Decisión nº 206 de Juzgado Superior Septimo Agrario de Trujillo, de 16 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO AGRARIO DEL ESTADO TRUJILLO, MUNICIPIOS SUCRE DEL ESTADO PORTUGUESA Y M.D.E.M., CON SEDE EN LA CIUDAD CAPITAL DEL ESTADO TRUJILLO, CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO AGRARIO Y EXPROPIACIÓN ESPECIAL AGRARIA, TRUJILLO DIEZ Y SEIS (16) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO (2.008).-

197º y 149º

EXPEDIENTE: Nº 0670

ASUNTO: ACCIÓN CONFESORIA DE SERVIDUMBRE DE PASO.

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS:

PARTE DEMANDANTE: ciudadana N.D.A.V., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número 9.082.605, domiciliada en la Población de Timotes, Municipio M.d.E.M..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados Y.A.B.G. y F.S.L.R.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 92.883 y 82.631 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano J.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 670.882, domiciliado en la Población de Timotes, Sector P.R., casa N° 15-173, Municipio M.d.E.M..

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados A.P.R. y COROMOTO G.D.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 6.740 Y 53.447 respectivamente.

I

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRESENTE CAUSA

Conoce esta Alzada del presente expediente, en v.d.R.d.A. interpuesto en fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2.008), ejercido oportunamente por los Abogados A.P.R. y Coromoto G.d.R., en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano J.B.R., el cual corre inserto al folio dos mil ochenta y siete (2.087) de actas, en contra de la decisión dictada en fecha diez (10) de enero de dos mil ocho (2.008) (folios 2.025 al 2.053), dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la cual declaró sin lugar la Defensa Perentoria de Cosa Juzgada, propuesta por el demandado, ciudadano J.B.R. en la contestación de la demanda y en la oportunidad de la Audiencia Preliminar; Con lugar la demanda interpuesta por el Abogado Y.A.B.G., en su carácter de Co-apoderado judicial de la ciudadana N.D.A.V.; Se ordenó al demandado ciudadano J.B.R., permitir a la demandante, ciudadana N.D.A.V., tomar el agua mas abajo de donde él toma el agua de la quebrada “Chamaru”, pasando una manguera por el Fundo “El Cacique” hasta la Finca “La Mochona”, con el menor perjuicio y daño a la Finca primeramente nombrada y se condenó en constas a la parte demandada ciudadano J.B.R. por haber resultado totalmente vencido.

II

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

La controversia en el presente caso se centra en determinar si se encuentra ajustada o no a Derecho y Justicia, la decisión dictada en fecha diez (10) de enero de dos mil ocho (2.008) (folios 2.02.5 al 2.053), dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la cual declaro sin lugar la Defensa Perentoria de Cosa Juzgada, propuesta por el demandado, ciudadano J.B.R. en la contestación de la demanda y en la oportunidad de la audiencia preliminar; Con lugar la demanda interpuesta por el Abogado Y.A.B.G., en su carácter de Co-apoderada judicial de la ciudadana N.D.A.V.; Se ordenó al demandado ciudadano J.B.R., permitir a la demandante, ciudadana N.D.A.V., tomar el agua mas abajo de donde él toma el agua de la quebrada Chamaru, pasando una manguera por el Fundo “El Cacique” hasta la Finca “La Mochona”, con el menor perjuicio y daño a la Finca primeramente nombrada y se condenó en constas a la parte demandada ciudadano J.B.R. por haber resultado totalmente vencido.

III

BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Del folio 01 al 208, consta libelo de demanda y anexos, presentado por el Abogado Y.A.B.G. en su carácter de representante de la ciudadana N.D.A.V..

A los folios 209 y su vuelto, cursa auto de la Admisión de la demanda de fecha 26 de febrero de 2.007, y se ordena citar al demandado, a los fines de su contestación.

Al folio 219 y su vuelto, corre inserta diligencia, de fecha 19 de marzo de 2.007, suscrita por el Abogado Y.A.B., en su carácter de autos, mediante la cual sustituye el poder, al Abogado F.S.R.B., y en la misma diligencia el Abogado F.S.R.B. aceptó la sustitución que se le hace del mismo.-

Al folio 221, corre inserta diligencia, de fecha 03 de abril de 2.007, suscrita por el Abogado F.S.R.B., en su carácter de autos, mediante la cual solicita se le de urgencia a la conformación del Cuaderno de Medidas.

Al folio 222, corre inserta diligencia, de fecha 03 de abril de 2.007, suscrita por el Abogado F.S.R.B., en su carácter de autos, mediante la cual consigna la comisión de citación realizada, la cual corre inserta del folio 223 al folio 232 de actas.

Al folio 234, corre inserta diligencia, de fecha 12 de abril de 2.007, suscrita por el Abogado F.S.R.B., mediante la cual solicita al Juez de la Primera Instancia, medidas cautelares y de oficio.

Una vez citado el demandado de autos en fecha 13 de abril de 2.007, los Abogados A.P.R. y Coromoto G.d.R., en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano J.B.R., consignan el escrito de contestación de la demanda, Instrumento Poder y Anexos, los cuales corren insertos del folio 237 al 396 de actas.

Al folio 399, corre inserto auto de fecha 23 de abril de 2.007, mediante el cual fija para el día 09 de mayo de 2.007, a las diez de la mañana, la Audiencia preliminar de acuerdo a lo ordenado en el artículo 231 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, la cual se realizó el 09 de mayo de 2008 (folio 400 al 402).

Al folio 403 y su vuelto, cursa diligencia de fecha 09 de mayo de 2.007, suscrita por los Abogados de la parte demandada, ciudadano J.B.R., mediante la cual solicitan al a quo, Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre un lote de terreno agropecuario denominado “La Mochona”, ubicado en Jurisdicción de Timotes, Municipio M.d.E.M..

Al folio 404 y su vuelto, corre inserta diligencia de fecha 09 mayo de 2.007, suscrita por los Apoderados Judiciales de la ciudadana N.D.A.V., a fin de hacer oposición a que se decrete Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre la Finca “La Mochona”.

Al folio 410 y su vuelto, cursa auto de la Primera Instancia de fecha 17 mayo de 2.007, mediante el cual el Tribunal pasa a fijar los hechos y limites dentro de los cuales quedó trabada la litis controvertida y fija un lapso de cinco (05) días de Despacho para la promoción de pruebas.

Al folio 411 y su vuelto, corre inserta diligencia de fecha 18 mayo de 2.007, suscrita por los Apoderados Judiciales de la parte demandante, mediante la cual consignan en copia fotostática de planilla de Control Interno, de la Oficina Regional de Tierras, por derecho de permanencia, la cual corre inserta al folio 413 de actas.

Al folio 414 y su vuelto, corre inserta diligencia de fecha 24 mayo de 2.007, suscrita por los Apoderados Judiciales de la parte demandante, mediante la cual consignan escrito de promoción de pruebas, sobre el mérito de la causa, constante de seis (06) folios útiles y anexo en un (01) folio útil, los cuales corren insertos del folio 416 al 422.

Tercera Pieza

Al folio 427, corre inserta diligencia de fecha 24 de mayo de 2007, suscrita por los Apoderados Judiciales de la parte demandada, mediante la cual consignaron escrito de promoción de pruebas en cinco (5) folios útiles y copias certificadas del expediente N° 1895, las cuales corren insertos del folio 428 hasta el folio 847.

Cuarta Pieza

Del folio 851 al 1.112, corren insertas la continuación de las copias certificadas del expediente 1895 del tribunal de la causa, consignadas por los Apoderados Judiciales de la parte demandada ciudadano J.B.R..

Quinta Pieza

Del folio 1.116 al 1.268, corre insertas copias certificadas de la totalidad del Cuaderno de Estimación e Intimación de Costas y costos Procesales, formado en el expediente número 1895, consignado por los Apoderados Judiciales de la parte demandada, Abogados A.P. y coromoto G.d.R..

Del folio 1.270 al 1.296, corren insertas copias certificadas de los folios 519 al 545 de la Segunda Pieza del Expediente número 1895, relativas al juicio de Servidumbre de Agua, formulado por el ciudadano H.A.A.V., contra el ciudadano J.B.R., ya decidido.

Del folio 1.298 al 1.299, así como el folio 1305 y vuelto, cursa auto del a quo de fecha 25 de mayo de 2.007, mediante el cual admite las pruebas promovidas por las partes y ordena su evacuación salvo las que deben ser practicadas en la audiencia de pruebas por el apoderado judicial de la parte demandante.

Del folio 1.321 al 1.325, corre inserta acta de Inspección Judicial, de fecha 12 de junio de 2.007, realizada en la Finca “La Mochona”, promovida en la audiencia preliminar y en la parte final de la letra “E” del escrito de pruebas presentado por el coapoderado Judicial de la parte demandante.

Sexta Pieza

Del folio 1.330 al 1.333, corre inserta acta de Inspección Judicial, de fecha 12 de junio de 2.007, realizada en la Finca “La Mochona”, promovida por los Apoderados Judiciales de la demandante.

Cursa desde el folio 1334 al folio 1352 diligencia de fecha 18 de junio de 2.007, suscrita por el Abogado F.S.R.B. en su carácter autos, mediante la cual consigna Informe Fotográfico, realizado por el Técnico A.P.A..

Al folio 1.353, corre inserta diligencia de fecha 18 de junio de 2.007, suscrita por el Abogado F.S.R.B. en su carácter de autos, mediante la cual consigna respuesta al Oficio N° 308-2.007, de fecha 25 de marzo de 2.007, dirigido al Director del Ministerio del Ambiente con anexos, los cuales corren insertos del folio 1.354 al folio 1.360 de actas, así mismo consigno al folio 1362 respuesta al Oficio N° 306-2.007, de fecha 25 de mayo de 2.007, dirigido a la Registradora Subalterna del Municipio M.d.E.M. y anexos, los cuales corren insertos del folio 1.363 al 1.371, igualmente al folio 1.372, consigna respuesta al Oficio N° 305-2.007, dirigido al Registrador Principal del Estado Mérida con anexos, los cuales corren insertos del folio 1.373 al folio 1.436 de actas.

Al folio 1.438, corre inserto oficio de fecha 08 de junio de 2.007, emanado del Instituto Nacional de Tierras de Mérida, dando respuesta al oficio N° 307-2.007 de fecha 25 de mayo de 2.007 y anexo que corren insertos a los folios 1.439 y 1.440.

Al folio 1.443, corre inserta diligencia, suscrita por los apoderados judiciales de la parte demandada, mediante la cual consigna Informe Fotográfico, realizado por la ciudadana E.Q., el cual corre inserto del folio 1.443 al 1.448 de actas relativas a inspección Judicial practicada por este tribunal.-

Séptima Pieza:

Del folio 1.468 al 1.494, corre inserto escrito, presentado por los Apoderados Judiciales de la parte demandante ciudadana N.D.A.V., constante de veintisiete (27) folios útiles y anexos en doscientos ochenta y dos (282) folios útiles correspondientes a copia fotostática de textos y sentencia extraída de la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.; los cuales corren insertos del folio 1.495 al 1.775 de actas, mediante el cual hacen observaciones al fraude procesal y cosa juzgada alegado por los apoderados judiciales del demandado, en la contestación de la demanda.-

Octava Pieza:

Cursa al folio 1783 diligencia presentada por el Apoderado de la parte demandada en donde solicita no tomar en cuenta el escrito presentado por el Apoderado de la demandante.

Riela al folio 1786 Acta de aceptación y juramentación del experto designado por el a quo, según promoción de experticia hecha por las partes.

A los folios 1.789 y 1.830, cursa escrito y anexos, presentado por los Abogados F.S.R.B. e Y.A.B.G., en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte demandante ciudadana N.D.A.V..

Al folio 1.831, corre inserto oficio de fecha 30 de julio de 2.007, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, remitiendo Informe Técnico Agrícola y Pecuario realizada a las Fincas “El Cacique” y “Piedra de Sal”, el cual corre inserto del folio 1.832 al 1.835 de actas.

Al folio 1.837, corre inserto oficio de fecha 31 de julio de 2.007, emanado del Instituto Nacional de Tierras, remitiendo el Informe Técnico realizado por el funcionario T.S.U. W.R., realizado al predio “La Mochona”, el cual corre inserto del folio 1.838 al 1.845 de actas.

Cursa a los folios 1847 y 1848 de actas diligencia presentada por la coapoderda de la parte demandada en donde reitera la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar.

Al folio 1.850, cursa auto del a quo, de fecha 08 de agosto de 2.007, mediante el cual fija la Audiencia de Pruebas para el día 27 de septiembre de 2.007 a las 10:00 a.m.

Del folio 1.852 al 1.865, corre inserta acta de Audiencia Probatoria, de fecha 27 de septiembre de 2.007, la cual fue suspendida debido al factor tiempo y reiniciada hasta su conclusión el 19 de octubre de 2007 (folio 1903) en que se produjo el dispositivo del fallo.

Del folio 1.867 al 1.873, cursa escritos presentados por los Apoderados Judiciales de la parte actora en donde hacen oposición a medida cautelar solicitada por la parte actora e igualmente presenta copias de publicaciones de prensa y promueve prueba de informe.

Novena Pieza:

Del folio 1.977 al 2.019, cursa escrito y anexos, presentado por el Abogado F.S.R.B., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora solicitando las medidas judiciales respectivas, igualmente lo hizo el abogado A.P., con el carácter de autos (folio 2022) en donde se opone las medidas solicitadas.

Del folio 2.025 al 2.053, corre inserta decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 10 de enero de 2.008, la cual fue objeto de Recurso ordinario de Apelación que aquí se decide.

Del folio 2.059 al 2.082, cursa escrito y anexos, presentados por el Abogado F.S.R.B., en su carácter de autos, en donde ratifica solicitudes de medidas judiciales, igualmente diligenció solicitando copias fotostáticas y otros como se observa a los folios 2085 y 2086.

Al folio 2.087, corre inserta diligencia de fecha 24 de enero de 2.008, suscrita por los Abogados A.P.R. y Coromoto G.d.R., suficientemente identificados en autos, mediante la cual apelan de la sentencia definitiva dictada por el a quo.

Oída la apelación en ambos efectos por el Tribunal de la Primera Instancia, ordenó remitir mediante oficio el original del presente expediente a esta Superioridad, el cual fue recibido en fecha 21 de febrero de 2.008, tal como consta en nota secretarial que corre inserta al folio 2.092 de actas, y en la misma fecha se ordenó darle entrada y el curso de Ley, fijándose un lapso de ocho (08) días de despacho siguiente para que las partes promuevan y evacuen las pruebas, ambas partes promovieron pruebas, siendo admitidas las que corresponden de acuerdo al artículo 240 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, como se observa al folio 2094 de autos.

Al folio 2.107, cursa auto dictado por esta Alzada, de fecha 04 de marzo de 2.008, mediante el cual acuerda de oficio practicar una Inspección Judicial, en compañía de un práctico con conocimientos generales en asuntos de aguas y de un práctico fotógrafo y filmación, en los predios rurales conocidos como “El Cacique” y “La Mochona”, así como en la Quebrada “Chamarú”, ubicados en el Municipio M.d.E.M.. Acordándose el traslado para el día 11 de marzo de 2.008 a las 10:00 a.m., igualmente se ordenó la práctica de una experticia, acordando que las observaciones a la experticia serán hechas en la audiencia oral de pruebas e informes.

Del folio 2.112 al 2.122, corren insertas actas de Inspección Judicial de fechas 11 y 25 de marzo de 2.008 respectivamente, realizadas en el sitio conocido como Parte Media de la Finca “El Cacique” y en la Parte Baja de la Finca “La Mochona”, Sector Mucusé, parroquia Timotes, Municipio M.d.E.M..

Del folio 2.123 al 2.224, corre inserto escrito de promoción de pruebas presentado por la parte demandante durante la Inspección Judicial realizadas por esta Alzada.

Al folio 2.230, cursa auto dictado por esta Alzada en fecha 31 de marzo de 2.008, mediante el cual admite parcialmente el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte demandante y los anexos “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “G”, “H”, “I”, y “J”, por no ser ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva. En relación a las pruebas promovidas y marcadas con las letras “F”, “H” y “K”, no se admiten.

Al folio 2.231 cursa auto de fecha 01 de abril de 2008, al cual se estableció que siendo ese día, el siguiente al vencimiento del lapso probatorio de 8 días y por lo tanto, la oportunidad para fijar la audiencia oral de pruebas e informes y por no constar las resultas de la experticia, se fijó el tercer día de despacho siguiente al que conste en auto dicho informe, la realización de dicha audiencia; ya que no se había designado el experto por no tener respuesta del Ente Público el cual se le había pedido la colaboración.

Del folio 2.232 al 2.266, cursa Informe y anexos contentivos de las fotos y sus negativos, tomadas en los predios inspeccionados, presentado por el Ingeniero E.A.R., en su carácter de práctico y práctico fotógrafo designado por este Tribunal para asesorarlo en la práctica de dicha prueba.

Décima Pieza

Cursa del folio 2.270 al folio 2.272, autos de esta Alzada de fecha 07 de abril de 2.008, mediante el cual vista la imposibilidad del Director del Centro Interamericano de Desarrollo e Investigación Ambiental y Territorial (CIDIAT), adscrito a la Universidad de los Andes de nombrar a un experto para realizar las labores encomendadas por este Tribunal, se acuerda oficiar al Instituto de la Conservación del Lago de Maracaibo (ICLAM), a los fines de que preste su colaboración de nombrar una terna de profesionales con conocimiento en asuntos de uso y aprovechamiento de agua para riego, y así esta Alzada designará a uno de ellos para la práctica de la experticia acordada.

Del folio 2.274 al 2.286, cursa diligencia y anexos consignados en fecha 07 de abril de 2.008, suscrita por el Abogado F.S.R.B., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, solicitó no admitir las pruebas de la demandada, igualmente agregó copia certificada de demanda.

Del folio 2.287 al 2.669, cursa diligencia y anexos consignados en fecha 07 de abril de 2.008, suscrita por el Abogado F.S.R.B., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, en donde solicita medida judicial: Sea instalada una manguera para trasladar agua de la quebrada “Chamarú” al predio “La Mochona”.

Décima primera Pieza

Del folio 2.672 al 2.676 de actas, corren insertos autos de esta Alzada, de fecha 10 de abril de 2.008, mediante los cuales este Tribunal se pronunció sobre los alegatos presentados en escritos acompañados con anterioridad por el abogado F.R. relativo a la oposición de las pruebas promovidas por la contraparte y a medida solicitada acordando que se pronunciará sobre la petición en la definitiva.

Del folio 2.677 al folio 2.689, corre inserta diligencia y anexos, presentada por el ciudadano J.S.B.L., en su carácter de Presidente del Sistema de Riego “Zaraza Los Resguardos”, mediante la cual consignan un listado de las personas que se benefician del agua potable y agua para riego de la Población de Timotes y agrega que se hace parte en el presente juicio de conformidad con el ordinal 3 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, por la vía de Intervención adhesiva, a favor de la parte apelante, siendo negada la tercería solicitada por extemporánea.

A los folios 2.692 y 2.693, corre inserto auto de esta Alzada, de fecha 19 de mayo de 2.008, mediante el cual se acordó nombrar a la ciudadana VALESCA Salas Gómez, inscrita en el Instituto para la Conservación del Lago de Maracaibo (ICLAM), para que preste su colaboración en la práctica de la experticia en el sitio conocido como “El Cacique”, “La Mochona” y en la Quebrada “Chamaru”, ubicada en el Municipio M.d.E.M.. Se libró la boleta respectiva la cual cursa a los folios 2.694 y 2.695 de actas. La misma aceptó en fecha 02 de junio de 2.008, mediante acta que cursa al folio 2.700. Así mismo cursa al folio 2.701, solicitud recibida por vía fax, suscrita por la experta juramentada en donde solicita una prórroga para la presentación del informe, de fecha 18 de junio de 2008, motivado a un accidente de tránsito que sufrió, siendo concedida dicha prórroga.

Al folio 2.703, cursa diligencia de fecha 26 de junio de 2.008, suscrita por la ciudadana N.D.A.V., asistida por el Abogado V.C.B., mediante la cual consignó Copia Certificada del derecho de permanencia; Clasificación de Tierras y Tipo de suelo como finca productiva, los cuales corren insertos del folio 2.704 al folio 2.769.

Al folio 2.771, cursa acta de fecha 26 de junio de 2.008, mediante la cual la Ingeniera Valeska Salas, en su carácter de Experta, consigna en cincuenta y cuatro (54) folios útiles, informe de Experticia realizado al sitio denominado Sector La Mucusé, Parroquia Timotes del Municipio M.d.E.M., el cual corre inserto desde el folio 2.772 al 2.827.

A los folios 2.828 y 2.829, cursa auto de esta Alzada, de fecha 30 de junio de 2.008, mediante el cual se niega la admisión de las copias certificadas del Expediente número 141413-CTS-2008-10, elaborado por la Coordinación de la Oficina Regional de Tierras del Estado Mérida, relativo a la solicitud de caracterización de suelos, igualmente incluye el auto de Apertura de Procedimiento para la Declaratoria de Permanencia.

Del folio 2.830 al 2.840, consta diligencia suscrita por la Abogada FELMARY DEL VALLE MÁQUEZ GUTIERREZ, en su carácter de Defensora Pública Primera Agraria del Estado Mérida, de fecha 09 de julio de 2.008, actuando en este acto en representación de los ciudadanos J.S.B.L., P.I.P.G. y N.D.A.V., mediante la cual expresa que es voluntad dejar sin efecto, la diligencia consignada por ante este despacho en fecha 13 de mayo de 2.008, que riela al folio 2677 y su respectivo vuelto.

Del folio 2.843 al 2845, corre inserta acta de Audiencia Oral de fecha 10 de julio de 2008, para presentar los Informes y Evacuar las Pruebas, dejándose constancia de que solo la parte demandante se encontraba presente junto a su Apoderado Judicial al folio 2.846 y su vuelto, cursa diligencia suscrita por los Abogados A.P.R. y Coromoto G.d.R., de fecha 14 de julio de 2.008, mediante la cual solicita la nulidad de la Audiencia Oral de Evacuación de Pruebas e Informes, celebrada en fecha 10 de julio de 2008, por ser extemporánea.

Al folio 2.847, cursa diligencia suscrita por el Abogado A.P.R., de fecha 14 de julio de 2.008, mediante la cual consignó escrito y anexos para ser agregado al expediente, el cual cursa del folio 2.848 al 2.868.

Y siendo el día y hora fijado para dictar el Dispositivo del fallo, esta Alzada considero prudente suspender la publicación del fallo, y acordó la realización de una Audiencia Conciliatoria en la Sede del Tribunal, para el día 30 de julio de 2.008, advirtiéndosele a las partes, que en caso de no realizarse la misma, se procederá a dictar el Dispositivo oral del fallo al tercer día de Despacho siguiente a dicha audiencia a las once de la mañana.

Al folio 2.875, cursa diligencia suscrita por la Abogada Coromoto G.d.R., de fecha 16 de julio de 2.008, mediante la cual ratifica la solicitud de nulidad de la Audiencia Oral de Evacuación de Pruebas e Informes.

Del folio 2.877 al 2.948, corre inserto escrito y anexos, presentados por el Abogado F.S.L.R.B., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, en donde plantea pautas para la Audiencia Conciliatoria.

Del folio 2.949 al 2951, cursa acta de Audiencia Conciliatoria, de fecha 30 de julio de 2008 en donde se constató la imposibilidad de una solución alterna a la sentencia emanada de esta Alzada.

Décima segunda Pieza

Del folio 2.954 al 2.962, corre inserta Acta de Dispositivo del fallo, de fecha 5 de agosto de 2008.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA INTERPUESTA: El Apoderado judicial de la demandante expuso: Que su mandante la ciudadana N.D.A.V., adquirió todos los derechos y acciones del fundo “LA MOCHONA”, ubicado en el sector conocido como “MUCUSE”, del Municipio M.d.E.M., adquisición hecha según documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario con funciones notariales de los Municipios Miranda, P.L. y J.C.S.d.E.M., bajo los N° 49, Protocolo 1ero, Tomo N° 1, Segundo Trimestre, de fecha veintinueve (29) de a.d.D.M.C. (2.004) y N° 18, Protocolo 1ero, Tomo N° 3, Cuatro Trimestre, de fecha siete (07) de Diciembre del Dos Mil Seis (2.006); los cuales anexó en copia fotostática simple, marcados con las letras “Q” y “R”, que originalmente en anterioridad, a comienzo del siglo XX, formaban parte de una finca de mayor extensión denominada para aquella época, como “EL CACIQUE”, por la ubicación de las tierras y las cuales terminaban colindando con el sector denominado “El Paramito”, de este mismo Municipio, y el cual pertenecía desde esa época y después de la Guerra Federal, a la familia ascendiente y descendiente de indígenas y siendo el fundador del mismo (Dividiéndose después en varias fincas), del causante o fallecido ciudadano D.A., el cual conformaba para su época una sola unidad Productiva, en parte con los fundos “PIEDRA DE SAL”, “LA MOCHONA”, “MUCUSE”, “CHIJOS”, el mismo “CACIQUE” y otras fincas el cual formó un todo de unidad productiva agraria y de sustento alimentario y natural para el sector y la familia de este causante.

Aunado a ello, expuso que: Inicialmente para poner a producir dichas fincas, necesitaba como uno de los recursos principales y primordiales; otorgado por la naturaleza, el recurso natural denominado agua, la cual la derivó, sirvió y produjo; el paso del agua, como instauró y estableció la servidumbre de la misma, para su unidad productiva o los lotes de sus fincas antes mencionadas, desde la quebrada “CHAMARU”, pasando por el fundo “El CACIQUE” y “PIEDRA DE SAL”, hasta servir al fundo que alega es el dominante actualmente, a fin de derivarla o afluir en la finca “LA MOCHONA”, derivación que se hace del agua a través de canales denominadas “ACEQUIAS”, para regar con fines agrícolas a esta última finca, que al morir el causante D.A., dichos fundos pasan a pertenecer a varios dueños o coherederos, la mayoría situados en la época de su muerte, en el sector denominado “MUCUSE”, del Municipio M.d.E.M., siendo según puede demostrar de documentos anexos, que los linderos del fundo “LA MOCHONA”, propiedad de mi mandante los siguientes: POR EL PIE: limita en parte con terrenos que son o fueron de G.U., A.U., Lucia de las M.U.A., terrenos que son o fueron de los hermanos U.R. y Emerjo J.U.A., la carretera de Mucuse, P.E.U.A., I.R. y M.B.A.d.R., y en parte con terrenos vendido a J.D.A.U., divide cerca de cava y alambre, POR EL COSTADO DERECHO: Limita con terrenos de B.R. y B.R., divide un Zanjón de Agua y POR EL COSTADO IZQUIERDO: Limita en parte con terrenos que son o fueron de M.B.A.d.R., y en parte con terrenos vendidos a J.G.U.V., divide un Zanjón seco. El anterior propietario, el ciudadano H.A.A.V., intento(sic) por varias vías posibles, la restauración de la servidumbre de agua que tenía por destinación del padre de familia(Fundador) y por título tradición y documento registrado); que había tenido la finca “LA MOCHONA”, tanto por vía amistosa como extrajudicialmente, sin lograr nada y mucho menos el respeto a su derecho real que tenía en posesión, goce, uso y disfrute, dando como resultado infructuoso, inútil, ineficaz e inadecuado alguna solución posible. Que se realiza posteriormente, una solicitud de reconocimiento, restablecimiento y restauración del derecho de servidumbre de agua, según expediente número 1895, por ante este mismo tribunal, declarándose sin lugar, por abandono de los trámites de los recursos. ” .

Mas adelante expresa el libelista que la servidumbre alegada fue constituida por “Destinación del Padre de Familia”, por conformar la misma unidad productiva y un mismo dueño al causante “D.A.”, y en segundo lugar, por título o derecho registrado, según lo expone el documento de compra de la finca “EL CACIQUE”, cursante al folio 2 o vuelto, de fecha 25 de Marzo de 1986, anotado bajo el número 7, Protocolo Primero, Tomo 1, Primer Trimestre, cuando el demandado le compra a los ciudadanos E.A.d.O. y E.O.M., el cual agregó copia certificada de dicho documento marcado con la letra “E”, que igualmente se refleja en el documento de compra venta de la demandante a H.A.A.V., parte del fundo “LA MOCHONA”, registrado bajo el número 49, Protocolo Primero, tomo 1, segundo Trimestre de fecha 29 de abril de 2004, el cual agregó copia fotostática marcada con la letra “Q”, igualmente del resto de los derechos y acciones que tenía el vendedor sobre el mismo predio con vocación agraria, según documento de fecha 07 de diciembre de 2006, número 18, Protocolo Tercero, Cuarto Trimestre.

Igualmente es alegado en el escrito libelar, que desde la adquisición del predio agrario “EL CACIQUE”, por el ciudadano B.R., éste comenzó a contener y desviar el agua, como la destrucción de la acequia natural, construyendo un tanque de concreto en su fundo, y después de una manera más técnica, para evitar el derramamiento continuo de las restantes aguas sobresalientes, la desvió con mangueras y la adujo para verterla en un tanque australiano que fue hecho en su otra finca conocida como “PIEDRA DE SAL”, adquirida según documento número 36, tomo número 2, Protocolo Primero, segundo trimestre de fecha 21 de abril de 1994, del cual anexó copia fotostática simple marcada con la letra “X”, que ha sido imposible su uso continuo, que desde hace aproximadamente 18 años, que cerca de 2 años le costó realizar el tanque de bloque y concreto que contiene el agua, de manera parcial, en un inicio, pero por temporada habituales posible, debido a lo sobresaliente y siendo inaccesible totalmente, desde hace aproximadamente 12 años.

Así mismo afirma, que debido al juicio interpuesto por el anterior dueño de la finca del demandante, en el año 2000, fue puesta una manguera en forma temporal el año 2002 y que duró 3 meses, puesto los medios técnicos nuevos(mangueras y pipotes), pero jamás fue puesto ni restituido y rehabilitado su cauce o acequia natural, lo que hace inútil, inverosímil y nunca interpuesta la acción antes mencionada, según los pedimentos solicitados; que desde hace mas de 4 años, volvió a tener agua de manera parcial y temporal , sin rescatar, rehabilitar, restituir y restablecer la acequia natural que alega tener por derecho, título, tradición y servidumbre de su destinación de padre de familia. Solicita que por imperio de la Ley y respeto a la diversidad biológica y ambiental, desarrollo agroalimentario y su producción, desarrollo integral y sustentable y principios constitucionales se respete y se haga respetar la utilización del agua, pide igualmente se evite y cese la desviación, continencia y acumulación de agua por parte de uno de los fundos, que fuera sirviente del predio “LA MOCHONA”, que deriva de la quebrada “CHAMARU”, para que continúe su curso normal, natural que antes tenía, para que llegue el agua a los fines antes descritos.

Aunado a ello, fundamenta la demanda en el artículo 304 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículos 1, ordinal 2, ordinal 2 A y 25 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 26 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos( Pacto de San José); artículo 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales( Protocolo San Salvador), los artículos 527, 538, 539, 540, 545, 644, 645, 646, 647, 648, 650, 651, 652, 653, 654, 655, 656, 661, 662, 665, 667, 668, 669, 670, 672, 673, 674, 676, 681, 682, del 709 al 716, 719, del 720 al 725, del 726 al 736 y del 738 al 743 y del 748 al 757, todos del Código Civil, artículo 16 del Código de Procedimiento Civil y numeral 3º del artículo 208 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.

Igualmente alega en dicho escrito libelar, que el objeto de la pretensión, consiste en reclamar que la servidumbre ya existente por vía natural (acequia), es de orden por título y destinación de familia, que en ambos fundos fue construida una acequia a finales del siglo XIX, para regar los cultivos por el que para ese entonces era el propietario de los fundos antes nombrados, Ciudadano D.A., que estamos en presencia de una servidumbre continua aparente de paso de agua para regadío y consumo humano, donde el fundo sirviente es el fundo “EL CACIQUE” y el fundo dominante es el predio “LA MOCHONA”, que ese derecho es derivado de las normas antes expresadas y de la tradición documental legal que fue acompañada, así como el uso y posesión que tuviese el anterior propietario, que le irrigaba agua por medio de una acequia natural que proviene de la quebrada “CHAMARU”, traspasada y usada por los herederos hasta llegar actualmente a su poderdante y que por lo tanto no ha operado la prescripción, de conformidad con los artículos 1977 y 752 del Código Civil.

Aunado a lo anterior, alega el demandante que la acción interpuesta es la acción confesoria, la cual procede contra cualquier persona natural o jurídica que impida los derechos inherentes al ejercicio de las servidumbres prediales activas, contraponiéndose a la acción negatoria, la cual se ejerce para defender la plenitud del dominio. Que dicha acción es obtener el reconocimiento de la servidumbre, hacerla respetar y a la vez, que el propietario del fundo sirviente, se abstenga de lesionar el derecho al propietario del fundo dominante y si lo hace, paga los daños y perjuicios y viceversa.

Igualmente después de hacer un análisis doctrinario de las servidumbres, clasificación, modos de adquisición y la extinción de las mismas, el demandante transcribe en una tabla, la relación de la tradición de los documentos de lo que aduce son los probatorios de la propiedad de los fundos “EL CACIQUE”, “LA MOCHONA”, “PIEDRA DE SAL” y “CHIJOS”, que se desprenden del documento matriz o naciente, el cual corresponde a la partición de los bienes habidos por el difunto D.A. realizada el 10 de agosto de 1926, expediente civil número 89, Bulto 1, del juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Mérida, el cual cursa del folio 15 al folio 26 de actas en copia fotostática simple, la misma fue agregada al escrito libelar marcada con la letra “B”, siendo los demás documentos agregados también en copia fotostática, en forma de tracto sucesivo marcados con las letras “C”, “C1”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “O”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “W”, “X” y “Y”, los cuales rielan del folio 27 al folio 85 de actas. Que en el documento de adquisición del fundo “EL CACIQUE”, por el demandado se expresa “…Y las únicas servidumbres conocidas que existen sobre el lo constituyen una carretera de penetración y una acequia de agua que nace de la quebrada “Chamaru” y…” (sic) y que en el documento de la demandante, relativo al predio “LA MOCHONA” se establece la existencia de la servidumbre de agua de la referida quebrada “CHAMARU”, alegando que queda de pleno manifiesto la constitución de la referida servidumbre por títulos indubitados.

Como conclusión de las anteriores pretensiones y petitorio solicitó que el demandado en su carácter de propietario del fundo “EL CACIQUE”,convenga en la acción confesoria de uso, aprovechamiento y derecho real a favor del también predio de vocación agraria “LA MOCHONA”, propiedad de la demandante en reconocer, rehabilitar, restituir y restablecer la acequia natural, que por derecho, título, tradición y destinación de su padre, que le pertenece a dicha finca proveniente de la quebrada “CHAMARU”, pasando por el predio agrario “EL CACIQUE” hasta llegar a la finca “LA MOCHONA” de una servidumbre aparente y continua, consistente en unas acequia de agua natural, para fines agropecuarios y de consumo humano y se constituya nueva servidumbre con el menor perjuicio y daño a la finca “El CACIQUE”, por medios tecnológicos, tomando medidas, normas y decisiones precisas para que se respete el uso de la misma. Solicitó igualmente fueran decretadas medidas preventivas y de oficio de conformidad con los artículos 163, 164, 165, 207, 254, 255 y 256 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario; 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con los artículos 299, 304, 305, 306 y 307 de la Carta Fundamental, tales medidas fueron la prohibición de enajenar y gravar, así como la toma del agua provisionalmente.

Estimó la demanda en ciento doce millones sesenta mil bolívares (Bs.112.060.000, 00), lo que equivale a ciento doce mil sesenta bolívares fuertes (Bs.F. 112.060,00) y su domicilio procesal tanto del demandante como del demandado de conformidad con los artículos 38 y 174 del Código de Procedimiento Civil.

Promovió como medios probatorios además de las anteriores documentales, marcado con la letra “A”, instrumento poder otorgado por la ciudadana N.A.V. otorgado al abogado Y.A.B.G. cursante a los folios 13 y 14 de actas; marcado con la letra “Z”, resultas de Inspección Judicial practicada por el Juzgado del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en el predio “La Mochona”, que riela del folio 86 al folio 106; marcado “AA”, copia fotostática simple de Certificado de Registro Nacional de Productores y otros agrícolas expedido por el Ministerio de Agricultura y Tierras, que cursa a los folios 107 y 108 de actas; informe técnico elaborado por el Ministerio del Ambiente, Dirección Estatal del Estado Mérida que fue agregado con las letras “AB” y consta del folio 109 al 114 de actas; Justificativo de Testigos practicado en el Registro Inmobiliario del Municipio Miranda y otros del Estado Mérida, con funciones notariales, el cual fue agregado con la letra “AC” y cursa del folio 118 al 121 de actas; copia fotostática de Carta de Inscripción en el Registro de Predios del Instituto Nacional de Tierras, Oficina Mérida del predio “LA MOCHONA”, cursante al folio 122, marcada con la letra “AD”. Igualmente fueron agregados los siguientes planos topográficos en copia simple: Levantamiento topográfico del predio “LA MOCHONA” (folio 123), Cartas geográficas expedidas por la Dirección de Cartografía Nacional, en donde se encuentran los predios antes nombrados (folio 124 y 125), mapa del Municipio M.d.E.M. (folio 126), Carta geográfica expedida por la Dirección de Cartografía Nacional, en donde se encuentran los predios antes nombrados (folio 127 y 128). Así mismo fueron agregados cuerpos legales en copia fotostática simple relativos a la materia ambiental que según el apoderado judicial de la demandante tienen relación con el asunto a decidir, las cuales cursan del folio 129 al folio 208 de actas.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN: En dicha contestación niegan , rechazan y contradicen tanto en los hechos como el derecho la referida demanda, en virtud que los hechos alegados en el libelo, así como el derecho fue causa y objeto de un juicio seguido por el mismo a quo bajo el número 1895 y que concluyó perdiendo el ciudadano H.A.A.V., hermano de la demandante intentado contra su conferente, por la misma causa y por la misma cosa, eso es que entre el anterior juicio y el actual la única diferencia es que los actores son diferentes, que el referido inmueble fue adquirido en el 2.004 y 2.006 y que en la fase de intimación del primer juicio, presumiendo una compra simulada realizada a efecto de evitar el pago de las costas procesales de dicho proceso, que ambos libelos son iguales, tanto en los hechos como en el derecho y el petitorio son iguales y semejantes en su naturaleza y fondo con la variación de la narrativa, que señala indistintamente a la ciudadana N.A. y a su hermano H.A.. Que dicho juicio fue declarado sin lugar por el a quo, por esta Alzada y por la Sala Especial Agraria de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia e incluso fue desechado el Recurso de Revisión por la Sala Constitucional del referido M.T. de la República, concluyendo que la demanda es temeraria y contribuye a la incertidumbre jurídica y pone en entredicho la eficacia de la función jurisdiccional del Estado.

Igualmente alegan que la parte alta del predio “La Mochona” nunca tuvo servicio de agua, que si bien es cierto que D.A. fue propietario de los fundos, “El Cacique, La Mochona, y Piedra del Sal, la finca “La Mochona” nunca tuvo servicio de agua, por lo que hubo que ser destinado para la cría de ganado y pastos y estos eran trasladados a tomar agua hasta donde llegaba la acequia, es decir hasta la parte baja de la finca La Mochona en un zanjon de agua o la casa del predio “El Cacique” y que al morir D.A. se mantuvo tal situación hasta la adquisición por parte de la ciudadana N.D.A.V.. Que el agua utilizada en la parte baja de la finca “La Mochona” utiliza agua de un zanjon y del sistema de Riego “Mucuse”. Que el demandado se vio obligado a construir un tanque de almacenamiento de agua de concreto y que al adquirir la finca “Piedra del Sal”, construye un tanque australiano, que colocó mangueras para regar los sembradíos de hortalizas, que construyó viviendas habitadas por varias familias a las cuales les hizo un acueducto para consumo. Que el agua que tuvo fue por tres (3) meses, por efecto de una medida que luego fue suspendida al levantarse la medida innominada como consecuencia de las sentencias antes nombradas de fecha 17 de Septiembre de 2.001.

En cuanto al alegato de la demandante de que la Servidumbre fue constituida por el Padre de familia (D.A.) y en el documento de partición de los bienes habidos por el mismo que el documento no se menciona nada y que ese hecho fue debatido en el juicio 1985, transcribiendo parte de la dispositiva de la sentencia, igualmente rechazaron la estimación de la demanda por considerarlo excesiva e irreal. Que el libelo es confuso y contradictorio y que por imprecisa conlleva a la violación del derecho a la defensa, colocándolo en desventaja.

Aunado a lo anterior se oponen a las medidas cautelares solicitados por ser temeraria y aventurera la referida demanda, por ser una reproducción de la misma ya resuelta judicialmente, por lo tanto opone como Defensa Perentoria “La Cosa Juzgada” que un demandado no puede ser juzgado 2 veces por los mismos hechos y por la misma causa y sobre la misma cosa sometiendo a su defendido a un permanente estado de alteración de su vida normal que lo mantiene con temor por la pérdida de su estabilidad económica.

Así mismo exponen que ya ese asunto había sido resuelto en el expediente 1895, por lo que contradice con lo previsto en el numeral 7° del artículo 49 de la Carta fundamental, en armonía con los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil. Que esa actitud de los hermanos Araujo Villarreal se puede catalogar como simulación, igualmente como Fraude Procesal, por estar impidiendo la eficaz administración de justicia, por utilizar el proceso como instrumento ajeno a sus fines, para desconocer la fuerza de la cosa juzgada mediante el mero proceso igual al anterior.

Alegan que existe un fraude a los derechos de su conferente, por lo que aduce lo establecido en los artículos 1279 y 1280 del Código Civil.

Igualmente promueven como pruebas copias certificadas de las partidas de nacimiento de los ciudadanos N.D.A. y H.A.A. que cursan a los folios 249 y 250, copia certificada del libelo de la demanda interpuesta por el ciudadano H.A.A. en contra de J.B.R., por servidumbre por destinación del padre de familia con el respectivo auto de admisión (folio 251 al 259) copia certificada de: sentencias interlocutorias de la referida causa 1895, tanto en Primera Instancia y Segunda Instancia de dicha causa (folio 301 al folio 368) que declararon sin lugar la demanda, así como del fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que declaro sin lugar el recurso de Hecho Presentado por la parte actora (folio 369 al folio 374 de actas; decisión mediante la cual declaró con lugar la opocisión a la medida decretada por el Juzgado de la Primera Instancia en el cuaderno de medidas de dicha causa que cursa en el mencionado expediente número 1895 (folio 375 al folio 384); así mismo agrego copia certificada del Recurso de Revisión presentado en la Sala constitucional del Tribunal Supremo Justicia presentado por el ciudadano H.A.A.V. contra la decisión dictada, este tribunal relativa a dicha demanda y la decisión de dicha Sala en donde declara que No ha Lugar a la Solicitud de Revisión interpuesta (folio 385 al folio 398).- Igualmente promovieron la prueba de testigos y las posiciones juradas.

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Pasa esta Alzada a pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso ordinario de apelación, ejercido por los apoderados judiciales de la parte demandada, a tales efectos, observa que, según la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario en su artículo 208, ordinales 3, establece que los tribunales agrarios son competentes para conocer de las demandas entre particulares que se promuevan con ocasión a la actividad agraria; de las acciones relativas al uso, aprovechamiento, constitución de servidumbres y demás derechos reales, para fines agrarios. Así mismo, el primer aparte del artículo 269 y artículo 240 eiusdem, le da plena competencia a este Juzgado Superior Séptimo Agrario con competencia en lo contencioso administrativo agrario y expropiación especial agraria, para actuar como Juez de Alzada en el Estado Trujillo y los municipios Sucre del Estado Portuguesa y M.d.E.M.. En consecuencia, resulta competente para el conocimiento de las apelaciones respecto de las sentencias dictadas por los jueces de Primera Instancia Agraria, conforme a la competencia territorial antes indicada. Y visto que el recurso ordinario de apelación fue incoado contra la Sentencia de fecha 10 de enero de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, este Juzgado declara la competencia para el conocimiento del referido recurso.

Igualmente es competente, en virtud de que el asunto planteado se refiere a predios con vocación agropecuaria realizada en donde la parte demandante dice ser el propietario de un fundo ubicado en el sitio las Mucusé, conocido como “La Mochona”, Municipio M.d.E.M., reconozca la servidumbre constituida por el Páter Familias y por título, igualmente el fundo denunciado como sirviente conocido como “El Cacique”, es también con vocación agropecuaria, particularmente horticultura, mas aún, que las decisiones reiteradas, tanto de los tribunales de instancia, como del mas Alto Tribunal de la República, han reconocido la preponderancia de los derechos agroalimentarios y ambientales. Es por ello, que es competente este Tribunal para conocer por la materia, aunado a esto, la mas avanzada doctrina del Derecho Agrario la cual, tanto el ordenamiento jurídico vigente asimiló, como la jurisprudencia venezolana, relativa a la agrariedad, doctrina propuesta por el maestro A.C., aplicada a este aspecto, consiste en revisar, en cada caso concreto, la destinación del predio o inmueble, materia del conflicto que dio origen a la controversia judicial. Es allí que pueden existir procesos agrarios que versan sobre predios urbanos y otros conflictos en predios rurales que no corresponden a la jurisdicción agraria, en este orden, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, asimiló completamente esta doctrina, en sentencia de fecha 18 de Julio de 2007, con ponencia del Magistrado Rafael Arístides Rengifo Camacaro, Expediente Número AA10-L-2006-000041, en la cual estableció el siguiente criterio:

(…) “Conforme a lo antes expuesto, todos los inmuebles susceptibles de explotación agropecuaria gozan de la protección especial que consagra la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, independientemente de que los mismos estén ubicados en poligonales urbanas o rurales.”(…)

Queda absolutamente comprobado de las actas del expediente, que el predio objeto del litigio es de naturaleza agraria, lo que da plena convicción, de que la presente acción de reivindicación, versa sobre bienes afectos a la actividad agraria, por lo que esta Alzada es competente para conocer de la presente apelación. Así se establece.

Encontrándose este Tribunal dentro del lapso para extender la publicación integra del fallo pasa a explanar las consideraciones en las cuales se fundamentó para resolver la presente litis:

IV

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De conformidad con lo establecido en el Ordinal 4° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Juzgador a señalar los motivos de hecho y de Derecho en que fundamenta la presente decisión, a cuyos efectos establece:

Previo al Pronunciamiento sobre el Recurso de Apelación, se hace necesario declarar sobre la solicitud de nulidad de la Audiencia de Pruebas y presentación de los informes orales alegada por los apoderados judiciales de la parte demandada con fundamento en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil.

Observa este Tribunal que ciertamente el día de Despacho siguiente a los ocho ( 8) días para la promoción y evacuación de pruebas que ya se habían agotado, dictó auto en fecha 01 de Abril de 2008 ( folio 223), mediante el cual se fijó a las diez (10am) de la mañana del tercer (3er)día de despacho siguiente al que consta en auto, las resultas de la experticia ordenada practicar de oficio, la realización de la audiencia de Pruebas e informes que ordena el artículo 240 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario. También es cierto, que este Tribunal prorrogó el lapso para la presentación del informe de experticia, motivado a que la experta designada justificó el motivo de la prórroga (accidente de tránsito) a través de telefax, tal como se observa en auto de fecha 18 de junio de 2008 ( folio 2702), en donde le fueron concedidos a la experta cinco ( 5) días hábiles del tribunal, contados a partir del 19 de junio de 2008 exclusive, por ser el último día hábil que inicialmente se le había concedido como quedó claramente expresado tanto en el escrito recibido por telefax ( folio 2701), como en dicho auto. Aunado a ello el día 26 de junio de 2008, fue agregado el respectivo informe de experticia.

Observa igualmente este Tribunal que dio despacho los días 25, 26, 27 y 30 de Junio; 01, 07, 09, y 10 de julio de 2.008, es decir, los días hábiles de conformidad con la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, relativo al procedimiento ordinario agrario, son los que el tribunal dio despacho, así las cosas, los días hábiles que tenía la experta para presentar el informe, fueron 25, 26, 27 y 30 de junio y 01 de julio del presente año; en consecuencia, fue presentado en tiempo útil; luego cumpliendo lo establecido en el mencionado artículo 240 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, se realizó la audiencia, al tercer día de despacho, a las diez ( 10 a.m.) de la mañana, consumidos los cinco días hábiles, otorgados para que se presentara dicho informe; no contradiciendo en el auto de fecha 01 de abril de 2008 (folio 2231), ya que es reiterado el criterio de la Sala Constitucional, Sala de Casación Social y Sala de Casación Civil, de que los lapsos, bien sea los que están establecidos legalmente o el que fija el juez como en esta caso, debe ser dejado que se consuman en su totalidad, los cinco(5) días que fueron concedidos como de hecho, así se cumplió y en forma expresa, el Código de Procedimiento Civil en los artículos 196 y 461 facultan a esta alzada, prorrogar el tiempo para presentar el informe de experticia, en plena armonía con los artículos 197, 198, 199 y 200 eiusdem, deben dejarse cumplir el tiempo otorgado para ello (lapso). En consecuencia, el alegato de que la Audiencia Oral de Pruebas se debió realizar el tercer día de despacho siguiente a la consignación del escrito, contrasta con las normas procesales que contienen los artículos ut supra indicados, de que la audiencia oral se debió realizar el 01 de julio y no el 10 del mismo mes y año, es totalmente errada. En consecuencia no es procedente declarar la nulidad de dicha audiencia de conformidad con el artículo 206 del referido Código de Procedimiento Civil, por no encontrarse lo planteado dentro del supuesto de las normas, ni ninguna otra disposición legal, en consecuencia dicha Audiencia de Pruebas e Informes es tempestiva y las partes se encontraban a derecho, teniendo así, plena validez la misma. Así se declara.

Corresponde a esta Alzada decidir si la Sentencia definitiva dictada por el a quo en fecha 10 de enero de 2008, en la presente causa, esta ajustada a derecho y a tales efectos observa que declaró sin lugar la defensa perentoria de Cosa Juzgada opuesto por los apoderados judiciales de la parte demandada J.B.R., en la contestación de la Demanda y en la Audiencia Preliminar, por lo que se hace necesario revisar no solo la sentencia sino el referido alegato. Como punto previo al análisis de las Pruebas promovidas por las partes y evacuadas y así determinar la procedencia o no de la acción propuesta, para lo cual observa lo siguiente:

En el presente caso, el apoderado judicial de la ciudadana N.D.A., interpuso una acción por él denominada “CONFESORIA Y DECLARATIVA”, en materia agraria, contra el ciudadano J.B.R. en lo que solicitó que se declarara lo siguiente: 1.- Que el ciudadano J.B.R., en su carácter de Propietario del fundo “El Cacique” convenga a favor del fundo “La Mochona”, reconozca, rehabilite, restituya y restablezca la acequia que por derecho, título, tradición y servidumbre por destinación del padre de familia, que le pertenezca en esa finca “La Mochona”, que proviene de la Quebrada “Chamaru”, sector Mucuse; Municipio M.d.E.M., pasando por el fundo “El Cacique”, para llegar a la referida finca “La Mochona”.- 2.- Que la Servidumbre es continua aparente constituida por destinación del padre de familia y por título de la que establece el artículo 712 del Código Civil y por ello sea restaurada la misma y caso contrario sea condenado a ello.- 3.- Que la Servidumbre fue constituida por el padre de familia cuando pertenecieron ambos predios, entre otros al ciudadano D.A., hoy fallecido.- 4.- Que el objeto de la servidumbre es con fines agroalimentarios y de consumo humano, así mismo que se constituya nueva servidumbre con el menor perjuicio y daño a la finca “El Cacique”, por medios tecnológicos para obtener el agua necesaria.- 5.- Que se tomen las medidas, normas y decisiones precisas para que se respeten los derechos que goza la demandante en el uso de la servidumbre y por ello se dejen los medios necesarios para que deje de perturbar, trastornar, alterar, y ofuscar los derechos de su poderdante.- 6.- Que se declare, reconozca y respete el derecho que tiene sobre la servidumbre de agua antes nombrada a favor de la finca dominante “La Mochona”, en donde el fundo sirviente es el predio denominado “El Cacique” y 7.- Que se decreten las medidas preventivas solicitadas entre otras, prohibición de enajenar y gravar y reapertura de la servidumbre de paso de agua.

Ahora bien, en la oportunidad de dar contestación a la demanda interpuesta, los apoderados judiciales del ciudadano J.B.R., la existencia de un fraude procesal y una simulación de venta, igualmente de conformidad con los artículos 220 y 224 en su último aparte de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, como defensa perentoria “La Cosa Juzgada”, por considerar que la demandante N.D.A.V., es hermana del que le vendió el predio de vocación agrícola “La Mochona”, ciudadano H.A.V..

En relación al alegato de la existencia de un fraude procesal por parte de los ciudadanos N.D.A.V. y su hermano H.A.V., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas decisiones ha definido lo que es dicha conducta que va en contra de la lealtad y probidad, majestad de la justicia y particularmente en el fallo número 0910, de fecha 04 de agosto de 2000, que recayó en el expediente número 00-1724, en donde establece que “(…) El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero (…) El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una parte, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demandan como litis consortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre(…) también sin que con ello se agoten todas las posibilidades puede nacer de la intervención de terceros(…)”.(resaltado del Tribunal)

Observa igualmente este Tribunal que no solo puede ser alegado el fraude procesal por vía incidental, sino también como acción Principal, debiendo ser tramitado a través del Procedimiento Civil Ordinario e incluso es procedente por excepción el A.C. contra sentencia obtenida a través de un fraude procesal como lo estableció la misma Sala Constitucional, en sentencia número 621, del 26 de marzo de 2.003 que recayó en el expediente número 2002-0826.-

Observa este Tribunal que del libelo de la demanda y sus anexos, así como de la contestación y sus anexos no se evidencia una conducta de la parte demandante, que pueda ser subsumida dentro de los distintos tipos, que se equiparan al fraude Procesal, establecidos en la sentencia transcrita con anterioridad. Por lo que no prospera dicho alegato. Así se declara.

Igualmente observa este tribunal, que la simulación de venta ha de ser intentada como acción principal y no a través de un simple anunciado, como así lo expresaron los apoderados judiciales de la parte demandada en la contestación de la demanda, por lo que no es procedente oponerla por vía incidental. Así se declara.

Ahora bien, en relación a la defensa de fondo, de la existencia de la “Cosa Juzgada”, opuesta por la parte demandada, por considerar que en la sentencia dictada en fecha 13 de enero 2003, que recayó en el expediente número 1895 de la nomenclatura llevada por el mismo tribunal, que decidió la presente causa y que fue confirmada por esta Alzada, en sentencia de fecha 24 de marzo de 2003, en el expediente número 0429, de la numeración llevada por esta Alzada, en donde el demandante es el ciudadano H.A.A., siendo el mismo demandado, sobre los mismos predios y el mismo proceso, que incluso existe una sentencia de la Sala Especial Agraria de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y que también fue dictada sentencia relativa al Recurso de Revisión de la Sala Constitucional del mas alto Tribunal de la República , en donde los argumentos son los mismos en cuanto a la Constitución de la servidumbre por el “Padre de familia” D.A. y por los títulos existentes.

Observa este tribunal que el aquo para declarar que no existe cosa juzgada en el presente juicio estableció que para determinar la misma se requieren tres (3) requisitos concurrentes a saber: a) Límite subjetivo(sujetos) ,b) límite objeto (objeto) y c) actividad en que el pronunciamiento consiste. Que en cuanto al primer requisito, el límite subjetivo, que no son los mismos sujetos, porque se requiere la identidad física. Que en el expediente decidido el demandante era H.A.A.V. (expediente 1895) y que en la actual causa N.D.A.V., por lo que no existía identidad física y en consecuencia no se cumplía el requisito.-

Igualmente el a quo estableció que en cuanto al segundo requisito, es decir, el límite objetivo, que tampoco se trató del mismo objeto en ambos casos, ya que el expediente 1895 se trabó la litis en cuanto a una servidumbre de agua y, en la presente causa se esta en presencia de una servidumbre de paso. Así mismo, en cuanto al tercer requisito, que tampoco se cumple, puesto que en la realidad lo que se pretendía era modificar en esta causa, es el paso de una manguera por el predio propiedad del demandado de autos y que en el expediente número 1895 se pretendía la servidumbre de agua; por tales razones declaró la improcedencia de la cosa juzgada.

Los argumentos del a quo que llevaron a concluir y así declarar la improcedencia de la cosa juzgada, están enmarcadas dentro de lo que en doctrina se conoce como “falso supuesto” y en la sentencia número 07, de fecha 01 de febrero de 2.006, producida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, lo definió, declarando que consiste en: “(…)atribuir a actas o instrumentos del expediente menciones que no contiene; dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente mismo; expresar cual es el hecho falso o inexacto establecido por el juez; señalar el acta o instrumento cuya lectura patentice la falsa suposición; indicar y denunciar el texto o los textos aplicados falsamente, porque el juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa…”(resaltado del Tribunal)

Observa así en esta Alzada que del libelo de la demanda no se observa que la demandante solicitó pasar una manguera por el predio agrario “El Cacique”, por, lo que tales argumentos están descontextualizados, incorporando así elementos que no existen en el libelo de la demanda y tampoco en las actas.

En consecuencia a los fines de precisar la procedencia o no de la defensa de fondo aducida por la parte demandada, se necesita verificar el cumplimiento de los requisitos ineludibles previstos en el ordinal 3° del artículo 1.395 del Código Civil, cuyo contenido es el siguiente:

Artículo 1.395.- La Presunción Legal es la que una disposición especial de la ley atribuye a ciertos hechos. Tales son:

…omissis…

3° La autoridad que da la ley a la cosa juzgada.

La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior

. (resaltado del tribunal).

Esta disposición legal, se fundamenta en una presunción legal de verdad, y a ella se suma para tener una mejor comprensión de esta institución, lo previsto en los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, relativos al doble especto de la cosa juzgada en lo formal y material, los cuales establecen:

Artículo 272.- Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.

(resaltado del tribunal).

Artículo 273.- La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro.

(resaltado del tribunal).

Así las cosas, y si se hace una interpretación formal y preliminar de los hechos planteados y las normas transcritas, en principio se llegaría a una conclusión falsa de que no existe cosa juzgada como lo hizo el a quo, ya que no hay en forma aparente, identidad entre las partes, identidad en lo demandado (en una acción confesoria y declarativa y en la otra reconocimiento de la servidumbre de agua) e identidad en la que fundamenta la demanda. Sin embargo, esta Alzada considera que en el caso sub judice, lo planteado por las partes debe analizarse conforme a los elevados postulados axiológicos de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que adoptan en el proceso, la preeminencia del fondo respecto de la forma en la búsqueda de la justicia. En tal virtud, este tribunal observa que se hace primordial, analizar que el apoderado judicial de la parte actora señala, que formula la acción como “confesoria y declarativa” de servidumbre.

Es entendido, que la acción procesal ha sido tradicionalmente clasificada según el tipo de declaración que se busque en la sentencia. A su vez, de estos tipos de declaraciones surgen las diversas clasificaciones de la sentencia, aunque la acción es una sola y a pesar de existir esa característica de unidad, la doctrina ha distinguido distintas clases de acciones dentro de las acciones de cognición, principalmente: la de declaración de certeza, acción de condena y acción constitutiva, no siendo necesario hacer un análisis a cada una de ellas.

Es importante aclarar que, conforme al aforismo iura novit curia, este juzgador no esta atado a las calificaciones jurídicas que realicen las partes ni a las omisiones de las mismas, por lo que aplica o desaplica la Ley ex officio.

Es entendido que la acción confesoria de servidumbre es una de las acciones clásicas de la defensa de las servidumbres, formando parte de las denominadas acciones declarativas o mero declarativas, que busca eliminar la falta de certeza respecto a la existencia de una relación jurídica determinada; la sentencia que se busca con ella es una sentencia de declaración de certeza o sentencia declarativa, que determine entonces, la certidumbre de una situación jurídica o de un derecho, así lo estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo número 01035 de fecha 26 de abril de 2006.

La acción declarativa ha tenido su evolución hasta llegar a la anterior construcción jurídica, así se observa que el maestro L.L. expresa que “…Es así como en castellano las voces declarar, declaración, declaratorio han venido a usarse en el lenguaje del foro para significar, propiamente, la manifestación en la sentencia definitiva de lo que es derecho en el caso concreto y nada más.” (L.L., La Sentencia de Declaración Simple o de Mera Certeza. Estudios de Derecho Procesal. Caracas.1946. P.149).

Por su parte la acción constitutiva pretende una sentencia que cree, modifique o extinga un vínculo jurídico, es decir, se busca con esta acción un cambio en la relación jurídica existente entre las partes y generalmente es dictada con efectos hacia el futuro, desde que pasa con autoridad de cosa juzgada material y formal, salvo excepciones.

Igualmente observa este juzgador, que en la demanda que fue decidida en contra del ciudadano H.A.A.V., en el expediente 1895 de la numeración llevada por el a quo, confirmada por esta Alzada, la acción intentada también fue una acción declarativa en virtud de que solicitó que conviniera el aquí también demandado de autos, ciudadano J.B.R. en reconocer la existencia a favor del demandante la servidumbre de agua de acequia de la quebrada “Chamarú” y en consecuencia ser restablecida como estaba originalmente y en caso contrario sea el tribunal que lo declarara así, contenía una acción declarativa y aunque no lo expresó taxativamente también es una acción confesoria que así es conocida en materia de servidumbres, definida por G.C. como “…la derivada de los actos que de cualquier modo impidan a plenitud de los derechos reales, o de las servidumbres activas con el fin de establecer su ejercicio de aquéllos o el uso de éstas…”( G.C., Diccionario Jurídico de Derecho Usual, Decimoctava Edición, Buenos Aires, HELIASTA,1984, V. I, P.74). Así mismo, dicho autor afirma que esta acción procede contra cualquiera que impida el ejercicio de los derechos inherentes al ejercicio de las servidumbres activas entre otros y que se contrapone a las acciones negatorias.

Igualmente observa el tribunal que en ambas demandas los hechos explanados se fundamentan en la constitución de una servidumbre por el Páter Familias D.A., cuando era propietario de los predios de vocación agraria “El Cacique” y “La Mochona”, entre otros y que al fallecer el mismo fueron pasando los fundos a varios dueños hasta llegar por tradición legal (documental) tanto a manos del demandante como demandado de autos, por lo que no existe duda de que ambas acciones son declarativas aunque los fundamentos de hecho y de derecho fueron explanados con mas amplitud en la demanda interpuesta por el Apoderado Judicial de la Ciudadana N.D.A.V..

Siguiendo la anterior conclusión la pretensión planteada es para que convenga el demandado, en reconocer el uso, aprovechamiento y derecho real que alega tener de servidumbre a favor del fundo “La Mochona” y cuyo fundo sirviente es “El Cacique”, de una acequia de agua natural que deriva de la quebrada “Chamaru” para fines agropecuarios y de consumo humano; dicha servidumbre continua y aparente; que igualmente su fin es reconocer, rehabilitar, restituir y restablecer la acequia natural por medios tecnológicos, obtenida por destinación del Padre de Familia (D.A.) y por título.

Por su parte, la sentencia que es alegada produce la cosa juzgada, fue dictada por el mismo a quo en el expediente 1895 y confirmada por esta Alzada con ocasión a la acción de servidumbre continua aparente de paso de agua constituida por destinación del Padre de Familia “D.A.” , como fundador y causante de los predios agrarios “El Cacique” y “La Mochona” entre otros, donde el fundo sirviente es “El Cacique” y el dominante es “La Mochona”, derivada de las leyes y la tradición documental presentada, siendo la misma que presentó en la demanda que aquí se dilucida. En la dispositiva fue declarada sin lugar la demanda por “Servidumbre de agua”, dejando sin efecto la medida innominada de instalación provisional de la referida servidumbre de agua y condenó en costas a la parte demandante, D.A.A.V., decisión producida en 13 de enero de 2003 y confirmada por esta Alzada el 24 de marzo de 2003.

Ut supra se transcribieron el ordinal 3° del artículo 1.395 del Código Civil y los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, de la lectura de ellos se puede literalmente concluir, que cosa juzgada significa, objeto que ha sido materia de juicio jurídico, así que para el derecho positivo venezolano es un efecto de la sentencia, igualmente se agrega que con ella se persigue no renovar de manera indefinida los debates jurídicos ya resueltos; su fin es dar por terminado al litigio y dar certeza a los derechos, el ordenamiento jurídico fija el mecanismo mediante el cual prohíbe un nuevo pronunciamiento de lo ya juzgado.

La Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 13 de febrero de 1992 (expediente 91-0427), estableció que (…) “Autoridad de cosa juzgada es, pues, calidad, atributo propio del fallo que emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo (…). Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia. Esa medida se resume en tres posibilidades: La ininpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. La cosa juzgada es ininpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia (…). También es inmutable en cuanto consiste, en que, en ningún caso, de oficio, o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de la sentencia pasada en cosa juzgada. La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzosa (…). Este criterio ha sido mantenido por el Tribunal Supremo de Justicia, con el agregado de que existe también la denominada cosa juzgada aparente y es aquella “(…) obtenida con dolo o sin el respecto del ejercicio del derecho establecido a la apelación del fallo, no vale como tal…”, según así lo reiteró la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 0398 de fecha 01 de noviembre de 2002, que recayó en el expediente número 2001-0027. Por lo que la cosa juzgada puede ser opuesta a un nuevo proceso sobre la misma materia que ha sido decidida en forma ejecutoria por otro fallo anterior. Así mismo es necesario resaltar que existe otra vía de recurso extraordinario, revisar las sentencias presentadas ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, única sala facultada para ello.

De lo antes descrito nace la distinción entre la cosa juzgada formal y cosa juzgada material; en cuanto al primer supuesto no hay posibilidad de recurso alguno y, en consecuencia, ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por dicha sentencia; en cambio cosa juzgada material, cuando la sentencia definitivamente firme en los limites de la controversia decidida, esto es, su objeto es vinculante para las partes en todo proceso futuro. Así, es impedido todo ataque que busque replantear y renovar la misma materia; así lo estableció la sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 26 de abril de 2006, que recayó en el expediente número 1999 - 16.135.

Pasa ahora esta Alzada a a.l.l.d.l. cosa juzgada en relación a la sentencia apelada y observó que con respecto al objeto de la sentencia, no se deba tomar en cuenta solo el dispositivo del fallo apelado, como el de la sentencia aducida que creó cosa juzgada sino la totalidad de la decisión por ser un todo, observando las motivaciones que llevaron al juez a concluir lo decidido.

En la sentencia definitiva alegada que recayó en el expediente 1895, el a quo concluyó que la constitución de la servidumbre por el Páter Familias D.A., no quedó demostrado a través de los documentos probatorios entre otras pruebas aducidas por el demandante H.A.A., igualmente que no quedó demostrada tampoco la existencia de la servidumbre (acequia) por estar obstruida por efectos de la naturaleza por lo que el alegato que no había prescrito tampoco prosperó.

Ahora bien, para determinar la existencia de la cosa juzgada, con fundamento en lo planteado por la actora en este juicio y lo discutido y sentenciado en el indicado en la causa ya sentenciada, específicamente para resolver las dificultades que pueden presentarse en esta materia de la identidad del objeto demandado, la doctrina aceptada (Marcadé Et Pont citado por Armiño Borjas, Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, Caracas, Piñango, 1984, sexta edición. V. 3, p. 107) la aclara que: “(…) Tratase de saber si la cuestión suscitada por un litigante ha sido decidida o no por sentencia anterior, si el punto que se quiere debatir y discutir es una cosa ya juzgada, o si la sentencia primera deja ese punto indeciso y permite se resuelva ahora en el sentido que se quiera. ¿Qué hacer para ello? … tomar la proposición establecida por el fallo anterior y compararle con la que contiene la pretensión que aspira a someter a juicio el litigante. Si esta segunda proposición, al ser confrontada con la primera, no la contradice y puede coexistir con ella, es porque el punto no estaba decidido; si, al contrario, las dos proposiciones se contradicen y aparecen incompatibles, es porque la segunda proposición era ya cosa juzgada (…)”.

Es decir, que para determinar la identidad de objeto, se toma la proposición establecida por el fallo anterior y se compara con la que contiene la pretensión que se aspira someter a juicio, si esta segunda proposición al ser confrontada con la primera, no la contradice y puede coexistir con ello, es porque el punto no estaba decidido; si, al contrario, las dos proposiciones se contradicen y aparecen incompatibles, era porque la segunda proposición era ya cosa juzgada.

En el presente caso la parte actora pretende una acción confesoria y declarativa de servidumbre constituida por el Páter Familias D.A. y por título pero que ya había sido dilucidada en el expediente 1895, por lo que concluye esta Alzada en que existe identidad de causa, ya que incluso observando los datos de los documentos que la actora alega ser propietaria del predio con vocación Agraria “La Mochona”, se desprenden de los documentos que adujo ser propietario de dicho predio el ciudadano H.A.A., en el fallo de la causa que contiene la alegada cosa juzgada. En consecuencia concluye esta Alzada que existe identidad en cuanto al objeto discutido en la referida causa, ya que la parte actora pretende que por vía de esta demanda, se juzgue nuevamente sobre dicho objeto, a fin de producir un juzgamiento aparentemente distinto al decidido en el fallo que recayó en el expediente ya decidido por el a quo. Así se establece.

En cuanto al segundo requisito de la cosa juzgada, referido al objeto afirmado en una pretensión sobre la cual hay sentencia firme, no puede formar parte de la pretensión a decidirse en un nuevo juicio.

Sobre este aspecto esta plenamente demostrado que el objeto en el juicio actual es reconocer el uso, aprovechamiento y derecho real que arguye la actora por servidumbre constituida por el Páter Familias y por títulos, de conducir agua a través de la acequia o medios tecnológicos actuales desde la quebrada “Chamarú” pasando por el Fundo “El Cacique” hasta el fundo “La Mochona” y el objeto planteado en el anterior juicio es reconocer que existe a favor del fundo “La Mochona” la servidumbre de agua de la acequia de La Quebrada “Chamarú” pasando por el prenombrado predio agrario “El Cacique”.

De lo anterior se aprecia que existe una identidad en cuanto al objeto afirmado tanto en la pretensión planteada, como en la que fue decidida y opuesta como cosa juzgada; el elemento determinante es el agua para consumo humano y riego, la servidumbre alegada es la misma (Constituida por el Páter Familias y título), por lo que concluye que existe identidad en el objeto, en el sentido antes explicado. Así se declara.

Con respecto al tercer aspecto denominado límite objetivo de la cosa juzgada tiene que ver con la causa petendi o título, lo cual consiste en el fundamento de hecho y de derecho en que se basa la acción procesal.

Así quedó suficientemente analizado que en ambas acciones ni se contradicen, ni se refieren a situaciones de tiempo, modo y lugar distintos, a pesar de que las calificaciones difieren, hechos los análisis anteriores, la demanda aquí a sentenciarse en Alzada amplía los términos explanados en la que ya fue decidida y declarada definitivamente firme y aquí aducida como cosa juzgada, se identifican los mismos predios agrarios con sus linderos y datos regístrales con la diferencia de que el predio “La Mochona” fue adquirido por la demandante de autos, la causa no cambia a pesar de las calificaciones que le hicieron las partes de las acciones y excepciones, ya que los hechos constitutivos de la acción y que fundamentaron las pretensiones son los mismos.

Es necesario aclarar que a pesar de lo voluminoso del expediente al igual que el escrito libelar, esto no minimiza o difiere en cuanto a la causa petendi, motivos suficientes para declarar que existe identidad de las causas. Así se declara.

Con relación al límite subjetivo de la cosa juzgada, el mismo viene determinado por las partes que han intervenido en la controversia, los cuales deben venir al juicio con el mismo carácter que en el juicio anterior de conformidad con el artículo 1.395, numeral 3° del Código Civil antes indicado.

La exigencia que establece dicha norma de venir al juicio con el mismo carácter que en el juicio anterior, no se refiere a que tengan que ingresar al juicio con la misma posición procesal al nuevo proceso; se refiere a que, además de la identidad física de las partes, debe atenderse a su identidad jurídica.

Observa este Tribunal en relación a la identidad del sujeto, como así lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia venezolana, existen dos supuestos a saber: el primero referido al caso en que una misma persona física actúe una vez en representación de una persona, y en otro caso en nombre propio, observándose así que existe, identidad física mas no jurídica.

El segundo supuesto es cuando varias personas naturales o jurídicas constituyan jurídicamente el mismo sujeto, cuando obran con la misma cualidad.

En el presente asunto físicamente no son las mismas personas con respecto al demandante pero si con relación al demandado. Lo que sucede es que la última adquirente del predio agrario conocido como “La Mochona” ciudadana N.D.A.V., que a la vez es la actora en el último juicio al que le oponen la cosa juzgada, no solo tenía conocimiento de la sentencia existente en contra del H.A.A., como lo manifiesta en el escrito libelar, sino que la servidumbre se incorpora dentro de los derechos reales y por lo tanto al adquirir (comprar) el predio agrario ya indicado, tiene conocimiento pleno de lo que está comprando, sino que en caso de existir ningún vicio puede ejercer la acción respectiva en contra del vendedor de acuerdo al artículo 1503 del Código Civil. Todo lo antes expuesto da plena convicción de que en el presente caso están en el proceso las mismas partes procesales que integraron aquel y una de ellas (Nelly D.A.) pretende discutir jurisdiccionalmente lo que le fue negado en un proceso decidido. Así se establece.

En consecuencia quedó absolutamente demostrada la cosa juzgada alegada como defensa de fondo por los apoderados judiciales de la parte demandada, por lo tanto la demandante debe sucumbir en la demanda, por lo tanto no se analiza el material probatorio aportado por las partes, salvo los documentos públicos que fueron agregados en la demanda y en la contestación.

SOBRE LA CONSTITUCIÓN DE UNA SERVIDUMBRE DE PASO DE ACUEDUCTO PARA CONSUMO HUMANO Y RIEGO PARA F.D.L.P.A.:

Con la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refundo la República y por lo tanto se constituyó en un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, tal como lo prevé el artículo 2 Constitucional, en donde la Seguridad Agroalimentaria es base fundamental de la Soberanía Nacional; igualmente la propiedad es garantizada y está sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general que establece el artículo 115 eiusdem, igualmente los artículos 26, 127, 128, 129, 257, 299, 304, 305, 306 y 307 de la misma Carta Fundamental, vienen a desarrollarse ampliamente en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, Ley de Aguas y Ley Orgánica del Ambiente entre otros cuerpos legales, que facultan al juez natural, a actuar incluso de oficio, en aras de resguardar la seguridad agroalimentaria de la población, los recursos naturales y la biodiversidad.

Este juzgador en la búsqueda de hacer efectivos los valores contemplados en el artículo 2 Constitucional, no se consideren una quimera, en donde se patentice la materialización de la justicia, ordenó de oficio de conformidad con el artículo 202 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, la evacuación de los siguientes medios probatorios: Inspección Judicial y experticia, haciendo así efectivos los principios de inmediación y actuación oficiosa del juez, entre otros, propios del derecho agrario venezolano.

Las referidas probanzas fueron evacuadas, con el debido control de las partes, para mantener a plenitud los principios constitucionales de la Tutela Judicial Efectiva y el debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, entre otros, el de equilibrio procesal y la igualdad de las partes en el juicio.

Para la práctica de la Inspección Judicial, esta Alzada se hizo acompañar de un práctico-fotógrafo, pero con amplios conocimientos en la materia (Ingeniero Agrícola) para apoyar a esta juzgador en la evacuación de la prueba tal como consta del folio 2112 al folio 2122 de actas y el correspondiente informe fotográfico presentado por el práctico, que cursa del folio 2232 al folio 2266 de actas.

De la Inspección Judicial se pueden obtener los siguientes elementos de convicción:

1. - La existencia de la quebrada “Chamaru”, los fundos dedicados plenamente a la explotación agrícola, conocidos como “El Cacique” y “Piedra de Sal”, ambos colindantes entre sí y a la vez con la referida quebrada.

2. - La existencia de un predio de vocación agraria conocido como “La Mochona”, el cual es colindante con los fundos “El Cacique” y “Piedra de Sal” y para acceder a dicho predio, a la quebrada “La Mochona”, se requiere obligatoriamente ingresar al predio agrario conocido como “El Cacique”, por ser colindante con dicha quebrada. Ambos predios están cultivados con hortalizas y varias casas ocupadas por trabajadores de los indicados predios. Igualmente existen aves de corral y varias cabezas de ganado vacuno, el cual es utilizado generalmente para las labores agrícolas propias de la zona.

3. - La existencia de un sistema de riego o acueducto, con bocatoma en la quebrada “Chamaru”, con tubería de cuatro pulgadas(4”) con reducción a dos(2”) pulgadas, en parte metálicos y en parte de material plástico conocido como manguera de polietileno de alta densidad(PEAD); los cuales sirven para trasladar el agua hacia el tanque de bloque y concreto ubicado en el predio “El Cacique”, igualmente hacia el predio “Piedra de Sal”, existiendo pérdida de agua y filtraciones, por estar en malas condiciones, tanto los tubos como el tanque.

4. - La existencia de tierras aptas para la agricultura dentro del predio “La Mochona”, encontrándose varios tanques de bloque y concreto sin agua, en la parte alta del referido predio con vocación agraria, siendo una mínima extensión de tierra ubicada en la parte baja de dicho predio que posee una siembra de flores y hortalizas, y que es regado con agua extraída de una pequeña naciente ubicada en el pié del referido predio.

5. - La existencia de tubería que traslada el agua del tanque de concreto y bloque ubicado en el predio “El cacique” hacia un tanque australiano ubicado en el predio agrario “El Cacique” hacia un tanque australiano y éste recibe una (1) toma adicional de agua para el predio “Piedra de Sal”, proveniente de la quebrada “Chamarú” a través de tubería de plástico conocida como manguera de polietileno de alta densidad (PEAD) de dos (2”) pulgadas.

6. - La existencia de una cantidad considerable de tomas indiscriminadas de agua a ambos lados de la quebrada “Chamaru”, incluyendo al Sistema de Riego Zaraza Los Resguardos, incluso para una tercera finca del ciudadano J.B.R., conocida como “Garabato”, ubicada al margen izquierda de la Quebrada “Chamaru”, las mismas casi llegan al límite permitido por las normas ambientales relativas a esta materia.

7. - La existencia de dos tomas de agua con tuberías de polietileno de una pulgada y media (1,5”) y tres (3”) pulgadas que conducen agua hacia la mancomunidad indígena El Paramito del pueblo indígena Timote, anexando informe fotográfico del lugar por parte del práctico designado entre otras tomas.

   Sobre esta prueba el Tribunal le da pleno valor de conformidad con los artículos 1428 y 1430 del Código Civil y 507 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que en la práctica de la misma estuvieron presentes la parte demandada, ciudadano J.B.R., sus Apoderados Judiciales y los Apoderados Judiciales de la parte demandante, ciudadana N.D.A.V., quedando demostrado así que fue objeto de control probatorio por las partes.

   En relación a la prueba de experticia ordenada por este Tribunal; la misma fue practicada por la Ingeniera Valezka Salas Gómez, seleccionada de una terna de profesionales del área agraria y ambiental, remitidos a solicitud de esta Alzada, por el Presidente del Instituto para la Conservación del Lago de Maracaibo (ICLAM), la misma cumplió todos los pasos legales relativos a la aceptación, juramentación, información expresa en el expediente del inicio de las practicas de campo de la experticia, presentación del informe y participación personal en la audiencia oral de pruebas e informes, cumpliendo así lo previsto en el artículo 199 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y 452 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; presentando el informe dentro de la oportunidad legal con sus correspondientes copias fotostáticas de cartas geográficas emitidas por la Dirección de Cartografía Nacional del extinto Ministerio de Obras Públicas, hoy Instituto Geográfico de Venezuela S.B., los mismos tienen curvas de nivel del sector donde se encuentran los predios antes nombrados, así como memoria fotográfica. De esta prueba se obtienen los siguientes elementos de convicción:

1. - La Finca El Cacique posee una extensión de ochenta y cuatro hectáreas con setecientos ochenta y nueve metros cuadrados (84,0789 has) aproximadamente, posee diversidad de cultivos y que la mayor parte del área de la finca se encuentra en estado natural, con vegetación autóctona como frailejones y que posee pendientes sobre el cincuenta por ciento (50%) o mas y que dichas áreas protegen la quebrada “Chamaru”, que tiene una mínima intervención atrópica. La Finca “Piedra de Sal”, posee una extensión aproximada de sesenta y siete hectáreas con dos mil trescientos cuarenta y nueve metros cuadrados (67,2349hectáreas) aproximadamente, la misma tiene producción agropecuaria (Agrícola), con diversidad de cultivos hortícolas, con empleo de productos químicos para el acondicionamiento del suelo y la presencia de arado con tracción de sangre (bueyes), y que tiene aproximadamente dieciséis hectáreas (16 hectáreas) explotadas y el resto es aprovechada para fines pecuarios. Posee tanque de almacenamiento de agua tipo australiano. Ambas fincas poseen agua dirigida a través de tubería y no de acequia. La Finca “La Mochona” posee una extensión aproximada de cincuenta hectáreas (50 hectáreas); la parte alta no tiene ningún tipo de producción agropecuaria y la parte baja posee una incipiente producción agrícola.

2. - Fue observado la presencia de tres (03) tanques de bloque con cabillas y concreto ubicados en la parte alta de la finca e igualmente están completamente vacíos, por lo tanto no existe ningún sistema de producción agropecuario en el lugar y que uno de ellos es conexo a un tanque de concreto del predio “Piedra de Sal”.

3. - La existencia de siembras de pompones y hortalizas en la parte baja del predio “La Mochona” de una naciente la cual es utilizada también para el consumo humano de diez (10) viviendas ubicadas en la carretera principal del Sector Mucuse, estando a una altura de 2.336 metros sobre el nivel del mar donde se encuentra la aducción de la manguera para el uso del agua en la parte baja de dicha finca y el caserío.

4. - Se observa que el punto de toma del agua para la Finca “El Cacique” es a una altura aproximada de 3.000 metros sobre el nivel del mar.

5. - Que la Quebrada Chamaru, por el uso irracional del curso de agua está perdiendo casi el noventa por ciento (90%) del caudal de la quebrada.

   De conformidad con los artículos 1.427 del Código Civil, 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, se le da su pleno valor probatorio a la experticia practicada.

   La legislación venezolana, relativa a las servidumbres de paso para acueductos tanto para consumo humano y para la producción agroalimentaria, ha de ser adaptada a los principios constitucionales previstos en los artículos 2, 26, 49, 126, 127, 128, 304 y siguientes de la Carta Fundamental y particularmente lo previsto en dicho artículo 304 de nuestra Constitución Nacional, el cual establece que todas las aguas son bienes de dominio público de la nación, insustituibles para la vida y el desarrollo; ya que la normativa que la regula está contemplada en el Código Civil y este a la vez tiene una fuerte influencia del Código Napoleónico y éste a la vez del Derecho Romano; sin embargo los artículos 556, 657, 666, 668, 710, 711, 712, 726, 729, 732, 735, 741 y 743 del Código Civil sirven de base a los fines de la Constitución de la servidumbre de paso de acueducto para consumo humano y riego. Por las siguientes razones:

   De conformidad con el artículo 271 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario que establece:

   Artículo 271. La interpretación y ejecución de los contenidos de las normas de la presente Ley, estarán sometidos al principio constitucional de Seguridad y Soberanía Nacional, y privarán sobre cualquier otra disposición sustantiva o adjetiva que verse sobre la materia.

   Es así que el alcance, espíritu, propósito y razón de la prenombrada Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, deben estar subsumidos al principio constitucional de seguridad y soberanía nacional y por lo tanto como la materia agraria es de orden e interés público, así lo ha dejado sentado en varios fallos esta Alzada, particularmente en la sentencia de fecha 23 de abril de 2008, que recayó en el expediente 0665 (caso B.A.R. en contra de J.E.R. y OTROS, en partición de bienes afectos a la actividad agraria), siguiendo los criterios del Tribunal Supremo de Justicia.

   Es así que de acuerdo a la nueva orientación del ordenamiento jurídico venezolano, no colide en modo alguno con la cosa juzgada ya declarada, en virtud de que tanto en el libelo de la demanda, como de la contestación, quedó evidenciado de que el predio “La Mochona”, en su área propiamente explotable, no es beneficiario de agua para riego y consumo humano, por lo que es dedicado al pastoreo de ganado, como así lo expuso la parte demandada, siendo un hecho notorio que el Municipio M.d.E.M., lugar donde se encuentra asentado el predio “La Mochona”, tiene como principal actividad la agricultura, particularmente la horticultura, mal podría este juzgador someterse estrictamente al principio dispositivo que caracteriza al Derecho Común, cuya máxima expresión es el Código Civil, fuertemente influenciado por tendencias privatistas ajenas al derecho social que es el Derecho Agrario y es por ello que las disposiciones antes nombradas deben ser interpretadas bajo los principios que rigen el Derecho Agrario; y aquí se colige que en nada contradice lo dispuesto en este fallo en lo relativo a la cosa juzgada, es así que: “(…) La eliminación, mediante decisión, de las causas que son instauradas ante la autoridad judicial, se puede obtener, pues, con cualquier criterio y con cualquier procedimiento, pero a fin de que la certeza del derecho que se consigue a través del proceso ( y que la cosa juzgada tutela ya sea en el plano sustancial o en el procesal(…) asegure una paz sentida, y no impuesta, es necesario sobre todo que el proceso conduzca a la eliminación de los motivos que han dado lugar a recurrir al juez. Es necesario que la real situación de hecho pueda ser reconstruida y calificada jurídicamente del modo más fiel y completo posible. Por otra parte también es preciso que el proceso continúe hasta el infinito, que los medios de impugnación de la sentencia sean limitados y que no se puedan tampoco iniciar un posterior proceso ex novo (…)”. (Mario Vellani, México, Editorial Jurídica Universitaria, Naturaleza de la Cosa Juzgada. Serie Obras Selectas del Derecho Procesal, 2001, V. 2, p. 54).

   Analizado esto, a la luz de los artículos 2 y 257 de la Carta Fundamental, el proceso agrario es un instrumento para la realización de la justicia agraria, observando que existen limitaciones legales a la propiedad predial, no solo por utilidad pública sino utilidad privada, por lo tanto se rigen tanto por los artículos 644 y siguientes del Código Civil, sino también de conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 67 de la Ley de Aguas y artículo 3 de la Ley Orgánica del Ambiente, entre otras normas legales como por supuesto la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.

   Es por ello que el ciudadano J.B.R., parte demandada tiene como derecho y deber de servirse de las aguas de la quebrada Chamarú, pero después de haberse servido de ellas, no puede desviarlas de manera que se pierdan en perjuicio de los predios que puedan aprovecharlas, sin causar rebosamiento u otro perjuicio a los dueños de los predios que pudieran beneficiarse de ellas, todo de conformidad con el artículo 656 del Código Civil, disposición que en su parte final contiene una norma que choca con lo previsto en el artículo 304 de la Carta Fundamental que es de aplicación inmediata, cuando establece:

   Artículo 656. (…) y mediante una justa indemnización pagada por el que quiera aprovecharlas, cuando se trate de un manantial o de otra agua perteneciente al propietario del predio superior.

   En consecuencia, no está dado, que el que pretenda servirse de alguna fuente de agua, pague indemnización alguna, ya que las aguas para el nuevo ordenamiento jurídico son de dominio público y así claramente lo dispone la DISPOSICIÓN DEROGATORIA Única de nuestra Constitución Nacional cuando establece: “Queda derogada la Constitución de la República de Venezuela decretada el veintitrés de enero de de mil novecientos sesenta y uno. El resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga esta Constitución.”

   Así las cosas, en lo previsto en lo referido en el artículo 656 está vigente salvo lo antes trascrito, debido a que contradice a lo dispuesto en el tantas veces mencionado artículo 204 constitucional.

   Los artículos 666 y 668 del Código Civil establecen lo relativo a la obligación que existe de dar paso para acueducto para consumo humano y riego y expresamente así lo regula:

   Artículo 666. Todo propietario esta obligado a dar paso por su fundo a las aguas de toda especie de que quiera servirse el que tenga, permanente o solo temporalmente, derecho a ellas para las necesidades de la vida o para usos agrarios e industriales.

   Se exceptúan de esta limitaciones los edificios, sus patios, jardines, corrales y demás dependencias

   .

   Artículo 668. Se deberá permitir así mismo el paso del agua a través de los canales y acueductos del modo que sea mas conveniente y de la manera mas adaptada al lugar y a su estado mientras el curso y volumen de las aguas que corren en estos canales no se perjudique, retarde o acelere, ni se altere de ninguna otra manera

   .

   Quedando demostrados los extremos legales para constituir servidumbre de paso por estar facultado para ello de conformidad con las normas antes descritas y siendo competente en virtud de lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 208 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario que prevé la constitución de las servidumbres, ya que no se puede dejar solo a la voluntad de las partes lo relativo a la conformación de las mismas.

   De aquí que: “El derecho real de servidumbre es un derecho que unido de manera accesoria al derecho de propiedad del fundo dominante al cual también está incorporado de manera permanente grava al predio vecino o contiguo e incuestionablemente de manera consecuencial a la propiedad de éste de la cual está también de manera complementaria integrado para que éste soporte una carga de hacer o de no hacer, traducida ésta última en una abstención, ésta última per se o de manera práctica no grava el inmueble pasivo”. (Luís E.A.M., Anotaciones Sobre Servidumbres Prediales, Caracas, Ediciones Paredes, 2.007, p. 27), es así que el artículo 709 del Código Civil los define en los términos medianamente iguales. Las servidumbres se establecen por títulos, por prescripción o por destinación del padre de familia de acuerdo a lo previsto en el artículo 720 eiusdem, sin embargo, los artículos 726, 735, 739, 741 y 743 del mismo Código Civil prevé la constitución de una servidumbre por vía jurisdiccional, por ser normas comunes aplicadas a las servidumbres y del derecho de paso y acueducto.

   Igualmente observa este Tribunal, que de la Inspección Judicial y experticia practicada por orden de esta Alzada( de oficio), hay suficiente agua que puede ser utilizada y aprovechada en forma racional, acatando los preceptos ordenados en la Ley de Aguas y demás leyes que regulan la materia, tanto dentro de los predios agrícolas que actualmente están siendo beneficiados por la quebrada “Chamaru”, también debe ser incorporada a la producción agroalimentaria ya que dicho predio esta ubicado en un sitio estratégico para que por gravedad y empleando los conductos apropiados para derivar el agua para consumo humano y riego de la prenombrada fuente “Chamaru”, por estar geográficamente ubicada en la parte baja de los predios “El Cacique” y “Piedra de Sal” contiguos a la quebrada “Chamaru”, incorporándolo así a la seguridad agroalimentaria de la nación, respetando los parámetros ambientales para le siembra de hortalizas y demás cultivos de la zona alta del Municipio M.d.E.M..

   Por todos los motivos de hecho y de derecho y en uso de las normas previstas en los artículos 2, 257, 299, 304, 305, 306 y 307 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 208 numeral 3° y 271 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario; artículos 656, 666, 668, 712, 726, 729, 732, 734 y 741 del Código Civil, artículos 1 y 67 de la Ley de Aguas y artículo 3 de la Ley Orgánica del Ambiente, se considera que es procedente constituir una servidumbre de paso de acueducto para consumo humano y riego a los fines de que se haga cumplir con la función social agroalimentaria la finca “La Mochona”, suficientemente identificado en cuanto a su ubicación y linderos en el presente fallo y cuyo fundo sirviente es el “Cacique”, también identificado en lo que se refiere a ubicación y linderos, siendo por lo tanto una servidumbre continua y aparente. Así se decide.

   En virtud que con el empleo de la tecnología aplicada al uso y aprovechamiento del agua, una vez instalada la tubería que puede ser de metal o plástico conocido como polietileno de alta densidad (PEAD), con capacidad de ciento cincuenta libras de presión (150 lbs.), por terrenos del predio “El Cacique”, la misma debe ser colocada por los sitios que causa el menor perjuicio al referido predio, debe ser colocado en forma subterránea a los fines de que no sea deteriorado cuando se encuentre arando la tierra entre otras labores agrícolas de dicho fundo sirviente; el diámetro no debe pasar de una pulgada y media (1,5”) interna de espesor, a los fines de evitar futuros conflictos será instalada la boca-toma a la misma altura que se encuentre la toma que conduce el agua hacia el tanque de concreto y cabilla ubicado en dicho predio “El Cacique”; igualmente el ciudadano J.B.R. deberá proceder a la brevedad posible a realizar las reparaciones o sustitución de las tuberías que actualmente sirve de conducto al agua que cae al tanque de bloque y concreto ubicado en el predio “El Cacique” dado el avanzado deterioro de la tubería y el tanque antes descrito. La referida servidumbre implica obligaciones tanto para el propietario del predio dominante como para el propietario del fundo sirviente a saber: el primero debe mantener en perfecta conservación y operatividad la tubería y en cuanto al segundo, debe permitir el ingreso a su predio y a la quebrada “Chamaru” a los fines de instalar la tubería y el mantenimiento de la misma y el funcionamiento del mismo. Así se declara.

   Igualmente quedan revocadas las medidas que fueron decretadas por el a quo con ocasión del presente juicio por lo que el Tribunal de la causa debe oficiar al Registro Inmobiliario respectivo de la presente decisión. Así se decide.

   Debido a que no hay vencimiento total en la presente causa, no hay condenatoria en costas. Así se declara.

   V

   DISPOSITIVO

   En fuerza de lo anteriormente expuesto este JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO AGRARIO DEL ESTADO TRUJILLO, MUNICIPIOS SUCRE DEL ESTADO PORTUGUESA Y M.D.E.M., CON SEDE EN LA CIUDAD CAPITAL DEL ESTADO TRUJILLO, CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO AGRARIO Y EXPROPIACIÓN ESPECIAL AGRARIA, ACTUANDO COMO JUEZ DE ALZADA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:

PRIMERO

Se declara parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesta por los Abogados A.P.R. y COROMOTO G.D.R., en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano J.B.R., ejercido en fecha 24 de enero de 2008 (folio 2.087), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 10 de enero de 2008.

SEGUNDO

Se revoca la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha diez (10) de enero de dos mil ocho (2.008) (folios 2.025 al 2.053), mediante la cual declaró sin lugar la defensa perentoria de cosa Juzgada, propuesta por el demandado, ciudadano J.B.R. en la contestación de la demanda y en la oportunidad de la audiencia preliminar; Con lugar la demanda interpuesta por el Abogado Y.A.B.G., en su carácter de Co-apoderada judicial de la ciudadana N.D.A.V.; Se ordenó al demandado ciudadano J.B.R., permitir a la demandante, ciudadana N.D.A.V., tomar el agua mas debajo de donde él toma el agua de la quebrada Chamarú, pasando una manguera por el Fundo El Cacique hasta la Finca la Mochona, con el menor perjuicio y daño a la Finca primeramente nombrada y se condenó en costas a la parte demandada ciudadano J.B.R. por haber resultado totalmente vencido.

TERCERO

Por razones de seguridad agroalimentaria se constituye Servidumbre de paso a favor del predio conocido como “La Mochona” ubicada en el sitio como “MUCUSÉ”, Jurisdicción del Municipio M.d.E.M., adquisición hecha según documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario Subalterno con funciones notariales de los Municipios Miranda, P.L. y J.C.S.d.e.M., bajo los N° 49, Protocolo 1ero, Tomo N° 1, Segundo Trimestre del año 2.004, de fecha veintinueve (29) de a.d.D.M.C. (2.004) y cuyos lindero son: POR EL PIE: limita en parte con terrenos que son o fueron de G.U., A.U., Lucia de las M.U.A., terrenos que son o fueron de los hermanos U.R. y E.J.U.A., la carretera de Mucusé, P.E.U.A., I.R. y M.B.A.d.R., y en parte con terrenos vendidos a J.D.A.U., divide cerca de cava y alambre; POR LA CABECERA: Limita con terrenos de B.R., divide cerca de cava y alambre; POR EL COSTADO DERECHO: Limita con terrenos de B.R. y B.R., divide un Zanjón de Agua y POR EL COSTADO IZQUIERDO: Limita en parte con terrenos que son o fueron de M.B.A.d.R., y en parte con terrenos vendidos a J.G.U.V., divide un Zanjón seco.

Dicha servidumbre recae sobre el predio sirviente conocido como “El Cacique”, el cual tiene los siguientes linderos: PIÉ, los terrenos denominados “La Mochona” y “Mucusé”, que son o e.d.A.A. de Urbina y de B.A.d.R., respectivamente, separa cerca de cava y piedra; COSTADO DERECHO, demás terrenos que son o e.d.G.V.d.A. y la “Quebrada Chamarú”, para arriba hasta unas peñas altas; CABECERA, con la mancomún o “Capellania de Miranda”, divide pretil y cavas; POR EL LADO O COSTADO IZQUIERDO, con el “Filo del Chorro”, propiedad que es o fue de E.G.d.R., separa cerca de palo, de peñitas y el “Terreno Mucusé” ya mencionados, según consta en el documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Municipio M.d.E.M., de fecha 25 de marzo de 1986, anotado bajo el número 7, Protocolo Primero, Tomo 1, Primer Trimestre, del cual consta copia en el expediente respectivo.

Es entendido que dicha servidumbre consiste en hacer pasar tubería metálica o de material plástico conocido como Polietileno de Alta Densidad (PEAD), con capacidad de ciento cincuenta libras (150lbs) de presión, por terrenos de el Predio Agrario “El Cacique” y será colocada por el sitio que produzca el menor perjuicio al referido predio “El Cacique”. Dicha tubería será colocada en forma subterránea a los fines que ninguno de los predios se perjudiquen con la instalación de dicha tubería.

El diámetro de la tubería a instalar debe ser un mínimo de pulgada y media (1,5”) de diámetro interno, desde la boca toma, la cual será construida a los fines de surtir de agua a ambos predios.

Es entendido que el agua en época de estiaje o verano debe ser distribuida en partes iguales, aunado a ello deberán respetar las normas ambientales relativas a la conservación de la micro cuenca de la quebrada “Chamaru”, dejando pasar el agua sobrante, por lo tanto, urgentemente, el ciudadano J.B.R., demandado de autos debe realizar la sustitución de la tubería que va desde la boca toma hasta el tanque construido de bloque de concreto con estructura de cabilla y muros o soporte de piedras con cabilla ubicado en la parte alta del predio conocido como “El Cacique”, por encontrarse en malas condiciones.

La Constitución de la presente servidumbre implica obligaciones para el demandante y demandado, en cuanto al demandante debe mantener en perfecta conservación y operatividad de la tubería y en cuanto al demandado, deberá permitir el ingreso a la Quebrada Chamarú a través del predio “El Cacique” a los fines de instalación de la referida tubería. Para ello debe velar el cumplimiento de la decisión del Tribunal de la Primera Instancia. Queda revocada cualquier medida Judicial decretada por el a quo.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, sellada y firmada en la Sala donde Despacha el Juzgado Superior Séptimo Agrario con Sede en Trujillo, en Trujillo a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2.008). (AÑOS: 197º INDEPENDENCIA y 149º FEDERACIÓN).

EL JUEZ SUPLENTE ESPECIAL;

______________________________________

ABOGADO R.D.J.A..

EL SECRETARIO ACCIDENTAL;

__________________________________

El Suscrito Secretario Accidental del Juzgado Superior Séptimo Agrario HACE CONSTAR: “Que hoy dieciséis (16) de septiembre de dos mil ocho (2.008), siendo las 03:000 p.m., se publicó y consignó la presente decisión en el expediente respectivo. (Exp. 0670)”.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL;

Exp. 0670

RJA/URP/cvvg.-