Decisión nº WP01-R-2014-000367 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 8 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 08 de Julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-S-2014-002544

ASUNTO: WP01-R-2014-000367

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado D.R.M., en su carácter de Defensor Público Primero en materia de Violencia en Fase de P.d.E.V. del ciudadano N.G.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 2.903.668, en contra de la decisión dictada en fecha 28/05/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo “259”en su primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ULTRAJE AL PUDIOR, previsto y sancionado en el artículo 381 del Código Penal, en perjuicio de una adolescente de 14 años de edad (cuya identidad se omite por razones de Ley) y se establecieron a favor de la adolescente las medidas de protección y seguridad previstas en el artículo 87 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.. En tal sentido se observa:

DEL ESCRITO DE APELACION

En su escrito recursivo la Defensor Público alegó entre otras cosas que:

…Ciertamente, ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones, mi defendido fue puesto a la orden de este Tribunal en fecha 28-05-2014, en virtud de haber sido detenido a las 03:45 de la tarde aproximadamente, basándose la Fiscal del Ministerio Publico (sic) solo en el acta policial y el testimonio de la víctima, donde entre otras cosas, se evidencia múltiples contradicciones, en virtud de que no riela en el acta la incautación de un arma blanca y la victima manifestó en el acto de la Audiencia que ella la vio que se la decomisaron, asimismo manifiestan los funcionarios que practicaron inspección al vehículo y que no le encontraron ningún elemento de interés criminalística (sic) a mi defendido, aunado a esto ciudadano Magistrados (sic) realizan Inspección al vehículo de mi defendido sin contar con testigos que observaran tal revisión y pudieran corroborar lo dicho por los funcionarios, y en sentencias reiteradas de la Sala Constitucional que el solo dicho de los funcionarios actuantes al momento de realizar una inspección bien sea corporal o del sitio del suceso, es necesario que estén presente por lo menos un testigo. Ahora bien, manifiesta la victima que el imputado iba por el camino masturbándose y que le infirió que la llevaría a un hotel, se presume que el llevaba los vidrios abajo por cuanto ella manifestó que subió los vidrios cuando se detuvo frente del campo de béisbol, afirma que no estuvo presente en la revisión pero que desde el sitio donde ella estaba observo el supuesto objeto artesanal que estaba debajo del asiento cuando supuestamente es incautado por los funcionarios, se pregunta la defensa ¿Por que (sic) cuando mi defendido se desvía del camino usual para ir hacia la casa de la víctima y le infiere que la llevaría a un hotel, y se saca el pena (sic) y se masturba durante el camino, no grita ni pide auxilio, si era temprano y pudo haber alguna persona que la escuchara por todo el trayecto?. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, de la sentencia 272 de fecha 15-02-2007, de la Sal (sic) Constitucional con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, narra entre otras cosas, sobre el paradigma del "testigo único" que como contrapartida debe corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores, que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso…Así las cosas, ciudadanas Magistradas, aunque la declaración de la víctima en la denuncia sea considerada "suficiente" para dar inicio a la investigación en los casos de violencia contra la mujer, no es menos cierto que tal elemento no es "suficiente" por si solo para acreditar la responsabilidad penal. Es por ello que el proceso de investigación debe necesariamente arrojar otros elementos que permitan acreditar la responsabilidad penal del imputado si la hubiere, pues no podría considerarse desvirtuado el principio de presunción de inocencia tan solo con la declaración de la víctima y sin una mínima actividad probatoria (sic) tal y como lo ilustra ejemplarmente el Maestro M.E.. CAPITULO IV FUNDAMENTO JURIDICO. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ¡deas, invoca el contenido de los artículos 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal…puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración que el mismo no fue sorprendido in fraganti cometiendo el hecho que se le imputa, al contrario cuando lo detienen existían testigos y no les fueron tomadas las respectivas actas de entrevistas. CAPITULO V PETITORIO. Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo admitan por ser procedente y en la definitiva lo DECLAREN CON LUGAR y como consecuencia de ello DECLAREN LA L.S.R. para mi defendido, N.G.G., anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en fecha 28 de Mayo del presente año en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro…

Cursante a los folios 02 al 06 de la incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN

El Ministerio Público en el escrito de contestación alegó entre otras cosas que:

…Esta Representación Fiscal, una vez analizados como han sido los argumentos presentados por la respetada defensa en su escrito considera que la misma manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por el ciudadano Juez Segundo (sic) en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, basándose en unas presuntas irregularidades en cuanto a la detención ilegitima, y en que considero la defensa que para el momento de la audiencia de presentación se necesitaba una evaluación psicológica (sic) y por último señala que no se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en actas no existen suficientes elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido. Ahora bien, en el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, que no se encuentra prescrito, es decir se encuentra acreditado el "fumus delicti"; Existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en perjuicio de la adolescente X.B.H. a quien se omite su identidad, que fuera precalificado en su oportunidad como los delitos de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION Y ULTRAJE AL PUDOR, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho; de acuerdo a los hechos manifestados por la victima…En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado el autor (sic) responsables del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control Audiencias y Medidas y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento especial, por cuanto considera que existen múltiples diligencias por practicar, para el total esclarecimiento de los hechos cometidos por el imputado, fase esta en donde la defensa podrá solicitar a esta representación fiscal las diligencias que considere que faltan en la investigación….En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Publico (sic), de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta (sic) de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales (sic) 1o, 2º y 3º del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias tácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador. CAPITULO III DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO EN ARTICULO 236 ORDINALES (sic) 2° Y 3° …En tal sentido, esta representación Fiscal, presentó suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, fue el autor en la comisión del hecho atribuido, en donde se presentaron los siguientes elementos de convicción: 01.-ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL. DE FECHA 26-05-2014" 2.- ACTA DE ENTREVISTA. De fecha 26-05-2014, tomada a la ciudadana X.B.H., quien es la victima, cuya declaración fue ratificada en el órgano jurisdiccional en fecha 28-05-2014. En lo relativo al numeral 3o (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal…se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer una pena corporal de dos a seis años, sin embargo, este clase de delitos es considerado un DELITO GRAVE, ya que se trata de victimas especiales, por lo que se aplica la agravante establecida en el articulo 217 de la LOPNA (sic) y atenta CONTRA LA LIBERTAD DE ELECCIÓN SEXUAL DEL INDIVIDUO, O QUE PROMUEVEN LA SEXUALIDAD EN ALGÚN SENTIDO CUANDO EL SUJETO PASIVO ES MENOR DE LA EDAD. En el caso de marras, que existe un evidente "periculum in mora", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos. En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 236 ordinal (sic) 2o del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que tiene una pena corporal que supera a los 10 años. Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño, teniendo en especial consideración que la víctima en el presente caso es una adolescente, y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 78 de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente…Aunado a esto el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, tomó en consideración lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos: Artículo 4. Obligaciones Generales del Estado…Artículo 33. Por todas las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso. Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control, Audiencias y Medidas al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal (sic) 3o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta…En cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en los ciudadanos (victimas y testigos), por cuanto conoce perfectamente donde viven la víctima, por cuanto los hechos ocurrieron en su residencia, cuando fue irrumpida por el imputado. En consecuencia el imputado de alguna manera puede intimidar a estas personas lo que obstaculizaría la búsqueda de la verdad. Por otra parte la defensa alega que esta representación fiscal se valió de una prueba anticipada para lograr la detención de su defendido; sin embargo, es importante dejar claro que la prueba anticipada es aquella que en el proceso penal venezolano se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene, igualmente nuestro M.T.d.J., mediante decisión dictada en Sala Constitucional con CARÁCTER VINCULANTE en fecha 30-07-13…En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada excepcionalmente por considerar encontrase llenos los supuestos tácticos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, Y PIDO QUE ASI SE DECIDA. En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Centésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo despacho, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR la apelación interpuesta por encontrarse la misma manifiestamente infundada por lo que en consecuencia mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que acordó el tribunal de control…

Cursante a los folios 14 al 20 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, en Función de Control Circunscripcional, dictó la decisión impugnada el 28 de Mayo de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 93 de la ley especial. SECUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. TERCERO: Este tribunal ACUERDA la precalificación jurídica del Ministerio Público en cuanto a los delitos de ACUERDA (sic) ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN Y ULTRAJE AL PUDOR previsto y sancionado de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. CUARTO: Se DECRETA la PRIVATIVA LIBERTAD del ciudadano G.N.G.., (sic) titular do la cédula de Identidad N° V- 15.267.103, SE DESIGNA COMO CENTRO DE RECLUSIONCORO se acuerda la medida de protección y seguridad a favor de la víctima X.B.H, prevista en el artículo 87 numerales 5° y 6° (sic) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., el cual establece imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de residencia, trabajo o estudio de la victima así la prohibición a que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o a algún integrante de su familia QUINTO: así mismo SE ADMITE LA PRUEBA ANTICIPADA…

Cursante a los folios 13 al 37 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido haya sido autor o participe en el ilícito penal que ha sido precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juez A quo, como ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ULTRAJE AL PUDIOR, previsto y sancionado en el artículo 381 del Código Penal, pues a su decir el dicho de la victima no aparece corroborado, tal como lo indica la sentencia 272 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que solicita que se declaren CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y como consecuencia de ello se decrete la l.s.r. del ciudadano G.N.G..

En tanto que el Ministerio Público, estima que la decisión se encuentra ajustada a derecho al considerar que los elementos de convicción cursantes en autos configuran la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ULTRAJE AL PUDIOR, previsto y sancionado en el artículo 381 del Código Penal, así como la participación del imputado G.N.G. en la comisión de los mismos, en razón de lo cual solicita se Declare sin Lugar el recurso de apelación y se confirme la decisión impugnada al cumplir la misma con todos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tales medidas se encuentran adecuadas al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. -ACTA POLICIAL de fecha 26 de Mayo de 2014, levantada por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policial del Estado Vargas, en la cual se deja constancia de lo siguiente: "…siendo aproximadamente las 03:45 horas de la tarde de hoy 26-05-14, en momentos que me encontraba realizando un recorrido policial en el sector de puerto viejo (sic), estando específicamente al frente del club privado yate club (sic), sentido oeste-este, pude visualizar un vehículo, de color gris oscuro, parqueado del lado derecho de la vía principal, situación que me llamo la atención, rápidamente procedimos a verificar la circunstancia, nos acercamos al vehículo con la precaución del caso, percatándonos que el carro se encontraba totalmente cerrado, observando que en la parte de adentro se hallaba unos ciudadanos, en virtud que los vidrios del carro son totalmente oscuro, no se podía identificar con exactitud quienes estaban dentro del vehículo, toque varias veces el vidrio del conductor, para que abrieran la (sic) ventanas, tardándose unos minutos para abrir, rápidamente una adolecente (sic) que se encontraba del lado del copiloto de dicho vehículo, quien se identifico como XDVBH (cuya identidad por razones de ley se omite), de 14 años de edad, me informa de una manera totalmente nerviosa, que el chofer del carro estaba intentando abusar de ella sexualmente, (violarla), entrevistándome con la adolecente (sic) me manifiesta que ella le solicitó una carrera tipo taxi al ciudadano, hacia su residencia ubicada en mare abajo (sic) y el sujeto cerro (sic) todo el vehículo parqueándose en dicho lugar, tocándole su (sic) parte (sic) intimas y masturbándose en su presencia, de inmediato le indique (sic) al ciudadano conductor que bajara del automóvil, notando que el mismo poseía su prenda de vestir (bermuda), desabotonada y obtenía (sic) una actitud sospechosa, teniendo este (sic) la siguiente características: estatura media, contextura gruesa, tex (sic) blanca, vestido con una franela de color azul y bermuda, donde procedí a retener momentáneamente a dicho individuo, de conformidad con el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándole que sería objeto de una revisión corporal, comisionando para ello al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-085 RUIZ CARLOS…procediendo a practicarle la revisión corporal, amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando el referido oficial a los pocos minutos no haber incautado ningún objeto de interés criminalístico. Quedando identificado el ciudadano como: G.N.G., 67 AÑOS V¬ 2.903.668, de igual manera se procedió a realizarle una (sic) respectiva verificación (sic) automóvil, de conformidad con el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, donde pude incautar debajo del asiento del conductor, instrumento artesanal, con doble forma, la parte trasera tipo revolver de color negra v la parte delantera en forma de pene, de color gris con rojo, quedando identificado este automóvil con la siguiente características: MARCA CHEVROLET, MODELO CORSICA, PLACA XWK944, COLOR GRIS, Posteriormente (sic) procedimos a practicarle la aprehensión e imponerlo (sic) sus derechos constitucionales…Acto seguido la adolecente (sic) agraviada me suministro el número telefónico de su progenitura, precediendo a contactar vía telefónica a la madre la adolecente (sic), a quien le informe lo acontecido, e indicándole que se dirigiera a la División de Promoción de Estrategias Preventivas, ubicada en el sector de macuto (sic), posteriormente me comuniqué con la Sala de control maestro con el fin de que me sirviera de enlace con el operador del sistema de información policial (S.I.I.P.O.L). Los posibles antecedentes que pudiera presentar el referido ciudadano pasado unos minutos fui informado por el operador el OFICIAL AGREGADO (PEV) A.C., operador de servicio del S.I.I.POL que dicho individuo no presenta registro policial que lo involucre un hecho punible de igual manera el automóvil Involucrado (sic). Trasladándome con todo el procedimiento hasta la División de Promoción de Estrategias Preventivas, donde se le realizo la entrevista formal a la adolecente (sic) en compañía de su madre, quien se identifico como X.D.V.H.H., de 49 años de edad, finalmente procedí hacerle conocimiento a la representación fiscal, LA DRA. YONESKI MUDARRA, FISCAL OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO, quien me informo que le remitiera todo el procedimiento ante el circuito judicial penal (sic), colectar la vestimenta del individuo y remitirla al CICPC (sic). Siendo recibido el procedimiento por la OFICIAL JEFA (PEV) C.I., Jefe de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas". Se hace referencia de la vestimenta del ciudadano: bermuda de tela de color marrón, marca enes 1 x, talla 40; ropa interior de color azul, marca leo, talla XL, franela de color azul con negro, con una iniciales en su parte delantera que se logra leer PIRELLI, Cabe destacar que todo lo antes expuesto fue narrado por los funcionarios actuantes. Es todo…” Cursante al folio 25 y vto de la incidencia.

2. - ACTA DE RECEPCION DE DENUNCIA de fecha 26 de Mayo de 2014, rendida ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas. División de Violencia Contra la Mujer de la Policía del Estado Vargas, por la adolescente como XDVBH (cuya identidad por razones de ley se omite), de 14 años de edad, en compañía de su representante: X.D.V.H.H., de 49 años de edad; quien luego de identificarse plenamente expuso haber sido víctima de uno de los delitos tipificados en la mencionada ley como Violencia Sexual; por parte de un ciudadano de nombre desconocido para ella. Exponiendo lo siguiente: Hoy 26/05/14, como a la 04:00 horas de la tarde, Yo (sic) estaba en el Centro Comercial L.m. (sic) de Catia la mar (sic) y tome un taxi en la parte de afuera para ir hacia mi casa en mare abajo (sic), el taxista se desvió hacia el sector de Puerto viejo (sic), por lo que yo le dije que para donde iba, me decía que para mi casa, yo insistía porque ese no era el camino hacia mi casa y me dijo quédate tranquila que yo te voy a llevar a un hotel, yo me puse muy nerviosa y le decía que yo quería ir a mi casa, el señor se desabrocho la correa y el pantalón, y se sacó su miembro e iba masturbándose, paro el carro por donde está un campo de béisbol y me comenzó a agarrar por mis senos y las piernas y mis partes íntimas pero por encima de la ropa, porque me quería desabrochar el short y yo no me dejaba, yo me intentaba bajarme del carro y el (sic) bajo (sic) los seguros y subió los vidrios que eran oscuros, en eso llego (sic) una patrulla de la policía y un funcionario toco (sic) el vidrio el señor quiso arreglarse el pantalón rápido para que no vieran lo que estaba haciendo, y quería arrancar pero los policías le volvieron a tocar el vidrio, y yo le decía que bajara los vidrios, los policías me preguntaron qué pasaba y yo les conté lo que el señor me estaba haciendo, al señor lo detuvieron y me llevaron para el modulo policial que queda en playa grande (sic), de allí fuimos a buscar a mi mama (sic) en mare abajo (sic) y de allí nos vinimos para acá a colocar la denuncia...". Es todo. AUNADA A LA ENTREVISTA RENDIDA DURANTE EL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION EN DONDE EXPUSO: Seguidamente se le cede la palabra a la ciudadana VICTIMA X.B.H, quien expuso: “…El lunes yo llegué del liceo y como alas (sic) 2:30 llegue a mi casa fui ah (sic) hacer un trabajo a Catia la mar (sic) llego un señor yo me sentía mal le dije que me hiciera la carrera a mare abajo (sic) se desvío hacia puerto viejo (sic) y despojes (sic) del yate club (sic) frente al campo de béisbol él frenaba y aceleraba él me invitaba a un hotel le dije que no quería el (sic) cerro con seguro subió los vidrios, el (sic) me toco (sic) mis partes, se empezó a masturbar llego (sic) la policía el (sic) no abría en una de esas yo le dije abre, abre y llorando el policía apunto (sic) con el arma y lo agarraron lleno de espermatozoides los policías dijeron que si me había penetrado y yo dije que no solo me había manoseado. Lo llevaron a un modulo y el (sic) decía que no me había tocado, revisaron el carro y consiguieron un arma blanca una pistola en forma de pene llamaron a mi mama (sic) y nos fuimos a macuto (sic) me volvieron a preguntar si el (sic) me había tocado y penetrado y yo explique que me toco los senos mis partes sobre la ropa, en eso llego (sic) su hija y le dieron las partencias del señor… seguidamente se le cede la palabra a la Representante del Ministerio Público a los fines de realizar las preguntas a la victima: Cuando paraste el taxi le indicaste hacia donde querías ir Si Hacia mare abajo (sic). Que respondió el (sic)? Montaste sin decirme cuanto me iba a cobrar, el (sic) se metió por puerto viejo (sic) ofreciendo llevarme al hotel. Cuando ingresaste al vehiculo (sic) donde te Sentaste (sic)? Adelante. Como estaba vestido el señor? Un bermuda, unos zapatos blancos como rotos, correa blanca, lentes, una navaja. El te llego (sic) a mostrar la navaja? No yo se la vi. En que momento se comenzó a masturbar? Después del policía acostado del yate club (sic), después que me toco, intento quitarte la ropa, te logro quitar alguna prenda de vestir Si (sic) me desabrocho el short como no pudo conmigo yo me lo abroche. Que partes de tu cuerpo toco? Los senos y las piernas, me toco la vagina por encima del shor (sic) y los senos si me los toco metió sus manos en mi camisa. Cuando lo toco lo hizo con las manos, diga con cual?. Si con su mano derecha. Apago el vehiculo (sic)? Si. Cuando llegaron los funcionarios el carro estaba encendido? No el (sic) lo prendió pero la policía lo mando a apagar. Seguidamente se le cede la palabra al Defensor Público Segundo Dr. D.M. a los fines de realizar las preguntas a la victima: Como estabas vestida? Shor (sic) negro una camisa como de lentejuelas dorada y sandalias. El shor (sic) era corto o largo? Normal. Con quien se encontraba en el lucimar (sic)? Sola, Usted manifestó que se sentía mal que tenia Asma. Usted acostumbra a tomar taxi? No muchas veces, Le manifestó el imputado cuanto le iba a cobrar por la carrera? No. Las veces que toma taxi acostumbra a sentarse en la parte delantera? Si, pero es primera vez que me monto sola en un taxi las anteriores siempre voy acompañada Cuantos funcionarios llegaron? 2 en motos. Una vez que usted ingresa al taxi ambos vidrios estaban abajo. Si. Cuando los sube el señor? Por puerto viejo (sic) por donde esta el yate club, luí (sic) ese sitio existe un modulo (sic) de la guardia nacional (sic)? Por donde están los restaurantes si pero en donde estábamos no en el momento que pasamos no habían guardias, En que momento el (sic) trata de desabrochar le (sic) pantalón. En el momento que yo le dije que no quería ir a ningún hotel el (sic) subió los vidrios y empezó a tocarme. Que cantidad de dinero poseía usted para pagar el taxi? 100. Cuando llegan los funcionarios el carro estaba prendido o apagado? Estaba prendido. Quienes se encontraban presentes cuando realizaron la inspección del vehiculo? Eso fue en el modulo, los policías pero yo no vi porque estaba sentada. Tu viste la revisión del vehiculo? No. solo si vi cuantío sacaron la pistola de arcilla en forma de pene. A que distancia estabas del vehiculo?- Los policías la sacaron la mostraron preguntando si me había apuntado. La navaja tenia cacha. Si color marrón. Cuando usted declaro en el modulo (sic) quienes estaban? 1 femenina y los 2 que hicieron el procedimiento, al rato llego (sic) una patrulla con 2 funcionarios. Que hicieron los funcionarios con el paño verde? No se. Seguidamente la ciudadana Juez procede a realizar las preguntas a la victima. De que color era el vehiculo del señor? Gris oscuro. El bermuda del señor era de que color? gris y la camisa era de raya como beige. Cuanto pagan normalmente en taxi? Eran como 60 antes yo pensé que con los 100 me iban a alcanzar, Recuerdas el arma de arcilla? Era negra la forma del pene era color carne y la punta roja. El te llego a amenazar? El me dijo que si me iba al hotel me daba un regalo me imagino que era dinero. Tu agarrarte (sic) el taxi frente al lucymar (sic) frente al banco fondo común. Si el (sic) se desvío en la academia S.b. (sic) y se metió por el puente de puerto viejo (sic). Cursante al folio 25 y vto , 34 al 37 de la incidencia.

3. - ACTAS DE CADENAS DE CUSTODIA levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, de la Policía del Estado Vargas, en la cual dejan constancia de las siguientes evidencias incautadas:

1. “…instrumento (sic) artesanal, con doble forma, la parte trasera tipo revolver de color negra v la parte delantera en forma de pene, de color gris con rojo…” Cursante al folio 28 de la incidencia.

2. “…Vehiculo MARCA CHEVROLET, MODELO CORSICA, PLACA XWK944, COLOR GRIS…” Cursante al folio 29 de la incidencia.

3. “…bermuda de tela de color marrón, marca enes 1 x, talla 40; ropa interior de color azul, marca leo, talla XL, franela de color azul con negro, con una iniciales en su parte delantera que se logra leer PIRELLI…” Cursante al folio 30 de la incidencia.

Asimismo durante el desarrollo de la audiencia de presentación, celebrada en fecha 28/05/2014, cursante los folios 34 al 37 el imputado N.G.G. impuesto de sus derechos y debidamente asistido de Defensa Pública, manifestó lo siguiente: “…Me acojo al precepto Constitucional. Es todo…”

Efectuado el análisis de los elementos de convicción que rielan a los autos, este Tribunal Colegiado tomando en consideración que en criterio de la defensa, los elementos de convicción cursantes en autos no resultan suficientes para acreditar la participación del ciudadano N.G.G., en la presunta comisión de los delitos que le están siendo imputados, ello por cuanto a su decir el dicho de la víctima no aparece corroborado, quienes aquí deciden estiman oportuno referirse a uno de los puntos que establece la decisión 272, de fecha 15-02-2007 a la cual hace alusión a la defensa, y en donde además de los reseñado por el recurrente en el escrito presentado, igualmente se en la misma se señala que:

“…vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar… Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación…En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima…”

De allí que al adecuar el criterio que antecede a la situación jurídica planteada en el presente, vale destacar que el contenido de los elementos de convicción que rielan a los autos, dan cuenta que los hechos objeto de este proceso, se iniciaron en virtud de la actuación realizada por funcionarios de la policía del estado Vargas, quienes indican que siendo las aproximadamente las 3:45 de la tarde del día 26 de Mayo de 2014, se encontraba realizando un recorrido policial en el sector de Puerto Viejo, cuando avistaron frente del club privado Yate Club, sentido Oeste-Este a un vehículo de color gris oscuro, parqueado del lado derecho de la vía principal, hecho este que les llamo la atención por lo que procedieron a acercarse, percatándose que el vehículo se encontraba totalmente cerrado, pero dentro del mismo encontraban unos ciudadanos, no logrando visualizar porque los vidrios del carro eran totalmente oscuro y estaban cerrados, que después de unos minutos de haber tocado el vidrio el conductor del mismo abrió las ventanas, logrando observar que en el interior del mismo se encontraba un ciudadano en compañía de una adolescente y que ésta última les indicó que estaba siendo objeto de abuso sexual por parte de este ciudadano identificado como G.N.G., observándose que lo plasmado en el acta policial aparece corroborado con las entrevistas rendidas por la adolescente XDVBH (cuya identidad por razones de ley se omite), de 14 años de edad, quien en compañía de su representante: X.D.V.H.H., manifestó ante el órgano policial y luego ante el Tribunal Aquo, que abordó dicho vehículo en virtud de un servicio de taxi que había pedido para dirigirse a su casa, cuando se percató que el taxista se desvió hacia el sector Puerto Viejo y cuando la misma le inquirió que por allí no quedaba su vivienda, el mismo le reiteraba que la llevaría a un hotel, indicando que el mismo le toco los senos, las piernas y sus partes intimas, pero por encima de la ropa porque no dejo que le desabrochara el short y que el mencionado ciudadano se estaban masturbando en su presencia, siendo que en eso llegó la policía y le toco el vidrio, por lo que el imputado trato de arreglarse el pantalón para que los policías no vieran lo que estaba haciendo.

De lo antes expuesto se desprende que para este momento procesal los elementos de convicción que fueron analizados, permiten acreditar la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 269, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, ello por cuanto prima facie ante las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se narra en el acta policial, donde quedó establecido que el ciudadano G.N.G., se encontraba en el interior del vehículo aparcado en el sector de Puerto Viejo, frente del club privado Yate Club, sentido oeste-este, con los vidrios arriba y en compañía de una adolescente con la cual no le une ningún vinculo, que permita presumir una situación distinta a la planteada en el presente caso, todo ello aunado a que conforme al dicho de los funcionarios éstos debieron tocar varias veces el vidrio del lado del conductor para visualizar a las personas que se encontraban en el interior del mismo, momento en el cual la adolescente denunció que estaba siendo abusada sexualmente por el precitado ciudadano, por lo que la razón no asiste a la defensa al verificarse que para este momento procesal se encuentran acreditados los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, vale señalar que el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas que: “…Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad…En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”; en tal sentido tenemos que el presente caso se acreditó la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual tiene asignada una pena de DOS (02) a SEIS (06) AÑOS DE PRISION y siendo que aun cuando el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, siempre y cuando el imputado tenga buena conducta predelitual, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, quienes aquí deciden consideran que los hechos objeto de este proceso pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, dado que se configuran ambas circunstancias y por ello lo procedente y ajustado a derecho es MODIFICAR la decisión dictada en fecha 28/05/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano G.N.G. y en su lugar se IMPONE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al precitado ciudadano, para lo cual deberá cumplir presentaciones ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por el lapso establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L., manteniéndose las medidas de protección y seguridad previstas en el artículo 87 numerales 5 y 6 de la precitada Ley que se establecieron a favor de la adolescente. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en lo que respecta al delito de ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 381 del Código Penal, es de advertirse que aun cuando la adolescente victima afirma que el imputado G.N.G., se encontraba masturbándose al momento de los hechos, es de advertirse que dicho tipo penal exige que tal acto de ultraje se cometa en lugar público o expuesto a la vista del público, supuestos estos que no se configuran en el presente caso, por cuanto quedó establecido que los vidrios del carro donde presuntamente ocurrió este hecho, eran oscuros y se encontraban cerrados, todo lo cual excluye la publicidad exigida en dicho tipo penal y en vista de ello lo procedente y ajustado a derecho en cuanto a este ilícito se refiere es REVOCAR la decisión dictada en fecha 28/05/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano y en su lugar DECRETA SU L.S.R. al no encontrase satisfechos el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

MODIFICA la decisión dictada en fecha 28/05/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano N.G.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 2.903.668, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una adolescente de 14 años de edad (cuya identidad se omite por razones de Ley) y en su lugar se IMPONE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al precitado ciudadano, para lo cual deberá cumplir presentaciones ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por el lapso establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L., manteniéndose las medidas de protección y seguridad previstas en el artículo 87 numerales 5 y 6 de la precitada Ley que se establecieron a favor de la adolescente, al encontrarse satisfechos el requisitos exigidos en el artículo 236 en relación con el artículo 242 ambos del Texto Adjetivo Penal.

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada en fecha 28/05/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano N.G.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 2.903.668, por la presunta comisión del delito de ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 381 del Código Penal y las medidas de protección y seguridad previstas en el artículo 87 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. y en su lugar DECRETA SU L.S.R. al no encontrase satisfechos el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por el Defensor Público.

Publíquese, regístrese, déjese copia. Notifíquese. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación y Anexo a oficio envíese al lugar donde el ciudadano N.G.G. se encuentre recluido. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Violencia en función de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ INTEGRANTE,

R.C.R.L.M.I.

LA SECRETARIA,

M.G.P.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

M.G.P.

RMG/RCR/LMI/HD/rc

ASUNTO: WP01-R-2014-000367