Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 05220

En fecha 23 de marzo de 2006, este Juzgado dio por recibido el expediente Nº AP21-S-2005-001518, proveniente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia se Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, por haberse declarado incompetente para conocer el presente la demanda interpuesta por el ciudadano N.J.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-10.525.666, este Tribunal acepto la competencia y de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó al recurrente reformular la demanda.

El día 05 de marzo de 2007, el Abogado M.D.J.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 41.605, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano N.J.R.C., consigno escrito de reformulación de la querella.

En fecha 15 de marzo del año 2007, se admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En fecha 20 de marzo del año 2007, se ordenó emplazar a la ciudadana Procuradora General de la República para que procediera a dar contestación a la presente querella de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así mismo, se solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al Ministro del Interior y Justicia.

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha 01 de octubre del año 2007, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso el accionante solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 120 de fecha 23 de junio de 2005, mediante el cual el Ministerio del Interior y Justicia procede a removerlo del cargo de Vigilante adscrito a la dirección de seguridad del Ministerio.

A tal efecto señala el recurrente que fue notificado de la remoción del cargo cuando se encontraba convaleciente de una intervención quirúrgica en la columna el día 28 de junio de 2005, en la Clínica Ortopédica Odontológica ubicada en la Urbanización San Bernardino.

Alega que en el acto administrativo se hace referencia a que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, por desempeñar funciones de confianza, cargo que subsumieron en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que a su decir, el cargo ostentado no encuadra en la norma antes mencionada, y se le viola el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, incurriéndose a su vez en los vicios de nulidad contemplados en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala que el acto se encuentra inmotivado, en virtud que solo se le indicó que el cargo que ostentaba encuadraba en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin señalarle en forma clara y precisa cuales son las actividades o funciones que desempeñaba para poder considerarlo como de confianza, lo que a su decir viola el derecho a la defensa.

Alega que la Administración debió acompañar junto con el acto de remoción, el registro de información del cargo o el manual descriptivo de clases de cargos.

Aduce que el Organismo interpreto erróneamente el segundo supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, el que señala que los cargos de confianza serán aquellos que desempeñen principalmente actividades relacionadas con las seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Denuncia que se incurrió en el vicio de falso supuesto, toda vez que la Administración debió demostrar con pruebas si el cargo era de alto nivel o de confianza, y en el caso de los funcionarios de confianza se debe determinar que los mismos desarrollan actividades esencialmente de confianza, y que en su caso particular sus actividades desarrolladas eran las de cuidar la sede del edificio donde se encontraba el Ministerio, que no tenía nada que ver con resguardo de centros penitenciarios, investigaciones o traslados de internos, solo pertenecía a la División de Seguridad Interna del Organismo y no existe oficio o memorando emanado del Director del Centro Penitenciario de la Planta, que demuestre que haya prestado sus servicios en dicho centro.

Alega que se violó el derecho a la estabilidad y al trabajo, en virtud que se encontraba de permiso por enfermedad, es decir, de reposo medico por una operación practicada en la columna vertebral, por lo que estaba impedido para ser retirado del Organismo ya que se encontraba protegido según lo previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desconociéndose igualmente los reposos médicos y el diagnostico suscrito por un profesional de la medicina.

Por último solicita, se declare la nulidad del acto impugnado, se le cancelen los sueldos dejados de percibir, y subsidiariamente solicitó el pago de las prestaciones sociales con el calculo respectivo de los intereses de mora, determinados mediante experticia complementaria del fallo.

Por su parte el sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, señaló que del expediente administrativo del accionante se puede observa que ingresó a la Administración Pública en fecha 01 de octubre de 1995 en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadanía y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador con el cargo de Oficial I hasta el 31 de diciembre de 1997 y que en dicho cargo realizaba funciones de confianza; que posteriormente ingresó al Ministerio del Interior y Justicia en fecha 16 de agosto de 1998 en el cargo de Vigilante adscrito al Centro Agropecuario de Reeducación “El Dorado”, cargo igualmente considerado de confianza, cargo del que fue removido en 02 de noviembre de 2000 mediante Resolución Nº 136, y finalmente en fecha 01 de agosto de 2002, reingresa nuevamente al Ministerio del Interior y Justicia con el cargo de Oficial de C.I., adscrito a la Dirección de Seguridad y ascendido al cargo de Vigilante en fecha 01 de noviembre de 2002, por lo que a su decir, al no poseer la condición de funcionario de carrera se le remoción y retiro en un mismo acto, ademas de prestar servicios como Vigilante en la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal “El Paraíso”.

Señala la representación judicial del Organismo que con relación al alegato del accionante de la violación al derecho a la estabilidad laboral, no existe tal violación puesto que dado la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, la Administración tenía la facultad discrecional de removerlo del cargo en la oportunidad que estime pertinente.

En cuanto la inmotivación alegada, sostiene que el acto administrativo si expreso los motivos de hecho y de derecho, al punto que el actor pudo interponer el presente recurso.

Respecto al alegato de la errónea interpretación del segundo supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que la Administración se fundamento en la norma antes señalada, debido a que antes de la entrada en vigencia de la nombrada Ley, ya se había declarado mediante Decreto Nº 2.284, 01 de mayo de 1992, que el personal que prestaba sus servicios en régimen penitenciario era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Por último solicita se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Ahora bien, visto lo anterior resulta indispensable para este Juzgado resolver en primer lugar, el alegato referido a que no se encuentran llenos los extremos de Ley en cuanto a la calificación del cargo desempeñado, ya que a decir del actor no encuentra coherente incluir al vigilante de una cárcel dentro de los supuestos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública como funcionario de confianza y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción en consideración a las funciones por él realizadas. A tal efecto tenemos:

La doctrina y la jurisprudencia han establecido, que los cargos de los funcionarios públicos, se clasifican en funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción; y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacifica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario.

Siendo ello así, la Administración al hacer uso de la facultad discrecional de calificar un cargo de libre nombramiento y remoción debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza.

En este orden de ideas, también ha sostenido la Jurisprudencia que la condición de funcionario de confianza, debe darse por la índole de las actividades o funciones que verdaderamente desempeñe el empleado, las cuales deben ser de tal importancia que puedan ser consideradas de carácter confidencial. Siendo ello así, tenemos que en el caso bajo examen el ciudadano N.J.R.C. ostentaba el cargo de Vigilante en la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal “El Paraíso”, cuyas funciones realizadas por éste en dicho centro penitenciario las cuales fueron especificadas en el acto impugnado, y que el actor no desvirtuó, son las siguientes: “Cumple con los servicios de seguridad ordinarios y extraordinarios que le sean asignados; realiza guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos; acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus supervisores; vela por el cumplimiento de las normas relacionadas con el orden de disciplina a ser cumplida por el personal interno y externo; vigila y resguarda las instalaciones sedede los Edificios de Platanal, Paris, Bolero y Museos; presta apoyo a las autoridades Nacionales, Estadales y Municipales dentro de los Edificios Sedes del Ministerio; participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida; presta el auxilio que reclamen la ejecución de las Leyes y Disposiciones de Poder Judicial; acopia los informes relacionados con la conducta del personal adscrito al organismo y forma el expedient6e que complete los estudios técnicos que deban realizar; todo ello dentro de un grado de confidencialidad”.

Como puede observarse, las funciones desempeñadas por el accionante, relacionadas con la seguridad de los establecimientos penitenciarios y pertenecientes al Ministerio del Interior y Justicias, en donde se evidencia claramente que tenía bajo su responsabilidad además la seguridad, custodia y disciplina de la población reclusa, tenía la responsabilidad de la disciplina del personal adscrito al organismo, dichas funciones entrañan sin lugar a dudas un grado de responsabilidad lo cual amerita que la Administración obligatoriamente designe personal de confianza que cumpla con las directrices y con las actividades encomendadas para tan delicado cargo; todo esto aunado a la existencia del Decreto Nº 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.975 de fecha 01 de junio de 1992, en el cual se declaró como de confianza los cargos del Ministerio de Justicia que pertenezcan al Personal de Régimen Penitenciario, entre otros, el cargo de Vigilante, no cabe dudas que el ciudadano N.J.R.C. ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que si se encuentran llenos lo extremos de Ley al encuadrar las funciones del cargo en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en las funciones de seguridad de estado y en el Decreto arriba mencionado, por lo que no se denota que la Administración haya incurrido en los vicios de inmotivación, errónea interpretación de la norma o falso supuesto, en consecuencia se desecha el alegato en referencia, y así se decide.

Respecto al alegato del actor, en el sentido que se le violó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución, este Juzgado debe señalar lo siguiente:

Como se indicó anteriormente, el querellante ostentaba un cargo de confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción, cargo evidentemente excluido de la calificación de los cargos de carrera, y que por tal condición puede ser retirado de la función pública cuando así lo considere el máximo jerarca del organismo o ente de la Administración; caso contrario sucede cuando el funcionario antes de ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción ejercía un cargo de carrera, lo que le da el derecho a que una vez tomada la decisión de removerlo del cargo se le tiene que otorgar un periodo de disponibilidad de un mes, a los fines de poder reubicarlo en un cargo de carrera, es decir, al cargo que ostentaba antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo tal circunstancia no sucede en el presente caso, toda vez que el actor ingreso al Ministerio de Justicia en el cargo de Vigilante adscrito al Centro Agropecuario de Reeducación “El Dorado” (folio 223 de la cuarta pieza del expediente administrativo), esto es, desde su ingreso siempre ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no tenía que seguirse o realizarse un procedimiento previo para determinar la condición del cargo del actor, ya que como se explicó anteriormente, dicha condición se determinó tanto en el acto administrativo, en el Decreto Nº 2284, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco se tenía que abrir una averiguación disciplinaria según lo establece el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el recurrente no fue objeto de una destitución sino de una remoción y retiro, por lo que, en el presente caso no se violó el derecho a la defensa y mucho menos el derecho al debido proceso. En consecuencia, este Tribunal desecha el alegato esgrimido, y así se declara.

Ahora bien, siendo que el querellante alegó que el acto de remoción y retiro fue dictado y notificado, cuando se encontraba de reposo, este Tribunal considera necesario analizar las actas contenidas tanto en el expediente administrativo como en el judicial, a los fines de verificar los reposos consignados, y a tal efecto observa:

Al folio 18 del expediente judicial consta Certificado de Incapacidad del ciudadano N.R.C. expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se le otorga un periodo de incapacidad desde el día 26 de mayo 2005 hasta el 27 de junio de 2005; al folio 19 del expediente judicial cursa Certificado de Incapacidad del nombrado ciudadano, donde se le otorgo otro periodo de incapacidad desde el 27 de junio de 2005 hasta el día 27 de julio del mismo año; al folio 20 del expediente judicial cursa certificado de incapacidad del accionante expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde se le otorga un periodo de incapacidad desde el día 28 de julio de 2005 hasta el 28 de agosto de 2005, debiendo reintegrarse; y del folio 43 al 45 del expediente judicial cursa oficio Nº 3532 de fecha 23 de junio de 2005, contentivo de la Resolución Nº 120 mediante el cual le notifican al actor en fecha 07 de julio de 2005 (según acta levantada en la misma fecha que cursa al folio 610 de la segunda pieza del expediente administrativo), de su remoción y retiro del organismo.

Como puede observarse, para el momento en que el actor se da por notificado de la decisión de removerlo y retirarlo del cargo que ostentaba, éste se encontraba de reposo medico debidamente expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que según el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los casos de enfermedad que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias, no haciéndose distinción entre funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, lo que quiere decir, que si bien es cierto que el cargo que ejercía el accionante era de libre nombramiento y remoción, también es cierto que el recurrente se encontraba incapacitado para el ejercicio del cargo, por lo que, al habérsele otorgado un certificado de incapacidad el acto debía ser prorrogado o suspendido hasta tanto cesara dicha incapacidad, esto por encontrarse el querellante amparado por el permiso a que tiene derecho por la incapacidad otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que, la Administración no podía proceder al retiro del accionante, mientras éste se encontraba de reposo. Así se decide.

Ahora bien, visto que el periodo de incapacidad cesó el 29 de agosto de 2005, tal y como consta al folio 20 del expediente judicial, y visto que no consta o no se puede determinar en que fecha efectivamente se procedió a la desincorporación del actor de la nomina de personal del organismo, este Juzgado solamente debe ordenar el pago del periodo comprendido desde el día en que el recurrente se dio por notificado del acto administrativo de remoción y retiro hasta el día en que cesó el reposo por incapacidad otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es decir, desde el día 07 de julio de 2005 hasta el día 29 de agosto de 2005, todo esto en virtud, como ya se explicó anteriormente, que no se podía efectuar el retiro del accionante hasta tanto cesara la incapacidad del funcionario, por lo que el acto dictado surtía sus efectos al termino del vencimiento del periodo de incapacidad, y esto es así, por la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ostentaba el ciudadano N.J.R.C., por lo que en atención a los razonamientos de hechos y de derecho anteriormente señalados, este Tribunal niega la reincorporación del actor al cargo que ostentaba. Así se declara.

Respecto a la solicitud por parte del actor, en el sentido, que como acción subsidiaria se ordene el pago de las prestaciones sociales y los respectivos intereses de mora, este Juzgado debe señalar, que en virtud que no consta a las actas que cursan tanto al expediente administrativo como al judicial que al ciudadano N.J.R.C., le hayan cancelado lo correspondiente a las prestaciones sociales, se debe ordenar el pago de las mismas a tenor de lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en cuenta el tiempo de servicio prestado en el Ministerio del Interior y Justicia, y los derechos laborales que le otorga la Ley Orgánica del Trabajo (a la luz del régimen aplicable para la época), el Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el Pago de la Prestación de Antigüedad y los derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública; ordenándose del mismo modo, el pago de los intereses de mora previstos en la N.C. arriba mencionada, en caso de retardo en el pago de las prestaciones sociales. Así se decide.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el Abogado M.D.J.D., inscrito en el actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano N.J.R.C., contra el Ministerio del Interior y Justicia. En consecuencia se decide:

PRIMERO

SE NIEGA la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 120 de fecha 23 de junio de 2005.

SEGUNDO

SE NIEGA la reincorporación al cargo por los razonamientos explanados en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

SE ORDENA el pago del periodo comprendido desde el día en que el recurrente se dio por notificado del acto administrativo de remoción y retiro hasta el día en que cesó el reposo por incapacidad otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es decir, desde el día 07 de julio de 2005 hasta el día 28 de agosto de 2005, así como también el pago de los demás beneficios socioeconómicos que debió haber percibido, en dicho periodo, de no haber sido retirado.

CUARTO

SE ORDENA el pago de las prestaciones sociales tomando en cuenta para ello el tiempo de servicio prestado en el Ministerio del Interior y Justicia, incluyéndose los derechos laborales que le otorga la Ley Orgánica del Trabajo (a la luz del régimen aplicable para la época), el Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el Pago de la Prestación de Antigüedad y los derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública; ordenándose del mismo modo, pago de los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en caso de retardo en el pago de las prestaciones sociales.

QUINTO

SE ORDENA notificar de la presente decisión a la ciudadana Procuradora General de la República, debiendo la parte interesada aportar los respectivos fotostatos.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los________ ( ) días del mes de octubre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. E.M.

SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las_______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. E.M.

SECRETARIO

Exp. No. 05220

AG/Vha.-