Decisión nº 028 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 6 de Marzo de 2008

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, (06) de Marzo de 2008.

197º y 149º

SOLICITANTE:

Ciudadana N.A.M.F..

APODERADA DE LA SOLICITANTE:

Abogada B.C.O..

OBLIGADO:

Ciudadano J.G.D.N., titular de la cédula de identidad Nº 9.357.226.

APODERADA DEL OBLIGADO:

Abogada J.M.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 38.758.

MOTIVO:

OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN – Incidencia - Apelación del auto de fecha 11-01-2008, donde negó el levantamiento de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.

En fecha 21 de febrero de 2008 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente Nº 45455, procedente de la Sala de Juicio N° 05 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 22-01-2008, por la Abogada J.M.P., actuando con el carácter acreditada en autos, contra el auto dictado en fecha 11-01-2008 en el cual negó la solicitud del levantamiento de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, dictada por esa Sala de Juicio, el 27 de junio de 2007, sobre un bien inmueble ubicado en la Avenida Universidad, Sector Paramillo, Parroquia San J.B., registrado bajo el N° 2, Tomo 1, Protocolo Primero de fecha 5 de enero de 2005 del Registro Subalterno del Segundo Circuito del Estado Táchira.

En la misma fecha en que se recibieron las copias certificadas, este Juzgado de Alzada les dio entrada, el curso de Ley correspondiente y de conformidad con lo establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijó el lapso de despacho para dictar sentencia.

Al efecto se pasan a relacionar solo aquellas actas que guardan relación con el asunto debatido ante esta Superioridad:

Al folio 5, diligencia suscrita en fecha 11-06-2007, por la Abogada J.M.P., actuando con el carácter acreditado en autos, donde se opuso al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre un bien inmueble propiedad del mandante, ordenada por ese Tribunal en auto del 27-06-2007, por cuanto no existía fundamento para dicho decreto, pues su mandante siempre a estado solvente en su obligación alimentaria, jamás les había fallado a sus hijos ni económicamente, ni emocionalmente, ya que no existía ninguna prueba de que su mandante tuviera la intención de insolventarse, pues los bienes que posee desde que empezó el procedimiento, los sigue manteniendo dentro de su patrimonio, ya que son la única forma de proteger a sus hijos, que en caso de llegar a fallecer, sus hijos quedarían protegidos y amparados. Que en la parte de la salud su mandante los ha cubierto con la póliza de seguros de hospitalización y cirugía. Preguntó que: ¿Si una persona cubría toda su obligación voluntariamente con sus hijos, y no había ninguna prueba que pretendiera insolventarse, sería necesaria una medida sobre algún bien inmueble de su propiedad? Que en caso de que por alguna circunstancia no se pudiera decidir de manera inmediata sobre la solicitud del levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, pidió que la misma fuera revisada al momento de sentenciar.

Al folio 7, oficio Nº 1527, de fecha 27-06-2007, dirigido al Registrador Segundo del Circuito Judicial del Estado Táchira, relacionado con la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno propio.

Al folio 8 corre inserto auto de fecha 01 de octubre de 2007, por el que el a quo, acordó el desglose de los folios 06 al 11 del cuaderno de medidas y consignarse a la segunda pieza del cuaderno principal.

Al folio 9, corre inserta diligencia suscrita en fecha 20-06-2007, por la Abogada B.C., apoderada demandante, en la que ratificó la solicitud de la medida prohibitiva de enajenar y gravar sobre el inmueble compuesto por un lote de terreno propio y las mejoras sobre él constituidas, propiedad del demandado, según documento Registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público 2do. de fecha 05-01-2005, bajo el Nº 02, Tomo 1, Protocolo 1ro., por cuanto existía riesgo manifiesto de que el demandado se insolventara, cuando por segunda vez el demandado excluyó el bien de su patrimonio en la demanda por partición de bienes concubinarios, y actualmente amenazó a la demandante diciéndole que si el tribunal lo obligaba a pagar más de Bs. 200.000,00 él traspasaría todo, vendería o se iría del país, porque a él nadie lo obligaba, y esa misma versión se la comunicó a la trabajadora social, pero no quedó escrita en el informe y así se lo comentó la funcionaria a la demandante de manera verbal. Que el día del padre los niños la pasaron con él y ellos oyeron cuando su padre estaba ofreciendo en venta la casa.

A los folios 11 al 13, corre inserto auto dictado en fecha 27-06-2007, en el que el a quo decretó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un lote de terreno propio, ubicado en la Avenida Universidad, Sector Paramillo, Parroquia San J.B., Municipio San C.d.E.T., bajo el Nº Catastral 04-13-052-044-00-00-004,con un área de 210,37 M2 con sus linderos y medidas: Norte: con calle privada mide 09,70 metros; Sur: con propiedad que son o fueron de Ibelsi Molina Duque, mide 10,20 metros; Este: con terrenos de V.E.S., mide 19,96 mts., y Oeste: con propiedad que son o fueron de L.J.M., mide 22,43 mts., adquirido según documento registrado bajo el Nº 2, Tomo 1, Protocolo Primero, de fecha 05-01-2005 del Registro Subalterno del Segundo Circuito del Estado Táchira.

Al folio 13 corre inserta oficio Nº 1527, de fecha 27 de junio de 2007 dirigido al Registrador Segundo del Circuito Judicial del Estado Táchira, relacionado con el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno propiedad del ciudadano J.G.D.N.,

Al folio 14, corre inserta diligencia suscrita en fecha 13-08-2007, por la Abogada B.C.O., apoderada de la parte actora, en la que dice que el día 27-06-2007 fue remitido oficio Nº 1527, al alguacilazgo para que fuera entregado a la Oficina de Registro Segundo, pero la persona encargada lo llevó al Registro Mercantil de Colón, y en vista de la grave situación de riesgo de insolvencia del demandado, pidió copia certificada del oficio y que fuera nombrada correo especial a los fines de la entrega.

Al folio 15 corre inserto, auto dictado en fecha 13-08-2007, acordando librar nuevamente oficio al Registrador Subalterno del Segundo Circuito Municipio San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, a fin de que decretara medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un lote de terreno propio el cual es parte de mayor extensión, ubicado en la Avenida Universidad, sector Paramillo, Parroquia San J.B., Municipio San C.d.E.T., nombrando como correo especial a la ciudadana B.C.O., siendo librado en esa misma fecha bajo el Nº 1904.

Al folio 17, corre inserto oficio Nº 667, de fecha 14-08-2007, emanado del Registro Público Segundo Circuito, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, dirigido al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y recibido en ese Tribunal en fecha 23-08-2007, mediante el que informaban que estamparon la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre lote de terreno propio, ubicado en la Avenida Universidad, sector Paramillo, Parroquia San J.B., Municipio San Cristóbal, propiedad del ciudadano J.G.D.N., titular de la cédula de identidad Nº 9.357.226, según documento protocolizado bajo el Nº 02, tomo 01, protocolo 1ro, de fecha 05-01-2005.

Al folio 18, corre inserta diligencia presentada en fecha 25-10-2007, por la abogada J.D.C.M.P., actuando con el carácter acreditado de autos, en donde consignó: 1º) Nueve (9) depósitos realizados en la cuenta corriente Nº 0108-0070-62-0200081139 del Banco Provincial, cuyo titular es la ciudadana N.A.M.F., cada uno por la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00) y otro de fecha 30-08-2007 por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00), correspondientes a la pensión de los meses transcurridos y el doble de la pensión que debía pasar en el mes de agosto, dejándose constancia que el ciudadano J.G.D.N., no había fallado al compromiso y obligación que tenía con sus dos hijos GILARY NAILLEN y P.A. ambos DUQUE MONCADA. 2º) Factura Nº 62311, de ANTARTIDA Super Store C.A., de fecha 04-09-2007, en la que constaba la compra de dos pares de zapatos hecha por J.D., para sus hijos por un monto de DOSCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 214.800,00). 3º) En cuanto al oficio emitido por ese Juzgado, solicitando al Ministerio de Educación el sueldo devengado por la demandante, pidió se esperara comunicación oficial, ya que la información bajada por vía de INTERNET que consignó la demandante, no probaba que el sueldo establecido fuera realmente el devengado por la ciudadana N.A.M.F.. 4º) Ratificó todo el contenido de la diligencia consignada el 11-07-2007, la cual por error escribió mes de junio y realmente era el mes de julio. 5º) Solicitó nuevamente que la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada fuera levantada pues en la presente causa no se llenaban ninguno de los extremos para que dicha medida fuere decretada, 6º) Pidió se ordenara a la demandante que consignara la constancia de inscripción del instituto educacional donde estudiaban sus niños Gilary Naillen y P.A.D.M.. 7º) Reiteró que si su mandante tenía obligaciones, también tenía derechos, pues la ciudadana N.A.M.F. no le dejaba ver a los niños ya que deseaba compartir con sus hijos el tiempo que le fuera posible.

Al folio 20, diligencia suscrita en fecha 20-12-2007, por la Abogada J.M.P., actuando con el carácter acreditada en autos, en la que solicitó nuevamente el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre un bien inmueble, propiedad de su mandante el día 27-06-2007, por cuanto como lo había manifestado en el numeral 5to de la diligencia del 27-10-2007, no estaban llenos los extremos para que dicha medida fuera decretada, además que la situación seguía siendo la misma que a.e.j.e.d. 30-12-2006, cuando por autos denegó decretar dicha medida; que su mandante jamás había dejado de cumplir con la obligación de pensión de alimentos, y que con los bienes que demostró que tenía el demandado, podían cumplir con la obligación y ejecutarse la misma en caso que se diera lugar a ello. Igualmente consignó depósito correspondiente al mes de noviembre de 2007.

A los folios 21 y 22 corre inserto decisión de fecha 11-01-2008, en la que el a quo negó la solicitud de levantamiento de medida cautelar consistente en la prohibición de enajenar y gravar dictada por esa Sala de Juicio el 27-06-2007 sobre un bien inmueble ubicado en la Avenida Universidad, sector Paramillo, Parroquia San J.B., registrado bajo el Nº 2, tomo 1, Protocolo Primero, de fecha 05-01-2005, del Registro Subalterno del Segundo Circuito del Estado Táchira.

Al folio 23, diligencia suscrita por la abogada J.M.P., actuando con el carácter de autos, apeló del auto en el que negó el levantamiento de la medida dictada por ese Tribunal el 11-01-2008.

Auto dictado en fecha 25 de enero de 2008, en el cual el a quo oyó la apelación en un solo efecto y acordó remitir las copias fotostáticas certificadas al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibidas por este Tribunal en fecha 21 de febrero de 2008, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente, donde se le fijó el lapso para dictar sentencia.

Escrito presentado en fecha 05 de marzo de 2008, por la abogada J.d.C.M.P., actuando en representación de la parte demandada, ciudadano J.G.D.N., en el que solicitó se levantara la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada en fecha 26-06-2007 por la Sala de Juicio Nº 4 (sic) del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, sobre un lote de terreno propio, debidamente identificado. Igualmente solicitó se oficiara al mencionado Tribunal, para que enviara copia certificada del expediente Nº 45.455, a fin de que conociera lo sucedido en cuanto a la mencionada medida.

El Tribunal para decidir observa:

Sobre las medidas cautelares específicamente la medida de prohibición de enajenar y gravar en materia de Protección del Niño y del Adolescente, las misma se encuentran establecidas en la sección tercera del capítulo II del Título IV de las Obligaciones alimentarias, que comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño o adolescente.

Establecen los artículos 381 y 521 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente del 02-10-1998

Artículo 381. Medidas cautelares: El juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaría, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponda a un niño o un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento en el pago correspondiente en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.

Artículo 521. Medidas que pueden ser ordenadas. El juez, para asegurar el cumplimento de la obligación alimentaría, podrá tomar, entre otras, las medidas siguientes:

a) Ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones, rentas, intereses o dividendos del demandado, que retengan la cantidad fijada y la entreguen a la persona que se indique;

b) Dictar las medidas cautelares que considere convenientes sobre el patrimonio del obligado, someterlo a administración especial y fiscalizar el cumplimiento de tales medidas;

c) Adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, por un asuma equivalente a treinta y seis mensualidades adelantadas o más, a criterio del juez. También puede dictar las medidas ejecutivas aprobadas para garantizar el pago de las cantidades adecuadas para la fecha de la decisión.

Estas medias están destinadas a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades, puede concluirse entonces que como el cumplimiento de la obligación es de tracto sucesivo, y en cualquier momento puede darse el riesgo, entonces es válido pensar en medidas preventivas que aseguren la ejecución de la sentencia, es decir, son verdaderas medidas cautelares.

Por otro lado, estas medidas preventivas están dirigidas a regular la situación en la cual aún dictada decisión, y para garantizar el cumplimiento de la cantidad fijada, puede acordar las medidas previstas en el artículo 521 de dicha ley; el Juez puede dictar las medidas cautelares que considere convenientes, someter a administración especial y fiscalizar la misma respecto del patrimonio del obligado, con la finalidad de mantener el estatus patrimonial del obligado y disponerlo al cumplimiento de la obligación alimentaria; son medidas que se dictan sin citación previa y en cualquier estado y grado de la causa, por su naturaleza de sumariedad y celeridad.

Las instituciones deben visualizarse en su complejo ideológico, doctrinario y su ubicación en el sistema general; en este sentido, los principios que rigen las normas sobre niños y adolescentes se encuentran establecidos en el artículo 450 de la LOPNA, que dispone:

La normativa procesal contenida en el presente capítulo tiene como principios rectores: a) Ampliación de los poderes del juez en la conducción del proceso; b) ausencia de ritualismo procesal; c) Instancia de parte para iniciar el proceso;…

“El principio fundamental de interpretación es el de la “interpretatio pro minoris” por el cual las normas contenidas en la legislación protectora del niño y del adolescente deberán interpretarse, fundamentalmente en interés del niño y del adolescente, de acuerdo con los principios generales establecidos en la misma ley y con los universalmente admitidos en Derecho, tal como se colige del artículo 8 de la LOPNA, y por otro lado, el principio del orden público, en el sentido de que son absolutamente irrelajables las disposiciones contenidas en los diversos instrumentos jurídicos que informan esta materia; de modo que, en aplicación de estos dos principios, el juez podría actuar de oficio, es decir el juez de Protección del Niño y del Adolescente goza de una amplia discrecionalidad en cuanto al momento, tipología y tramitación de las medidas cautelares ya que están preordenadas al cumplimiento de las finalidades superiores de quien las solicita.” (Tomado del libro “El Poder Cautelar General y Las Medidas Innominadas”, R.O.O., Caracas 2002).

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

Así mismo, el Supremo Tribunal ha indicado “...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent.459 del 9/12/02, Sala de Casación Civil caso: M.Á.C.C., contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).

En el presente caso se trata de una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del aquí obligado en beneficio de dos de sus hijos y cuya finalidad es mantener es status patrimonial del obligado y disponerlo al cumplimiento de la obligación alimentaria, pero como en toda medida deben verificarse los extremos requeridos como son:

El periculum in mora o peligro de infructuosidad de la futura obligación alimentaria, dada la naturaleza de medida cautelar en materia de protección de los niños y adolescentes y por cuanto se trata de una obligación de tracto sucesivo, es decir, se cumple todos los días, la misma se hace exigible inmediatamente, por lo que no hay que demostrar el periculum in mora, y este se encuentra inserto en la situación; y como quiera que la obligación se cumple día a día se justifica que se pueda dictar una medida cautelar.

El fomus boni iuris también sufre un cambio pues como se está frente a una obligación alimentaria fundamentada en la propia ley, solo habrá que demostrar el supuesto de procedencia, esto es la minoridad y la paternidad o maternidad según sea el caso.

Una vez decretada la medida y en aras de garantizar el derecho a la defensa se admite la oposición de parte o de terceros en los casos en los que proceda cuando la medida se dicte con fundamento, exclusivamente en los artículos 381 y 521 de la LOPNA del año 2000 y que se mantiene, entonces lo que procede es la apelación en un solo efecto, la cual debe interponerse el mismo día en que se dicte la decisión o dentro de los tres días siguientes, de conformidad con el artículo 522 de la LOPNA.

En el presente caso la medida fue decretada el 27 de junio de 2007, y la parte apelante presentó escrito de oposición en fecha 11 de julio de 2007, de donde se deduce claramente que su oposición fue extemporánea pues no la hizo ni el día de la declaratoria de la medida ni dentro de los tres días siguientes, lo que trae como consecuencia la firmeza de la decisión de mantener la medida acordada en beneficio de los niños Duque Moncada, de conformidad con los artículos 5 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.

Por los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada J.M.P., con el carácter de autos, en fecha 22 de enero de 2008 contra el auto dictado en fecha 11 de enero de 2008 por la Sala Nº 5 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión apelada dictada por el a quo en fecha 11-01-2008 que acordó mantener la medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble descrito supra en resguardo del cumplimento de la obligación alimentaria de los hermanos Duque Moncada.

Queda así CONFIRMADO el auto apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.

La Secretaria,

Abg. E.C.M.P..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 2:55 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/ecmp.

Exp. Nº 07-3083.