Decisión de Juzgado Superio Primero del Trabajo de Tachira, de 18 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA

San Cristóbal, 18 de noviembre de 2011

201° y 152º

Expediente Nº: SP01-R-2011-000153

PARTE ACTORA: N.M.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 12.551.460.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.C.M.D., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 27.120.

PARTE DEMANDADA: EXPRESOS OCCIDENTE C.A. (EOCA), inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 14 de marzo de 1997, bajo el No. 12, Tomo 4-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.C.D.P., M.D.L.P.P.G. Y M.A.N.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.352, 98.607 y 144.454, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Recibido el presente recurso de apelación por esta superioridad, mediante auto de fecha 13 de octubre de 2011, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante expediente constante deciento setenta y siete (177) folios útiles y un cuaderno separado constante de cuatro (04) folios útiles, fijándose las nueve (09:00) de la mañana del onceavo día de despacho siguiente al 20 de octubre de 2011, para la celebración de la audiencia oral.

Sube a esta alzada el presente asunto en v.d.R.d.A. interpuesto en fecha 11 de agosto de 2011, por la abogada M.C.M.D., contra la decisión dictada por el Juzgado de origen en fecha 03 de agosto de 2011.

Celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria el día 04 de noviembre de 2011 y habiendo pronunciado el Juez su decisión oral de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad establecida en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

I

DE LA APELACIÓN

Señala la parte recurrente que apela en primer lugar, respecto de las prestaciones sociales, por cuanto hay un concepto que es el día de descanso semanal, el cual fue calculado en base al salario de cada momento de la relación laboral, y que según criterio de la Sala de Casación Social e incluso de ese mismo Tribunal y de este Tribunal Superior, cuando el día de descanso no hubiere sido pagado en su oportunidad deberá pagarse con el último salario devengado por el trabajador y así se demandó, apela de dicho aspecto.

En segundo lugar, apela por la responsabilidad subjetiva, ya que si bien es carga del demandante demostrar la responsabilidad que tuvo el patrono en el daño ocasionado a su salud a través de esta enfermedad y que las hernias discales no están catalogadas como enfermedades ocupacionales, es responsabilidad del patrono el agravamiento de esa enfermedad, al folio 93 constan una serie de obligaciones impuestas por el patrono al trabajador, específicamente en el numeral 5, el cual señala que el trabajador debía colaborar en la carga y descarga de las unidades, ello aunado a la plena prueba emanada del Inpsasel en la que consta que al trabajador se le agravó su enfermedad por cuanto tenía que hacer cargas y descargas diarias, levantando equipaje muy pesado y eso ocasionó la desmejorará o el agravamiento en su estado de salud, así mismo consta del informe de Inpsasel que el patrono nunca tomo las medidas preventivas para poder determinar si ese trabajador padecía de una enfermedad que le impidiera realizar las labores encomendadas, ya que nunca se le practicó examen pre-empleo, ni pre y post-vacacional, no tenían comité de higiene de seguridad y salud, nunca se le hizo una descripción de sus tareas, nunca hubo notificación de riesgos ni programas de capacitación, lo cual tuvo una influencia directa con el agravamiento de la enfermedad, ya que al haberse determinado su padecimiento se le hubiere asignado una actividad que no produjera el agravamiento de su enfermedad.

Por último, respecto al daño moral, también apela por cuanto considera que deben revisarse todas las circunstancias señaladas por cuanto la cantidad acordada de Bs. 12.000,00 tomando en cuenta el daño padecido, resulta irrisoria.

II

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Señala la parte actora en su libelo que en fecha 31 de Julio de 2001, comenzó a prestar sus servicios de manera subordinada para la Empresa Expresos Occidente C.A., hasta el día 20 de Marzo de 2008, cuando se vio obligado a renunciar por serios problemas de salud, ya que presentaba dolores intensos en la espalda, que ameritaban asistencia médica; que luego habiéndose mejorado de los dolores que estaba presentando, reingreso a la empresa en fecha 19 de agosto de 2008, en esa oportunidad, si fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, durante todo el tiempo que laboró como conductor de Autobuses de rutas extra urbanas; que devengaba un salario a destajo y se generaba según la cantidad de viajes realizados, lo que se conoce “pago por tiro” cada tiro era pagado a Bs. 100,00, teniendo un promedio de 25 tiros cada mes a lo que se le debe sumar un incremento correspondiente al día de descanso semanal y los viáticos lo que es equivalente al último año a la cantidad de Bs. 3.685,00 mensuales; que la relación de trabajo finalizó el día 11 de Agosto de 2009, por despido injustificado, encontrándose de reposo médico; que ante tal situación instauró un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira; que en fecha 20 de octubre de 2009, desiste del procedimiento de reenganche, aceptando de la empresa la cantidad de Bs. 6.000,00; que en fecha 12 de noviembre de 2009, la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, declaró terminado el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos por desistimiento y no existe transacción en cuanto a los conceptos pagados; que en el desenvolvimiento y desempeño del trabajo nunca le fueron asignadas por escrito las tareas, por lo tanto eran múltiples tales como: conducir o manejar autobuses de pasajeros en rutas extra urbanas y carga de encomiendas, estando a disposición de la empresa las 24 horas del día, debido a la naturaleza del servicio; que el desarrollo de las actividades que realizaba eran nocivas para su estado de salud tales como: descargar equipaje del maletero del autobús, el cual se encuentra a 1.40 metros del nivel del piso, movilizando mensualmente equipos de diferentes tamaños, formas y pesos, hacia la puerta del maletero, manipulando diariamente un promedio de 30 a 60 equipajes por viaje, el peso manipulado diariamente variaba de 10 a 50 kilogramos; que comenzó a presentar dolor lumbar de moderada intensidad con irradiación a miembro inferior izquierdo a finales del año 2005, en ese momento, le fue diagnosticado Hernia Discal Postero Lateral Izquierda L4-L5, L5-S1 compresión radicular L4-L5, L5-S1 Protrusión Discal Post L4-L5 Discopatía Lumbar Degenerativa; que la evaluación médica de la enfermedad la realizó la Médico Ocupacional M.A.D.D.V., adscrita al Diresat Táchira y Municipio Páez y Muñoz del Estado Apure, la cual arrojo informe certificando que se trata de Post Operatorio De Hernia Discal L4-L5, L5-S1 enfermedad agravada por el puesto de trabajo, según calificación CIE 10 (M51.1) que le ocasionó una Discapacidad Parcial Permanente. Por las razones expuestas se vio en la necesidad de demandar a la empresa Expresos Occidente Compañía Anónima (EOCA), para que convenga en pagarle la cantidad total de Bs. 197.088,47, cobro de prestaciones sociales e indemnización por discapacidad parcial y permanente.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, el apoderado judicial de la parte demandada señaló lo siguiente: negó la fecha de ingreso alegada por la parte demandante, ya que como se desprende del contrato de periodo de prueba de fecha 19/09/2008 así como la constancia de trabajo de las empresas Expresos A.y.A.C. de Conductores por puesto El Á.d.L.L., se puede constatar que en las fechas en la que alega el demandante haber laborado de manera ininterrumpida para la demandada también laboraba para otra empresas de transporte; que cuando el demandante prestó servicios para la demandada ya padecía de los dolores en la espalda y no informó a la empresa; niega que la enfermedad haya sido adquirida durante la vigencia de relación de trabajo con la empresa; que el demandante solo laboró para la demandada un año, siendo el tiempo muy corto para que una persona adquiera una enfermedad de tipo ocupacional como la que alega el demandante Hernia Discal Postero Lateral Izquierda L4-L5, L5-S1 compresión radicular L4-L5, L5-S1 Protrusión Discal Post L4-L5 Discopatía Lumbar Degenerativa; negó el salario alegado por el actor, por cuanto en su libelo de demanda no menciona la convención colectiva de transporte de estos trabajadores, la cual establece que por faena cumplida se le cancela a los conductores la cantidad de Bs.20,00; negó que al demandante no se le hubiese entregado por escrito las actividades que tenía que desempeñar, por cuanto para la fecha de ingreso a la empresa, se le hizo entrega de la descripción de las actividades que debía desempeñar, así como la notificación de riesgo.

ANALISIS Y VALORACIÓN PROBATORIA

Pruebas de la parte demandante:

Documentales:

- Copia simple de forma 14-02, registro de asegurado emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Fl. 49). Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Copia simple de constancia de trabajo de fecha 07 de Enero de 2010, emanada de Expresos Occidente C.A., a nombre del ciudadano N.M.M.G. (Fl. 50). Es apreciada por este juzgador de conformidad con el artículo 10 eiusdem.

- Copia simple de constancia de convivencia y partidas de nacimiento (Fls. 51 al 54). Se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Copia simple de certificación CMO: 0055/2010 de fecha 07 de abril de 2010, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (Fls. 16 y 17). Es apreciada por este juzgador conforme al artículo 10 eiusdem.

- Copia simple de Informe de Investigación de Origen de Enfermedad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, (Fls. 18 al 28). Se valora según el artículo 10 eiusdem.

Informes:

- Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual no se recibió respuesta.

- Al Dr. J.D.O.N., Especialista en Medicina Alternativa, Consultorio Médico Homeopata, ubicado en la Avenida Primera Casa N° 2-37 Urbanización Propatria, San Cristóbal, Estado Táchira, del cual se recibió respuesta mediante oficio, en fecha 18 de mayo de 2011, la cual riela a los folios 129 al 131 del presente expediente.

- Al Dr. Calos M.E.P., Especialista en Neurología-Neurocirugía-Neuro-endoscopia y Enfermedades del Sistema Nervioso, ubicado en la Policlínica Táchira, consultorio 103, avenida 19 de Abril, San Cristóbal, Estado Táchira, del cual no se recibió respuesta.

- Al Dr. E.A.C.G., Especialista Neurocirujano, ubicado en la Carrera 25 entre calles 9 y 10, Quita S.E. N° 9-48, Barrio Obrero, San Cristóbal, Estado Táchira, del cual no se recibió respuesta.

- Al Centro de Diagnostico Integral (C.D.I.) ubicado en la entrada a la Aldea La Sanjuana, Calle Principal, San J.d.C., Estado Táchira: Recibiéndose respuesta del mismo mediante oficio, en fecha 19 de mayo de 2011, a través del cual informó el Dr. G.Q.T., que el ciudadano N.M.M.G., había sido atendido en dicho organismo, así como respecto de los particulares solicitados, lo cual riela al folio 133 del expediente.

- Al Hospital Central J.M.V., Unidad o Departamento Historias Clínicas ubicado en la Avenida L.O., San Cristóbal, Estado Táchira, del cual no se recibió respuesta.

Pruebas de la parte demandada:

Documentales:

- Copia simple de exámenes de ingreso del ciudadano N.M.M.G., de fecha 12 de agosto de 2008, (Fls. 60 al 64). No se les otorga valor probatorio por cuanto son documentos privados emanados de terceros y no fueron ratificados mediante la prueba testimonial conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Copia simple de contrato por periodo de prueba de fecha 19 de septiembre de 2008, sucrito entre los ciudadanos T.R.M.D. y N.M.M.G., corre inserto al folio (65). Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Copia simple de contrato de trabajo a tiempo determinado celebrado entre la Sociedad Mercantil Expresos Occidente C.A. y el ciudadano N.M.M.G., (Fls. 66 al 68). No se le otorga valor probatorio por cuanto no se encuentra suscrito por el trabajador, razón por la cual mal podría serle opuesta.

- Copia simple de liquidación de prestaciones sociales, comprobante de pago anexo al mismo, (Fls. 69 al 78). Se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Copias simples de constancias de trabajo de fechas 29 de abril de 2001 y 16 de septiembre de 2008 a nombre del ciudadano N.M.M.G., emanadas del propietario del autobús propiedad de Expresos Alianza C.A., y del ciudadano J.A.D.C., Presidente de la Asociación Civil de Conductores por puesto “El Ángel del Llano” (Fls. 79 y 80). No se les otorga valor probatorio por cuanto se trata de documentos privados emanados de terceros y no fueron ratificados mediante la prueba testimonial conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Copia simple de Manual Básico Prevención de Riesgos Laborales, Boletín N° 001/2008, emanado de la sociedad mercantil Expresos Occidente C.A., (Fls. 81 al 92). No se le otorga valor probatorio, por cuanto emana de la misma parte que lo promueve.

- Copia simple de planilla de descripción de actividades, emanada de la sociedad mercantil Expresos Occidente C.A., (Fl. 93). Se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 eiusdem.

- Copias simples de planilla de notificación de riesgos, notificación de riesgos en el trayecto y análisis de riesgos de trabajo, emanadas de la sociedad mercantil Expresos Occidente C.A., (Fls. 94 al 96). Son apreciadas por este juzgador de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Testimoniales: De los ciudadanos J.P.G. y J.A.C., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos. V-9.184.250 y V-12.551.460, respectivamente, no comparecieron a rendir declaración.

Informes:

- A la Sociedad Mercantil Expresos Alianza C.A., ubicada en la 5ta Avenida, casa 7-520, la Concordia, San C.E.T., de la cual no se recibió respuesta.

Declaración de parte:

- N.M.M.G., quien manifestó: Que laboraba para la sociedad mercantil Expresos Occidente C.A., desde el año 2001, se retiró y posteriormente se incorporó en el año 2008; laboró hasta el año 2009, pues, al ser informado su patrono de su estado de salud (dolor de espalda) le despidió; que al finalizar la relación de trabajo le fue ofrecido un cheque por la cantidad de Bs.1.500,00; que en virtud de su despido acudió a la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, donde tramitó procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, sin embargo, desistió del mismo por cuanto le ofrecieron la cantidad de Bs.6.000,00, los cuales recibió; que fue operado, sin embargo, todavía sufre de adormecimiento en las manos por lo que le realizan terapias en las manos; que informó en el año 2008, a su patrono del dolor de espalda; que tiene 40 años de edad, su nivel de educación es primaria y su grupo familiar lo conforman él y sus tres hijas de 3, 5 y 10 años de edad.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oídos los alegatos expuestos por la parte recurrente, las observaciones efectuadas por la demandada y analizadas las actas procesales, hace este juzgador las siguientes consideraciones: Respecto al primer punto de la apelación observa esta alzada que la apelante no esta conforme con los salarios utilizados para el cálculo del día de descanso, por cuanto a su decir, el mismo en caso de no haber sido pagado en la oportunidad correspondiente debía calcularse en base al último salario. En relación con este punto es necesario señalar el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual en caso que el patrono no haya realizado el pago de los días de descanso y feriados oportunamente, a la finalización de la relación de trabajo deberá pagarlos con base en la porción variable del salario devengado en el último mes de servicio. Es decir, que resulta procedente condenar dicho concepto tomando como base para su cálculo el salario devengado en el último mes de servicios, sin embargo observa este juzgador que tal modificación acarrearía una diferencia perjudicial en contra del trabajador, por cuanto el último salario señalado en el libelo y utilizado en la recurrida, es inferior a algunos de los devengados durante los meses previos, sin que se pueda acordar dicha modificación en virtud de la prohibición de reforma en perjuicio del único apelante, por tanto si bien procede la modificación en el sentido de que se declara que el salario correcto a efectos del cálculo de dicho concepto es el último, sin embargo dicha modificación no se puede materializar por las razones antes esbozadas. Así se decide.

Respecto al segundo punto de la apelación relativo a la responsabilidad subjetiva, observa este juzgador que el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece el resarcimiento patrimonial de parte del empleador, cuando la enfermedad o el accidente profesionales se deriven de una conducta antijurídica que pueda encuadrarse como hecho ilícito, esto es, que la imprudencia, impericia, negligencia o la inobservancia de reglamentos, normas y resoluciones atinentes a la higiene y seguridad en el trabajo, es decir, la culpa patronal, guarde un vínculo de causalidad con el daño, lesión, enfermedad o percance sufrido por el trabajador. Siendo carga probatoria del demandante, pues así lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del M.T.d.J.; en el presente caso, correspondió al actor demostrar los tres elementos que integran el hecho ilícito: la culpa, el nexo causal y el daño sufrido, con el fin de considerar procedente la indemnización pretendida.

En el caso de autos quedó efectivamente demostrado que el actor padece una enfermedad que fue agravada por el puesto de trabajo, pues así lo determinó el Inpsasel con su certificación médica ocupacional, por lo cual no existen dudas respecto al carácter ocupacional de la enfermedad padecida.

Este hecho patológico constituye efectivamente la verificación del daño que amerita el supuesto de hecho de la norma en comento, pero por sí solo no hace procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva reclamada. Debe demostrarse también la conducta antijurídica del empleador y el nexo causal entre ambos hechos.

Verificados los autos esta alzada no constata la existencia de una conducta culposa del empleador que pudiera haber coadyuvado directamente al agravamiento del padecimiento del actor. Por tanto, concluye esta alzada que en el presente caso no existe hecho ilícito patronal y en consecuencia, no son procedentes en el presente caso las indemnizaciones que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo prevé a favor de los trabajadores, fundamentadas en la responsabilidad subjetiva del empleador. Así se decide.

Finalmente respecto al monto de la condena impuesta por el Juez de la recurrida, lo referente al daño moral padecido por el actor a raíz de la enfermedad diagnosticada, esta alzada aprecia que conforme a los ítems reconocidos y aceptados por la jurisprudencia patria, y tratándose de un trabajador de 40 años de edad, que padece una discapacidad parcial y permanente derivada de una enfermedad común en cuyo agravamiento la participación del patrono demandado se limitó a la percepción del fruto de su labor; que no existe responsabilidad subjetiva del empleador en dicho agravamiento así como tampoco una conducta de la víctima tendiente a empeorar su condición; que el trabajador posee un nivel económico modesto y la empresa por su parte en ningún momento demostró su insolvencia o cesación de pago por lo que debe presumirse capacidad económica suficiente para hacer frente a una eventual condena.

Analizadas estas circunstancias esta alzada aprecia que una indemnización justa y equitativa, acorde con los principios laborales, y con la proporcionalidad racional que exige el legislador en casos como el que nos ocupa, es la establecida por el Juez de la recurrida de Bs. 12.000,00, debiendo confirmarse los conceptos y montos reclamados en los siguientes términos:

- Prestación de antigüedad e intereses: Bs. 907,51

- Vacaciones y bono vacacional: Bs. 1.891,19

- Utilidades: Bs. 1.916,67

- Indemnización por despido injustificado: Bs. 5.916,98

- Días de descanso: Bs. 5.540,00

- Indemnización por daño moral: Bs. 12.000,00

Para un total de VEINTIOCHO MIL CIENTO SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 28.172,35)

IV

DISPOSITIVO

Por los fundamentos fácticos y jurídicos explanados, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante en fecha 11 de agosto de 2011, por la abogada M.M., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 03 de agosto de 2011.

SEGUNDO

SE MODIFICA la decisión apelada.

TERCERO

SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano N.M.G. en contra de la sociedad mercantil EXPRESOS OCCIDENTE C.A., por cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional.

Se ordena asimismo el cálculo de la indexación o corrección monetaria sobre los conceptos condenados en el presente proceso a excepción del daño moral, desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, con base en las tablas establecidas por el Banco Central de Venezuela a estos efectos, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales. Sobre el daño moral, la indexación y el cálculo de intereses moratorios, se hará desde que se decrete la ejecución del presente fallo. En ambos casos, de suscitarse incumplimiento voluntario se ordenará el cálculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos cálculos se harán por un solo experto nombrado por el Tribunal sustanciador.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los dieciocho días (18) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

J.G.H.B.

JUEZ

L.F.V.Z.

SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las once de la mañana, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

L.F.V.Z.

SECRETARIO

Exp. SP01-R-2011-000153

JGHB/MVB