional sigue el ciudadano N.S. en contra de las Sociedades Mercantiles BAKER HUGHES S.R.L. y PDVSA, PETRÓLEO S.A.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano N.S. en contra de la Sociedad Mercantil BAKER HUGHES S.R.L.

   En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil BAKER HUGHES S.R.L., a pagar al actor la cantidad de bolívares fuertes 2 mil 789 con 65 céntimos, por los conceptos de vacaciones fraccionadas 2005-2006; ayuda vacacional fraccionada 2005-2006; diferencia de utilidades; diferencia en las vacaciones vencidas 2004-2005 y diferencia en la ayuda vacacional 2004-2005, más los intereses moratorios y la corrección monetaria, tal como se especifica en la parte motiva del presente fallo.

   3) SIN LUGAR la demanda respecto de PDVSA PETRÓLEO, S.A.

   4) SE REVOCA el fallo apelado.

   5) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

   Publíquese y regístrese.

   Se ordena la notificación de la sentencia dictada a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de conformidad con el artículo 97 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGANICA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, y, una vez que se consignare en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzaría a computar un lapso de suspensión de treinta (30) días continuos, a cuyo término se iniciaría el lapso de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes.

   Dada en Maracaibo a veintiséis de enero de dos mil nueve. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Juez,

   _______________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   ____________________________

   O.J. RIVAS MARTÍNEZ

   Publicada en su fecha a las 09:24 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152009000012

   El Secretario,

   _____________________________

   O.J. RIVAS MARTÍNEZ

   MAUH/jmla

   ASUNTO: VP01-R-2008-000349