Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Junio de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 18 de junio de 2013

203° y 154°

PARTE ACTORA: N.E.G.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad N° 11.234.059.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.Y.A., C.N. y M.D.V.D.S., abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los N° 61.634, 71.541 y 116.832, respectivamente.

PARTE CODEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL VISO C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 21 de diciembre de 1984, bajo el N° 8, Tomo 69-A-PRO., y SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES NUEVACIMA 2010 C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 09 de septiembre de 2010, bajo el N° 22, Tomo 206-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE CODEMANDADA: AMRI JIMENEZ, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el N° 70.994.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2012-001584.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 18 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano N.E.G.C. contra las Sociedades Mercantiles Viso C.A., e Inversiones Nueva Cima 2010 C.A.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, para el día 14/01/2013, suspendiéndose el dispositivo oral del fallo a solicitud de partes, siendo que llegada la oportunidad para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora, en líneas generales, señaló que su representado comenzó a prestar servicios personales para la Sociedad Mercantil Viso, C.A., en el mes de julio 2009, desempeñando el cargo de supervisor de pintura, cumpliendo con una jornada de trabajo de lunes a viernes, desde las 7:30 a.m hasta las 12:00 m, y desde las 1:00 p.m. hasta las 5:30 p.m., por otra parte indica, que la mencionada empresa fue sustituida por la empresa Inversiones Nueva Cima 2010 C.A., en la cual ocupo el cargo de coordinador de distribuidores; en este orden de ideas señala que su salario estaba compuesto por básico mensual más comisiones; devengando como ultimo salario la cantidad de Bs. 7.400,00 y que habiendo acumulado una antigüedad de 2 años y 6 meses, fue despedido injustificadamente en fecha 05/01/2012, sin que ha la fecha de la interposición de la presente demanda le hayan canceladas sus prestaciones sociales; en razón de lo anterior demanda la cantidad de Bs. 204.440,01, en razón de los siguientes conceptos: vacaciones de los periodos 2009-2010 y 2010-2011, vacaciones fraccionadas periodo 2012, bono vacacional de los periodos 2009-2010 y 2010-2011, bono vacacional fraccionado del periodo 2012, utilidades 2010, utilidades fraccionadas 2009, prestación de antigüedad, intereses, indemnizaciones por despido injustificado, días feriados y de descanso e indemnización sustitutiva de preaviso, del mismo modo reclama el pago de los intereses de mora, indexación, costas y costos procesales, solicita finalmente sea declarada son lugar la presente demanda.

Por su parte, la Sociedad Mercantil Inversiones Nueva Cima 2010 C.A., en la oportunidad correspondiente no dio contestación a la demanda.

El a-quo, en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2012, estableció que: “…Este Juzgador en virtud de lo alegado y probado a los autos llega a las siguientes conclusiones:

Visto que la empresa accionada no dio contestación a la demanda en la oportunidad procesal establecida y así dejo constancia de ello, el Juez de Mediación mediante auto de fecha 14 de junio del año 2012 -folio 167- debe en consecuencia quien aquí sentencia aplicar los parámetros delineados por la nuestro M.T. a través de su sala de Casación Social específicamente mediante Sentencia nº 0365 de fecha 20 de Abril de 2010, N.C.K., contra la sociedad mercantil PIN ARAGUA, C.A.,con ponencia del MagistradoLUIS E.F.G. la cual estableció lo siguiente:

En el caso sub iudice, se delata la falta de aplicación de la disposición contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. (…). (El subrayado es de la Sala).

Sobre este artículo, ha establecido la Sala que ante la incomparecencia del demandado a la apertura o alguna de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la consecuencia jurídica es que deben tenerse por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; además, el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales si, por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho. (Vid. Sentencia N° 115 de fecha 17 de febrero de 2004, Caso: A.S.O. contra PUBLICIDAD VEPACO, C.A.).

La Sala para decidir observa que la recurrida expresa:

Se verifica que en el presente asunto, la empresa accionada incompareció a la prolongación de la audiencia preliminar; en tal sentido, esta Alzada observa que visto la conducta de la demandada, es necesario puntualizar, que conforme a criterio diuturno y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; relativo a que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción iuris tantum), siendo éste el criterio aplicable al caso sub judice. Así se declara.

Para luego señalar:

Determinado lo anterior, pasa esta Superioridad a pronunciarse sobre la pretensión del actor, y se hace en los siguientes términos:

En cuanto a las horas extras, días feriados, vacaciones no disfrutadas y comisiones en días en feriados; debe esta Alzada precisar, que, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, vacaciones no disfrutadas y feriados trabajados, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, esto es, en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó todos las horas extras y feriados reclamados; y que no disfrutó las vacaciones reclamadas; sin embargo, se constató que en el presente asunto no se logró demostrar en autos con las pruebas aportadas, razón por la cual se declara improcedente la reclamación de los conceptos in comento. Así se establece.

Ahora bien, se aprecia del pasaje transcrito que el juzgador de alzada, al realizar el análisis y valoración de las pruebas, fundamenta suficientemente en la parte motiva las razones por las cuales, en plena actividad jurisdiccional, considera no procedentes los reclamos efectuados por el actor por concepto de horas extras, días feriados, vacaciones no disfrutadas y comisiones en días feriados; ello, en virtud de constituir una situación exorbitante, le correspondía al actor la carga de la prueba y no logró demostrar tal situación de hecho planteada.

Ahora bien, en el caso de la inasistencia del demandado a la prolongación de la audiencia preliminar, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, debe remitir el expediente al Juzgado de Juicio para que evacúe las pruebas promovidas y luego proceda a dictar el fallo que en derecho corresponda, teniendo por ciertos los hechos afirmados por el actor y cuya carga probatoria no le correspondan al mismo.

Por tanto, en los casos donde el trabajador alega circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, le corresponderá al mismo la carga de la prueba; aún cuando opere la admisión de los hechos.

Por lo anteriormente descrito en apego a la jurisprudencia arriba citada virtud a la revisión realizada observa este juzgador que se tienen como admitidos todos aquellos conceptos reclamados que no se encuentren involucrados en los que ha denominado la Jurisprudencia patria excesos legales por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido.

Siendo así las cosas se desprende del petitum que el mismo reclama que no se tomo en cuenta para el pago de sus prestaciones sociales la alícuota correspondientes a las comisiones mensuales devengadas por este durante toda la relación de trabajo que lo unió para con las hoy codemandas, siendo como ya se señalo arriba una obligación por parte del actor de aportar a los autos medios de pruebas que indicaran que evidentemente percibía tales comisiones, en apegos estricto al criterio jurisprudencial ya citado , no consta en el expediente medio de prueba del cual se pueda delatar que el accionante percibía 80 bolívares diarios por concepto de comisión como así lo señala en su libelo, por lo que al no cumplir con la carga impuesta es forzoso para este tribunal declarar dicho concepto improcedente . Así se decide.

Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionados Así mismo el accionante solicita el pago de las vacaciones correspondientes a los periodos 2009-2010, 2010-2011 y la fracción del año 2012 conforme a lo previsto en el articulo 219 de le derogada Ley Orgánica, riela a los folios 128 , 129, 146 marcados , H1-1 y H 2, recibos de pago de vacaciones donde se observa que la demandada cancelo al actor 36,25 días por este concepto durante toda la relación laboral de 2 años y 5 meses , siendo lo correcto que le corresponde lo siguiente:

Periodo 2009- 2010 = 15 días

Periodo 2010- 2011= 16 días

Fracción 2011-2012= 7.08 días

Total días a cancelar: 38,083

En consecuencia las codemandas adeudan y así se ordena cancelar al actor por concepto de vacaciones la cantidad de 1,83 días x 146, 66 bolívares diarios (ultimo salario devengado por al accionante) Bolívares 268,38. Así se decide.

Utilidades, Igualmente el accionante solicita el pago de las utilidades a razón de 120 días anules correspondientes a la fracción del año 2009, periodo 2010 y 2011 y la fracción del año 2012 conforme a lo previsto en el articulo 174 de le derogada Ley Orgánica, riela a los folios 128 , 129, 146 marcados , H1-1 y H 2, recibos de pago de vacaciones donde se observa que la demandada cancelo al actor 36,25 días por este concepto durante toda la relación laboral de 2 años y 5 meses , siendo lo correcto que le corresponde lo siguiente:

Periodo 2009- 2010 = 15 días

Periodo 2010- 2011= 16 días

Fracción 2011-2012= 7.08 días

Total días a cancelar: 38,083

En consecuencia las codemandas adeudan y así se ordena cancelar al actor por concepto de vacaciones la cantidad de 1,83 días x 146, 66 bolívares diarios (ultimo salario devengado por al accionante) Bolívares 268,38. Así se decide.

Prestación de antigüedad y sus intereses, consta de las pruebas aportadas a los autos liquidaciones de prestaciones sociales así como de anticipos de prestaciones, del cual se desprende que la prestación de antigüedad e intereses del fideicomiso le fueron cancelados al actor de forma parcial, toda vez que no se incluyo para el calculo de las mismas la alicouta correspondiente de a las comisiones que fueron aportadas por al demandada en el periodo enero 2011 a junio 2011 , en aplicación al principio de la comunidad de la prueba toda vez que “ No importa quien aporte una prueba o por iniciativa de quien se practique, la prueba es literalmente expropiada para el proceso y se pierde cualquier disponibilidad que sobre ella se haya podido tener (Jairo Parra Quijano, Manual de Derecho Probatorio, Pag.56) a tenor a lo anteriormente señalado,en consecuencia se acuerda cancelar la prestación de antigüedad tomando en cuenta los salarios aportados por la demanda así como las comisiones arriba señaladas en los periodo ya descritos y se ordena descontar los montos recibidos por concepto de anticipos los cuales rielan a los folios 78, 132,133, 134 y 135 del expediente. Así se decide.

Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, En lo que se refiere a las indemnizaciones prevista en el articulo 125 de la ley Orgánica del Trabajo, fue reconocido por la representación judicial de la demandada en la celebración de la audiencia oral y publica de juicio que efectivamente el actor había sido despedido injustificadamente en consecuencia, resulta procedente el reclamo por indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, en tal sentido se ordena a la parte demandada a cancelar al ciudadano N.G. estos conceptos de la siguiente forma:

90 días por indemnización por despido injustificado y 60 días por indemnización sustitutiva de preaviso, en base al último salario integral devengado según los recibos de pago consignados por la demandada, por para su calculo se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto contable, designado por el juez ejecutor. Así se declara.

Se acuerdan los intereses de mora e indexación, para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: los intereses de mora de los conceptos condenados a pagar, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; la indexación de los conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

(…)

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido señalados (…) DECLARA PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por el d ciudadano N.G. titular de la cedula de identidad numero: V- 11.234.059 contra VISO C.A, e INVERSIONES NUEVA CIMA C.A. Identificadas en autos. SEGUNDO: se ordena a la demanda a cancelar los conceptos que se detallan en la motiva del fallo…”.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, señaló que el a quo luego de darle valor probatorio a ciertas pruebas, concluyó en base a esa mismas pruebas, que no se logro demostrar sus pedimentos, tal como es el computó del pago de las incidencias de las comisiones percibidas por su representada a la hora del calculo de las prestaciones sociales y de demás beneficios; en este orden de ideas señala que las partes depuraron el proceso; que consta de los recibos de pagos cursantes a los folios 39 al 44, que fueron admitidos tales como consta en auto de admisión al folio N° 171 y al folio N° 192 de la sentencia, a los cuales le fue otorgado valor probatorio, evidenciándose el concepto denominado otras asignaciones, que son los que corresponden a las comisiones que su representada devengaba mensualmente, y que tales comisiones rondaban entre Bs. 1525,00, 00 Bs. 1100,00 y 1.600,00, amen que la demandada también aportó estas pruebas (ver folios 39, 40 y 42 ); hace valer del mismo modo las pruebas cursantes al folio 122, de la cual se observa recibo supuestamente de caja chica, que coincide con un monto de Bs. 1600,00, que es de una comisión, por lo que, el Juez recurrido debió ordenar este pago y sus incidencias, ya que cumplieron con su carga en demostrar que efectivamente su representada devengó esas comisiones y no fueron tomadas en cuenta a los fines de realizar los cálculos respectivos en el sentencia recurrida, por todo lo anterior solicita sea declarada con lugar su apelación.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada en la audiencia ante esta Alzada señaló, en líneas generales, indicó, que estaba de acuerdo con lo establecido en la decisión recurrida, toda vez que en la sentencia se había mandado a pagar las comisiones probadas y reconocidas por ellos, por lo que, solicitaba sea declarada sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora y se confirme la sentencia dictada por el a quo.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a quo actuó ajustado a derecho o no, al negar el pedimento expuesto en el punto objeto de apelación.

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documentales marcadas “A y B” cursantes a los folios 39 y 40 del expediente, de las cuales se evidencia, constancias de trabajo a favor del accionante, de fecha 03/03/2010 y 02/11/2011, de las cuales se desprende que el actor en el año 2010, cumplió funciones de supervisor de pintura, para la empresa Viso, C.A.; y en el año 2001, se desempeño como coordinador de distribuciones para la empresa Inversiones Nuevacima 2010, C.A.; por lo que, se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales marcadas “C y desde la D1 a la D3” cursantes a los folios 41 al 44 del expediente, consistente de recibos de pago, a nombre del actor por el periodo que va desde el 16/09/2011 al 30/09/2011 y 01/10/2011 al 15/10/2011 (ver folios 43 y 44), de los cuales se observa un pago en dinero denominado “Otras Asignaciones”, por la suma de Bs. 1525,00, 00 y Bs. 1100,00, respectivamente, cancelados por parte de la empresa Nuevacima 2010, C.A., siendo que tales documentales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte codemandada; por lo que, se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales marcadas “E, E2 y F” cursantes a los folios 45 al 51 del expediente, de las cuales se evidencia, copia de formatos de ordenes de compras y ejemplares de periódico; siendo que la mismas se desechan por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales cursantes a los folios 52 al 70 del expediente, de las cuales se evidencia, copia simples de acción interpuesta ante este Circuito Judicial, por calificación de despido, en la cual el tribunal 9° de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha 12/01/2012, homologó acuerdo transaccional entre las partes por la cantidad de Bs. 20.928,55, esta Alzada evidencia que del mencionado acuerdo se cancela el pago de los siguientes conceptos: salarios dejados de percibir, antigüedad artículo 108, utilidades fraccionadas año 2011, vacaciones fraccionadas año 2011, bono vacacional fraccionadas año 2011 y complemento de liquidación; por lo que, se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

De la prueba de exhibición.

Solicitó la exhibición de exhibición de los recibos de pagos de salarios; bonos vacacionales y utilidades, registro de vacaciones, recibos de pago de salario y otras asignaciones (comisiones), constancia de trabajo y ordenes de pago; el a quo le preguntó a la representación judicial de la parte demandada con referencia a tal exhibición, a lo cual no hizo señalamiento alguno, en este sentido y visto que la parte demandada no cumplió con su carga procesal, se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

De la prueba de testigos.

Promovió pruebas de testigos de los ciudadanos A.J.V. y J.A., titulares de la cédula de identidad Nº. 3.782.705 y 7.925.955, respectivamente, quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

De la prueba de informes.

Solicitada a la empresa Diario El Universal, cuyas resultas rielan a lo folios 182 al 185 del expediente de la cual se desprende información relacionada con publicación en prensa del mencionado medio de comunicación, en la cual la empresa Inversiones Nuevacima 2010, C.A., en un clasificado requiere personal recepcionista e ingeniero; siendo que la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada

En relación a la invocación del mérito de autos, el mismo no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. Así se establece.-

Promovió documental marcada “” cursante al folio 75 del expediente, de la cual se evidencia, carta de renuncia por parte del accionante a la Sociedad Mercantil Viso, C.A., en fecha 15/07/2011, en la cual cumplía funciones de supervisor distribuidores; por lo que, se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales marcadas “D y E” cursantes a los folios 76 al 78 del expediente, de la cual se evidencia, solicitud del pago por anticipo de prestaciones sociales en fecha 07/06/2011, con soporte de presupuesto y liquidación en fecha 13/07/2011 por la cantidad total de 7.847, 68, en base a los siguientes conceptos: antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado e intereses sobre prestaciones sociales; por lo que, se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales marcadas “F1 a la F1-21 y desde la F2 a la F11” cursantes a los folios 79 al 116 del expediente, de la cual se evidencia, recibos de pago correspondientes a los periodos 16/09/2009 al 15/07/2011, de los cuales se desprende el pago de los siguientes conceptos: sueldo quincenal, días adicionales trabajados, y horas extras, por parte de la empresa Viso, C.A.; por lo que, se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales cursantes a los folios 117 al 125 del expediente, de la cual se evidencia, control comisiones generadas por el actor desde el periodo 19/01/2011 al 19/06/2011; que no fueron impugnadas por la representación judicial de la parte actora; por lo que, se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales cursantes a los folios 126 al 130 del expediente, de la cual se evidencia, recibos de pago de utilidades y vacaciones correspondientes a los periodos 2009 y 2010; por lo que, se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documental marcada “I” cursante al folio 131 del expediente, de la cual se evidencia, contrato de trabajo, suscritos entre el accionante y la Sociedad Mercantil Viso, C.A., en fecha 28/07/2009; por lo que, se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales cursantes a los folios 132 al 135 del expediente, de la cuales se evidencia, recibo de anticipo de prestaciones sociales por parte del actor en fechas 21/01/2010, 06/05/2010, 21/07/2010 y 16/03/2011; por lo que, se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales cursantes a los folios 136 al 146 del expediente, consistente de recibos de pago, a nombre del actor, observándose que por el periodo que va desde el 16/09/2011 al 30/09/2011, 01/10/2011 al 15/10/2011 y 01/11/2011 al 15/11/2011 (ver folios 139,140 y 142), la demandada hizo un pago en dinero que denomino “Otras Asignaciones”, por la suma de Bs. 1525,00, 00, Bs. 1100,00, y Bs. 1600,00, respectivamente, siendo que a las documentales cursante a los folios 139 y 140 ya se les confirió valor probatorio, supra, mientras que a las restantes se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales cursantes a los folios 147 al 162 del expediente, de las cuales se evidencia, tarjetas de controles de asistencia del accionante; siendo que la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

En tal sentido, pertinente es señalar lo expuesto por la Sala Constitucional en sentencia N° 430 del 14/03/2008, respecto al principio de realidad sobre la formas o apariencias, a saber, “…debe señalarse, que el encabezamiento del artículo 89 aclara que los principios enumerados en dicha disposición, tienen como objetivos la protección del trabajo como hecho social y el mejoramiento de las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. De tal manera, que es para el cumplimiento de esta obligación de Estado que se establecen dichos principios. En consonancia con estos dispositivos constitucionales, el artículo 60, letra c de la Ley Orgánica del Trabajo incluye, como fuentes del derecho laboral, los principios que inspiran las legislación del trabajo; y entre ellos se encuentra expresamente (artículo 8, letra c del Reglamento de la Ley), la “Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídica laboral”. Estos principios deben enmarcarse, en cuanto a su interpretación y aplicación, en los artículos 1° y 2° de la Ley Orgánica del Trabajo, que a la letra dicen:

Artículo 1°: “Esta Ley regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social”.

Artículo 2°: “El Estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad.

En consecuencia, el principio de primacía de la realidad frente la forma y apariencia de los contratos, ha pasado a ser parte expresa del ordenamiento jurídico debido a lo frecuente que se ha hecho en el pasado disfrazar los contratos de trabajos escritos, (…) y, de esta manera, eludir las obligaciones que le impone al patrono la legislación laboral. Por lo expuesto, es inaceptable que se pervierta este principio claramente protector de los trabajadores…”.

Por su parte, la Sala de Casación Social en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, señaló que “…La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consiente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”.

(…).

El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”.

Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos el Derecho Laboral ha logrado ser aplicado en muchos casos en los cuales las partes, fundamentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones de fraude o de simulación

...”.

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Pues bien, entrando en materia, vale indicar que la representación judicial de la parte actora apelante, fundamentalmente solicitó que se tomara en cuenta, a los fines del establecimiento del salario y su computo sobre los conceptos demandados, las comisiones devengadas en el periodo que va desde el 16/09/2011 al 30/09/2011, 01/10/2011 al 15/10/2011 y 01/11/2011 al 15/11/2011, cursantes a los folios 43 y 44, y que son las que se corresponden con las pruebas traídas por la demandada a los folios 139, 140 y 42; indicando que estas comisiones las devengó su representada en dichos periodos y ascienden a la suma de Bs. 1.525,00, 00, Bs. 1.100,00 y Bs.1.600,00, respectivamente; señala que el concepto denominado otras asignaciones, no es mas que el pago de comisiones, pidiendo en tal sentido que se tome en cuenta las incidencias de las comisiones para el pago de los sábados domingos y feriados, así como su computo en el calculo de las prestaciones sociales y demás beneficios.

Ahora bien, vale señalar que dada la forma como fue circunscrita la apelación, y visto que la representación judicial de la demandada al momento de llevarse a cabo la audiencia oral por ante esta alzada reconoció que dichas asignaciones se corresponden con el pago de las comisiones realizadas a la parte actora, amen, que al no contestarse la demanda, ni evidenciarse de autos que este pedimento sea contrario a derecho, es por lo que resulta procedente esta reclamación, siendo que, en tal sentido debe establecerse que la demandada le adeuda al actor la incidencia de la porción variable del salario en los días sábados, domingos y feriados, pues nunca le canceló este concepto, por lo que se ordena su pago así como su computo para el pago de las prestaciones sociales y de demás beneficios, condenados por el a quo. Así se establece.-

Queda entendido que el pago de lo que corresponda por sábados, domingos y feriados será con base en el promedio de lo generado en la respectiva quincena del mes correspondiente, es decir, conforme se iban causando, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 216 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en 1990 y reformada en julio de 1997, vigente para la fecha. Así se establece.-

Así mismo, vale indicar que en virtud de lo resuelto por esta alzada y con base a lo que condenó el a quo, se ordena al experto que observe los documentos debidamente apreciados supra, pudiendo requerir, de ser el caso, de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, siendo que deberá promediar el salario variable mensual del trabajador, en el periodo del 01/01/2011 al 15/11/2011, sumando lo percibido por este concepto por día y dividiendo el total entre los días efectivamente laborados, es decir, 5 por semana, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de domingos y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Por tanto, se ordena tomar en cuenta a los efectos de la composición del salario normal diario, las alícuotas correspondientes a las comisiones expuestas supra, para todos los efectos legales y por los periodos in comento, siendo que las operaciones aritméticas de rigor, se harán, como se dijo, mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto, designado por el Tribunal de Ejecución, a expensas de la demandada, quien una vez que determine el salario normal del accionante, tomara en cuenta para el pago de las prestaciones sociales la alícuotas de utilidades y bono vacacional, correspondientes, debiendo observarse, esencialmente (ver lo resuelto por el a quo), que consta de las pruebas aportadas a los autos liquidaciones de prestaciones sociales así como de anticipos de prestaciones, del cual se desprende que la prestación de antigüedad e intereses del fideicomiso le fueron cancelados al actor de forma parcial, toda vez que no se incluyo para el calculo de las mismas las alícuotas establecidas supra, en consecuencia se acuerda cancelar la prestación de antigüedad tomando en cuenta los salarios aportados por la demanda, así como las comisiones arriba señaladas en los periodos ya descritos, ordenándose descontar los montos recibidos por concepto de anticipos, los cuales rielan a los folios 78, 132,133, 134 y 135 del expediente. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido anteriormente, se pasa a reproducir lo decidido por el a quo, ajustándolo en todo caso, con la inteligencia que se desprende de lo resuelto supra:

Que “…la empresa accionada no dio contestación a la demanda en la oportunidad procesal establecida….”. Así se establece.-

Que “…Por lo anteriormente descrito (…) observa este juzgador que se tienen como admitidos todos aquellos conceptos reclamados que no se encuentren involucrados en los que ha denominado la Jurisprudencia patria excesos legales por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido…”. Así se establece.-

Que se ordena el pago de las vacaciones y bono vacacional correspondientes a los periodos 2009-2010, 2010-2011 y la fracción del año 2012, conforme a lo previsto en el articulo 219 de le derogada Ley Orgánica, debiendo deducirse lo pagado por la demandada, tal como se observa a los folios 128, 129, 146, donde corren marcadas, H1-1 y H 2, recibos de pago de vacaciones donde se constata que la demandada cancelo al actor 36,25 días por este concepto durante toda la relación laboral de 2 años y 5 meses, siendo que le corresponde por el periodo 2009- 2010 = 15 días; periodo 2010- 2011= 16 días; fracción 2011-2012= 7.08 días, total días a cancelar: 38,083, por el ultimo salario normal diario devengado por al accionante, a determinar por el experto. Así se establece.-

Que se ordena el pago de las utilidades correspondientes a los periodos 2009, 2010, 2011 y la fracción del año 2012, conforme a lo previsto en el articulo 174 de le derogada Ley Orgánica, debiendo deducirse lo pagado por la demandada, tal como se observa de los recibos de pago de salarios y/o utilidades, valorados supra, donde se constata que la demandada cancelaba al actor 30 días por este concepto, debiendo multiplicarse por el ultimo salario normal diario devengado por al accionante, a determinar por el experto. Así se establece.-

Que “…En lo que se refiere a las indemnizaciones prevista en el articulo 125 de la ley Orgánica del Trabajo, fue reconocido por la representación judicial de la demandada en la celebración de la audiencia oral y publica de juicio que efectivamente el actor había sido despedido injustificadamente en consecuencia, resulta procedente el reclamo por indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, en tal sentido se ordena a la parte demandada a cancelar al ciudadano N.G. estos conceptos de la siguiente forma:

90 días por indemnización por despido injustificado y 60 días por indemnización sustitutiva de preaviso, en base al último salario integral devengado según los recibos de pago consignados por la demandada, por para su calculo se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto contable, designado por el juez ejecutor…”. Así se establece.-

Que “…Se acuerdan los intereses de mora e indexación, para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: los intereses de mora de los conceptos condenados a pagar, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; la indexación de los conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela…”. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia se modifica el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 18 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano N.E.G.C. contra las Sociedades Mercantiles Viso C.A., e Inversiones Nuevacima 2010 C.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada a pagar a la accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

No hay especial condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA

EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA,

WG/EC/rg.

Exp. N°: AP21-R-2012-001584.