Decisión nº PJ0142013000092 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 28 de Junio de 2013

Fecha de Resolución28 de Junio de 2013
EmisorTribunal Superior Tercero del Trabajo
PonenteYudith Sarmiento
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 28 de Junio de 2.013

203° y 154°

SENTENCIA DEFINITIVA

RECURSO

GP02-R-2013-000104

ASUNTO PRINCIPAL

GP02-L-2012-000986

DEMANDANTE N.M.R.R., titular de la cedula de identidad Nº 11.476.103.

APODERADO JUDICIAL M.E.Z. inscrito en el IPSA bajo el N° 102.548.

DEMANDADA (Recurrente) SALON DE BELLEZA FELS, C.A. (SANDRO UNISEX), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de Octubre de 2004, bajo el N° 25, Tomo N° 89-A.

APODERADOS JUDICIALES

D.R. y E.P., inscritos en el IPSA bajo los Nros. 112.386 y 149.926 respectivamente.

TRIBUNAL A- QUO

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

MOTIVO DE LA APELACION: Sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 15 de Marzo de 2.013.

ASUNTO COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto, en fecha 20 de Marzo de 2.013, por la abogada: E.P., inscrita en el IPSA bajo el N° 149.926, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada recurrente, ésta en contra de sentencia emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 15 de Marzo de 2.013, en el juicio incoado por la Ciudadana: N.M.R.R., titular de la cedula de identidad Nº 11.476.103, contra SALON DE BELLEZA FELS, C.A. (SANDRO UNISEX), en la cual se declaro SIN LUGAR la falta de cualidad opuesta por la demandada y PARCIALMENTE con lugar la demanda.

Recibidos los autos en fecha quince (15) de Mayo de 2.013, y enterado la Juez de la causa, se fijó en fecha veintidós (22) de Mayo de 2.013, la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo quinto día hábil siguiente, a las 09:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha Trece (13) de Enero de 2.013, se celebró Audiencia oral y publica de apelación, a la cual asistieron el Abogado: M.Z., inscrito en el IPSA bajo el N° 102.548, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora. Y los Abogados: D.R. y E.P., inscritos en el IPSA bajo los Nros. 112.386 y 149.926 respectivamente, en sus caracteres de apoderados judiciales de la parte accionada recurrente. Seguidamente se procede a diferir el dispositivo oral del fallo, para el día JUEVES VEINTE (20) DE JUNIO DE 2013, A LAS 10:00 A.M.

En fecha Veinte (20) de Junio de 2.013, se celebró Audiencia a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo, a la cual asistieron el Abogado: M.Z., inscrito en el IPSA bajo el N° 102.548, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora. Y la Abogada: E.P., inscrita en el IPSA bajo el Nro. 149.926, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada recurrente. Seguidamente se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: Este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara, PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. SEGUNDO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Quince (15) de Marzo de 2.013.

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Quince (15) de Marzo de 2.013, en la cual se declaro: SIN LUGAR la falta de cualidad opuesta por la demandada y PARCIALMENTE con lugar la demanda.

En fecha 20 de Marzo de 2.013, fue presentado recurso de apelación por la Abogada: E.P., inscrita en el IPSA bajo el N° 149.926, en cu carácter de apoderada judicial de la parte accionada recurrente, del cual se l.c.:

…mediante el presente ocurro a fin de APELAR de la Sentencia dictada por ese Tribunal de fecha 15 de marzo de 2013…

. (Fin de la Cita).

En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 15 de Marzo de 2.013, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales incoare la Ciudadana: N.M.R.R., titular de la cedula de identidad Nº 11.476.103, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano: J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte accionada recurrente, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha: 15 de Marzo de 2.013.

La sentencia apelada cursa del Folio 241 al Folio 287 de la Pieza Principal, que declaro, se lee, cito:

(Omiss/Omiss)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD OPUESTA POR LA DEMANDADA

En la oportunidad de la contestación de la demanda, la accionada alegó la falta de cualidad para sostener el presente juicio en razón que no existió entre ella y la actora relación laboral. Por cuanto considera necesario este Juzgado antes de verificar la procedencia de tal defensa, verificar lo atinente a la naturaleza de la relación que vinculó a las partes, se procederá posteriormente a dicha determinación a pronunciarse sobre la misma.

DE LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN QUE EXISTIÓ ENTRE LAS PARTES:

La accionada rechazó la existencia de una relación de trabajo y a los fines de enervar la acción interpuesta, alegó que la actora prestó servicios profesionales como Peluquera, en virtud de la existencia de un contrato de cuentas en participación. De la forma como quedó trabada la litis, emerge como hecho no controvertido la prestación de un servicio personal por parte de la demandante en beneficio de la accionada.

En este sentido, surge menester determinar si opera a favor de la demandante la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Establecido lo anterior, procede este Juzgado a determinar si la accionada logra desvirtuar el carácter laboral de la relación que le vinculó con el actor.

Del acervo probatorio, el cual ha sido analizado por este Tribunal conforme al Principio Constitucional de Primacía de la Realidad sobre las Formas o Apariencias, establecido en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de inquirir la verdad en atención a la realidad de las circunstancias, por cuanto en el caso bajo análisis, la relación que vinculó a las partes, reviste particularidades que hacen necesario establecer su verdadera naturaleza jurídica; se desprende que, la demandada trajo al proceso, a los fines de desvirtuar la señalada presunción, contrato de cuentas en participación celebrado por las partes, así como las prorrogas del mismo. Contrato éste mediante el cual, un comerciante o una compañía mercantil da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio, lo cual se encuentra previsto en el Código de Comercio venezolano.

No obstante lo anterior, en consideración a la forma en que el actor prestaba sus servicios a la demandada y cónsono este Tribunal con la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se concluye que la empresa accionada no logra desvirtuar en el proceso la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y surgida en beneficio del actor, por cuanto aún cuando alega que la relación que le unió con la demandante era de naturaleza mercantil, conforme al alegado contrato de cuentas en participación, éste no es suficiente para desvirtuar tal presunción, obrando en autos elementos probatorios conforme a los cuales se evidencia que la accionante prestaba el servicio por cuenta ajena, siendo el Salón de Belleza Fels C.A., el que regula la forma y condiciones de los servicios dispensados por la actora, por lo que la demandante no tenía libertad de ejercer libremente su profesión de estilista, no podía elegir los productos a aplicar en la prestación de sus servicios, todo lo cual conlleva a declarar que la relación que vinculó a las partes es de carácter laboral, por lo que surge procedente la reclamación de la actora en contra de la demandada por conceptos derivados de la relación laboral. Y ASI SE DECLARA.

Establecido lo anterior, procede este Tribunal a pronunciarse con respecto a la defensa opuesta de falta de cualidad en los términos siguientes:

EN CUANTO A LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD:

La parte demandada opuso la defensa de falta de cualidad para sostener el presente juicio en razón que no existió entre ella y el actor relación laboral, por cuanto alegó la existencia de un contrato de cuentas en participación. En virtud que quedó establecido supra que la naturaleza de la relación que unió al actor con la demandada era de carácter laboral, fungiendo en consecuencia la empresa accionada como patrono del accionante, surge improcedente la defensa de falta de cualidad alegada y debe ser declarada sin lugar. Y ASI SE DECLARA.

En razón de las anteriores declaratorias este Juzgado procede a determinar la procedencia de los conceptos reclamados por el actor, resultando menester previamente precisar Los aspectos siguientes:

La fecha de inicio de la relación de trabajo, por cuanto el actor alegó que comenzó a prestar servicios desde el día 16 de mayo de 2.001, lo cual fue rechazado por la accionada alegando que la sociedad mercantil SALON DE BELLEZA FELS C.A., para dicha fecha no existía, por cuanto fue constituida en fecha 29 de octubre de 2004, procediendo a indicar como fecha de inicio de la relación el día 01 de noviembre de 2006. Al respecto cabe resaltar, que el hecho de haber sido inscrita dicha sociedad por ante el Registro Mercantil en fecha posterior a la referida por la actora como de inicio de la relación, no es prueba suficiente para declarar por ciertos los dichos de la demandada, por cuanto con ello se demuestra el cumplimiento de los trámites registrales, pudiendo existir tal sociedad de hecho con anterioridad a su inscripción en el registro. Por otra parte, emerge del acervo probatorio, conforme a pruebas documentales marcadas B y C, que la actora con anterioridad a dicha fecha -01 de noviembre de 2006- prestaba servicios para la demandada, por lo que este Juzgado infiere como cierto que la relación de trabajo comenzó en fecha 16 de mayo de 2001. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a las cantidades percibidas por la actor durante la relación que le vinculó con la accionada, quedó establecido que la accionante percibía como contraprestación por sus servicios cantidades variables durante la vigencia de la relación de trabajo, que fueron fijadas bajo la supuesta y desechada modalidad de una relación mercantil producto de un contrato de cuentas en participación, los cuales tienen carácter salarial, obrando en autos los diversos montos que recibió de la demandada durante el período comprendido de los periodos comprendidos desde 31/07/2006 hasta el 31/10/2011.No constando en su totalidad las cantidades percibidas durante el tiempo que duro la relación de trabajo, que lo es desde el 16 de mayo de 2001 hasta el 02 de noviembre de 2011. Y ASI SE ESTABLECE.

DE LA FORMA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO:

La parte demandada negó el despido injustificado alegado por la demandante esgrimiendo que la relación que les unió fue de índole netamente mercantil, la cual finalizó en el mes de octubre de 2011, por voluntad unilateral de la actora de no continuar con el negocio de cuentas en participación existente entre las partes. En virtud de haber quedado establecido que la relación que unió a las partes era de naturaleza laboral y no mercantil, no logra demostrar la demandada lo alegado en cuanto al terminación de la relación por decisión voluntaria de la accionante, por lo que se infiere que dicha relación culminó por despido injustificado, surgiendo procedente el pago de indemnizaciones por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época. Y ASI SE DECLARA.

Determinado lo anterior, se procede al cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, en los siguientes términos:

ANTIGUEDAD: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal concepto en el caso de marras, se calcula a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio. En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha 16 de mayo de 2001 y culminó en fecha 02 de noviembre de 2011, teniendo un tiempo de servicios de 10 años, 05 meses y 17 días, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

Del 16/05/2001 al 15/05/2002 45 días

Del 16/05/2002 al 15/05/2003

Del 16/05/2003 al 15/05/2004 62 días

Del 16/05/2004 al 15/05/2005 64 días

Del 16/05/2005 al 15/05/2006 66 días

Del 16/05/2006 al 15/05/2007 68 días

Del 16/05/2007 al 15/05/2008 70 días

Del 16/05/2008 al 15/05/2009 72 días

Del 16/05/2009 al 15/05/2010 74 días

Del 16/05/2010al 15/05/2011 76 días

Del 16/05/201 al 02/11/2011 45 días

Total de días de antigüedad: 642 días

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral mensual que percibió la trabajadora en cada mes, las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos del folio 52 al 107, correspondientes al período comprendido desde el 31/07/2006 hasta el 31/10/2011, y para la determinación de los meses restantes, cuyos recibos no constan en autos deberá calcular los mismos con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración los salarios alegados por la actora en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio

VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS Y FRACCIONADAS: Reclama el actor el pago de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2006-2007, 2007-2008. 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y fracción del año 2011-2012, lo cual se declara procedente toda vez que la demandada no aportó a los autos prueba alguna de haber otorgado al actor el disfrute de las vacaciones, ni aportó prueba liberatoria del pago de vacaciones y bono vacacional. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor 327,95 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, conforme se discrimina a continuación:

Período del 2001-2002:

15 días de vacaciones y 07 días de bono vacacional

Período del 2002-2003:

16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional

Período del 2003-2004:

17 días de vacaciones y 09 días de bono vacacional

Período del 2004-2005:

18 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional

Período del 2005-2006:

19 días de vacaciones y 11 días de bono vacacional

Período del 2006-2007:

20 días de vacaciones y 12 días de bono vacacional

Período del 2007-2008:

21 días de vacaciones y 13 días de bono vacacional

Período del 2008-2009:

22 días de vacaciones y 14 días de bono vacacional

Período del 2009-2010:

23 días de vacaciones y 15 días de bono vacacional

Período del 2010-2011:

24 días de vacaciones y 16 días de bono vacacional

Fracción del año 2011-2012:

25 días de vacaciones y 17 días de bono vacacional

10,85 días de vacaciones y 7,1 días de bono vacacional

Por cuanto el actor no disfrutó ni le fue pagado el concepto de vacaciones y bono vacacional durante la vigencia de la relación de trabajo, se ordena su pago conforme al último salario devengado, para cuya determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario devengado por el trabajador, con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberá tomar en consideración el último salarios alegado por el actor en el libelo de la demanda.

UTILIDADES: Reclama el actor el pago de utilidades correspondiente a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, por lo que se condena a la demandada a pagar las 156,25 días por concepto de utilidades, conforme se discrimina a continuación:

AÑO 2001: fracción de 8,75 DÍAS

AÑO 2002: 15 DÍAS

AÑO 2003: 15 DÍAS

AÑO 2004: 15 DÍAS

AÑO 2005: 15 DÍAS

AÑO 2006: 15 DÍAS

AÑO 2007: 15 DÍAS

AÑO 2008: 15 DÍAS

AÑO 2009: 15 DÍAS

AÑO 2010: 15 DÍAS

AÑO 20011: fracción de 12,50 DÍAS

Para cuyo cálculo se ordena experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración el salario normal promedio anual devengado por el trabajador en el respectivo ejercicio fiscal en que se ordenó su pago, tomando en cuenta para su cálculo, las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos del folio 52 al 107, correspondientes al período comprendido desde el 31/07/2006 hasta el 31/10/2011, y para la determinación de los meses restantes, cuyos recibos no constan en autos deberá calcular los mismos con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración los salarios alegados por la actora en el libelo de la demanda.

INDEMNIZACION ADICIONAL DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, se declara procedente dicha pretensión, por lo que se condena a la demandada a pagar 150 días a razón del último salario integral devengado por la actora.

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario integral mensual que percibió la trabajadora, las percepciones, para lo cual deberá el experto adicionar al salario promedio mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio.

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO de conformidad con lo establecido en el artículo 125, literal e, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, se declara procedente dicha pretensión, por lo que se condena a la demandada a pagar 90 días a razón del último salario integral devengado por la actora.

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario integral mensual que percibió la trabajadora, las percepciones, para lo cual deberá el experto adicionar al salario promedio mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD OPUESTA POR LA DEMANDADA y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana N.M.R.R., contra la empresa SALÓN DE BELLEZA FELS, C.A., condenando a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos siguientes:

ANTIGUEDAD: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal concepto en el caso de marras, se calcula a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio. En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha 16 de mayo de 2001 y culminó en fecha 02 de noviembre de 2011, teniendo un tiempo de servicios de 10 años, 05 meses y 17 días, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

Del 16/05/2001 al 15/05/2002 45 días

Del 16/05/2002 al 15/05/2003

Del 16/05/2003 al 15/05/2004 62 días

Del 16/05/2004 al 15/05/2005 64 días

Del 16/05/2005 al 15/05/2006 66 días

Del 16/05/2006 al 15/05/2007 68 días

Del 16/05/2007 al 15/05/2008 70 días

Del 16/05/2008 al 15/05/2009 72 días

Del 16/05/2009 al 15/05/2010 74 días

Del 16/05/2010al 15/05/2011 76 días

Del 16/05/201 al 02/11/2011 45 días

Total de días de antigüedad: 642 días

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral mensual que percibió la trabajadora en cada mes, las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos del folio 52 al 107, correspondientes al período comprendido desde el 31/07/2006 hasta el 31/10/2011, y para la determinación de los meses restantes, cuyos recibos no constan en autos deberá calcular los mismos con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración los salarios alegados por la actora en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio

VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS Y FRACCIONADAS: Reclama el actor el pago de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2006-2007, 2007-2008. 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y fracción del año 2011-2012, lo cual se declara procedente toda vez que la demandada no aportó a los autos prueba alguna de haber otorgado al actor el disfrute de las vacaciones, ni aportó prueba liberatoria del pago de vacaciones y bono vacacional. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor 327,95 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, conforme se discrimina a continuación:

Período del 2001-2002:

15 días de vacaciones y 07 días de bono vacacional

Período del 2002-2003:

16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional

Período del 2003-2004:

17 días de vacaciones y 09 días de bono vacacional

Período del 2004-2005:

18 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional

Período del 2005-2006:

19 días de vacaciones y 11 días de bono vacacional

Período del 2006-2007:

20 días de vacaciones y 12 días de bono vacacional

Período del 2007-2008:

21 días de vacaciones y 13 días de bono vacacional

Período del 2008-2009:

22 días de vacaciones y 14 días de bono vacacional

Período del 2009-2010:

23 días de vacaciones y 15 días de bono vacacional

Período del 2010-2011:

24 días de vacaciones y 16 días de bono vacacional

Fracción del año 2011-2012:

25 días de vacaciones y 17 días de bono vacacional

10,85 días de vacaciones y 7,1 días de bono vacacional

Por cuanto el actor no disfrutó ni le fue pagado el concepto de vacaciones y bono vacacional durante la vigencia de la relación de trabajo, se ordena su pago conforme al último salario devengado, para cuya determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario devengado por el trabajador, con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberá tomar en consideración el último salarios alegado por el actor en el libelo de la demanda.

UTILIDADES: Reclama el actor el pago de utilidades correspondiente a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, por lo que se condena a la demandada a pagar las 156,25 días por concepto de utilidades, conforme se discrimina a continuación:

AÑO 2001: fracción de 8,75 DÍAS

AÑO 2002: 15 DÍAS

AÑO 2003: 15 DÍAS

AÑO 2004: 15 DÍAS

AÑO 2005: 15 DÍAS

AÑO 2006: 15 DÍAS

AÑO 2007: 15 DÍAS

AÑO 2008: 15 DÍAS

AÑO 2009: 15 DÍAS

AÑO 2010: 15 DÍAS

AÑO 20011: fracción de 12,50 DÍAS

Para cuyo cálculo se ordena experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración el salario normal promedio anual devengado por el trabajador en el respectivo ejercicio fiscal en que se ordenó su pago, tomando en cuenta para su cálculo, las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos del folio 52 al 107, correspondientes al período comprendido desde el 31/07/2006 hasta el 31/10/2011, y para la determinación de los meses restantes, cuyos recibos no constan en autos deberá calcular los mismos con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración los salarios alegados por la actora en el libelo de la demanda.

INDEMNIZACION ADICIONAL DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, se declara procedente dicha pretensión, por lo que se condena a la demandada a pagar 150 días a razón del último salario integral devengado por la actora.

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario integral mensual que percibió la trabajadora, las percepciones, para lo cual deberá el experto adicionar al salario promedio mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio.

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO de conformidad con lo establecido en el artículo 125, literal e, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, se declara procedente dicha pretensión, por lo que se condena a la demandada a pagar 90 días a razón del último salario integral devengado por la actora.

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario integral mensual que percibió la trabajadora, las percepciones, para lo cual deberá el experto adicionar al salario promedio mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

No se condena en costas ala demandada por cuanto no resultó totalmente vencida. (Fin de la cita)

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

La Parte ACCIONADA RECURRENTE en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente:

  1. Que ejercen el recurso de apelación por cuanto la Sentencia de Primera Instancia violenta flagrantemente el criterio pacifico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia.

  2. Que se trata de un juicio donde esta en discusión la existencia o no de una relación laboral, y se trata entonces de un caso que fue decidido sin aplicación del test de laboralidad, que de haberse de aplicado el test de dependencia tal y como lo ha ordenado de forma pacifica y reiterada el Tribunal Supremo de Justicia, la conclusión hubiese sido otra, la decisión a la que se hubiese arribado hubiese sido opuesta.

  3. Que en segundo termino se apela por cuanto la sentencia de primera instancia violenta flagrantemente narrativa de orden publico, violenta normas en cuanto a la valoración de las pruebas, en cuanto al estudio, análisis y valoración de la prueba en cuanto al caso, en el sentido de que todas las documentales promovidas por la parte demandada fueron valoradas y se les otorgó pleno valor probatorio, y sin embargo no tuvo ningún tipo de incidencia en el fondo de la causa lo cual es profundamente contradictorio.

  4. Que la realidad de los hechos que encierra este caso, es que lo que existió es un relación mercantil basado en un contrato en cuenta en participación entre la demandante y la accionada, lo cual quedo acreditado, demostrado y aceptado en autos, con sucesivos contratos en cuenta en participación, suscritos en original y autenticados durante mas de seis años incluso.

  5. Que en el caso que nos ocupa de haberse aplicado el tes de dependencia, se hubiese observado con claridad que no existen todos los elementos fundamentales para que pudiera darse una relación de trabajo, como la ajenidad y la subordinación.

  6. Que de las pruebas que constan en autos y que contradictoriamente se le otorgo pleno valor probatorio, pero que luego no tuvo incidencia en la causa, se demuestra medianamente que no hay ajenidad, por cuanto la accionante asumía sus propios riesgos, por cuanto la accionante disfrutaba de sus propios provechos.

  7. Que en efecto el contrato en cuenta en participación fundamentalmente contemplaba que la accionante disfrutaba de un 60% de las ganancias durante un momento de la relación comercial que existió y luego de un 55% de las ganancias, lo cual es incluso facturado a la empresa demandada.

  8. Que todo eso consta en autos y todo eso quedo valorado en autos en primera instancia.

  9. Que no estando con esas muestras evidentes de la inexistencia de la ajenidad su representada le facturaba por gastos administrativos y por razones de impuestos de industria y comercio, lo cual también quedo aceptado, lo cual también quedo demostrado y a pesar de haber sido valorado no fue tomado en consideración.

  10. Que no bastando con eso, queda acreditado que los productos que eran utilizados en los distintos clientes eran propiedad de la accionante también, eso en cuanto al tema de la ajenidad seria suficiente razón para desvirtuar la existencia de una relación laboral, por supuesto no se podría hablar de ajenidad sin haber aplicado el test de laboralidad lo cual no se aplico.

  11. Que el segundo elemento, si se hubiese aplicado el test de laboralidad que no se aplico, se hubiese salido a la luz de que tampoco existió la subordinación.

  12. Que no se evidencia el cumplimiento de un horario, el control de asistencia, la realización de determinadas evaluaciones, tampoco se encuentra presente. La subordinación técnica tampoco se encuentra presente.

  13. Que la accionante realizaba su tarea a su real entender y saber, con sus propios estilos, con sus propias consideraciones, prácticamente y únicamente atendiendo las propias exigencias del cliente.

  14. Que tampoco se encuentra la subordinación económica, por cuanto de la revisión de la participación comercial, vemos que la participación económica que recibía el accionante era la participación que recibía la accionada.

  15. Que aunado a todos estos criterios viene otro criterio reiterado y pacifico y es el criterio de la máxima experiencia de que como es posible sostener que una persona durante mas de seis años no haya reclamado derecho laboral alguno.

  16. Que en plena aplicación de Cerámicas Carabobo y W.N., en donde la sala estableció que de las verdadera voluntad de las partes, recientemente en el año 201 en el caso de Centro Hípico, donde la sala decía que al hacer el test de laboralidad se puede ver que durante mas de seis años un trabajador que no haya hecho ningún tipo de reclamación laboral alguno, constituye una serie de indicios y de elementos que de haber sido correctamente valorados la decisión hubiese sido totalmente opuesta.

  17. Que es importante destacar que la decisión de primera instancia se basa en unas supuestas constancias de trabajo, al momento de referirse a las constancias de trabajo su representada sostuvo específicamente que las personas que la suscriben no tienen facultades estatutarias para otorgar esas constancias de trabajo.

  18. Que el argumento que se manejo en primera instancia es que los representantes del patrono obligan sin poder, eso es perfectamente cierto pero para que eso opere tiene que quedar acreditado el carácter de patrono de quien otorgo la constancia, cosa que no ocurrió.

  19. Que si no quedo acreditado el carácter de representante del patrono de quien otorgo la constancia, entonces es un documento de un tercero que tenia que ser ratificado en juicio y eso no ocurrió.

  20. Que por cualquiera de las dos vías esas constancias de trabajo valoradas contra un grupo de pruebas, las facturas emitidas, prueba de informé del seniat, contrato de cuenta de participación, por la sana critica nos se podía darle mas peso a esas constancias que de sus propios pesos y razonamientos, vertían el valor jurídico.

  21. Que el representante por mandamiento de la Ley Orgánica del Trabajo obliga sin necesidad de poder pero carácter de representante tiene que desprenderse de autos, en este caso el carácter de esas supuestas personas que suscribieron esas constancias no se desprenden de autos.

  22. Que se consignaron dos sentencias de Tribunales Superiores de Caracas, donde el caso es parecido.

  23. Que de haberse aplicado el criterio de la Sala Social la consecuencia hubiese sido otra, de haberse aplicado el test de laboralidad se hubiese demostrado que no existe ajenidad y que no hubo subordinación, de haberse aplicado las verdaderas reglas de valoración de la prueba jamás y nunca dos instrumentos que no tienen valor jurídico conforme con el criterio expuesto, hubiese tenido mas peso que nueve o diez indicios de documentos jurídicos desarrollados a lo largo del proceso.

  24. Se solicita que se declare la falta de cualidad, que no existió una relación laboral y en consecuencia se revoque la sentencia de primera instancia.

    PARTE ACTORA:

  25. Que estamos en presencia de una temeridad, de abuso del derecho, porque se apela y apela, que sin importar lo que puede suceder en la audiencia le prometen al patrono que no se preocupe que se va apelar y eso va a pasar a mayores.

  26. Que no cree que la sentencia haya violentado alguna norma o que el Juez haya sacado fuera de letra una sentencia, porque el Juez conoce del derecho.

  27. Que como va a conferir una constancia de trabajo un ente que no existe la cual se encuentra consignada hay.

  28. Solicita que se ratifique la sentencia recurrida y se tome en cuenta la temeridad como un hecho cierto en este caso.

    CAPITULO III

    ALEGATOS DE LAS PARTES

    DEL ESCRITO LIBELAR: (Corre del Folio 01 al 10 de la Pieza Principal).

    La parte actora arguye en su escrito libelar lo siguiente:

  29. Que ingresó a prestar sus servicios como estilista en fecha 16 de mayo de 2001, para la empresa SALON DE BELLEZA FELS, C.A. (SANDRO UNISEX), que ha desarrollado conjuntamente la explotación de la marca SANDRO, en el mismo local comercial, con el mismo mobiliario, la misma gerencia, el mismo servicio de caja y con un objeto o actividad común como lo es a explotación del negocio de peluquería, cuyo domicilio es Centro Comercial Sambil, Valencia, nivel feria, local F-17.

  30. Que cumplió fielmente con las obligaciones que le imponen la Ley Orgánica del Trabajo y su respectivo Reglamento vigente para la época, laborando de forma ordinaria, continua e ininterrumpida.

  31. Que desde el inicio de la relación laboral nunca le entregaron recibos de pago y le pagaban en dinero en efectivo, firmando cada vez que le efectuaban el pago una hoja de nómina que se encuentra en poder de la accionada, hasta el año 2006, cuando el patrono le hace constituir una firma personal a cada uno de los trabajadores y les hace firmar un contrato de participación, con la aviesa intención y voluntad de simular una relación mercantil y no laboral, pretendiendo desconocer las prestaciones sociales y demás beneficios legales que le corresponde.

  32. Que a principios del mes de octubre de 2011 la empresa le exige para poder continuar prestando servicios que tiene que firmar otro contrato en Notaría, contrato éste que no se le permite leer, por lo que se niega a firmarlo.

  33. Que la Peluquería Sandro o Salón de Belleza Sandro, no existe como persona jurídica, sino que constituye una marca registrada que identifica fondos de comercio dedicados a la explotación de peluquerías unisex, en este caso el Salón de Belleza Fels C.A..

  34. Que a partir del momento en que se niega a firmar la empresa comienza a presionarla no asignándole clientes, causándole asi un perjuicio patrimonial, ya que su salario merma, puesto que ella percibía un salario variable producto del porcentaje que su patrono le pagaba por los clientes que le eran asignados, constriñéndola a renunciar de su puesto de trabajo al decirle su patrono en presencia de clientes y otros empleados, que si quería la podía despedir porque ella tenía una relación de naturaleza mercantil, insistiendo en la firma del contrato o de su renuncia, porque si no se verían en la necesidad de prescindir de sus servicios.

  35. Que en efecto en fecha 02 de noviembre de 2011, ante la insistencia del patrono en formar el contrato y su negativa en no hacerlo, por desconocer el contenido del mismo, procedió a despedirla injustificadamente.

  36. Que para el momento del despido devengaba un salario variable promedio mensual de Bs. 146,70 diarios, es decir Bs. 4.401,08 mensuales, salario éste que se obtuvo de sumar los salarios devengados en el último año de la relación laboral y el resultado se dividió entre 12 meses, para obtener así el salario promedio mensual, y este a su vez entre 30 días para obtener el salario promedio diario, teniendo un tiempo efectivo de servicios de 10 años, 5 meses y 16 días para la fecha del despido.

  37. Que desde la fecha de su ingreso, siempre ha laborado de manera exclusiva para la empresa SALON DE BELLEZA FELS C.A. (SANDRO UNISEX), prestándole sus servicios de manera personal y bajo relación de subordinación y dependencia.

  38. Que pese a las múltiples gestiones efectuadas a los fines del pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios legales, sin obtener respuesta es por lo que acude a reclamar el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales que le corresponden por despido injustificado.

  39. Demanda el pago de costos y costas, indexación judicial e intereses de mora.

  40. Demanda los siguientes conceptos y montos:

    Peticionan Días Monto Bs.

    Antigüedad 705 101.535,49

    Intereses 81.372,55

    Indemnización Antigüedad, Numeral 2) 150 23.961,42

    Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Lit E) 90 14.376,85

    Vacaciones y Bono V. 2001-2002 22 3.227,46

    Vacaciones y Bono V. 2002-2003 24 3.520,86

    Vacaciones y Bono V. 2003-2004 26 3.814,27

    Vacaciones y Bono V. 2004-2005 28 4.107,67

    Vacaciones y Bono V. 2005-2006 30 4.401,08

    Vacaciones y Bono V. 2006-2007 32 4.694,48

    Vacaciones y Bono V. 2007-2008 34 4.987,89

    Vacaciones y Bono V. 2008-2009 36 5.281,29

    Vacaciones y Bono V. 2009-2010 38 5.574,70

    Vacaciones y Bono V. 2010-2011 40 5.868,10

    Vacaciones y Bono V. Fraccionado 2011-2012 17,5 2.567,30

    Utilidades Fraccionadas 2001 8,75 1.166,67

    Utilidades 2002 15 2.000,00

    Utilidades 2003 15 2.000,00

    Utilidades 2004 15 2.000,00

    Utilidades 2005 15 2.000,00

    Utilidades 2006 15 2.000,00

    Utilidades 2007 15 2.000,00

    Utilidades 2008 15 2.000,00

    Utilidades 2009 15 2.000,00

    Utilidades 2010 15 2.101,08

    Utilidades Fraccionadas 2011 12,50 1.833,78

    Total: 290.207,16

    DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA: (Folios 187 al 197 de la Pieza Principal)

    La parte accionada expuso lo siguiente:

  41. Que su representada es una franquicia de la marca SANDRO, es decir que su mandante SALON DE BELLEZA FELS, C.A., adquirió los derechos de licencia para explotar la marca SANDRO, reconocida en el negocio de peluquería y obtuvo todo los conocimientos del sistema operativo SANDRO.

  42. Que para explotar el negocio de peluquería bajo los parámetros contractuales, las obligaciones que contrae su representada con la franquiciante y titular de la marca SANDRO, en el sentido del deber de operar la tienda de acuerdo estándares de calidad y procedimientos establecidos en los manuales Operativos que forman parte del contrato de franquicia, así como el deber de pagar a CENTRAL DE FRANQUICIAS 3747 C.A., empresa que tiene la concesión de la marca Sandro, no solo el costo inicial de la franquicia sino el pago mensual o regalía al titular de la marca.

  43. Que el contrato establece que por tratarse de una franquicia de la marca SANDRO, no puede en lo absoluto vincularse mercantilmente o pretender solidaridad alguna, ni siquiera de índole laboral, con ninguna otra empresa que explote la marca SANDRO, por cuanto el contrato de franquicia tiene como consecuencia el que un mismo negocio sea operado por distintas personas naturales o jurídicas, utilizando la misma marca reconocida en el ramo del negocio que se explota, sin que una u otras se encuentren vinculadas.

  44. Que es bueno resaltar que SALON DE EBELLEZA FELS C.A. emerge jurídicamente el 29 de octubre de 2004.

  45. Niega, rechaza y contradice la pretensión de la actora que entre el y la demandada SALON DE BELLEZA FELS, C.A. existió una relación de carácter laboral.

  46. Que opone formalmente como defensa de fondo la falta de cualidad e interés tanto de su representada para sostener el juicio como del actora N.R.R., para intentarlo y sostenerlo, en razón que entre las partes no existió relación laboral.

  47. Que el fundamento de la existencia de la falta de cualidad alegada, radica en el hecho que entre la ciudadana N.M.R.R. y la empresa SALON DE BELLEZA FELS, C.A., en ningún momento existió contrato de trabajo, la relación existente entre estas, fue netamente mercantil formalizado en el contrato de cuentas de participación suscrito en fecha 01-11-2006, debidamente notariado ante la Notaria Publica Cuarta de Valencia, Estado Carabobo, en fecha 07 de diciembre del 2006, anotado bajo el N° 64, Tomo 203 de los Libros de autenticaciones llevados por dicha notaria, en donde ambas partes convinieron asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, asociándose tanto en las ganancias como en las perdidas.

  48. Que en cuanto a la distribución de las ganancias se observa del contrato en cuestión y de las pruebas aportadas al proceso, que la ciudadana N.R.R., en su condición de PARTICIPANTE ejerce su oficio o profesión (peluquera) directamente con sus clientes, a quienes les cobra un monto determinado de dinero, del cual obtiene el 60% y luego en el mes de septiembre de 2006, un 55% sobre la producción que ella haga por el servicio prestado a sus clientes, quedando a favor de su poderdante la diferencia de un 45%.

  49. Que el demandante de acuerdo a lo estipulado en el contrato de cuentas de participación asume el deber además de aportar su industria a la explotación del negocio, de contribuir con los gastos administrativos, del negocio reflejado en un 3% y el impuesto municipal de patente de Industria y Comercio, reflejado en un 2%, pago que era permitido y aceptado por la demandante.

  50. Que su representada aporta el buen nombre y reputación de la marca SANDRO, por ser franquiciada de dicha marca, asi como el local comercial y los servicios de los que esta dotado. Que igualmente se establece el pago del impuesto al valor agregado (IVA).

  51. Que por tratarse de un contrato mercantil se establecieron cláusulas penales en caso de resolución anticipada del contrato.

  52. Que el contrato se ejecuto entre ambas partes hasta el mes de octubre del 2011, fecha en la cual la actora de manera unilateral finaliza con el negocio que mantenía con su representada.

  53. Que los instrumentos esenciales o necesarios que se requieren y son utilizados por la actora para prestarle servicios profesionales e independientes a sus clientes son de su exclusiva propiedad, como secador, tijeras, cepillos, planchas, ganchos brochas, enes otros, son adquiridos con el dinero de su propio peculio aunado al hecho que no había una supervisión o instrucciones por parte de su representada cuando la actora atendía a su cliente.

  54. Niega, rechaza y contradice lo alegado por el actor en su libelo al determinar sus responsabilidades derivadas de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica del trabajo.

  55. Niega, rechaza y contradice lo alegado por la actora con respecto a la prestación del servicio laboral como estilista, las fechas de inicio y terminación alegadas. Asimismo, negó y rechazó los supuestos salarios variables devengados y las cantidades y montos reclamados por la actora en el libelo de la demanda.

  56. Negó que la actora se encontrara vinculada con su representada desde el día 16 de mayo de 2.001, por cuanto la sociedad mercantil SALON DE BELLEZA FELS C.A., para dicha fecha no existía, la cual fue constituida en fecha 29 de octubre de 2004, por lo que alegó como fecha de inicio de la relación el día 01 de noviembre de 2006.

  57. Niega el despido injustificado alegado por la demandante esgrimiendo que la relación que les unió fue de índole netamente mercantil, la cual finalizó en el mes de octubre de 2011, por voluntad unilateral de la actora de no continuar con el negocio de cuentas en participación existente entre las partes.

  58. Que solicita se declarada CON LUGAR la falta de cualidad alegada y sin lugar la demandada intentada en contra de su representada con la correspondiente condenatoria en costas.

    CAPITULO IV

    DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

    PARTE ACTORA:

    La parte actora en la oportunidad correspondiente promovió los siguientes medios de pruebas:

    CONSIGNADOS CON EL ESCRITO LIBELAR:

  59. - DOCUMENTALES:

  60. Riela al Folio 14 y 15, marcado C y B, CONSTANCIAS DE TRABAJO, emanada en hoja membretada en su parte superior con el nombre de: “SALON DE BELLEZA FELS, C.A.” a favor de la Ciudadana N.R., titular de la cedula de identidad N° V-11.476.103, de fecha 04/10/2.007 y 13/01/2.008, la cual se encuentra firmada por la Ciudadana: IRAIDA (sic) AÑANGUREN, GERENTE. Igualmente posee el sello húmedo de SALON DE BELLEZA FELS, C.A. De la misma se puede observar lo siguiente, cito:

    …A través del presente medio…, para hacer de su conocimiento que la Ciudadana…, presta servicios de estilista, desde el 16/05/2.001, devengando un sueldo de bolívares: Cuatro millones, con cero céntimos (Bs. 4.000.000,00), todo esto en periodos mensuales…

    . (Fin de la cita). (Negrillas nuestras).

    En la contestación de la demanda se arguye que, cito: “…Se niega lo dicho por la accionante en su libelo que mi representada… esta representada por la ciudadana I.A. en su carácter de Gerente, por ser totalmente falso, toda vez que se evidencia de los estatutos sociales constituidos que regula a mi representada, el cual fue promovido con la letra “C”, que las personas que representan y obligan a mi mandante son los ciudadanos J.G. DIAZ, en su condición de Presidente y E.S., en su condición de Administrador. Por otro lado, es totalmente falso que la ciudadana I.A., funja como Gerente de mi mandante, ya que esta ciudadana mantiene un contrato de cuentas en participación con mi mandante en las mismas condiciones que la actora, razón por la cual dicha ciudadana no representa ni obliga a mi poderdante…”.

    De la grabación audiovisual de la audiencia correspondiente de Juicio de fecha 26/02/2012, se puede observar al minuto 19:30, que la representación judicial impugna dichas documentales, toda vez que, a su decir, “… las mismas no fueron emitidas por las personas que tenían la facultad para obligar a la compañía… que las personas que suscriben esas constancias de trabajo, es otra persona con la cual se mantiene un contrato de cuenta de participación… que las personas que obligan a su representada son el Sr. J.D. y la Sra. E.S., tal cual como podrá evidenciarse de la documental promovida con la letra C…”.

    No obstante, la parte accionada recurrente expone, ante esta Alzada al respecto, lo siguiente, cito: “…Que es importante destacar que la decisión de primera instancia se basa en unas supuestas constancias de trabajo, al momento de referirse a las constancias de trabajo su representada sostuvo específicamente que las personas que la suscriben no tienen facultades estatutarias para otorgar esas constancias de trabajo…; Que el argumento que se manejo en primera instancia es que los representantes del patrono obligan sin poder, eso es perfectamente cierto pero para que eso opere tiene que quedar acreditado el carácter de patrono de quien otorgo la constancia, cosa que no ocurrió…; Que si no quedo acreditado el carácter de representante del patrono de quien otorgo la constancia, entonces es un documento de un tercero que tenia que ser ratificado en juicio y eso no ocurrió…”.

    Asi las cosas, conforme ha quedado trabada la litis, es pertinente señalar que, nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en sus artículos 72 y 135 lo siguiente, cito:

    Artículo 72: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”. (Negrillas nuestras).

    Artículo 135: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”. (Negrillas nuestras).

    Ahora bien, en concordancia con lo establecido en los artículos 72 y 135 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, señalados up supra, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión, por lo que, resulta ineludible para esta Alzada señalar Sentencia N° 419, de Fecha: 11 de Mayo de 2004, caso: J.R.C.D.S.V.. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, donde se señaló respecto al régimen de distribución de la carga de la prueba lo siguiente, cito:

    (Omiss/Omiss)

    1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

    3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

    4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor… (Omiss/Omiss)

    . (Negrillas, subrayado y cursivas nuestras). (Fin de la Cita). Y ASI SE APRECIA.

    En el caso sub iudice, la representación judicial de la parte accionada recurrente, niega la existencia de una relación laboral, sin embargo señala que el tipo de relación que unió a la accionante de autos con su representada es netamente Mercantil, con fundamento en un contrato de cuenta de participación, por lo que opera en la presente causa la presunción de laboralidad a favor de la parte actora (articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.024, de fecha 06 de Mayo de 2011, la cual estaba vigente para el momento de la terminación de la relación laboral). NO OBSTANTE, DEL LIBELO DE LA DEMANDA ASI COMO DE LA GRABACIÓN AUDIOVISUAL DE LA CORRESPONDIENTE AUDIENCIA DE JUICIO, LA ACCIONADA RECURRENTE EXPONE DOS ALEGATOS: El primero referente a que, no quedo acreditado en autos el carácter de representante del patrono de las personas que firman esas constancias de trabajo, que las personas que representan y obligan a su mandante son los ciudadanos J.G. DIAZ, y E.S.. Y el segundo inherente a que, la ciudadana I.A., mantiene un contrato de cuentas en participación con su mandante en las mismas condiciones que la actora, razón por la cual dicha ciudadana no representa ni obliga a su representada.

    En este orden de ideas, en cuanto al primer alegato, si bien es cierto que, la accionada recurrente expuso ante esta Alzada que: “…el argumento que se manejo en primera instancia es que los representantes del patrono obligan sin poder, eso es perfectamente cierto pero para que eso opere tiene que quedar acreditado el carácter de patrono de quien otorgo la constancia, cosa que no ocurrió…, que si no quedo acreditado el carácter de representante del patrono de quien otorgo la constancia, entonces es un documento de un tercero que tenia que ser ratificado en juicio y eso no ocurrió…”. Tampoco es menos cierto que, la accionada recurrente ANTE ESTA ALZADA NO ALEGO, NO RATIFICO, NI SEÑALO QUE: “…las personas que representan y obligan a su mandante son los ciudadanos J.G. DIAZ, y E.S.…”, ni mucho ilustro a esta Alzada DE LA PRUEBA SEÑALADA ANTE LA JUEZ A QUO, para fundamentar el referido alegato.

    En cuanto al segundo alegato, señalado en la contestación y ante el Tribunal A quo, PERO NO ANTE ESTA ALZADA, la accionada recurrente, no trajo a los autos elemento alguno que evidencie que la ciudadana I.A., mantiene un contrato de cuentas en participación con su mandante en las mismas condiciones que la actora, razón por la cual dicha ciudadana no representa ni obliga a su representada.

    Colorario con el criterio y argumentos señalados up supra, en concordancia con los Artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, aplicados por remisión expresa del Articulo 11 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, es menester destacar que, el Juez no puede suplir las deficiencias que tengan las partes al momento de plantear sus pretensiones ya que ello no constituye la exigencia de formalismos innecesarios, ya que el correcto planteamiento de la pretensión garantiza a las partes el eficaz ejercicio del derecho de petición accionado ante los Tribunales, tal como se señalo en Decisión emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de Fecha: 07 de Septiembre de 2004, Ponencia Magistrado: Omar Alfredo Mora Díaz, Caso: NAIF E.M.R. Vs. FERRETERÍA EPA, C.A.

    Asi las cosas, no puede la parte accionada recurrente asirse de que las personas que suscriben las constancias de trabajo no obligan a su representada cuando ante esta Alzada no demostró este hecho, solo se limito a cuestionar las valoraciones realizadas por la Juez A quo, por lo que al existir la presunción de laboralidad a favor de la actora era carga incuestionable de la accionada recurrente probar e ilustrar ante esta Alzada, - se repite-, este hecho alegado y conforme a los criterios señalados anteriormente, es carga probatoria de la accionada demostrar la inexistencia de la relación laboral, que la persona que firmo las constancias de trabajo no tenia facultad para ello y a todo evento que la persona que las firmo era otra persona con la que habían suscrito un contrato de cuenta de participación similar al de la actora. Por lo que, al ser presentadas las constancias de trabajo en originales, tener firma y sello de la accionada, resulta forzoso para esta Alzada otorgarles valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

  61. Corre a los Folios 16 al 19, marcado D, copia fotostática de CONTRATO DE CUENTA DE PARTICIPACION, presentado para su firma ante la Notaria Publica Cuarta de Valencia-Estado Carabobo, bajo el N° 64, Tomo 230, en fecha 07/12/2.006, el cual es suscrito entre la actora identificada a los autos y “SALON DE BELLEZA FELS, C.A.”. De la cual se evidencia lo siguiente, cito:

    “(Omiss/Omiss)

PRIMERA

… LA SOCIEDAD: Es una empresa mercantil que ha adquirido una franquicia de la marca “SANDRO”, que explota el negocio de peluquería, barbería, manicure, pedicure y cosmetología y que esta obligada a manejarse bajo el sistema operativo SANDRO. EL PARTICIPANTE es un (a) PELUQUERO (A) Profesional, que requiere de la infraestructura necesaria para prestar supervicios a terceros, en lo adelante a LOS CLIENTES. SEGUNDA:…ambas partes han resuelto asociarse bajo la figura de un contrato de CUENTAS DE PARTICIPACION mediante el cual con el aporte tanto de LA SOCIEDAD como el de EL PARTICIPANTE, se explote el negocio de la Peluquería comprendiendo dentro de dicho término la peluquería propiamente dicha, barbería, manicure, pedicure y cosmetología, participando ambos de las ganancias y de las perdidas del negocio. TERCERA:… La empresa se compromete a aportar para la explotación del negocio: 3.1) El local comercial donde EL PARTICIPANTE preste sus servicios a LOS CLIENTES. 3.2) Los muebles y sillas donde EL PARTICIPANTE prestara sus servicios A LOS CLIENTES. El pago de los servicios de los que esta dotado el inmueble, vale decir, luz, teléfono, agua y condominio. El pago de la Patente de la Industria y Comercio. El nombre y reputación de la Marca “SANDRO”. CUARTA: DEL APORTE DE LA PARTICIPANTE: Aportara para el negocio: 4.1) Su industria, derivada de sus condiciones y habilidades como PELUQUERO. 4.2) Aportara su contribución para el pago de los impuestos nacionales y municipales, vale decir, Patente de Industria y Comercio y gastos administrativos del negocio. QUINTA:... LA SOCIEDAD Y EL PARTICIPANTE convienen que EL PARTICIPANTE perciba el CINCUENTA Y CINCO POR CIENTO (55%) del monto producido por este por el servicio de PELUQUERIA prestado a LOS CLIENTES, y el saldo del CUARENTA Y CINCO POR CIENTO (45%) de la producción de EL PARTICIPANTE corresponderá a LA SOCIEDAD… PARAGRAFO PRIMERO: Por cuanto del servicio de PELUQUERIA es prestado directamente por EL PARTICIPANTE a LOS CLIENTES, se acuerda que EL PARTICIPANTE autorice a LA SOCIEDAD para que en su nombre facture el servicio que en forma personal esta prestando a LOS CLIENTES, incluyendo en el monto de la factura el Impuesto al Valor Agregado (IVA). El impuesto al Valor Agregado pagado por LOS CLIENTES no forma parte del monto de la producción que será repartida entre EL PARTICIPANTE y LA SOCIEDAD, correspondiendo a cada uno de ellos enterar al Fisco Nacional dicho impuesto en proporción a la participación que llevan en el presente negocio… asumiendo cada una la responsabilidad de presentar sus respectivas declaraciones de impuestos… SEXTA: Por cuanto EL PARTICIPANTE declara conocer que LA SOCIEDAD es una FRANQUICIADA de la marca “SANDRO”, y que conoce todo el sistema de operación SANDRO, se obliga en todo momento a resguardar el prestigio, nombre y reputación de la marca… En razón de que LA SOCIEDAD es una FRANQUICIADA de la marca “SANDRO”, EL PARTICIPANTE se obliga a adquirir únicamente de LA SOCIEDAD los productos que vaya a utilizar para prestar servicios a LOS CLIENTES, debiendo pagar el precio de los mismos a LA SOCIEDAD, autorizando a esta ultima a descontar del monto de su participación en el negocio, cualquier deuda pendiente por tal concepto… SEPTIMA: LAS OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD se compromete a mantener un local comercial acorde para la explotación del negocio de peluquería y afines y a pagar los servicios de los cuales este dotado el mismo. Asi mismo aportara el mobiliario necesario para la explotación del negocio de peluquería, y toda la papelería y talonarios de facturas de acuerdo a las características que le exige el contrato de Franquicia SANDRO y las exigencias de la Administración y Tributaria… OCTAVA:… Se conviene que el presente contrato de Cuentas en Participación tendrá una duración de UN (01) año, prorrogable por un periodo igual por voluntad de ambas partes… (Omiss/Omiss)”: (Cursivas nuestras).

Quien decide le otorga valor probatorio, toda vez que la referida prueba, en la audiencia correspondiente de Juicio, no fue objetada por la representación judicial de la parte accionada. Y ASI SE DECIDE.

  1. - EXHIBICION:

    Solicitaron la exhibición del documento mediante el cual la demandada le dio cumplimiento en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Del auto de admisión de pruebas de la parte actora, de fecha 20 de Noviembre de 2012, que riela al Folio 203, el Tribunal A quo lo niega en virtud de que no constituye probanza alguna. En consecuencia, quien decide nada tiene que valorar al respecto. Y ASI SE APRECIA.

    PARTE ACCIONADA:

    En la oportunidad correspondiente la parte accionada promovió los siguientes medios de pruebas:

  2. - DOCUMENTALES:

  3. Riela a los Folios 45 al 48, marcado A1, copia fotostática de CONTRATO DE CUENTA DE PARTICIPACION, presentado para su firma ante la Notaria Publica Cuarta de Valencia-Estado Carabobo, bajo el N° 64, Tomo 230, en fecha 07/12/2.006, el cual es suscrito entre la actora identificada a los autos y “SALON DE BELLEZA FELS, C.A.”. De la cual se evidencia lo siguiente, cito:

    (Omiss/Omiss)

    PRIMERA:… LA SOCIEDAD: Es una empresa mercantil que ha adquirido una franquicia de la marca “SANDRO”, que explota el negocio de peluquería, barbería, manicure, pedicure y cosmetología y que esta obligada a manejarse bajo el sistema operativo SANDRO. EL PARTICIPANTE es un (a) PELUQUERO (A) Profesional, que requiere de la infraestructura necesaria para prestar supervicios a terceros, en lo adelante a LOS CLIENTES. SEGUNDA:…ambas partes han resuelto asociarse bajo la figura de un contrato de CUENTAS DE PARTICIPACION mediante el cual con el aporte tanto de LA SOCIEDAD como el de EL PARTICIPANTE, se explote el negocio de la Peluquería comprendiendo dentro de dicho término la peluquería propiamente dicha, barbería, manicure, pedicure y cosmetología, participando ambos de las ganancias y de las perdidas del negocio. TERCERA:… La empresa se compromete a aportar para la explotación del negocio: 3.1) El local comercial donde EL PARTICIPANTE preste sus servicios a LOS CLIENTES. 3.2) Los muebles y sillas donde EL PARTICIPANTE prestara sus servicios A LOS CLIENTES. El pago de los servicios de los que esta dotado el inmueble, vale decir, luz, teléfono, agua y condominio. El pago de la Patente de la Industria y Comercio. El nombre y reputación de la Marca “SANDRO”. CUARTA: DEL APORTE DE LA PARTICIPANTE: Aportara para el negocio: 4.1) Su industria, derivada de sus condiciones y habilidades como PELUQUERO. 4.2) Aportara su contribución para el pago de los impuestos nacionales y municipales, vale decir, Patente de Industria y Comercio y gastos administrativos del negocio. QUINTA:... LA SOCIEDAD Y EL PARTICIPANTE convienen que EL PARTICIPANTE perciba el CINCUENTA Y CINCO POR CIENTO (55%) del monto producido por este por el servicio de PELUQUERIA prestado a LOS CLIENTES, y el saldo del CUARENTA Y CINCO POR CIENTO (45%) de la producción de EL PARTICIPANTE corresponderá a LA SOCIEDAD… PARAGRAFO PRIMERO: Por cuanto del servicio de PELUQUERIA es prestado directamente por EL PARTICIPANTE a LOS CLIENTES, se acuerda que EL PARTICIPANTE autorice a LA SOCIEDAD para que en su nombre facture el servicio que en forma personal esta prestando a LOS CLIENTES, incluyendo en el monto de la factura el Impuesto al Valor Agregado (IVA). El impuesto al Valor Agregado pagado por LOS CLIENTES no forma parte del monto de la producción que será repartida entre EL PARTICIPANTE y LA SOCIEDAD, correspondiendo a cada uno de ellos enterar al Fisco Nacional dicho impuesto en proporción a la participación que llevan en el presente negocio… asumiendo cada una la responsabilidad de presentar sus respectivas declaraciones de impuestos… SEXTA: Por cuanto EL PARTICIPANTE declara conocer que LA SOCIEDAD es una FRANQUICIADA de la marca “SANDRO”, y que conoce todo el sistema de operación SANDRO, se obliga en todo momento a resguardar el prestigio, nombre y reputación de la marca… En razón de que LA SOCIEDAD es una FRANQUICIADA de la marca “SANDRO”, EL PARTICIPANTE se obliga a adquirir únicamente de LA SOCIEDAD los productos que vaya a utilizar para prestar servicios a LOS CLIENTES, debiendo pagar el precio de los mismos a LA SOCIEDAD, autorizando a esta ultima a descontar del monto de su participación en el negocio, cualquier deuda pendiente por tal concepto… SEPTIMA: LAS OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD se compromete a mantener un local comercial acorde para la explotación del negocio de peluquería y afines y a pagar los servicios de los cuales este dotado el mismo. Asi mismo aportara el mobiliario necesario para la explotación del negocio de peluquería, y toda la papelería y talonarios de facturas de acuerdo a las características que le exige el contrato de Franquicia SANDRO y las exigencias de la Administración y Tributaria… OCTAVA:… Se conviene que el presente contrato de Cuentas en Participación tendrá una duración de UN (01) año, prorrogable por un periodo igual por voluntad de ambas partes… (Omiss/Omiss)”: (Cursivas nuestras).

    Quien decide le otorga valor probatorio, toda vez que la referida prueba, en la audiencia correspondiente de Juicio, no fue objetada por la representación judicial de la parte accionada. Y ASI SE DECIDE.

    2. Corre a los Folios 49 al 51, marcado A2, A3 y A4, PRORROGA DE CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION, suscrito entre la actora identificada a los autos y la accionada recurrente, de fechas: 19/12/2007, 06/04/2009 y 29/04/2010 respectivamente. De los cuales se observa la firma y huella de la actora, firma de un representante de la accionada y adicionalmente se evidencia el sello húmedo de ésta.

    Quien decide, le otorga valor probatorio, toda vez que, la parte actora no realizo objeción alguna al respecto. Adicionalmente, a través de estas se puede evidenciar la prorroga del CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION, para los periodos 19/12/2007, 06/04/2009 y 29/04/2010 respectivamente, por un periodo igual a un año.

    3. Inserto a los Folios 52 al 107, marcados B1 al B56, legajo contentivo de FACTURAS DE CONTADO, con el nombre de la actora identificada a los autos en su parte superior izquierda, a favor de la accionada de autos, y de los cuales se observa lo siguiente:

    Folio Fecha % Monto

    2006

    52 31/07/2006 60 2.717,11

    53 31/08/2006 60 2.311,51

    54 30/09/2006 55 2.626,20

    55 31/10/2006 55 2.574,00

    56 30/11/2006 55 2.551,32

    57 31/12/2006 55 3.710,64

    2007

    58 31/01/2007 55 3.299,77

    59 28/02/2007 55 2.411,18

    60 31/03/2007 55 2.970,98

    61 30/04/2007 55 2.972,01

    62 31/05/2007 55 3.078,05

    63 30/06/2007 55 3.192,36

    64 31/07/2007 55 3.475,37

    65 31/08/2007 55 2.408,58

    66 30/09/2007 55 4.420,54

    67 31/10/2007 55 3.858,74

    68 30/11/2007 55 3.783,82

    69 31/12/2007 55 5.302,95

    2008

    70 31/01/2008 55 3.157,00

    71 29/02/2008 55 3.709,00

    72 31/03/2008 55 3.361,00

    73 30/04/2008 55 4.109,00

    74 31/05/2008 55 3.620,00

    75 30/06/2008 55 1.516,00

    76 31/07/2008 55 2.420,00

    77 31/08/2008 55 4.849,00

    78 30/09/2008 55 4.101,00

    79 31/10/2008 55 3.307,15

    80 30/11/2008 55 5.768,25

    81 31/12/2008 55 5.405,41

    2009

    82 31/01/2009 55 3.850,27

    83 30/04/2009 55 2.241,48

    84 31/07/2009 55 3.183,61

    85 30/09/2009 55 3.894,54

    2010

    86 31/01/2010 55 3.655,20

    87 28/02/2010 55 4.372,98

    88 31/03/2010 55 3.260,16

    89 30/04/2010 55 5.685,99

    90 31/05/2010 55 4.630,98

    91 30/06/2010 55 4.599,93

    92 31/07/2010 55 4.693,25

    93 31/08/2010 55 4.585,17

    94 30/09/2010 55 4.127,87

    95 31/10/2010 55 5.547,07

    96 30/11/2010 55 4.775,63

    97 31/12/2010 55 7.327,26

    2011

    98 31/01/2011 55 3.564,51

    99 28/02/2011 55 4.705,34

    100 31/03/2011 55 4.845,45

    101 30/04/2011 55 5.452,28

    102 31/05/2011 55 5.534,48

    103 30/06/2011 55 4.460,49

    104 31/07/2011 55 5.972,87

    105 31/08/2011 55 4.197,42

    106 30/09/2011 55 5.053,68

    107 31/10/2011 55 4.490,63

    Quien decide les otorga valor probatorio, toda vez que, en la audiencia correspondiente de Juicio, no fueron objetadas por la representación judicial de la parte actora. Y ASI SE DECIDE.

    4. Riela a los Folios 108 al 115, marcado C, copia fotostática del ACTA CONSTITUTIVA ESTATUTARIA de la empresa “SALON DE BELLEZA FELS, C.A.”, de la cual se evidencia que se encuentra inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de Octubre de 2004, bajo el N° 25, Tomo N° 89-A.

    Quien decide no le otorga valor probatorio, toda vez que, la misma no coadyuva a la resolución de la presente causa, en concordancia con lo establecido en los Artículos 10 y 121 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, ya que si bien es cierto que la traba de la litis versa sobre la existencia de una relacion laboral, no es menos cierto que, el acta estatutaria de la accionada no constituye elemento alguno de convicción para esta Juzgadora a los fines de desvirtuar una relación de trabajo, aunado al hecho que dicha prueba no fue ratificada por la accionada recurrente ante esta Alzada para el propósito de desvirtuar el carácter con el que firma la ciudadana I.A. las documentales que riela a los Folios 14 y 15, marcado C y B, inherentes a las constancias de trabajo. Y ASI SE DECIDE.

    5. Corre a los Folios 116 al 151, marcado D1 al D36, copias fotostáticas de FACTURAS emitidas por “SALON DE BELLEZA FELS, C.A.”, para ser canceladas por la actora identificada a los autos, por concepto del pago del 3% de gastos administrativos y el 2% por el aporte al pago del Impuesto Municipal Patente de Industria y Comercio, estipulados en el contrato de cuentas de participación. Correspondientes a los periodos: Julio-Diciembre del 2006, 2007, 2008, Enero-Febrero y Junio-Septiembre del 2009.

    Quien decide les otorga valor probatorio, toda vez que, de las referidas documentales se evidencia el porcentaje pactado en el contrato de cuenta de participación por concepto de gastos administrativos y aporte al impuesto de patente de industria y comercio. Y ASI SE APRECIA.

    6. Inserto a los Folios 152 al 185, marcado E, copia fotostática de CONTRATO DE FRANQUICIA, de la marca “SANDRO”, suscrito entre la empresa “SALON DE BELLEZA FELS, C.A.” y “CENTRAL DE FRANQUICIAS 3747, C.A.”, ante la Notaria Publica Quinta del Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 07 de Octubre de 2.005, bajo el N° 51, Tomo 57.

    Quien decide no le otorga valor probatorio, toda vez que la misma no aporta nada a la resolución de la presente causa. Y ASI SE DECIDE.

    2.- EXHIBICION:

    Solicita la exhibición de: Las Documentales aportadas, por la accionada identificada a los autos, en copias fotostáticas, que rielan a los Folios 116 al 151, marcado D1 al D36, inhérentes a facturas presentadas al cobro por su representada a la actora, correspondientes a los meses de Julio de 2006 hasta Septiembre de 2009, donde consta que la actora le pagaba a su representada el porcentaje del 3% por concepto de gastos administrativos y el 2% por concepto de aporte al pago de la Patente de Industria y Comercio, estipulados en el contrato de cuentas de participación, suscrito entre la actora y su representada.

    Al respecto, de la grabación audiovisual de la correspondiente audiencia de Juicio, se observa que la parte actora se opone a su exhibición, toda vez que a su decir: “…eso nunca estuvo en conocimiento de su mandante, que ellos manejaban todo eso y no le daban ninguna prueba…”.

    Por su parte, la accionada arguye que se aplique la consecuencia jurídica del Articulo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, toda vez que, “…se respalda aun mas el valor probatorio de las documentales marcadas D1 al D36… al no haberse producido la exhibición de unos documentos originales…”, ya que a su decir, “…los originales solamente pudiesen estar en poder de la accionante....y que ellos consignaron debidamente sus copias…”.

    En consecuencia, dada la impericia de la parte actora, respecto a la no exhibición de las documentales presentadas en copias fotostáticas por la parte accionada recurrente, es forzoso para esta Alzada aplicar la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral. Y ASI SE DECIDE.

  4. - INFORMES:

    Solicita que se oficie al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) REGION CENTRAL, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:

  5. Informe si el Rif. N° V-11476103-2 corresponde a N.M.R.R., titular de la cedula de identidad N° 11.476.103.

  6. Informe sobre el contenido de la declaración de Impuesto al Valor Agregado (IVA) que el referido ciudadano ha enterado al Fisco, con motivo del contrato de cuentas de participación que mantuvo con la empresa SALON DE BELLEZA FELS, C.A., Rif. N° J-31225543-9 y a la cual el referido ciudadano le presentaba mensualmente su factura para su cobro incluyendo en cada factura IVA, para los periodos: Julio-Diciembre del 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, Enero-Octubre del 2011.

    Sus resultas rielan a los Folios 216 y 217 de los autos, mediante oficio de fecha 05/12/2012, a través del cual el Gerente General de Tributos Internos Región Central, Ciudadano F.V.M., informa lo siguiente, cito:

    …cumplo con informarle que la ciudadana antes mencionada esta inscrita bajo el N° Rif. V-11476103-2, en cuanto a la información sobre el contenido de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA), no se evidencia a que empresa le presenta mensualmente facturas para el cobro de dicho impuesto, sin embargo de la revisión efectuada al Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) e ISENIAT, se pudo constatar que registra declaraciones de IVA hasta Junio de 2009…

    . (Fin de la Cita).

    Así las cosas, es imperante para quien decide destacar decisión proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de Noviembre de 2004, con Ponencia del Magistrado: OMAR ALFREDO MORA DIAZ, caso: C.G.V.. Gobernación del Edo. Apure, en la cual se prevé al respecto lo siguiente:

    (Omiss/Omiss)

    …La valoración de la prueba de informe… debe realizarse sobre la base de la sana crítica, de conformidad con lo previsto en el Art. 507 eiusdem, al no existir una regla legal expresa para su apreciación, en este sentido, el juzgador se servirá de las reglas de la lógica y de la experiencia que le conduzcan a formar su convicción…

    . (Omiss/Omiss)”. Y ASI SE APRECIA. (Exaltado y Subrayado nuestro).

    En consecuencia, quien decide no le otorga valor probatorio, toda vez que, la misma no aporta nada a la resolución de la controversia. Y ASI SE DECIDE.

  7. - TESTIGOS:

    Se promueve la testimonial de las Ciudadanas: C.C.C., titular de la cedula de identidad N° 4.469.963 y B.L.H., titular de la cedula de identidad N° 5.373.852.

    Al respecto, se puede observar a los Folios 218 al 220, de la grabación audiovisual y del acta de la correspondiente audiencia de Juicio, que las Ciudadanas identificadas up supra, no comparecieron a la audiencia in comento. En consecuencia esta Alzada nada tiene que valorar al respecto. Y ASI SE APRECIA.

    DOCUMENTALES CONSIGNADAS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO:

  8. Rielan a los Folios 222 al 231 y 232 al 238, SENTENCIAS DE INSTANCIAS, ambas de fechas 30/01/013, emanadas de los Juzgados Superiores Segundo y Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto no son vinculantes de conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, teniéndose solo de manera referencial. Y ASI SE DECIDE.

    CAPITULO IV

    CONSIDERCIONES PARA DECIDIR

    Este Tribunal, a los fines del conocimiento del presente recurso, cumplidas las formalidades legales se pronuncia, previas las consideraciones siguientes:

    Conforme a quedado traba la litis, corresponde a esta Juzgadora determinar la naturaleza de la relación que unió a la Ciudadana: N.M.R.R., titular de la cedula de identidad Nº 11.476.103 con la accionada SALON DE BELLEZA FELS, C.A. (SANDRO UNISEX), toda vez que, a decir de ésta última, la relación era netamente Mercantil, fundamentándose en un contrato de participación de cuentas, suscritos entre la actora identificada anteriormente y la accionada recurrente, en consecuencia, opera en la presente causa la presunción de laboralidad a favor de la parte actora (articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.024, de fecha 06 de Mayo de 2011, la cual estaba vigente para el momento de la terminación de la relación laboral).

    El artículo 65 de nuestra Ley Sustantiva Laboral (publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.024, de fecha 06 de Mayo de 2011), la cual estaba vigente para el momento de la terminación de la relación laboral), establece que, se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, no obstante, puede presentarse el caso que la misma sea desvirtuada por la parte demandada, o en su defecto, de acuerdo como la accionada de contestación a la demanda, invirtiendo la carga de la prueba, siempre y cuando pueda demostrar que tal prestación del servicio ejecutada no concuerde con los supuestos establecidos para la existencia de la relación de trabajo, los cuales son: remuneración, dependencia o subordinación de la empresa accionada.

    A todo evento es pertinente para esta Alzada destacar que, nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en sus artículos 72 y 135 lo siguiente, cito:

    Artículo 72: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”. (Negrillas nuestras).

    Artículo 135: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”. (Negrillas nuestras).

    Ahora bien, en concordancia con lo establecido en los artículos 72 y 135 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, señalados up supra, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión, por lo que, resulta ineludible para esta Alzada señalar Sentencia N° 419, de Fecha: 11 de Mayo de 2004, caso: J.R.C.D.S.V.. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, donde se señaló respecto al régimen de distribución de la carga de la prueba lo siguiente, cito:

    (Omiss/Omiss)

    1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

    3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

    4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor… (Omiss/Omiss)

    . (Negrillas, subrayado y cursivas nuestras). (Fin de la Cita). Y ASI SE APRECIA.

    Asi las cosas, se puede observar que ciertamente la accionada recurrente tiene la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad que opera a favor de la actora y a los fines de evidenciar la existencia o no de una relación laboral, se procede a realizar el siguiente análisis probatorio tomando en cuenta, tanto lo debatido en la audiencia de juicio, como lo alegado ante esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En este sentido, para resolver la calificación jurídica de la prestación de servicios de la actora a favor de la demandada, esta Juzgadora debe aplicar el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 489, de fecha 13 de Agosto del año 2002, caso: M.B.O.D.S. vs. FEDERACIÓN NACIONAL DE PROFESIONALES DE LA DOCENCIA, COLEGIO DE PROFESORES DE VENEZUELA, que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de ciertas consideraciones, y los criterios añadidos al mencionado test en Decisión emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha: 09 de Julio de 2004, caso: M.E.C.D.R., Vs. LA SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A, ello con la finalidad de determinar si efectivamente existió una relación laboral o no entre la actora y la accionada recurrente, pasando a analizar cada ítems de la siguiente manera:

    1-. En cuanto a la forma de determinar el trabajo: Esta Sentenciadora observa que, la actora presto servicios dentro de las instalaciones de la accionada, observándose que la actora recibía órdenes o instrucciones por parte de la accionada.

    2.- Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Se observa a los autos que no quedo demostrado que la actora estuviera obligada a cumplir un horario de trabajo, pero si a regirse por las condiciones laborales que rigen en la empresa accionada.

    3.- Forma de efectuarse el pago: Conforme quedo establecido a los autos, la actora facturaba a cuenta de la accionada “SALON DE BELLEZA FELS, C.A.”, de forma mensual.

    4.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se desprende de los autos que la accionada establece mediante el contrato de cuenta de participación que, las actividades realizadas por la actora, se regían bajo sus términos y condiciones, es decir, ésta subordinaba y vigilaba la prestación del servicio de la accionante.

    5.- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Se desprende de los autos que la empresa accionada suministraba las herramientas o materiales a la actora para que ésta prestara sus servicios, con la obligación de cancelarlas o descontarlas de la remuneración percibida si fuere el caso.

    6.- Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria: De los autos se evidencia que tanto la accionada, asi como quedo establecido en el contrato de participación de cuentas la actora, sufrían los gastos, ganancias o perdidas que ocasionaba el servicio de la actora.

    7.- De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución: La empresa accionada SALON DE BELLEZA FELS, C.A., fue inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de Octubre de 2004, bajo el N° 25, Tomo N° 89-A.

    8.- Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: Esta Juzgadora puede observar que, la accionada suministraba bienes e insumos a la actora, para que ésta pudiera realizara sus actividades dentro de las instalaciones de la accionada “SALON DE BELLEZA FELS, C.A.”.

  9. - La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio: Quien decide puede observar que, a los autos no se evidencia quantum o contraprestación alguna pautada para todos los años de servicios de la actora, simplemente a partir del año 2006, y adicionalmente no se constata recibo de algún pago, por concepto de vacaciones, utilidades, ni otro concepto derivado de relación que unió a las partes.

  10. - Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena: Son características del trabajo por cuenta ajena que, el costo del trabajo corra a cargo del empresario, que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; supuestos estos que no se corresponden plenamente con el caso sub iudice, ya que la accionada asumía los riesgos al igual que la actora porque así fue pactado en el contrato de cuenta de participación.

    Adicionalmente al criterio anteriormente esbozado, es forzoso para quien decide traer a colación Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de Marzo de 2.010, con Ponencia de la Magistrada: CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, caso: FILIPPO MANZO Vs. SALÓN DE BELLEZA MARGARITA, C.A.; TEAM ESTILIST, C.A. y SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., en la cual se estableció lo siguiente, cito:

    (Omiss/Omiss)

    …Ahora bien, de manera reiterada la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sostenido que resulta erróneo juzgar la naturaleza de una relación de prestación de servicios, con fundamento sólo en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, esto significa que lo realmente importante no es lo que las partes abstractamente hayan establecido en el acuerdo, sino la realidad en la que se desarrolla la prestación del servicio, en otras palabras, en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias principio consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    De no ser así, bastaría con oponer un contrato en el que se califique de mercantil, civil o de cualquier otra naturaleza la prestación de servicios, para desvirtuar la presunción de laboralidad, lo cual es contrario al principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores.

    En aplicación de la doctrina precedentemente expuesta y del cúmulo probatorio valorado ut supra, advierte esta Sala que la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A., incumplió con su carga procesal de desvirtuar la presunción de laboralidad que obra a favor del ciudadano Filippo Manzo, toda vez que fundamentó el carácter mercantil del vínculo en el contrato de cuentas de participación, medio de prueba que a la luz de la teoría del contrato realidad resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad del servicio personal prestado por cuenta ajena, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, debe declarar esta Sala que el vínculo que unió a las partes es de carácter laboral, por lo que deviene la declaratoria con lugar de la acción interpuesta por la parte actora en lo que respecta a la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A. Así se resuelve. (Omiss/Omiss)

    . (Fin de la Cita). (Negrillas, cursivas y subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA.

    Colorario a los criterios jurisprudenciales citados en el presente fallo y la aplicación del test de laboralidad, los cuales al ser adminiculados con las probanzas que rielan a los autos, esta Juzgadora puede concluir que, la relación habida entre la Ciudadana: N.M.R.R., identificada a los autos y la accionada recurrente: “SALON DE BELLEZA FELS, C.A.”, fue de carácter laboral, toda vez que al haber alegado la accionada recurrente la prestación de un servicio, bien sea catalogada por ésta de carácter mercantil, opera a favor de la actora la presunción de laboralidad, la cual en virtud del régimen de distribución de la carga de la prueba, era carga de la accioanada recurrente, desvirtuar dicha presunción, extremo que no fue llenado por ésta, aunado al hecho de que ha sido criterio reiterado de nuestro m.T. que el contrato de cuenta de participación no es el medio probatorio idóneo para desvirtuar la presunción de laboralidad a la luz de la teoría del Contrato Realidad. Y ASI SE APRECIA.

    Ahora bien, en virtud de que ciertamente la única defensa de la representación judicial de la parte accionada recurrente ante esta Alzada, es la referente a la falta de cualidad de su representada, no realizando objeción alguna sobre el fondo del fallo recurrido, es por lo que esta Alzada, en aplicación del “PRINCIPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELATUM”, examinara el fondo de la presente causa conforme a los parámetros y puntos previo señalados por el Tribunal A quo, que se reproduce a continuación, con la salvedad de CORREGIR ERROR MATERIAL ALGUNO EN QUE SE HAYA INCURRIDO EN LA RECURRIDA, sin que ello implique modificar el fondo decidido. Y ASI SE APRECIA.

    De la Sentencia recurrida se lee lo siguiente, cito:

    …En razón de las anteriores declaratorias este Juzgado procede a determinar la procedencia de los conceptos reclamados por el actor, resultando menester previamente precisar Los aspectos siguientes:

    La fecha de inicio de la relación de trabajo, por cuanto el actor alegó que comenzó a prestar servicios desde el día 16 de mayo de 2.001, lo cual fue rechazado por la accionada alegando que la sociedad mercantil SALON DE BELLEZA FELS C.A., para dicha fecha no existía, por cuanto fue constituida en fecha 29 de octubre de 2004, procediendo a indicar como fecha de inicio de la relación el día 01 de noviembre de 2006. Al respecto cabe resaltar, que el hecho de haber sido inscrita dicha sociedad por ante el Registro Mercantil en fecha posterior a la referida por la actora como de inicio de la relación, no es prueba suficiente para declarar por ciertos los dichos de la demandada, por cuanto con ello se demuestra el cumplimiento de los trámites registrales, pudiendo existir tal sociedad de hecho con anterioridad a su inscripción en el registro. Por otra parte, emerge del acervo probatorio, conforme a pruebas documentales marcadas B y C, que la actora con anterioridad a dicha fecha -01 de noviembre de 2006- prestaba servicios para la demandada, por lo que este Juzgado infiere como cierto que la relación de trabajo comenzó en fecha 16 de mayo de 2001. Y ASI SE DECLARA.

    En cuanto a las cantidades percibidas por la actor durante la relación que le vinculó con la accionada, quedó establecido que la accionante percibía como contraprestación por sus servicios cantidades variables durante la vigencia de la relación de trabajo, que fueron fijadas bajo la supuesta y desechada modalidad de una relación mercantil producto de un contrato de cuentas en participación, los cuales tienen carácter salarial, obrando en autos los diversos montos que recibió de la demandada durante el período comprendido de los periodos comprendidos desde 31/07/2006 hasta el 31/10/2011.No constando en su totalidad las cantidades percibidas durante el tiempo que duro la relación de trabajo, que lo es desde el 16 de mayo de 2001 hasta el 02 de noviembre de 2011. Y ASI SE ESTABLECE.

    DE LA FORMA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO:

    La parte demandada negó el despido injustificado alegado por la demandante esgrimiendo que la relación que les unió fue de índole netamente mercantil, la cual finalizó en el mes de octubre de 2011, por voluntad unilateral de la actora de no continuar con el negocio de cuentas en participación existente entre las partes. En virtud de haber quedado establecido que la relación que unió a las partes era de naturaleza laboral y no mercantil, no logra demostrar la demandada lo alegado en cuanto al terminación de la relación por decisión voluntaria de la accionante, por lo que se infiere que dicha relación culminó por despido injustificado, surgiendo procedente el pago de indemnizaciones por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época. Y ASI SE DECLARA…

    . (Fin de la Cita). Y ASI SE APRECIA.

    Igualmente es pertinente destacar que, la Ley Sustantiva Laboral aplicable en el presente fallo, es la publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.024, de fecha 06 de Mayo de 2011, toda vez que, ésta era la vigente para el momento de la terminación de la relación laboral. Y ASI SE APRECIA.

    II

    SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

    Inicio: 16-05-2001

    Culmino: 02-11-2011

    Tiempo de Servicio: 10 Años, 05 Meses y 17 Días.

  11. - PRESTACION DE ANTIGÜEDAD (Art. 108):

    El articulo 108 de La Ley orgánica del Trabajo, establece que, le corresponde a cada trabajador, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. En consecuencia el Actor identificado a los autos se hizo acreedor de:

    Periodo

    Tiempo de Servicio

    Días por cada Año

    Días Adicionales

    16/05/2001 al 16/05/2002 1° 45 ---

    16/05/2002 al 16/05/2003 2° 60 2

    16/05/2003 al 16/05/2004 3° 60 4

    16/05/2004 al 16/05/2005 4° 60 6

    16/05/2005 al 16/05/2006 5° 60 8

    16/05/2006 al 16/05/2007 6° 60 10

    16/05/2007 al 16/05/2008 7° 60 12

    16/05/2008 al 16/05/2009 8° 60 14

    16/05/2009 al 16/05/2010 9° 60 16

    16/05/2010 al 16/05/2011 10° 60 18

    10 AÑOS 585 Días 90 Días

    16/05/2011 al 16/06/2011 01 Meses 5 --

    16/06/2011 al 16/07/2011 02 Meses 5 --

    16/07/2011 al 16/08/2011 03 Meses 5 --

    16/08/2011 al 16/09/2011 04 Meses 5 --

    16/09/2011 al 16/10/2011 05 Meses 5

    5 MESES 25 Días --

    16/10/2011 al 02/11/2011 17 Días -- --

    585 + 90+25= 700 Días Total: 90

    TOTAL A CANCELAR POR PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD DE 10 AÑOS, 05 MESES Y 17 DIAS: 585 Días + 90 Días+ 25 Días= 700 DÍAS por el salario promedio integral. Y ASI SE DECIDE.

    El cálculo de dicho concepto se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, debiendo aplicar el salario mensual integral que percibió la actora en cada mes, previa inclusión de la alícuota de bono vacacional y de utilidades, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 223 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, siete (7) días para el primer año de servicio y un (1) día adicional por año (bono vacacional), y quince (15) días por cada año de servicio por concepto de utilidades.

    Por cuanto no consta en autos de los recibos de pagos se hace imposible para esta sentenciadora establecer dicho salario para todos los meses; es por lo que esta alzada ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por la actora; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B1 al B56 e insertos a los Folios 52 al 107, y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. ASI SE DECLARA.

    A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente 05-2055, de Fecha: 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., se l.c.:

    …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

    . (Fin de la cita). Y ASI SE DECLARA.

  12. - INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 125 LOT:

    En virtud de que la Actora identificado a los autos, pose una Antigüedad de 10 AÑOS, 05 MESES Y 17 DÍAS, y aunado al hecho de que ha quedado acreditado que fue despedida de forma injustificada, es por lo que se ha hecho acreedor de:

    INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD:

    De conformidad con lo previsto en el artículo 125, numeral 2) de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde a la trabajadora la cantidad de ciento cincuenta (150) días por este concepto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

    INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

    De conformidad con el artículo 125, literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al Trabajador la cantidad de sesenta (90) días por este concepto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

    TOTAL A CANCELAR POR INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 125 LOT: 240 DÍAS por el salario promedio integral. Y ASI SE DECIDE.

    El cálculo de dicho concepto se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, debiendo aplicar el salario mensual integral que percibió la actora en cada mes, previa inclusión de la alícuota de bono vacacional y de utilidades, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 223 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, siete (7) días para el primer año de servicio y un (1) día adicional por año (bono vacacional), y quince (15) días por cada año de servicio por concepto de utilidades.

    Por cuanto no consta en autos de los recibos de pagos se hace imposible para esta sentenciadora establecer dicho salario para todos los meses; es por lo que esta alzada ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por la actora; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B1 al B56 e insertos a los Folios 52 al 107, y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. ASI SE DECLARA.

    A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente 05-2055, de Fecha: 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., se l.c.:

    …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

    . (Fin de la cita). Y ASI SE DECLARA.

  13. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2001-2011 Y FRACCION 2011-2012:

    De conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a un disfrute de (15) días de salario y 1 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono. Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario.

    Y de conformidad con lo previsto en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

    En consecuencia le corresponde:

    Periodo Vacaciones Bono Vacacional

    16/05/2001 al 16/05/2002 15 7

    16/05/2002 al 16/05/2003 16 8

    16/05/2003 al 16/05/2004 17 9

    16/05/2004 al 16/05/2005 18 10

    16/05/2005 al 16/05/2006 19 11

    16/05/2006 al 16/05/2007 20 12

    16/05/2007 al 16/05/2008 21 13

    16/05/2008 al 16/05/2009 22 14

    16/05/2009 al 16/05/2010 23 15

    16/05/2010 al 16/05/2011 24 16

    16/05/2011 al 02/11/2011 (5M) 10,42 7,08

    Y ASI SE APRECIA.

    El cálculo de dichos conceptos se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, deberá establecer el quantum tomando para ello el último salario normal mensual percibido.

    Dicho concepto deberá calcularse en base al último salario devengado por el actor, es decir, el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 023, de fecha 24 de febrero del año 2005, que se pronunció al respecto de la siguiente manera:

    “…Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

    (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala).

    De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo. (Fin de la cita).

    Por cuanto no consta en autos los recibos de pagos se hace imposible para esta Sentenciadora establecer el ultimo salario normal, es por lo que esta alzada ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por la actora; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución que resulte competente, tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B1 al B56 e insertos a los Folios 52 al 107, y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. Y ASI SE DECLARA.

    A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente 05-2055, de Fecha: 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., se l.c.:

    …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

    . (Fin de la cita). Y ASI SE DECLARA.

  14. UTILIDADES 2002-2010 Y FRACCION 2001 Y 2011:

    De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo siguiente, cito:

    Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

    A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

    Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél….

    . (Fin de la cita).

    En consecuencia le corresponde:

    Periodo Días Utilidades

    16/05/2001 al 31/12/2001 (7M) 8,75

    01/01/2002 al 31/12/2002 15

    01/01/2003 al 31/12/2003 15

    01/01/2004 al 31/12/2004 15

    01/01/2005 al 31/12/2005 15

    01/01/2006 al 31/12/2006 15

    01/01/2007 al 31/12/2007 15

    01/01/2008 al 31/12/2008 15

    01/01/2009 al 31/12/2009 15

    01/01/2010 al 31/12/2010 15

    01/01/2011 al 02/11/2011 (10M) 12,50

    Y ASI SE APRECIA.

    Por cuanto no consta en autos de los recibos de pagos se hace imposible para esta sentenciadora establecer dicho salario para todos los meses; es por lo que esta alzada ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por la actora en el periodo respectivo; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B1 al B56 e insertos a los Folios 52 al 107, y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. ASI SE DECLARA.

    A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente 05-2055, de Fecha: 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., se l.c.:

    …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

    . (Fin de la cita). Y ASI SE DECLARA.

  15. - INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES:

    En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Y ASI SE DECIDE.

  16. - INDEXACION MONETARIA:

    Con relación a la indexación o corrección monetaria la Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ caso: J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A, de fecha: 11 de Noviembre 2008, establece lo siguiente, cito:

    …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

    En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

    En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

    En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

    . (Fin de la cita). Y ASI SE APRECIA.

    Colorario con todos los argumentos expuestos en el presente fallo, es forzoso para esta Alzada declarar, PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. SEGUNDO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Quince (15) de Marzo de 2.013. Y ASI SE DECIDE.

    DISPOSITIVO

    Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara, PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. SEGUNDO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Quince (15) de Marzo de 2.013.

    En consecuencia la accionada debe cancelar los siguientes conceptos:

    Concepto Días

    Antigüedad 700

    Indemnización Antigüedad, Numeral 2) 150

    Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Lit E) 90

    Vacaciones y Bono V. 2001-2002 15 y 7

    Vacaciones y Bono V. 2002-2003 16 y 8

    Vacaciones y Bono V. 2003-2004 17 y 9

    Vacaciones y Bono V. 2004-2005 18 y 10

    Vacaciones y Bono V. 2005-2006 19 y 11

    Vacaciones y Bono V. 2006-2007 20 y 12

    Vacaciones y Bono V. 2007-2008 21 y 13

    Vacaciones y Bono V. 2008-2009 22 y 14

    Vacaciones y Bono V. 2009-2010 23 y 15

    Vacaciones y Bono V. 2010-2011 24 y 16

    Vacaciones y Bono V. Fraccionado 2011-2012 10,42 y 7,08

    Utilidades Fraccionadas 2001 8,75

    Utilidades 2002 15

    Utilidades 2003 15

    Utilidades 2004 15

    Utilidades 2005 15

    Utilidades 2006 15

    Utilidades 2007 15

    Utilidades 2008 15

    Utilidades 2009 15

    Utilidades 2010 15

    Utilidades Fraccionadas 2011 12,50

    Y ASI SE DECIDE.

    Por cuanto no consta en autos de los recibos de pagos se hace imposible para esta sentenciadora establecer dicho salario para todos los meses; es por lo que esta alzada ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por la actora en el periodo respectivo; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución tomando en cuenta los recibos cursante al expediente, marcados B1 al B56 e insertos a los Folios 52 al 107, y la accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. ASI SE DECLARA.

    INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES:

    En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Y ASI SE DECIDE.

    INDEXACION MONETARIA:

    Con relación a la indexación o corrección monetaria la Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ caso: J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A, de fecha: 11 de Noviembre 2008, establece lo siguiente, cito:

    …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

    En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

    En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

    En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

    . (Fin de la cita). Y ASI SE APRECIA.

    No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

    Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los Veintiocho (28) días

    del mes de Junio del año dos mil Trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

    ABG Y.S.D.F.

    LA JUEZ TEMPORAL

    ABG. L.M.

    LA SECRETARIA

    En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 2:30 p.m.

    ABG. L.M.

    LA SECRETARIA

    YSDF/DRH/LM/ysdf

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