Decisión nº KP02-N-2005-000317 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 19 de Noviembre de 2012

En fecha 14 de julio de 2005, se presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano L.M.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.338, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NELO PEREIRA, titular de la cédula de identidad Nº 5.320.315, contra el acto administrativo contenido en la P.A. Nº 2.689, de fecha 10 de diciembre de 2004, emitida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, a través de la cual declaró con lugar la autorización para despedir al referido ciudadano, solicitada por la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE S.D.E.L..

En fecha 13 de octubre de 2008, este Juzgado declaró con lugar el recurso interpuesto.

El día 17 de octubre de 2008, la parte recurrente, solicitó aclaratoria del fallo dictado.

En fecha 20 de octubre de 2008, se declaró con lugar la aclaratoria solicitada.

Posteriormente, tras haber sido ejercido por parte de la recurrida, el recurso de apelación correspondiente, en fecha 21 de octubre de 2010, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el mismo, confirmando la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2009.

Recibido el expediente en este Juzgado, la Jueza M.Q.B., se abocó al conocimiento del asunto en fecha 27 de octubre de 2011.

Luego, vista la diligencia suscrita por la parte recurrente en fecha 04 de octubre de 2011, en este caso por el abogado L.M.G.L., quien procediendo en representación del ciudadano Nelo Pereira, ambos ya identificados; solicitó la ejecución de la sentencia, este Juzgado el día 07 de noviembre del mismo año, acordó lo peticionado y ordenó notificar a la Procuraduría General del Estado Lara, a los fines de que comparecieren a designar a un único experto.

El día 22 de noviembre de 2011, siendo la oportunidad fijada para la designación del experto, se declaró desierto el acto.

En fecha 02 de diciembre de 2011, la parte recurrente solicitó se fijase una nueva oportunidad para el nombramiento del experto, solicitud acordada por este Tribunal en fecha 17 de enero de 2012.

Así, en fecha 19 de enero de 2012, se designó al ciudadano W.E. como experto en el asunto, fijando la oportunidad para llevar a cabo su juramentación.

Luego el día, 09 de marzo de 2012, se juramentó al ciudadano W.E..

En fecha 31 de de mayo de 2012, se recibió informe pericial del experto designado.

Así, en fecha 11 de junio de 2012, se ordenó librar boletas de notificación tanto al ciudadano Director General Sectorial de Salud como al Procurador General del Estado Lara.

Por lo que, en fecha 03 de agosto de 2012, se consignó boleta de notificación practicada a la Dirección General Sectorial de S.d.E.L..

Subsiguientemente, en fecha 08 de agosto de 2012, se recibió escrito presentado por el ciudadano J.J.C., ya identificado, actuando como apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, en los asuntos relacionados con la Dirección General Sectorial de Salud -conforme a documento poder consignado-, mediante el cual impugnó la experticia complementaria del fallo efectuada en el presente asunto.

El día 14 de agosto de 2012, nuevamente se recibió escrito de la parte recurrida, señalando las razones de la impugnación efectuada.

Y por último, en fecha 21 de octubre de 2012, se consignó boleta de notificación practicada a la Procuraduría General del Estado Lara.

II

DE LA IMPUGNACIÓN PRESENTADA

Siendo ello así, mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2012, la parte recurrida impugnó la experticia complementaria del fallo presentada, con base en los siguientes términos:

IMPUGNO expertica (sic) contable consignada ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos en fecha 1/05/2012 por el Lic. Wilfredo A. Echeverria H. en su carácter de experto contable designado por ese tribunal, en virtud de los siguientes señalamientos:

1) De conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras:

Art. 190- Vacaciones: "Cuando el Trabajador o la Trabajadora cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono o una patrona, disfrutará de un período de Vacaciones..."

Art. 192- Bono Vacacional: "Los patronos y Las Patronas pagarán al trabajador o a la trabajadora en la oportunidad de sus Vacaciones, además de salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a...

En la experticia preparada por el Lic. Wilfredo A. Echeverria H. fue incluido el monto de BS. 29.910.56 por concepto de disfrute de vacaciones y bono vacacional, los cuales, según lo anterior, no le correspondería al ciudadano Pereira Nelo

2) De conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras Capitulo II, artículos 131 al 140, la Bonificación de Fin de Año, en el presente caso, no correspondería cancelar al ciudadano Nelo Pereira , toda vez que la misma se calcula en razón a los meses completos efectivamente laborados

3) Bonificación o Bono Único por aplicación del Tabulador o Cláusula

66 de la Convención Colectiva (S1NTRA-1PRO-SALUD).

Este concepto no corresponde, toda vez que, de acuerdo a las Actas Convenios Suscritas con el referido Sindicato, para ser beneficiarios del concepto previsto en la cláusula 66, los trabajadores deben encontrarse en la Nómina Estadal, Prestando Servicios, situación en la que no se encuentra el ciudadano Nelo Pereira en los Años mencionados. Por tal razón se impugna el monto de Bs. 20.100.00 calculados por el experto contable

4) El monto indicado por concepto de Salarios Caídos (Bs. 94.747.52) no le corresponde por cuanto el mes laboral consta de Treinta (30) días y no de Treinta y uno (31) o veintiocho (28), resultando erróneos dichos cálculos.

En conclusión, el experto señala que dichas cantidades constituyen un “MARCO REFERENCIAL”.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para conocer sobre la impugnación efectuada en fecha 08 de agosto de 2012, y fundamentada el día 14 del mismo mes y año, por el abogado J.J.C., ya identificado, actuando como apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, en los asuntos relacionados con la Dirección General Sectorial de Salud -conforme a documento poder consignado-, este Juzgado observa:

En relación a la experticia como complemento del fallo, se observa que ésta tiene su fundamento en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa lo siguiente:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños se determinara la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las prueba, dispondrá que esta estimación la hagan los peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria según este artículo, se determinara en la sentencia de modo preciso, en que consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos; alegando que esta fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren ocurrido a dictar la Sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir, sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente

.

Ahora bien, de la norma transcrita no se desprende lapso alguno, para que las partes puedan formular la impugnación, si es que consideran que la experticia está fuera de los límites establecidos o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, considerando esta Alzada que el lapso para impugnar es el contemplado en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “El término para intentar la apelación es de cinco (5) días, salvo su disposición legal”, ello acogiendo la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en efecto, en sentencia de fecha 30 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haz, estableció lo que se transcribe seguidamente:

Así las cosas, la Sala observa que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de que la parte formule reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo, cuando la misma esté fuera de los límites del fallo o sea inaceptable la estimación por excesiva o por mínima. Ahora bien, dicha norma no preceptúa la oportunidad para que se formule el reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo.

La sentencia objeto de consulta consideró que el lapso para el reclamo era el mismo de cinco (5) días de despacho para la apelación (Artículo 298 eiusdem). La Sala comparte esta apreciación, toda vez que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil señala que la experticia “se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado”.

Siendo entonces la experticia un complemento del fallo, las partes dentro de los cinco (5) días de despacho, pueden impugnarla, haciendo valer su inconformidad ante sus resultas.

Así, en el presente caso, se observa que en fecha 03 de agosto de 2012, se dejó constancia por un lado, de la notificación efectuada a la Dirección General Sectorial de S.d.E.L. (folio 192), y en fecha 21 de septiembre del mismo año, se dejó constancia por otro lado, de la notificación efectuada a la Procuraduría General del Estado Lara (folio 199); siendo que la impugnación que aquí se tramita fue efectuada en fecha 08 de agosto de 2012 (folio 194), y fundamentada el día 14 del mismo mes y año (folio 197), por el abogado J.J.C., ya identificado, actuando como apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, en los asuntos relacionados con la Dirección General Sectorial de Salud -conforme a documento poder consignado-, es decir, entre las fechas en las cuales se verificó la notificación de la parte demandada; por lo que este Juzgado concluye que tal impugnación fue formulada en tiempo oportuno. Así se decide.

Ahora bien, respecto al tema en estudio, corresponde señalar la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-364, de fecha 16 de marzo de 2010, caso: L.C.B.d.R., contra Fundación Trujillana de la Salud, en la cual señala que:

“Expuesto lo anterior, debe esta Corte precisar lo señalado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil:

(…omissis…)

De esta forma, se constata que la ley adjetiva señala que si después de dictada la sentencia definitiva la misma ordena el pago de frutos, intereses o daños, así como en los casos en que se ordene la restitución de determinados frutos o una indemnización de cualquier especie, el Juez puede estimar el monto o las cantidades que debe pagar la parte contra quien recae la sentencia condenatoria. Ahora bien, en los casos en los que el Juez, atendiendo a los medios de prueba que obren en autos, no pueda realizar tales determinaciones, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil le permite ordenar que las mismas sean realizadas por peritos, por medio de una experticia complementaria del fallo, es decir, que por medio de un informe los peritos están en la posibilidad de estimar la cuantía de los frutos, intereses, daños o indemnización de cualquier especie, excluida la indemnización de daños morales por disposición expresa del artículo 249 eiusdem (Vid. Sentencia Número 2007-349 de fecha 13 de febrero de 2007, dictada por esta Corte en el Expediente Número AB42-R-2003-000088, caso: Euvirmedes J.D. vs. Municipio Colón del Estado Zulia).

Siendo ello así, el artículo 249 eiusdem establece la manera en que debe proceder el Juez una vez propuesto por una de las partes el reclamo contra la experticia complementaria del fallo, reclamación que debe estar circunscrita a tres (3) puntos concretos, a saber: i) por alegar que la misma -decisión de los expertos- se encuentra fuera de los límites del fallo, ii) que es inaceptable por excesiva o; iii) por ser insuficiente.

En tal sentido, es importante señalar lo establecido en decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través del fallo Número 2007-349 del 13 de febrero de 2007, caso: Euvirmedes J.D. vs. Municipio Colón del Estado Zulia, delineó el procedimiento a seguir después de efectuada la impugnación o reclamo del informe pericial presentado por los expertos, por alguna de las partes, precisando lo siguiente:

(…) realizada oportunamente la impugnación de la experticia complementaria del fallo por una de las partes, ello no significa que el juez de mérito le surja automáticamente la facultad para proceder a fijar oportunidad para el nombramiento de dos expertos, sustentando tal actitud conforme a lo dispuesto en el último aparte del Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pues ante tal eventualidad el deber del juez de la causa debe ser el de analizar, juzgar y calificar los extremos que conforman tal impugnación, para lo cual podrá valerse de sus propias directrices vertidas en el cuerpo de la sentencia como parámetros para la realización de la mencionada experticia y si, sólo después de tales determinaciones, le surgen incuestionables elementos de juicio para considerar que la experticia adolece de irregularidades, que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación en ella contenida por excesiva o por mínima, entonces el juez, luego de oír a los dos (2) peritos de su elección, podrá fijar de manera definitiva la estimación, de lo cual se admitirá apelación, tal como lo indica el artículo comentado

. (Resaltado del original).

Esta interpretación, señaló este Órgano Jurisdiccional “(…) impide que con la simple impugnación de la experticia se descarte toda una compleja actividad jurisdiccional que coloca trabas a la efectividad de la tutela judicial, pues debe tenerse en consideración que la experticia complementaria del fallo se realiza a los fines de poder materializar el mandato jurídico contenido en la sentencia definitiva, por lo que si todo lo realizado por los peritos quedara sin efectividad por la sola pretensión de una de las partes, sin que se realice una debida revisión de sus extremos y de los fundamentos de tal reclamación, la labor de los peritos devendría inútil, pues en todo momento sería sustituida por la labor complementaria del juez que, en ayuda de otros dos (2) peritos, pasaría a establecer de manera definitiva el monto o la cuantía de los montos condenados en la sentencia definitiva”. (Negrillas de esta Corte).

En atención a las precisiones anteriores, debe señalarse que una vez realizadas por los peritos la experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ante la impugnación o reclamo de una de las partes, debe el Juez constatar previamente si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva. De resultar ello procedente, realizará la convocatoria de los dos (2) peritos a los cuales hace referencia la norma in commento a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva.

Es así que estudiado el procedimiento a seguir en el reclamo que hiciera alguna de las partes al informe pericial, se concluye que la función de los expertos debe circunscribirse a la cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la propia decisión, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia.

(…) De manera que, ante las observaciones realizadas por una de las partes, ha de ser el Juez quien determine si dicha experticia incurre en alguno de los vicios que le endilgan, de tal forma que si se alega que la misma excede los términos de lo ordenado, corresponde al Juez verificar si efectivamente los montos que se desprenden de la experticia exceden de todo aquello que fue condenado o si, por el contrario, tales montos son excesivos o insuficientes.

(…omissis…)

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social en sentencia numero 311 de fecha 28 de mayo de 2002, indicó que “(…) El dictamen de la experticia complementaria del fallo es obligatorio; no obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, las partes pueden impugnarlo mediante el ejercicio de un recurso de reclamo, cuando este se encuentre fuera de los límites del fallo, o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, supuesto en el cual el Tribunal de Primera Instancia, oyendo a los asociados que hubieren concurrido a dictar el fallo o, en su defecto, a otros dos expertos, fijará el monto definitivo (…). Por lo que una vez ejercido el recurso de reclamo -contra el informe pericial- por alguna de las partes, el Juez deberá exponer con claridad los motivos para aceptar o desestimar los términos en que fue hecha la experticia y el por qué acoge o desecha las razones en los que se fundamenta el recurso de reclamo.

De allí pues, que cuando se da el supuesto del reclamo sobre una experticia complementaria del fallo a ejecutar, lo primero que tiene que analizar el Juez de Primera Instancia es sí en la interposición se dio cumplimiento a lo previsto por el legislador, esto es, si se impugna por estar fuera de los límites del fallo, o si en la experticia resulta inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, y con el asesoramiento de los expertos, deberá examinarlo detenidamente, en los puntos objetados por el reclamante, para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva la estimación pertinente, en decisión que será apelable libremente (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de julio de 2000, expediente Número 99-1046, caso: M.A.B. vs. Corporación Venezolana de Televisión C.A. VENEVISIÓN)”.

De la anterior sentencia puede desprenderse en parte que, la impugnación efectuada a la experticia debe recaer en tres (3) puntos concretos, a saber: i) por alegar que la misma -decisión de los expertos- se encuentra fuera de los límites del fallo, ii) que es inaceptable por excesiva o; iii) por ser insuficiente.

Asimismo se desprende que ante la impugnación o reclamo de una de las partes, debe el Juez constatar previamente si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva, y en caso de considerarse procedente se realizará la convocatoria de los dos (2) peritos a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva.

De allí pues que cuando se da el supuesto del reclamo sobre una experticia complementaria del fallo a ejecutar, lo primero que tiene que analizar el Juez de Primera Instancia es sí en la interposición se dio cumplimiento a lo previsto por el legislador, esto es, si se impugna por estar fuera de los límites del fallo, o si en la experticia resulta inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, y con el asesoramiento de los expertos, deberá examinarlo detenidamente, en los puntos objetados por el reclamante, para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva.

Efectuadas las anteriores consideraciones, reitera este Juzgado que dictada la decisión que ordenó la experticia complementaria del fallo y efectuadas las respectivas actuaciones para su realización, el experto designado para efectuar la misma, presentó el respectivo Informe Pericial en fecha 31 de mayo de 2012, el cual riela del folio ciento cuarenta (140) al ciento cuarenta y seis (146) del presente expediente, el cual fue impugnado por considerar que el mismo contiene conceptos que no le corresponden al querellante (Vid. Folio 197).

Ello así, es claro que la impugnación efectuada se circunscribe en los puntos aludidos, esto es, que se encuentra fuera de los límites del fallo y que es considerada excesiva, por lo que pasa este Órgano Jurisdiccional a constatar si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva.

En efecto, haciendo un recuento de las actuaciones relevantes a los efectos de la resolución de la presente incidencia, se constata que la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 28 de octubre de 2008, quedando en consecuencia confirmada la misma.

Siendo así, la mencionada sentencia definitiva dictada por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 28 de octubre de 2008, expresamente señala lo siguiente:

...Omissis...

En consecuencia, la decisión de la Inspectoría del Trabajo al declarar con lugar la calificación de falta del recurrente ante esa dependencia administrativa tiene un fundamento que no se corresponde con la realidad, ya que, de las testimoniales realizadas en sede administrativa y tal como se indicó ut supra, la sola declaración del médico la médico ALFRID MENDOZA, antes identificada, no es suficiente para considerar que el recurrente haya incurrido en las faltas consagradas en los literales “a”, “e”, “i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. De manera que, en los términos en que ha sido planteada la presente controversia, este sentenciador constata el vicio de falso supuesto de hecho. En tal sentido, el mismo no se modifica en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Así se ha reiterado, que el mismo tiene lugar cuando el acto se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. (Sentencia Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004).

En esta sintonía, habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo, es forzoso para este sentenciador declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados por le recurrente y así se decide.

Finalmente y dadas las consideraciones que anteceden, es forzoso para este juzgador declarar con lugar el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano Nelo Pereira, anteriormente identificado y así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano NELO PEREIRA, antes identificado, en contra de la COORDINACIÓN DE ZONA CENTRO OCCIDENTAL DE LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO LARA – SEDE BARQUISIMETO CENTRO

SEGUNDO: Se declara Nula de Nulidad Absoluta la P.A. Nº 2689 dictada por la COORDINACIÓN DE ZONA CENTRO OCCIDENTAL DE LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO LARA – SEDE BARQUISIMETO CENTRO, en fecha 10 de diciembre de 2004.

.

Igualmente, tal y como se refirió supra, se constata que, en fecha 20 de octubre de 2008, se dictó aclaratoria del fallo citado, bajo los siguientes términos:

...Omissis...

No obstante lo anterior -tal como lo aduce el solicitante de la aclaratoria- la sentencia definitiva del presente asunto no hizo referencia en cuanto al reenganche y pago de los salarios caídos del actor, siendo que los mismos fueron solicitados por el recurrente en el libelo. Ello así, dado que este Tribunal declaró la nulidad absoluta de la P.A. Nº 2689 dictada por la COORDINACIÓN DE ZONA CENTRO OCCIDENTAL DE LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO LARA – SEDE BARQUISIMETO CENTRO, quien aquí juzga verifica el derecho a que tiene el recurrente primeramente a ser reenganchado por parte de la Dirección General Sectorial de S.d.E.L. en el cargo que venía ejerciendo para la fecha de dictarse la p.a. y en segundo lugar al pago de los salarios caídos desde la fecha de su ilegal despido hasta su definitiva reincorporación.

En consecuencia, este Tribunal acuerda el Reenganche del ciudadano NELO PEREIRA al cargo que venía ejerciendo para el momento de su ilegal despido o en uno similar jerarquía así como el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su ilegal despido hasta su definitiva reincorporación, y para dicho cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el 249 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.

Establecido lo anterior, este Juzgador observa que la sentencia definitiva dictada debió ordenar la notificación del Procurador General del Estado Lara, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, dado que afecta intereses patrimoniales del Estado Lara, por lo que debe ordenarse la notificación aludida y así se determina

Una vez salvadas las omisiones indicadas ut supra, resulta forzoso para este sentenciador declarar Con Lugar la presente aclaratoria, entendiéndose que la misma formará parte de la sentencia definitiva dictada por este Tribunal en fecha 13 de octubre de 2008 y así se declara.

II

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la aclaratoria de la solicitada por el Abogado RANIER G.M., entendiéndose que la presente formará parte de la sentencia definitiva dictada por este Tribunal en fecha 13 de octubre de 2008

. (Subrayado y Negrillas de este Juzgado)

Por lo que, se constata que el contenido de la experticia complementaria del fallo consignada por el ciudadano W.E., ya identificado, en fecha 31 de mayo de 2012 (folio 140 y ss.), responde a lo siguiente:

Salarios Caídos.................................... Bs. 94.747,52

Vacaciones y Bonos Vacacionales.... Bs. 29.910,56

Bonificaciones de Fin de Año............ Bs. 28.586,53

Bonificación o Bono Único................ Bs. 20.100,00

TOTAL................................................. Bs. 173.344,61

Ello así, se debe advertir que la parte demandada, impugnó la experticia presentada, alegando para ello lo siguiente:

1.- Que “De conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras:

Art. 190- Vacaciones: "Cuando el Trabajador o la Trabajadora cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono o una patrona, disfrutará de un período de Vacaciones..."

Art. 192- Bono Vacacional: "Los patronos y Las Patronas pagarán al trabajador o a la trabajadora en la oportunidad de sus Vacaciones, además de salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a...

En la experticia preparada por el Lic. Wilfredo A. Echeverria H. fue incluido el monto de BS. 29.910.56 por concepto de disfrute de vacaciones y bono vacacional, los cuales, según lo anterior, no le correspondería al ciudadano Pereira Nelo”. (Negrillas de este Tribunal)

2. - Que “De conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras Capitulo II, artículos 131 al 140, la Bonificación de Fin de Año, en el presente caso, no correspondería cancelar al ciudadano Nelo Pereira , toda vez que la misma se calcula en razón a los meses completos efectivamente laborados”.

3. - Que respecto a la “Bonificación o Bono Único por aplicación del Tabulador o Cláusula 66 de la Convención Colectiva (S1NTRA-1PRO-SALUD).

   Este concepto no corresponde, toda vez que, de acuerdo a las Actas Convenios Suscritas con el referido Sindicato, para ser beneficiarios del concepto previsto en la cláusula 66, los trabajadores deben encontrarse en la Nómina Estadal, Prestando Servicios, situación en la que no se encuentra el ciudadano Nelo Pereira en los Años mencionados. Por tal razón se impugna el monto de Bs. 20.100.00 calculados por el experto contable”.

4. - Y que por último “El monto indicado por concepto de Salarios Caídos (Bs. 94.747.52) no le corresponde por cuanto el mes laboral consta de Treinta (30) días y no de Treinta y uno (31) o veintiocho (28), resultando erróneos dichos cálculos.

   En conclusión, el experto señala que dichas cantidades constituyen un “MARCO REFERENCIAL”.

   Ahora bien, señaladas las generalidades que rodean el caso de marras, conviene pasar a pronunciarse de manera separada respecto a las objeciones efectuadas por la parte recurrida.

   En efecto, respecto al primer punto, vale decir, las vacaciones y bono vacacional, incluidos a los efectos de la experticia realizada, conviene señalar que el fallo dictado en el asunto, fue claro al indicar que mediante experticia se calcularían tanto los salarios caídos como los “demás beneficios laborales que no constituyan prestación efectiva del servicio”.

   Así, debe esta Sentenciadora traer a colación el contenido de la Ley Orgánica del Trabajo -aplicable rationae temporis-, pues de tal instrumento se desprende la verdadera naturaleza de los beneficios señalados. Específicamente el artículo 219 establece lo siguiente:

   Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

   A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo, el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley

   . (Subrayado de este Juzgado)

   En corolario con ello, el artículo 229, prevé que:

   El goce de una (1) o dos (2) vacaciones anuales podrá posponerse a solicitud del trabajador para permitir la acumulación hasta de tres (3) períodos, cuando la finalidad de dicha acumulación sea conveniente para el solicitante

   .

   Igualmente, el artículo 223 eiusdem, respecto al bono vacacional dispone que:

   Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. Si fuere el caso, de que el trabajador debe recibir en razón de su antigüedad una cantidad que exceda a los siete (7) salarios iniciales, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo respecto de la bonificación adicional de un día de salario por año de servicio a partir de su vigencia

   . (Subrayado de este Juzgado)

   Las precedentes transcripciones normativas revelan diáfanamente que el derecho a disfrutar de las vacaciones nace al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo; y son acumulables, hasta por tres (03) períodos.

   Por su parte se precisa que, las Cortes de lo Contencioso Administrativo han sido contestes en afirmar que para que un trabajador pueda disfrutar del pago del bono vacacional, éste debe haber prestado efectivamente sus servicios de forma ininterrumpida, por un lapso no menor a un (1) año.

   En efecto, el pago de dichos conceptos requiere la prestación efectiva del servicio, lo cual resulta lógico puesto que la vacación se constituye como un período de descanso anual remunerado que se otorga al trabajador, en razón de la prestación ininterrumpida de servicio, estando destinada a mantener su equilibrio económico y mental a su favor, por tanto, si no ha existido tal prestación, no debe producirse la necesidad del descanso.

   Aclarado lo anterior, resulta oportuno concluir indicando que, fueron erróneamente incluidos los conceptos de vacaciones y bonos vacacionales (Vid. folio 146), por la cantidad de Veintinueve Mil Novecientos Diez Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 29.910,58) en el informe pericial presentado, ya que el fallo dictado en el presente asunto acordó el pago a favor del recurrente de tanto los salarios caídos como de los “demás beneficios laborales que no constituyan prestación efectiva del servicio”; siendo que, los conceptos referidos supra, tal y como se señaló, no cumplen con tal requisito. Así se decide.

   Por su parte, respecto al segundo punto, vale decir, la Bonificación de Fin de Año, el fundamento utilizado por la parte demandada fue que: “la misma se calcula en razón a los meses completos efectivamente laborados”.

   Respecto al mismo se constata que, la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso de marras, señala en su artículo 174 que:

   Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

   Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél.

   Parágrafo Segundo: El monto del capital social y el número de trabajadores indicados en este artículo podrán ser elevados por el Ejecutivo Nacional mediante resolución especial, oyendo previamente a los organismos más representativos de los trabajadores y de los patronos, al C.d.E.N. y al Banco Central de Venezuela.

   A los efectos del cálculo y pago del impuesto sobre la renta correspondiente a cada ejercicio, en la declaración del patrono se tendrá como un gasto causado y efectuado, y por tanto deducible del enriquecimiento neto gravable del ejercicio, la cantidad que deba distribuir entre los trabajadores, de conformidad con este artículo

   .

   Por su lado, el artículo 185 eiusdem prevé que:

   Los patronos cuyas actividades no tengan fines de lucro estarán exentos del pago de la participación en los beneficios, pero deberán otorgar a sus trabajadores una bonificación de fin de año equivalente a por lo menos quince (15) días de salario

   .

   Respecto a tal concepto, debe señalar esta Sentenciadora que, a diferencia de los conceptos referidos con anterioridad, la naturaleza legal de la bonificación de fin de año no responde a un desgaste físico, que requiera como requisito lógico la prestación efectiva del servicio; por lo que, al haber sido declarada en el caso de marras, la nulidad de la p.a. que declaró con lugar la autorización para despedir al ciudadano querellante, solicitada por la Dirección General Sectorial de S.d.E.L., resulta perfectamente procedente el referido beneficio dentro de lo acordado por la aclaratoria dictada, específicamente los “demás beneficios laborales que no constituyan prestación efectiva del servicio”. Por lo que, perfectamente pudo ser considerada a los efectos del informe pericial levantado. Así se decide.

   Como tercera objeción, se evidencia la “Bonificación o Bono Único por aplicación del Tabulador o Cláusula 66 de la Convención Colectiva (S1NTRA-1PRO-SALUD)”, pues se constata que el ente demandado utilizó como fundamento de su impugnación, lo siguiente: “Este concepto no corresponde, toda vez que, de acuerdo a las Actas Convenios Suscritas con el referido Sindicato, para ser beneficiarios del concepto previsto en la cláusula 66, los trabajadores deben encontrarse en la Nómina Estadal, Prestando Servicios, situación en la que no se encuentra el ciudadano Nelo Pereira en los Años mencionados. Por tal razón se impugna el monto de Bs. 20.100.00 calculados por el experto contable”.

   En este sentido, se evidencia que, la cláusula 66 del Contrato Colectivo celebrado entre la Gobernación del Estado Lara y el Sindicato de Trabajadores de Institutos Proveedores de la Salud y sus Similares del Estado Lara, prevé que:

   El Ejecutivo Regional del Estado Lara, conviene en aplicar a partir del 1º de Mayo del 2005, el tabulador aprobado por ambas partes. En caso de aumento salarial o salario mínimo que supere el establecido en el Tabulador, se tomará el mismo y en cualquiera de los casos se mantendrá la diferencia entre el mínimo y el máximo de cada caso específico, de los grados de los cargos del Tabulador. El Tabulador consta de los siguientes Grados y Escalas (...)

   .

   Por su parte, las actas celebradas por ante la Inspectoría del Trabajo, consignadas en copia simple por el experto designado, prevén que, el requisito que exigido es que sean “(...) obreros adscritos a la Nómina Estadal del Sector Salud” (folio 151 y ss.), siendo que por ello, al haber sido ordenado el reenganche del ciudadano Nelo Pereira, ya identificado, “(...) al cargo que venía ejerciendo para el momento de su ilegal despido o en uno similar jerarquía así como el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su ilegal despido hasta su definitiva reincorporación (...)”, se hace acreedor del referido beneficio pues se debió haber incluido en la nómina con vigencia desde “el momento de su ilegal despido”, razón por la cual no se considera errónea la inclusión del referido beneficio dentro del informe pericial levantado. Así se decide.

   Por último, se evidencia que la parte demandada aduce que “El monto indicado por concepto de Salarios Caídos (Bs. 94.747.52) no le corresponde por cuanto el mes laboral consta de Treinta (30) días y no de Treinta y uno (31) o veintiocho (28), resultando erróneos dichos cálculos”.

   En este sentido, se observa que la experticia efectuada, efectivamente contempla un cuadro del cual se verifican las columnas siguientes:

   Fecha Salario Mínimo Salario Diario Días del Mes Pago Monto Anual

   Siendo que, se constata de los cálculos efectuados que, una vez establecido el salario mínimo, el experto calcula el salario diario, y luego éste último lo multiplica por 28, 30 o 31 días, conforme a los días calendarios que posee cada mes.

   No obstante, debe advertir esta Sentenciadora que, el Salario Mínimo establecido en la República Bolivariana de Venezuela responde a la prestación de servicios durante un mes, por lo que, luego de obtenido éste no ha de ser calculado el salario mínimo diario para ser multiplicado luego por la cantidad de días calendarios que posee cada mes, tal y como ocurrió en el caso de marras, y en razón de lo cual objetó la parte demandada.

   En otras palabras, al liquidar la nómina, surge la inquietud respecto al número de días que se debe tomar en cuenta en los diferentes meses, puesto que algunos tienen 28, otros 30 y otros 31 días; de allí que, se aclara que en cualquier caso se entenderá que el mes tiene 30 días, de modo que no es posible, por ejemplo, descontar dos (02) días cuando el mes tiene 28 días, como es el caso de febrero.

   De allí que, ha de considerarse, tal y como fue señalado por la parte demandada que, el salario mínimo mensual establecido, responde al período de un mes laborado, en razón de lo cual, partiendo de ello, han de corregirse los cálculos efectuados en torno a ello. Así se decide.

   En conclusión, por haber presentado una experticia contentiva de -conforme a lo en ella señalado- “(...) un “MARCO REFERENCIAL”, y al evidenciar que la misma se encuentra fuera de los límites del fallo, es decir, no cumple con los parámetros ordenados por la sentencia de este Juzgado, confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal debe forzosamente, dadas las particularidades del caso, como directora del proceso, salvaguardando el derecho de las partes, así como en aplicación de la tutela judicial efectiva, economía, celeridad procesal y justicia social, ordenar al experto ya designado y juramentado en el caso de marras, corrija conforme lo aquí expuesto el informe pericial presentado, a los fines de presentar un nuevo complemento del fallo. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

   ÚNICO: Se ordena la notificación del experto designado, a los efectos de que corrija conforme lo aquí expuesto el informe pericial presentado, es decir, excluya del monto debido, las vacaciones y las bonificaciones vacacionales incluidas de forma errónea, así como la adecuación a los treinta (30) días correspondientes al salario mensual para efectos de los salarios caídos, ello a los fines de presentar un nuevo complemento del fallo que establezca de manera definitiva -y no referencial- el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva dictada.

   Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al ciudadano Procurador General del Estado Lara de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

   Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Jueza,

   M.Q.B.

   El Secretario Temporal,

   L.F.B.

   Publicada en su fecha a las 02:30 p.m.

   D2.- El Secretario Temporal,