Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Miranda, de 26 de Febrero de 2015

Fecha de Resolución26 de Febrero de 2015
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteMilagros del Valle Hernandez Cabello
ProcedimientoRecurso De Apelación - Jzdo. 2° Superior Laboral

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS

Años 204° y 155°

EXPEDIENTE Nº: T2º-15-999.

PARTE ACTORA: N.A.O., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.495.864.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.M. y J.O., abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nros. 37.343 y 37.342, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INDUSTRIA VENEZOLANA DE CEMENTO (INVECEM), S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de noviembre de 1953, bajo el Nº 595, Tomo 3-B.

Sociedad mercantil FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTO, S.A.C.A., originalmente inscrita por ante el Juzgado de Comercio de la Sección Occidental del Distrito Federal, en fecha 23 de noviembre de 1907, bajo el Nº 140, Tomo 1-C, Expediente Nº 29; cuya última modificación estatutaria se encuentra debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de abril de 2008, bajo el N° 51, Tomo 36-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS DEMANDADAS:

S.S., R.M., L.R., Yurimar Pérez, C.M., e Y.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.030, 56.472, 62.457, 98.568, 44.849 y 59.368, respectivamente, quienes fungen como apoderados judiciales de la entidad de trabajo codemandada INVECEM, S.A.

M.N., L.M., E.H., Neimar Pinto, Y.R., Saurilion Jimenez, L.M., L.P., M.R., C.P., V.M., E.L. y J.G., abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nros. 100.639, 73.349, 82.765, 102.933, 118.068, 107.539, 91.776, 108.617, 74.854, 75.107, 102.959, 108.028 y 60.314, respectivamente, quienes fungen como apoderados judiciales de la codemandada Fábrica Nacional de Cemento, S.A.C.A.

MOTIVO:

Recurso de apelación contra la decisión de fecha 16 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

I

ANTECEDENTES

Cursa por ante esta Alzada el presente expediente, con motivo del recurso apelación interpuesto por la abogada Y.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte codemandada Industria Venezolana de Cemento (INVECEM), S.A. y por el abogado J.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en la que se declaró SIN LUGAR la acción intentada en contra de la entidad de trabajo FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTO, S.A.C.A. y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional, incoara el ciudadano N.A.O., en contra la sociedad mercantil INDUSTRIA VENEZOLANA DE CEMENTO (INVECEM), S.A. Recibida la presente causa por ante este Juzgado Superior en fecha 22 de enero de 2015 (folio 223 de la cuarta pieza) y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de apelación, la cual tuvo lugar el día 10 de febrero de 2015; y dictado como fue el dispositivo del fallo en forma oral en fecha 19 de febrero de 2015, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal de Alzada a reproducir el texto íntegro de la sentencia, conforme a las siguientes consideraciones:

II

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN

APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

Al momento de fundamentar su recurso de apelación, la representación judicial de la parte accionante adujo que el juez de juicio no debió valorar las pruebas presentadas por la parte codemandada INVECEM, ya que ésta no compareció a la reposición de la audiencia preliminar, configurándose de esta manera la consecuencia jurídica prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que en el caso de autos la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con motivo a la solicitud de revisión constitucional incoada por la parte actora, ordenó la reposición de la causa en el estado procesal en el que se efectuara la primera audiencia preliminar, dictaminando dicha Sala que todo acto posterior a esta audiencia era nulo de pleno derecho, por lo que arguyó que el juez de juicio no debió admitir, ni evacuar las pruebas presentadas por la parte demandada, ya que las misma fueron presentadas antes de reponerse la causa, por lo tanto fueron excluidas del proceso. Asimismo indicó que en la audiencia oral y pública, realizo su oposición sobre este particular, indicando que el juez a quo, se limitó señalar que realizaba dicha valoración de mero derecho, cuando la ley establece que debe realizarse por auto motivado, lo cual no consta en el expediente.

APELACIÓN DE LA PARTE CODEMANDADA INVECEM:

La representación judicial de la entidad de trabajo codemandada INVECEM fundamentó el medio recursivo ejercido en su inconformidad respecto decisión recurrida debido que el juez de juicio basó su decisión única y exclusivamente en la certificación emanada de la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, sin que existiera otro medio de prueba que corroborase lo dictaminado en la misma, siendo el caso que la jurisprudencia establece que este no puede ser el único elemento de prueba para determinar una enfermedad ocupacional, aunado a ello, señaló que, tanto en la certificación y el informe realizado por el experto, se desprende que su representada incumple en una serie de obligaciones establecidas en la ley, realizando aseveraciones falsas sobre la instrucción del riesgo y los implementos que se le suministraron al trabajador para evitar cualquier tipo de lesión, sin embargo, el juez a quo a la hora de determinar el daño moral incluyó dentro de su motivación que la entidad de trabajo si dio la instrucción correspondiente y suministró los implementos de seguridad, por lo que al no ser desechadas, ni impugnadas en juicio, estas formaban parte del acervo probatorio, en este sentido, señaló que el juez de juicio no debió utilizar solo la certificación para condenar el pago de la indemnización prevista en el artículo 130.3 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

En este mismo orden de ideas, delató que existía contradicción entre lo dictaminado en la certificación emanada de la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales y el informe de incapacidad residual proferido por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), siendo el caso que en el procedimiento de tacha se indicó que en la certificación emanada de la autoridad administrativa se determinó que las actividades que realizaba el actor eran de carga y movimiento repetitivos cuando en el informe de incapacidad residual proferido por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), no se pudo determinar que el trabajador realizara actividades de carga. Igualmente adujo que de las pruebas promovidas se señaló que en el informe de incapacidad residual se dictamino que la incapacidad era residual y no del tipo total y permanente, recomendado la reincorpración del trabajador a su puesto de trabajo, asimismo señaló que de la certificación se desprende que el tiempo de trabajo del actor fue de 02 años y 09 meses, sin discriminar de dicho período que el trabajador solo laboró 01 año, 04 meses y 15 días y estuvo de reposo 01 año, 04 meses y 15 días, resultando considerable el tiempo que estuvo de reposo, por lo que no pudiese atribuírsele que dicha enfermedad haya sido ocasionada en el período laborado, evidenciándose del caso de marras que no fue demostrado el hecho causal, es decir el incumplimiento de las normas de seguridad por parte del patrono, teniendo como único fundamento para dictaminar la enfermedad ocupacional la certificación emanada de la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales.

Por otra parte señalo que el juez a quo incurrió en contradicciones al momento de realizar el análisis de la responsabilidad subjetiva, desprendiéndose de su motivación que para el momento de la investigación en el año 2009 la demandada no contaba con un plan de seguridad laboral, cuando del análisis de las pruebas traidas al proceso se desprende que en el 2008 la entidad de trabajo presentaba el programa de salud ocupacional, no encontrándose coherencia sobre este particular y en el cual se basó el a quo para determinar la responsabilidad subjetiva de la empresa por incumplimiento de las normas laborales.

Finalmente en cuanto a lo alegado por la parte actora sobre la valoración de las pruebas, adujo que el juez actuó conforme a la sana crítica ya que la reposición de la causa se originó como consecuencia de una serie de errores procedimentales del tribunal, los cuales no podían afectar a las partes dentro del proceso por lo que el juez de primera instancia debió usar la sana critica para resolver el conflicto.

RÉPLICA DE LA PARTE ACTORA:

En su derecho a réplica la parte actora señalo en base a los alegatos de la demandada, que en cuanto a la valoración de la Certificación emanada de la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, la misma se encuentra ajustada a derecho por cuanto se evidencia que hay una confusión por parte de la demandada entre la incapacidad residual señalada en el informe proferido por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) y la incapacidad permanente establecida en la Certificación emanada de la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, siendo el caso que la incapacidad residual emanada del informe establece solo la incapacidad física del trabajador y la certificación determina si la incapacidad fisica es producto de una enfermedad ocupacional, por lo que aclarado dicho punto, no hay contradicción entre lo dictaminado entre una y otra.

RÉPLICA DE LA PARTE CODEMANDADA INVECEM:

Por otra parte la representación judicial de la parte accionada adujo que si bien la certificación deviene de todo un procedimiento administrativo, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala que el compendio de estas investigaciones se forman en una sola prueba, siendo el caso que estos actos de la administración gozan de legitimidad, por lo que no deben ser contradictorios entre sí, porque perderían su efecto ya que es la serie de investigaciones junto con el informe los que suministraran los parámetros para establecer el tipo de discapacidad.

Vistos los argumentos recursivos que han sido explanados por la representación judicial de la parte actora, esta Juzgadora considera necesario señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1165, de fecha 09-08-2005, señaló lo siguiente:

“…los Jueces de Alzada tienen la obligación de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Se trata del principio “tantum apellatum quantum devolutum”.

En atención al criterio jurisprudencial antes señalado, y en cumplimiento al principio allí mencionado que rige las decisiones de los Tribunales de Alzada, se procede a la revisión del fallo recurrido, solo atendiendo a la exposición y fundamento oral esgrimido en la Audiencia Oral y Pública de apelación por las partes dentro del proceso, en tal sentido; esta Juzgadora observa que el fuero de conocimiento de la presente causa que ha subido a este Juzgado Superior se circunscribe en determinar : 1.- si han debido incorporarse al proceso pruebas promovidas por la parte codemandada INVECEM; 2.- la validez jurídica del documento público concerniente a la Certificación emanada de la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales; 3.- la procedencia de la condena por concepto de responsabilidad subjetiva acodada por el tribunal a quo. Así se deja establecido.-

Ante lo establecido y visto que la apelación esgrimida por la representación judicial de la parte fue la validez de la incorporación al juicio de los elementos probatorios que fueron promovidos por la representación judicial de la entidad de trabajo codemandada INVECEM, debe destacarse en forma preliminar que en el presente caso ninguna de las sociedades mercantiles que fueron aquí demandadas compareció a la audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, no obstante a ello, debe aclararse que contra éstas entidades de trabajo no puede aplicarse la presunción de admisión de hechos contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como pretende la apoderada judicial del accionante, pues, tal y como se estableció en el fallo impugnado, ha sido sostenido por la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia que en casos como el de autos, en las que fungen como sujetos pasivos de la relación procesal las sociedades de comercio del Estado que actúan en el ejercicio de una actividad económica de interés público para la Nación, puede verse afectado patrimonio público y el interés general de la colectividad, deben ser extendidos a estas entidades de trabajo las prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 334, de fecha 19 de marzo de 2012, caso CAVIM, criterio éste reiterado por la misma Sala en el presente proceso, según sentencia Nº 1356, de fecha 16 de octubre de 2013 ), privilegios éstos que son irrenunciables y que deben ser aplicadas por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que los entes públicos sean partes, debido a que tales prerrogativas y privilegios no constituyen en modo alguno simples formalidades de ley, sino que, por el contrario, consagran garantías del derecho a la defensa de tales entidades y obedecen la necesidad de salvaguardar sus intereses que podrían verse afectados por la falta de diligencia de quienes los representan, acarreando así daños irreparables que, en definitiva, perjudicarían a la comunidad, tal y como fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 4 de noviembre de 2005, por tanto, estas condiciones especiales deben necesariamente ser observadas por los jueces laborales, tal y como lo preceptúa el artículo 12 de nuestra ley marco adjetiva laboral, de manera que, ante la incomparecencia de las accionadas a la audiencia preliminar y la falta de contestación, debe tenerse por contradicha la demanda incoada en todas sus partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del 30 de julio de 2008.

Precisado lo anterior es de resaltar que la lid procedimental de la litis la parte codemandada INVECEM hizo valer varios elementos probatorios que fueron incorporados a juicio por el juez a quo en uso de las facultades concedidas al juzgador laboral según lo contemplado en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como quedó asentado en el auto proferido por el tribunal de primera instancia de juicio del trabajo de fecha 20 de febrero de 2014 (folio 42 cuarta pieza) de allí que deba destacar esta juzgadora de alzada que la actuación de los jueces del trabajo en el desempeño de sus funciones debe tener por norte la verdad, estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance, tal y como se dispone en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ciertamente según el espíritu y propósito de nuestra ley marco adjetiva laboral, el juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), y para ello está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5), siendo que también se ha dispuesto dicho cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes.

Sobre esta facultad probatoria de los jueces con competencia en materia laboral, resulta preciso señalar que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma contenida en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cónsono a lo previsto en el artículo 156 eiusdem. Aunado a ello, es de observar que en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral según el contenido del artículo 11 ejusdem, se consagra una interpretación auténtica que rige de forma general para las normas adjetivas, estableciendo que cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, por tanto, en aras de la consecución de esa verdad material que va por encima de la formal, el juzgador primigenio procedió admitir el material probatorio de la codemandada INVECEM que fue correctamente evacuado en la audiencia oral y pública de juicio y sobre el cual la representación judicial de la parte accionante ejerció su debido control y contradicción, en consecuencia, considera esta sentenciadora superior que la incorporación de este acervo probatorio, se encuentra ajustado a derecho, de manera que, la apelación ejercida por la parte demandante sobre este particular, no debe prosperar, por lo que tales medios probatorios serán analizados por esta alzada, en los términos que se expondrán de seguidas. Así se decide.-

III

DE LAS PRUEBAS

Ante lo decidido y determinado como ha sido el asunto sometido a juzgamiento por ante esta instancia de Alzada; procede esta Sentenciadora a descender de las actas que conforman el presente expediente, el acervo probatorio que válidamente producido en el proceso de conformidad con el principio de comunidad o adquisición de la prueba, de la siguiente manera:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

  1. - Documental marcada con la letra “A”, inserta del folio 89 de la primera pieza del presente expediente, referente a hoja de cálculo de salarios caídos a nombre del ciudadano actor, realizado por la entidad de trabajo codemandada Industria Venezolana de Cemento (INVECEM), S.A., de la cual no se pueden extraer elementos de convicción de juzgamiento que coadyuven en la solución de los puntos que debe resolver esta alzada. Así se establece.-

  2. - Documental marcada con la letra “B”, cursante de los folios 90 al 94 de la primera pieza del presente expediente, referente a certificación identificada con el Nº 0373-09, de fecha 25 de noviembre de 2009, emanada de la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, sobre la cual la representación judicial de la parte codemandada INVECEM, propuso tacha a razón de lo previsto en el numeral 4º del artículo 83, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que, según su decir, en esta certificación de enfermedad ocupacional, se hicieron declaraciones no realizadas tanto en el informe de incapacidad residual proferido por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) (folio 118 de la cuarta pieza del presente expediente), así como el informe de investigación de accidente de la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, realizado en fecha 29-07-2009 (folios 100 al 107 de la primera pieza del presente expediente).

    Sobre este particular esta sentenciadora debe hacer especial mención al hecho de que en el proceso laboral la tacha se entiende como acción que ejerce una de las partes litigantes, con el objeto de impugnar por falso o por carencia de validez jurídica el instrumento promovido como prueba por su adversario. Tal impugnación únicamente puede fundamentarse en las causales o motivos previstos en el 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y sólo puede ser propuesta en la audiencia de juicio conforme a lo establecido en el artículo 84 de dicha Ley, siendo este el medio idóneo para impugnar la prueba instrumental pública, ya sea para anular o destruir total o parcialmente la fuerza, la eficacia o el valor probatorio del mismo, pero para hacer valer dicho medio de impugnación, debe observarse estrictamente las disposiciones normativas.

    Visto lo anterior y dado que lo pretende la parte codemandada en inutilizar el instrumento público concerniente a certificación de enfermedad ocupacional aquí analizada por una presunta incongruencia entre la misma y el informe de investigación levantado por la autoridad administrativa competente, debe acotarse que certificación se apoya en los resultados facticos que se arrojan tal investigación de enfermedad, siendo que en el caso de autos, en este informe de investigación, tal y como lo indicó el a quo, se aplicó el criterio ocupacional, el criterio higiénico, el criterio clínico y paraclínico, así como el criterio legal, verificándose allí las condiciones de trabajo en que se desempeñó el ciudadano actor, para en efecto establecer con los datos allí recabados la existencia de un padecimiento físico que se ajusta a la definición contemplada en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, lo que produjo una incapacidad para el trabajo que fue evaluada por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), poseyéndose estas dependencias administrativas funciones propias para la desarrollo de su actividad y que guardan sintonía en lo reflejado en sus respectivos dictamines, no resultando entonces contradictorio las manifestaciones allí plasmadas con la certificación de enfermedad ocupacional del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales promovida como prueba instrumental, por tanto, debe reiterarse la validez jurídica de este medio de prueba promovido por la parte demandante.

    Ante lo establecido, al medio probatorio aquí analizado se le atribuye el valor probatorio en su condición de documento público, tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.027 del 22 de septiembre de 2011, por lo es apreciado conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayéndose del mismo que el referido ente público administrativo certificó según informe de investigación realizado por un Inspector en Seguridad y Salud en el trabajo, que el ciudadano accionante presta servicios en la sociedad mercantil Holcim de Venezuela, C.A. (hoy Industria Venezolana de Cemento, S.A.), en donde desempeña actividades y tareas en las que existen factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son las posturas estáticas e inadecuadas e inadecuadas mantenidas, flexo-extensión, lateralización de tronco sin cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores e inferiores, vibración axial sobre columna vertebral, presentando sintomatología dolorosa a nivel de columna lumbo-sacra en el año 2006, reportándosele según resultado de resonancia magnética discopatía L4-L5, L5-S1, prolapso discal central intraligamento en L4-L5 y l5-S1, con disminución de los recesos laterales a predominio izquierdo a estos niveles; padecimiento por el que se sometió a rehabilitación que arrojó resultados pocos satisfactorios, por lo que se sometió a una intervención quirúrgica el día 05 de mayo de 2008, en la que se le practicó artodesis vertebral lumbosacra desde L4 A S1 colocándosele seis (6) tornillos, dos (2) barras y una caja intersomática, siendo sometido a rehabilitación post operatoria con resultados poco satisfactorios, otorgándosele por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), disminución del cincuenta por ciento (50%) de la capacidad para el trabajo, siendo que la afección descrita constituye un estado patológico agravado por las condiciones de trabajo, bajo las cuales el demandante se encontraba obligado a laborar tal y como se establece en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, quedando condicionado a una discapacidad total y permanente, por lo que se encuentra limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión y lateralización del tronco, con o sin cargas, deambulación, subir o bajar escaleras frecuentemente y exposición a vibración axial sobre columna vertebral, resultando importante resaltar que esta probanza constituye prueba fundamental ya que, en conformidad a lo dispuesto con los artículos 18 y 76 ejusdem se atribuye expresamente al INPSASEL la competencia para calificar y certificar el origen ocupacional que pueda tener una enfermedad o accidente, así como de dictaminar el grado de discapacidad del trabajador. Así se establece.-

  3. - Instrumental marcada “C”, que riela de los folios 95 al 98 de la primera pieza del presente expediente, referente a copia certificada del oficio identificado con el N° 1034-10, fechado 20 de abril de 2010, proferido por la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, al que se le confiere valor probatorio conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su condición de documento público del tipo administrativo, extrayéndose del mismo que el mencionado órgano público, luego de solicitar información a la entidad de trabajo accionada relacionada al salario integral devengado por el actor, realizó informe pericial o cálculo al que se hace referencia en el numeral 3 del artículo 9 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, siendo cuantificado dicho monto indemnizatorio según lo establecido en el numeral 3° del artículo 130 ejusdem en la cantidad de Bs. 224.173,12, como monto mínimo en aras de celebrar una transacción laboral en vía administrativa. Así se establece.-

  4. - Documental marcada con la letra “D”, inserta del folio 99 de la primera pieza del presente expediente, referente a informe médico del Hospital San J.d.D., suscrito por el Dr. Adolfredo Damas; y 5.- Instrumentales marcadas desde la “F1” hasta la “F5”, cursantes de los folios 108 al 112 de la primera pieza del presente expediente, concernientes a informes médicos proferidos por el Centro Médico, Asociación Civil “Federico Ozanam, las cuales se tratan de instrumentos privados suscritos por terceros que no son parte del presente proceso y que no fueron ratificados por la testimonial correspondiente, según los términos contemplados en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, carecen de valor probatorio. Así se establece.-

  5. - Instrumental marcada con la letra “E”, cursante de los folios 100 al 107 de la primera pieza del presente expediente, referente a informe de investigación de accidente de la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, realizado en fecha 29-07-2009, a la que se le confiere valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, en su condición de documento público del tipo administrativo, constatándose del mismo que el referido ente público estadal realizó estudio investigativo en torno al presunto infortunio laboral acaecido al actor, en presencia de representantes de la entidad de trabajo aquí accionada Industria Venezolana de Cemento, S.A. y de delegados de prevención de los trabajadores, reflejándose en el informe investigativo sub examine que en la sede de la sociedad de comercio demandada antes mencionada, ubicada en la ciudad de Guatire, no poseen servicio de seguridad y salud en el trabajo en la sede ubicada en la ciudad de Guatire, cuentan con un Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, respecto al programa de seguridad y salud en el trabajo, manifestó la parte patronal que lo poseen en digital y que fue discutido con los trabajadores, sin embargo en el libro de actas del referido comité no aparece que se haya presentado tal programa ante el Servicio de Seguridad y Salud en el trabajo y que haya sido discutido y aprobado en el seno del comité de seguridad y s.l., incumpliendo lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, lo dispuesto en los artículos 80 al 82 de su Reglamento parcial, concluyéndose que el trabajador aquí demandante estuvo expuesto a procesos peligrosos, entre los que destacan las vibraciones a las que este se sometió al manejar la maquinaria que le fue asignada, aunado ello a las condiciones que tenía su cabina que producía igualmente vibraciones a cuerpo entero, las cuales pueden generar o agravar lesiones o trastornos musculo-esqueléticos. Así se establece.-

  6. - Instrumentales marcadas con las letras “G”, “H”, “I” y “J”, insertas de los folios 113 al 116 de la primera pieza del presente expediente, concernientes a certificado de matrimonio emanado de la Prefectura del Municipio A.d.E.B. de Miranda y partidas de nacimiento de tal entidad territorial, las cuales son apreciadas y valoradas según las previsiones contenidas en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de los mismos el ciudadano actor se encuentra casado y de dicha unión matrimonial se concibieron tres hijos. Así se establece.-

  7. - Documental inserta de los folios 130 al 241 de la primera pieza del presente expediente, referente a copia certificada del expediente administrativo identificado con la nomenclatura MIR-29-IE09-0790, en el cual se encuentran insertos la certificación identificada con el Nº 0373-09, de fecha 25 de noviembre de 2009, emanada de la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, oficio identificado con el N° 1034-10, fechado 20 de abril de 2010, proferido por la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, el informe de investigación de accidente de la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, realizado en fecha 29-07-2009 y el informe de incapacidad residual proferido por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales ya fueron supra analizados. Así se establece.-

    9- En lo que respecta a la prueba de informes dirigida a la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, requeridas por la representación judicial del ciudadano demandante, cuyas resultas rielan del folio 84 de la cuarta pieza del presente expediente, este tribunal de alzada pudo constatar que la referida dependencia administrativa informó que en efecto se profirió al actor por la misma certificado de discapacidad total y permanente, en el que se tomó el grado porcentual determinado por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y de igual forma realizó informe pericial para el pago indemnizatorio contemplado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, por lo que se le atribuye valor probatorio a este contenido, según las reglas de la sana crítica, tal y como se establece en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    10- En lo atinente a la información suministrada por Centro Médico Privado Asociación Civil “Federico Ozanam” (folio 103 de la cuarta pieza del presente expediente) se observa que tal institución comunicó que no cuenta con la información requerida por la parte actora, ya que los archivos del ciudadano demandante no existen en su computadora, por tanto, de tal medio de prueba no se pueden extraer elementos de convicción de juzgamiento que coadyuven en la solución de los elementos que debe dilucidar esta alzada. Así se establece.-

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA CODEMANDADA INVECEM, S.A.:

  8. - Documentales marcadas con las letras “A” y “B”, insertas de los folios 28 al 60 de la tercera pieza del presente expediente, referentes al documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Holcim de Venezuela, C.A. (hoy Industria Venezolana de Cemento, S.A.), y acta de asamblea extraordinaria de accionistas de dicha entidad de trabajo, de los cuales no se pueden extraer elementos de convicción de juzgamiento que coadyuven en la solución de los elementos que debe dilucidar esta alzada. Así se establece.-

  9. - Instrumental marcada con la letra “C”, cursante del folio 61 de la tercera pieza del presente expediente, referen a registro de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) (forma 14-02), la cual es apreciada y valorada según lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de la misma que la entidad de trabajo codemandada Holcim de Venezuela, C.A. (hoy Industria Venezolana de Cemento, S.A.), inscribió al ciudadano actor, por ante el referido órgano integrante del sistema de seguridad social patrio, el día 03 de octubre de 2006. Así se establece.-

  10. - Instrumentales marcadas desde la “D” hasta la “D5”, cursantes de los folios 62 al 67 de la tercera pieza del presente expediente, referentes a constancias de exámenes pre y post vacacionales practicados al ciudadano actor, las cuales no fueron desconocidas o impugnadas en la audiencia oral y pública de juicio, por lo que se les atribuye valor probatorio respecto a su contenido, según las previsiones contenidas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayéndose del medio documental sub examine que la codemandada Holcim de Venezuela, C.A. (hoy Industria Venezolana de Cemento, S.A.), ordenaba la evaluación médica del demandante, previo al disfrute de su descanso vacacional, así como cuando se producía la reincorporación del mismo. Así se establece.-

  11. - Instrumentales marcadas desde la “E” hasta la “E3”, insertas de los folios 68 al 67 de la tercera pieza del presente expediente, concernientes a constancias de notificaciones de riesgos y equipos de protección personal proferidas por la codemandada Holcim de Venezuela, C.A. (hoy Industria Venezolana de Cemento, S.A.), al ciudadano actor, las cuales no fueron desconocidas o impugnadas en la audiencia oral y pública de juicio, por lo que se les confiere valor probatorio respecto a su contenido, según lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayéndose de los mismos que la mencionada entidad de trabajo codemandada, en fechas 14 de julio de 2006, 13 de febrero de 2007, 22 de febrero de 2012 y 28 de enero de 2013, notificó en forma general de los riesgos a los que se encontraba sometido el demandante en su puesto de trabajo y fue dotada de implementación para la seguridad en su puesto de labores. Así se establece.-

  12. - Instrumentales marcadas desde la “E” hasta la “E3”, cursantes de los folios 68 al 75 de la tercera pieza del presente expediente, concernientes a constancias de notificaciones de riesgos y equipos de protección personal proferidas por la codemandada Holcim de Venezuela, C.A. (hoy Industria Venezolana de Cemento, S.A.), al ciudadano actor, las cuales no fueron desconocidas o impugnadas en la audiencia oral y pública de juicio, por lo que se les confiere valor probatorio respecto a su contenido, según lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayéndose del mérito de los documentos bajo análisis que la mencionada entidad de trabajo codemandada, en fechas 14 de julio de 2006, 13 de febrero de 2007, 22 de febrero de 2012 y 28 de enero de 2013, notificó en forma general de los riesgos a los que se encontraba sometido el demandante en su puesto de trabajo y fue dotada de implementación para la seguridad en su puesto de labores. Así se establece.-

  13. - Documento marcado con la letra “F”, inserto de los folios 76 al 79 de la tercera pieza del presente expediente, concerniente a hoja de descripción de cargo proferido por la codemandada Holcim de Venezuela, C.A. (hoy Industria Venezolana de Cemento, S.A.), al ciudadano actor, la cual no fue desconocida o impugnadas en la audiencia oral y pública de juicio, por lo que se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido, según lo preceptuado en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayéndose del mismo que dicha sociedad mercantil realizó descripción pormenorizada de las funciones que desempeñaría el demandante como operador payloder. Así se establece.-

  14. - Documental marcada con la letra “G”, inserta al folio 80 de la tercera pieza del presente expediente, concerniente a certificado de registro de Comité de Seguridad y S.L., presentado por la codemandada Holcim de Venezuela, C.A. (hoy Industria Venezolana de Cemento, S.A.), por ante el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, el cual es apreciado y valorado por esta juzgadora conforme a las previsiones normativas contenidas en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose del mismo que en fecha 14 de julio 2008, la mencionada entidad de trabajo codemandada constituyó en forma válida su comité de seguridad y s.l.. Así se establece.-

  15. - Respecto a los medios instrumentales marcados con la letra “H”, insertos de los folios 81 al 84, promovidos por la representación judicial de la parte codemandada Industria Venezolana de Cemento, S.A., como medios de pruebas libres, este tribunal observa que los mismos resultan ilustrativos de la posición asumida por la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, en relación a la aplicación de resonancias magnéticas nucleares lumbares en el examen médico pre-empleo. Así se establece.-

  16. - En lo atinente a la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), solicitada por la representación judicial de la parte accionada Industria Venezolana de Cemento, S.A., se observan que sus resultas no constan en autos, no obstante a ello; existen suficientes elementos que permiten arribar a la decisión de mérito que debe tomar esta alzada. Así se establece.

    Por último se deja expresa constancia que la entidad de trabajo codemandada Fábrica Nacional de Cemento, S.A.C.A., no hizo valer medios probatorios susceptibles a ser valorados en esta instancia de alzada. Así se establece.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Este tribunal, luego de analizar el fundamento de la apelación y de revisar las actas que conforman el expediente, así como las probanzas cursantes a los autos, procede a dar solución a los particulares en que estuvo circunscrita la apelación ejercida por las partes litigantes, dado que ya han sido resueltos los particulares concernientes a la incorporación al proceso de las pruebas promovidas por la codemandada INVECEM, así como la validez jurídica de la certificación de enfermedad ocupacional que cursa a los autos como prueba instrumental (folios 90 al 94 de la primera pieza del presente expediente), corresponde a esta juzgadora de alzada determinar si resulta procedente en derecho y justicia la condena por responsabilidad subjetiva que fue acordada en la primera instancia de juzgamiento, a tal efecto debe precisarse que ya se ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada por la doctrina jurisprudencial de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se ha asentado que en este tipo de casos de padecimientos ocupacionales el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.

    Siendo ello así, es de observar que en el caso sub examine, se constató de la prueba instrumental referente a la certificación identificada con el certificación identificada con el Nº 0373-09, de fecha 25 de noviembre de 2009, emanada de la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (folios 90 al 94 de la primera pieza del presente expediente), valorada y apreciada en su condición de documento público, tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.027 del 22 de septiembre de 2011, que el infortunio allí descrito cumple con la definición de enfermedad ocupacional establecida en el artículo 70 la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, certificó según informe de investigación realizado por un Inspector en Seguridad y Salud en el trabajo, que el ciudadano accionante presta servicios en la sociedad mercantil Holcim de Venezuela, C.A. (hoy Industria Venezolana de Cemento, S.A.), en donde desempeña actividades y tareas en las que existen factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son las posturas estáticas e inadecuadas e inadecuadas mantenidas, flexo-extensión, lateralización de tronco sin cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores e inferiores, vibración axial sobre columna vertebral, presentando sintomatología dolorosa a nivel de columna lumbo-sacra en el año 2006, reportándosele según resultado de resonancia magnética discopatía L4-L5, L5-S1, prolapso discal central intraligamento en L4-L5 y l5-S1, con disminución de los recesos laterales a predominio izquierdo a estos niveles; padecimiento por el que se sometió a rehabilitación que arrojó resultados pocos satisfactorios, por lo que se sometió a una intervención quirúrgica el día 05 de mayo de 2008, en la que se le practicó artodesis vertebral lumbosacra desde L4 A S1 colocándosele seis (6) tornillos, dos (2) barras y una caja intersomática, siendo sometido a rehabilitación post operatoria con resultados poco satisfactorios, otorgándosele por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), disminución del cincuenta por ciento (50%) de la capacidad para el trabajo, siendo que la patología descrita constituye un estado patológico agravado por las condiciones de trabajo, bajo las cuales el demandante se encontraba obligado a laborar tal y como se establece en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, quedando condicionado a una discapacidad total y permanente, por lo que se encuentra limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión y lateralización del tronco, con o sin cargas, deambulación, subir o bajar escaleras frecuentemente y exposición a vibración axial sobre columna vertebral, de allí que resulta forzoso concluir que efectivamente el demandante sufre de un padecimiento patológico vertebral con motivo a ese vínculo laboral, es decir, un infortunio con ocasión a la relación de trajo materializada.

    Partiendo de lo anterior y dado que lo que pretende la parte actora es el pago indemnizatorio por responsabilidad subjetiva patronal, debe traerse a colación que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto, entre otros, garantizar la seguridad a los trabajadores en su ambiente laboral, según se expresa en su artículo 1, y a tal fin dispone en su artículo 130, un conjunto de indemnizaciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional se produzca como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, lo cual debe ser demostrado por el trabajador demandante.

    Ciertamente este tipo de responsabilidad prevista en las disposiciones del nombrado cuerpo normativo, exige que el daño sufrido por el infortunio laboral, sea producto de la conducta dolosa, culposa, negligente, imprudente o imperita del empleador, en la protección y resguardo de la salud de los trabajadores subordinados al agente empleador, en este sentido, el legislador patrio a estipulado un régimen de responsabilidad patronal esencialmente subjetivo, es decir, involucra la conducta dolosa, culposa, negligente, imprudente o imperita del ente de trabajo, lo que causalmente origina un riesgo especial adicional y no debido, el cual produce como consecuencia la ocurrencia del accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, de allí que se exige que quien pretenda ser indemnizado por este concepto debe demostrar la existencia de una enfermedad o accidente (el daño), el cual debe ser producido como consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), siendo que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobarse que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, tal y como se ha sostenido en la doctrina jurisprudencial asentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 722, de fecha 02-07-2004 (caso J.G.Q. contra Costa Norte Construcciones, C.A. y Chevron Global Technology Services Company), donde se dejó establecido lo siguiente:

    … Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

    Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

    En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

    En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial…

    (Destacado añadido).

    En este mismo sentido, sostuvo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia identificada con el Nº 009, de fecha 21 de enero de 2011, lo siguiente:

    Es menester destacar que conteste con el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social, la carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado, le corresponde al actor; y por su parte, al patrono, le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

    . (Resaltado de este fallo).

    En atención a los criterios jurisprudenciales que han sido invocados, esta sentenciadora debe destacar que en el caso de marras pudo apreciarse del informe de investigación que cursa a los autos (de los folios 100 al 107 de la primera pieza del presente expediente), realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (I.N.P.S.A.S.E.L.), se concluyó que la entidad de trabajo codemandada Holcim de Venezuela, C.A. (hoy Industria Venezolana de Cemento, S.A.), para el momento de dicha investigación que no contaban con un programa de seguridad y salud en el trabajo legítimamente constituido por ante el Servicio de Seguridad y Salud en el trabajo y que haya sido discutido y aprobado en el seno del comité de seguridad y s.l., incumpliendo lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, lo dispuesto en los artículos 80 al 82 de su Reglamento parcial, concluyéndose que el trabajador aquí demandante estuvo expuesto a procesos peligrosos, entre los que destacan las vibraciones a las que este se sometió al manejar la maquinaria que le fue asignada, aunado ello a las condiciones que tenía su cabina que producía igualmente vibraciones a cuerpo entero, las cuales pueden generar o agravar lesiones o trastornos musculo-esqueléticos; y siendo ello así determinado por el órgano público administrativo con competencia para ello, este tribunal constata el incumplimiento por parte de la entidad de trabajo demandada de la previsión normativa contenida en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, pues no aseguró en el caso examinado para con el actor condiciones de salud, higiene y seguridad laboral adoptadas en un programa de salud y seguridad laboral que previera el agravamiento de su afección vertebral, por lo que se determina que el empleador no procuró el diseño de políticas o la implementación de planes de seguridad e higiene industrial, para alcanzar la optimización del medio ambiente de trabajo; denotando con ello una conducta negligente en el cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad industrial, lo cual, conforme al criterio jurisprudencial supra invocado, constituye un hecho ilícito por la inobservancia de las disposiciones de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo por falta de supervisión y dotación de equipos de seguridad para con el demandante (falta), que trae como consecuencia (relación de causalidad), el accidente de trabajo (daño), constatándose con ello, ese nexo causal entre la prestación del servicio y el acaecimiento del infortunio laboral, tal y como fue establecido por la sentencia que está siendo hoy recurrida, constatando así esta juzgadora de alzada que la procedencia de este concepto indemnizatorio esta dado del análisis adminiculado realizado sobre la certificación de enfermedad e informe de investigación sobre la misma que cursan a los autos como pruebas instrumentales, el cual fue realizado conforme a las reglas de la sana crítica según las previsiones contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, se reitera la procedencia de este pedimento indemnizatorio condenado por el tribunal a quo derivado de la responsabilidad subjetiva patronal, de manera que, la apelación esgrimida por la representación judicial de la parte codemandada INVECEM sobre este particular no debe prosperar. Así se decide.

    Ante lo decidido, quien suscribe, atendiendo la sentencia Nº 0208, de fecha 27 de febrero de 2008; emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se ordena a los jueces de alzada, a los fines de garantizar la ejecución del fallo, especificar los conceptos sobre los que recaiga la condena; procede a determinar el monto de los conceptos indemnizatorios acordados a favor del ciudadano N.O., para lo cual se procede de la manera siguiente:

  17. -De la Responsabilidad Subjetiva Patronal: tal y como se expuso en la parte motiva del presente fallo, se declara procedente este concepto indemnizatorio, según las previsiones contenidas en el artículo 130.3 de la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, considerando para ello que fue otorgado al actor por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), disminución del cincuenta por ciento (50%) de la capacidad para el trabajo, realizándose este cálculo por la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, a razón del salario integral diario devengado por la parte demandante equivalente a Bs. 111,64 que deben ser multiplicados por 2.008 días, lo que arroja un finiquito de Bs. 224.173,12, que deberán ser cancelados por la entidad de trabajo codemandada Industria Venezolana de Cemento, S.A., por concepto de responsabilidad subjetiva patronal. Así se decide.-

  18. - Lucro Cesante: siendo que la procedencia de este concepto no fue objeto de apelación ante esta alzada se reitera que el análisis pormenorizado de los elementos probatorios allegados al proceso, no pudo extraer los elementos de convicción de juzgamiento que creasen la certeza necesaria para establecer que el accidente de trabajo aquí configurado se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la parte empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, por lo que se declara improcedente este concepto por no llenar los extremos legalmente exigidos para ello. Así se decide.-

  19. - Daño Moral: siendo que este concepto no fue objeto de apelación y constatado por esta alzada en el fallo se acataron los criterios reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la aplicación a la escala de estimación del daño moral en caso como el de autos para la estimación del quantum de esta condena, pues se tomaron en consideración las condiciones particulares del caso y los hechos que se desprenden de las probanzas cursantes a los autos que contribuyen a la determinación de este concepto indemnizatorio que atiende el daño moral de quien resulte ser afectado por una enfermedad de origen ocupacional, de manera que; a criterio de esta juzgadora de alzada la decisión proferida por el a quo sobre este particular se ajusta a los criterios de equidad y justicia, por lo que se confirma el monto condenado por este concepto en la cantidad de Bs. 25.000,00. Así se decide.-

    Por lo antes expuesto, se condena a la sociedad de comercio codemandada INVECEM a cancelar al ciudadano accionante, la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 249.173,12), según los conceptos indemnizatorios acordados y discriminados ut supra. Así se decide.

    Con respecto a los intereses de mora que sean generados por la condenatoria del daño moral, éstos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario VicenzoPisciotta Figueroa, contra Minería M.S.).

    En caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada. Así se establece.

    V

    DISPOSITIVO

    Con base en los razonamientos antes expuestos, Este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación intentada por la representación judicial de la sociedad mercantil codemandada INVECEM. TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en consecuencia; se declara SIN LUGAR la acción intentada en contra de la entidad de trabajo FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTO, S.A.C.A.; y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional, incoara el ciudadano N.A.O., en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIA VENEZOLANA DE CEMENTO (INVECEM), S.A., todos ellos plenamente supra identificados, por lo que se condena a ésta última al pago de los conceptos indemnizatorios acordados y cuantificados en la parte motiva de la presente decisión, correspondientes a: responsabilidad subjetiva patronal y daño moral, así como los respectivos intereses de mora, que serán cuantificados mediante experticia complementaria del fallo, realizada en sujeción a los parámetros explanados en la parte in fine de la sentencia. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

    Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de este Tribunal.

    Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado M.d.T.S.d.J..

    Se ordena la notificación de la presente decisión a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; a cuyo efecto se ordena remitir copia certificada de la misma. Cúmplase y líbrese oficio.

    Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

    LA JUEZ

    ABG. MILAGROS HERNÁNDEZ CABELLO

    LA SECRETARIA

    Nota: en esta misma fecha siendo las 03:25 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia, previo las formalidades de Ley.

    LA SECRETARIA

    Expediente N° T2º-15-999.

    MHC/RM/CV.-

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