Decisión nº OP01-R-2010-000081 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 29 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteYolanda Cardona Marín
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 29 de Noviembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-001451

ASUNTO : OP01-R-2010-000081

JUEZA PONENTE: YOLANDA CARDONA MARÍN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: N.M.M.M., venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 02-09-1989, de 19 años de edad, profesión u oficio pescador, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.904.955, residenciado en el sector La Salina, calle Ríos, casa S/n, de color naranja, J.G., Municipio Marcano, estado Nueva Esparta.

RECURRENTE: Abogado E.M.N., en su carácter de Defensor Privado; con domicilio procesal en la Urbanización Valle Verde, Bloque Nº 09, Piso 01, apartamento 01-04, Municipio García del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04, del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalia Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

DELITO: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal.

ANTECEDENTES

Se recibe en fecha siete (07) de mayo del año dos mil diez (2010), constante de trece (13) folios útiles, el Asunto Recursivo Nº OP01-R-2010-000081, interpuesto por el Abg. E.M.N., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano N.M.M.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04, del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veinticuatro (24) de marzo del año dos mil diez (2010), fundado en el artículo 447, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Y de conformidad con lo establecido en la Circular Nº 30, procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se ordenó darle ingreso en el Libro de Entrada y Salida de causas en fecha ocho (8) de junio de 2010.

Según Listado de Distribución llevado por el Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, de fecha siete (07) de mayo del año dos mil diez (2010), le correspondió el conocimiento del presente Recurso de Apelación, al Juez JULIÁN GREGORIO HURTADO LOZANO, tal como consta al folio trece (13) de las respectivas actuaciones.

En fecha once (11) de junio de 2010, este Juzgado Colegiado ADMITE, conforme Ha Lugar en Derecho, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha dieciocho (18) de agosto de 2010, se dictó auto en el cual se lee:

…Designada como he sido, Jueza Superior Provisoria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, según reunión realizada en fecha dos (02) de agosto del año dos mil diez (2010), y juramentada a tal efecto, en fecha once (11) de agosto de dos mil diez (2010), ante la Sala Plena del M.T. de la República, y en virtud de haber tomado posesión del cargo en el día trece (13) de agosto de dos mil diez (2010), me aboco al conocimiento del presente Asunto, dada mi condición de Jueza Ponente del mismo. Provéase lo conducente. Cúmplase…

Omissis…

En fecha Primero (1°) de octubre de 2010, se dictó auto en el cual se observa:

…Revisadas las actas que conforman el presente Asunto N° OP01-R-2010-000081, instruido en contra del ciudadano N.M.M.M., por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, se evidencia que, en fecha dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010), se abocó la Jueza Ponente Abg. YOLANDA CARDONA MARÍN, al conocimiento del presente Asunto Recursivo, en su condición de Jueza Integrante de este Órgano Jurisdiccional, y libradas las respectivas boletas de notificaciones a las partes, conforme a lo pautado en el numeral 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de resguardar el derecho de las partes y los Principios de Certeza y Seguridad Procesal; Asimismo se indica que, ha sido consignada la última notificación de las partes en el presente asunto, igualmente denota está Alzada, que ha transcurrido el lapso establecido para ejercer Incidencia de Recusación; En consecuencia, a partir de la presente fecha, correrá el lapso legal, para la decisión del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase…

Omisis…

En fecha ocho (8) de octubre de 2010, se dictó auto del siguiente contenido:

…Revisadas como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000081 contentivo de Recurso de Apelación de Auto ejercido por el Abogado E.M.N., en su carácter de Defensor Privado, a favor del ciudadano N.M.M.M., contra el auto dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha veinticuatro (24) de marzo del año dos mil diez (2010), fundado en el artículo 447, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto se observa, que es la oportunidad legal establecida el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente y en razón que esta Alzada, se encontraba paralizada, motivado a la falta de un Juez miembro que la integrara, en virtud de la Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos; es por lo que se difiere la publicación de la presente sentencia. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela una vez publicada la misma se procederá a librar las notificaciones correspondientes. Cúmplase…

Omissis…

En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera del lapso de ley, se ordena la notificación de las partes en el dispositivo del fallo.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2010-000081, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

El Abogado E.M.N., en su carácter de Defensor Privado, recurre en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha veinticuatro (24) de marzo del año dos mil diez (2010), mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 en su numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano N.M.M.M., por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, fundamentando la misma en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y señalando, entre otras cosas, lo siguiente:

“…En fecha 24 de marzo de 2010, se llevó a cabo por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, la audiencia de presentación, conforme a lo previsto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público…en razón de la aprehensión que realizaran funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, de los ciudadanos N.M.M.M. y E.M.N.. En la referida audiencia, la representación del Ministerio Público, no le atribuyó a mi representado N.M.M.M. la comisión de delito alguno, toda vez que al momento de su aprehensión le fue incautado un fascímil de arma de fuego, el cual no está catalogado como arma, conforme a las previsiones de la Ley sobre Armas y Explosivos, solicitando en consecuencia su L.P..

Frente a la exposición del Ministerio Público y por estar apegada a derecho, conforme a lo señalado por la doctrina y en especial a los criterios de carácter vinculante del Ministerio Público, emanados de la Dirección de Revisión y Doctrina y tomando en consideración las actas que fueron consignadas en el acto de presentación de imputados por la vindicta pública, la defensa técnica del ciudadano N.M.M.M., compartió el criterio correspondiente y solicitó a la ciudadana Juez se decretase la libertad sin restricciones del referido ciudadano, por no haber incurrido en la comisión de hecho punible alguno.

Al concluir la audiencia,…la ciudadana Juez… estableció lo siguiente:

…PRIMERO: Como punto previo: Observa este Tribunal que de las actas procesales dimanan que al ciudadano N.M.M.M. se le encontró un fascimil de arma de fuego en la pretina del pantalón y en virtud a la Jurisprudencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en sentencia Nº 435 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el Expediente Nº C07-488, de fecha 08-08-2008, la cual establece que las armas de fabricación casera deben reputarse como armas que no son de guerra y su porte, detentación u ocultamiento deben encuadrarse a los establecido en el articulo 277 del Código Penal, de considerarse lo contrario seria favorecer a la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la republica y ejerciendo el control judicial conforme al articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal se establece que la conducta asumida por el ciudadano antes mencionado configura el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal…

Se desprende así de la trascripción anterior, que la ciudadana Juez de Control, estimó a través, de un criterio sostenido en una jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no unánime y no vinculante, que el ciudadano N.M.M.M., quien fue aprehendido portando un fascímil de arma de fuego, incurrió en la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; desconociendo así la ciudadana Juez, la posición pacífica y reiterada de la doctrina, con respecto a las armas de fabricación casera, que al no estar descritas como armas de prohibido porte en la Ley Sobre Armas y Explosivos, no pueden ser consideradas como tal y por ende no constituyen un hecho punible y en todo caso, para que ello sea así debe haber una reforma de la Ley Sustantiva correspondiente, que así lo disponga y lo cual es de estricta reserva legal, que le corresponde a la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela establecerlo y no a través de una jurisprudencia del M.T., que reitero, no tiene carácter de vinculante y no ha sido reiterado tal criterio.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, en el expediente C04-228, estableció para la configuración del delito de Porte Ilícito de Arma, lo siguiente:

Para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal, transcrito y que requiere para su porte de un permiso, de conformidad con la Ley que rige la materia…

Así pues, para que se pueda configurar el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, es indispensable que exista una ley que describa tal instrumento como arma de fuego y que además, para su porte se tenga que poseer un porte expedido por la autoridad correspondiente. En el presente caso, al ciudadano N.M.M.M., le fue incautado un fascímil de arma de fuego, el cual no es catalogado como arma de prohibido porte y por tanto esa conducta no puede ni debe considerarse como punible, conforme a lo previsto en el artículo 1 del Código Penal.

Si la ciudadana Juez de Control hubiese tomado en cuenta el contenido del artículo 1 del Código Penal, así como el efectivo análisis de las actas llevadas a la audiencia por el Ministerio Público, lo cual es su principal labor en la audiencia de presentación, como Juez de control de los derechos y garantías procesales, si hubiese tomado en cuenta los argumentos esgrimidos tanto por el Ministerio Público como por la defensa técnica, habría establecido que efectivamente no se encontraba acreditado hecho punible alguno con respecto a la conducta en que presuntamente incurrió el imputado, antes identificado, y en consecuencia hubiese decretado su L.P..

Por todo lo ante expuesto y de conformidad con las disposiciones legales citadas, solicito con el respeto debido, a los ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, declaren con lugar el presente Recurso de Apelación, fundamentado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia revoquen la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en funciones de Control, que decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra de N.M.M.M. y decreten su libertad sin restricciones…”Omissis…

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Fiscalía Tercera del Ministerio Público, no contestó en tiempo hábil la acción recursiva intentada por la Defensa, tal como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal A quo, en fecha 29 de abril de 2010. (Folio 10).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veinticuatro (24) de marzo del año dos mil diez (2010), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, dictó decisión y en el dispositivo del fallo expuso:

…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Como punto previo: Observa este Tribunal que de las actas procesales dimanan que al ciudadano N.M.M.M. se le encontró un fascimil de arma de fuego en la pretina del pantalón y en virtud a la Jurisprudencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en sentencia Nº 435 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el Expediente Nº C07-488, de fecha 08-08-2008, la cual establece que las armas de fabricación casera deben reputarse como armas que no son de guerra y su porte, detentación u ocultamiento deben encuadrarse a los establecido en el articulo 277 del Código Penal, de considerarse lo contrario seria favorecer a la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la republica y ejerciendo el control judicial conforme al articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal se establece que la conducta asumida por el ciudadano antes mencionado configura el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, asimismo de las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescritos como es el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, encontrándose lleno los extremos del numeral primero del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano E.M.N.. SEGUNDO: Igualmente de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los Ciudadanos E.M.N. y N.M.M.M. son autores o participes del delito imputado por el Ministerio Público, respectivamente, dichos elementos son: Acta policial de fecha 22 de marzo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Acta de entrevista de los ciudadanos A.M.M.M., M.I.G., A.B., F.L., de esta manera encontrándose lleno el numeral segundo del articulo 250 ejusdem una vez analizados los mismos, trayéndose a colación las siguientes jurisprudencias Sentencia Nº 346, Expediente Nº C04-0228 de fecha 28-09-2004, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y Sentencia Nº 155, Expediente Nº C07-0070 de fecha 16-04-2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. TERCERO: Quien aquí decide observa que no concurre el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual es improcedente en el presente proceso decretar una Medida Privativa de Libertad, ya que no existe una presunción razonable de peligro de fuga, por la pena a imponer, ni por la magnitud del daño causado y el imputado de autos presenta una buena conducta predelictual, por lo que se puede satisfacer de una manera razonable y garantizar la comparecencia de los imputados de autos a las demás fases del proceso, con la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada Treinta (30) días ante la Oficina del alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la prohibición expresa de portar o usar armas de fuego, a los ciudadanos imputados. CUARTO: Por cuanto la aprehensión del imputado se produjo en acatamiento a lo contenido en los artículos 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, este despacho judicial ordena continuar la investigación por la vía ordinaria. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:10 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…

Omissis…

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que el recurrente, fundamenta su formal Recurso de Apelación en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión, dictada por el Tribunal Cuarto de control de este Circuito Judicial Penal en fecha 24 de marzo de 2010, mediante la cual en la audiencia de presentación conforme a lo previsto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la representación del Ministerio Público, no le atribuyó a su representado N.M.M.M. la comisión de delito alguno, toda vez que al momento de su aprehensión le fue incautado un fascímil de arma de fuego, el cual no está catalogado como arma, conforme a las previsiones de la Ley sobre Armas y Explosivos, solicitando en consecuencia su L.P..

Se evidencian de las actas procesales constitutivas del presente asunto penal que en fecha veinticuatro (24) de marzo del año dos mil diez (2010), el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se apartó de lo solicitado por la Representación Fiscal y señaló entre otras cosas

…Observa este Tribunal que de las actas procesales dimanan que al ciudadano N.M.M.M. se le encontró un fascimil de arma de fuego en la pretina del pantalón y en virtud a la Jurisprudencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en sentencia Nº 435 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el Expediente Nº C07-488, de fecha 08-08-2008, la cual establece que las armas de fabricación casera deben reputarse como armas que no son de guerra y su porte, detentación u ocultamiento deben encuadrarse a los establecido en el articulo 277 del Código Penal, de considerarse lo contrario seria favorecer a la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la republica y ejerciendo el control judicial conforme al articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal se establece que la conducta asumida por el ciudadano antes mencionado configura el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, asimismo de las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescritos como es el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, encontrándose lleno los extremos del numeral primero del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano E.M.N.. SEGUNDO: Igualmente de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los Ciudadanos E.M.N. y N.M.M.M. son autores o participes del delito imputado por el Ministerio Público, respectivamente, dichos elementos son: Acta policial de fecha 22 de marzo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Acta de entrevista de los ciudadanos A.M.M.M., M.I.G., A.B., F.L., de esta manera encontrándose lleno el numeral segundo del articulo 250 ejusdem una vez analizados los mismos, trayéndose a colación las siguientes jurisprudencias Sentencia Nº 346, Expediente Nº C04-0228 de fecha 28-09-2004, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y Sentencia Nº 155, Expediente Nº C07-0070 de fecha 16-04-2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. TERCERO: Quien aquí decide observa que no concurre el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual es improcedente en el presente proceso decretar una Medida Privativa de Libertad, ya que no existe una presunción razonable de peligro de fuga, por la pena a imponer, ni por la magnitud del daño causado y el imputado de autos presenta una buena conducta predelictual, por lo que se puede satisfacer de una manera razonable y garantizar la comparecencia de los imputados de autos a las demás fases del proceso, con la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada Treinta (30) días ante la Oficina del alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la prohibición expresa de portar o usar armas de fuego, a los ciudadanos imputados…

En tal sentido, se desprende del folio catorce (14) de la Compulsa del Asunto Principal, Oficio N° CR7-D76-1RA-CIA-2DO. PLTON. SIP: 050, de fecha veintitrés (23) de marzo del año dos mil diez (2010), emanado de la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Regional N° 7.Destacamento N° 76. Primera Compañía, donde se dejó constancia la solicitud de Reconocimiento Legal de un Fascimil de arma de fuego, fabricada en material plástico, color negro, con inscripción 40UHC. El mismo guarda relación con el Acta de Investigación Penal N° CR7-D76-1RA-CIA-2DO. PLTON-2009 054.

Ahora bien, el tipo penal general concierne al delito de Porte, Detentación u Ocultamiento de manera Ilícita de Armas de Fuego de conformidad con el artículo 277 del Código Penal, es importante resaltar, para que exista este delito no se requiere necesariamente que se haya cometido con el arma un delito contra la persona física de un individuo, basta con el simple porte, detentación u ocultamiento del arma.

La Jueza de Primera Instancia en funciones de Control N° 4, en todo caso lo que buscó es garantizar las resultas del proceso penal, por lo cual, se apartó en principio de lo solicitado por la Vindicta Pública, considerando el principio de no favorecer la impunidad y ajustó la precalificación jurídica de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal. Sobre este particular, ya se ha pronunciado nuestro M.T. deJ., en Decisión Nro. 435, de fecha ocho (08) de agosto del año dos mil ocho (2008), en el expediente identificado con el Nro. C07-488, de la Sala de Casación Penal, con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte:

(…) En lo relacionado con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, es preciso realizar las consideraciones siguientes:

Establece el artículo 276 del Código Penal que: “El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con penas de cinco a ocho años.

Así mismo, establece el artículo 277 del referido código que: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”.

El artículo 273 del Código Penal establece el concepto general de arma y señala: “…Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir…”.

Por su parte, la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela mediante su publicación en Gaceta Oficial Nº 37.217 del 12 de junio de 2001, establece en su artículo tercero una clasificación de las armas de fuego y en ella se enumera lo siguiente:

…Armas de Fuego. a) cualquier arma que consiste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…

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Así mismo, el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus piezas, componentes y Municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, establece en su artículo 3 (literal a), lo siguiente:

…Por arma de fuego, se entenderá toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda trasformarse fácilmente para lanzar un balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las armas de fuego antiguas o sus replicas. Las armas de fuego antiguas y sus réplicas se definirán de conformidad con el derecho interno. En ningún caso, podrán incluir armas de fuego fabricadas después de 1899…

.(Subrayado de la Sala)

Las armas de fabricación caseras, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su

acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida.

Ahora bien, el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos establece:

…Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley, los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; las pistolas, puñales, dagas y estoques, los cartuchos correspondientes a las mencionada armas de fuego…

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Para la Sala, el arma de fabricación casera, que en este caso según la experticia de mecánica y diseño de balística Nº LCT-9700-134-4576,”…EL SISTEMA DE LOS MECANISMOS ES SIMILAR A UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, CALIBRE 38. ESPECIAL, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, SU CUERPO SE COMPONE POR UN CAÑON DE ANIMA LISA CON UNA LONGITUD DE 117 MM, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA ELABORADA EN MADERA, CUBIERTA CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO, SUS SISTEMA DE PERCUSIÓN CONSTA DE UN MUELLE, MARTILLO, DISPARADOR Y AGUJA PERCUTORA, SU CARGA Y DESCARGA SE PRODUCE MEDIANTE EL ACCONAMIENTO MANUAL DE UNA PIEZA METALICA UBICADA EN EL LADO IZQUIERDO DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS (…) ES DE SIMPLE ACCIÓN (…) PARA EFECTUAR UN DISPARO CON LA MISMA ES NECESARIO MONTAR PREVIAMENTE EL MARTILLO Y LUEGO ACCIONAR EL DISPARADOR…”, aunado al daño potencial que pueden inferir a las víctimas, debe equipararse a la previsión asumida por el legislador en el citado artículo, por considerarse como un arma de prohibido porte similar a una pistola.

Así mismo debe tomarse en cuenta lo expuesto en la Ley para la Seguridad y el Desarme del Ciudadano cuyo fin prevé el desarme de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades, para lo cual señala en su artículo tercero lo siguiente:

…Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional…

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En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrase a lo establecido en el artículo 277 del Código Penal.

Considerar lo contrario, sería favorecer a la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la República.)”.…Omissis…

Es importante de igual forma recordar a la Defensa Técnica del ciudadano N.M.M.M., que ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que en la etapa Preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, a quien corresponde: Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Ahora bien, de la revisión de la decisión que se reclama, este Tribunal Colegiado observa efectivamente, que la Jueza Cuarta de Primera Instancia en funciones de

Control de este Circuito Judicial Penal, se pronunció positivamente con los elementos de convicción que proporcionó el Representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de lo cual afirma la jurisdicente “…de las actas procesales dimanan que al ciudadano N.M.M.M. se le encontró un fascimil de arma de fuego en la pretina del pantalón…”; por lo cual, de ninguna manera han de ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, pero al ser analizados dichos elementos de convicción, produjo en la Jueza, conforme al principio de Inmediación, la certeza positiva para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con los numerales 3 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente las presentaciones cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la Prohibición de portar o usar armas de fuego, en contra del imputado N.M.M.M.. Imbuirnos en un profundo análisis de los elementos de convicción, sería introducirnos en elementos que atañen al fondo de la controversia, propios del conocimiento del Juez de Juicio y no de esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, más aún como lo debe saber la Defensa, este Tribunal de Alzada, conoce del derecho y no sobre los hechos.

En el presente caso, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó en contra del ciudadano N.M.M.M., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar con ella la presencia del ciudadano Imputado ut supra identificado, por la presunta autoría o participación de delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, entendiendo el Juzgado A quo, el porte de armas como el hecho de estar manifiestamente armado, conforme a los elementos de convicción que fueran presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, no violentándose con la decisión del Tribunal de Primera Instancia, las garantías indispensables para que exista en el presente caso una Tutela Judicial Efectiva, tal como lo aluden los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni el principio de legalidad contenido en el artículo 1 del Código Penal, sino más bien acogiendo el Juzgado de Instancia el criterio esgrimido por nuestro M.T. en cuanto a lo que debe ser considerado lo establecido en la Decisión Nro. 435, de Sala de Casación Penal, no favoreciendo la impunidad, y evitando con ello el uso

indiscriminado de las armas de fuego, que inciden en contra de la paz y seguridad social de la ciudadanía de la República, siendo por todos estos motivos y las razones antes expuestas, que en consecuencia considera esta Instancia Superior que debe ser confirmada la decisión adoptada por el Tribunal de Primera Instancia, sobre la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, impuesta al referido ciudadano y declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha cinco (05) de abril del año dos mil diez (2010), por el profesional del derecho E.M.N., en su condición de Defensor del ciudadano N.M.M.M., Ut Supra identificado.

SEGUNDO

CONFIRMA LA DECISIÓN JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha veinticuatro (24) de marzo del año dos mil diez (2010), mediante la cual se dictó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la Prohibición de portar o usar armas de fuego, por presuntamente haber sido autor o participe en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

TERCERO

ORDENA la remisión del presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, para su debida remisión al Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los fines legales consiguientes. ASÍ SE DECLARA.

Publíquese, diarícese, notifíquese a las partes de la presente decisión, y remítase el Asunto Recursivo Penal a los fines legales consiguientes, en su debida oportunidad. cítese al imputado de autos para imponerlo de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

R.J.G.

Juez Integrante Presidente de Sala

YOLANDA CARDONA MARÍN

Jueza Integrante de Sala (Ponente)

J.A.G. VÁSQUEZ

Juez Integrante de Sala

SECRETARIA

ABG. FREMARY A.P.

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