Decisión nº 021-09 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 15 de Mayo de 2009

Asunto: VP02-R-2009-000036

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

Corte de Apelaciones

Sala Primera

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL NINOSKA B.Q.B.

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho N.E.B., Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencia plena, en contra de la Sentencia No. 0039-2008, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio el Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., mediante la cual se absolvió al ciudadano P.Z.B., en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en perjuicio de la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente).

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma en fecha 19 de enero de 2009, designándose Ponente a la Dra. Ninoska B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 26 de enero de 2009, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral y pública que se celebró con su asistencia, en fecha trece (13) de mayo de (2009), siendo la una y veinticinco (01:25 p.m.) horas de la tarde, con la asistencia única de la parte defensora, quien de forma oral ratificó el contenido del escrito de contestación a la apelación.

II

DE LA RECURRIDA

Ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., constituido de manera mixta o escabinada; los días 27 de octubre de 2008 y 6 de noviembre de 2008, se celebró audiencia oral, en razón de la acusación presentada por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; por considerar al acusado P.M.Z., autor del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en perjuicio de la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente); en razón de lo cual, tal y como se desprende de actas, el juzgado se constituyó de manera mixta; debate que se celebró en presencia de todas las partes, tal y como se evidencia desde el folio 198 al 206 de las actuaciones que nos ocupan.

Una vez concluida la audiencia el día 6 de noviembre de 2008, siendo las 4:00 horas de la tarde, el tribunal procedió a deliberar en forma secreta, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo aproximadamente las 4:30 minutos de la tarde, se constituyó nuevamente el Tribunal en Sala de Audiencias, procediendo a leer la parte dispositiva de la sentencia, mediante la cual, por Unanimidad, acordó ABSOLVER al ciudadano P.M.Z., plenamente identificado en autos; por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en perjuicio de la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), acogiéndose al lapso establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la redacción y subsiguiente publicación de la sentencia.

En fecha 19 de noviembre de 2008, es publicado el texto íntegro de la decisión, tal y como se evidencia a los folios 210 al 238 de las actuaciones que nos ocupan, mediante la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en forma mixta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, por unanimidad ABSUELVE al ciudadano P.M.Z., plenamente identificado en autos; por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en perjuicio de la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente).

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso de apelación de sentencia, en base a las siguientes consideraciones:

III

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, constituido de manera mixta de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; la profesional del derecho N.E.B., actuando en su carácter de Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpuso recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, explanando los siguientes argumentos:

Señala la recurrente como primer motivo de apelación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, que la recurrida adolece del vicio de inmotivación de la sentencia cuando omite circunstancias que el mismo Juez dio como acreditados en el aparte de la sentencia denominada como “determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estima acreditados”, ya que particularmente omite determinar y/o precisar como hecho el testimonio de la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), el cual tampoco valoró, ya que de forma extraña aduce que la niña tuvo más de una hora para decir nada, lo que le hace formular al recurrente las siguientes interrogantes: ¿Es poco convincente la declaración de la niña?, ¿Su condición de niña es fundamental para desvirtuar la comisión de un hecho punible tan abominable?, ¿En donde queda el Interés Superior del Niño, Niña y del Adolescente?, ¿Será que el Juez no consideró que en este tipo de audiencias es necesario ser más cuidadoso y tener un poco de tacto para interrogar a una niña cuando la misma ha sido víctima de un delito sexual?, ¿Cuál fue el valor que le dio el Juez al testimonio de la niña?. En consecuencia, a juicio de la recurrente se observa la falta de motivación en la sentencia, pues considera que se ignoraron hechos que no fueron plasmados en la referida sentencia, desprendiéndose así un vacío en el cual no se especifica cuales fueron los elementos que lo motivaron a absolver al ciudadano P.M.Z.B..

Como segundo motivo de apelación, la recurrente manifiesta que existe contradicción en la Sentencia, ya que al momento de analizar el testimonio de la víctima (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), en la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, existe una seria contradicción en lo que declaró la testigo A.C.G., quien indicó haber visto por un huequito lo sucedido, y más aún cuando lo que señala esta adolescente se corresponde con lo que señala la víctima.

Indica entonces la recurrente que de la declaración de la víctima (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), la cual es transcrita por la instancia, deviene en que la declaración espontánea de la misma, se observa lo siguiente: “... El Zarza me metió el pipí en el coco y me agarró a la fuerza....”. Por lo que no le asiste la razón al Juez de instancia al afirmar que el testimonio de la ciudadana R.U., no fue coherente, lógico y contundente, cuando la propia víctima le manifestó a la Representación Fiscal y al propio Juez con palabras y actitud muy tímida que el ciudadano P.Z., le había colocado el pipí en sus partes intimas (coco), es decir, fue muy contundente y el juez debió tomar en consideración que es una niña y lo que sucedió no es fácil superarlo y mucho menos manifestarlo delante de personas desconocidas.

En consecuencia, señala la recurrente que el Juez a quo, debió valorar las pocas palabras expresadas por la niña, y se puede deducir que esa manera de expresarse por parte de la niña no era lo más adecuado, por la poca educación, los nervios, pues todos esos elementos debió haberlos analizado el Tribunal a quo, siendo concatenados con otros elementos debatidos en el juicio, entre esos el testimonio del Médico Forense Ildemaro Moreno, testimonio contundente, quién manifestó que la laceración producida en el labio inferior derecho, pudo ser ocasionado por un pene en erección, palo o dedo, y a la pregunta de la defensa dejo claro que cuando la niña fue examinada le observó una rozadura, enrojecimiento en el labio, por lo que mal puede el Juez no valorar este testimonio y dejar entre comillas la duda de que no fue el ciudadano P.M.Z.B., sino la tía de la niña cuando la examinó.

De acuerdo a lo anterior, se pregunta la recurrente qué motivó a la tía a revisar a su sobrina en las partes íntimas; el haber tenido conocimiento que su sobrina había sido objeto de abuso sexual, por lo que él no puede afirmar que la prueba fue viciada, pues a qué prueba se refiere, si lo que está es examinando íntimamente a una niña, no se está colectando evidencias para ser sometidas a juicio posteriormente.

En concreto la recurrente considera inaudito que el Juez de juicio haya absuelto al ciudadano P.M.Z.B., porque la tía YULEIDA DEL C.G., examinó a la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), y el testimonio de la madre le hizo crear duda al manifestar que la tía de la niña la examinó y no le observó nada, pero la ciudadana G.G., no es médico forense para determinar si hubo o no algún tipo de lesión vaginal, aunado al hecho que ésta ciudadana no rindió testimonio en el juicio oral y público, por lo que no se puede valorar lo que no fue controlado por las partes.

Asimismo, arguye la apelante que la recurrida no especifica por separado cuáles son los elementos por medio de los cuales no se probó la participación del ciudadano P.M.Z.B., en el delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal.

Petitorio: Solicita sea impugnada la Sentencia No. 0039-08, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Bárbara, en la cual se absolvió al ciudadano P.Z.B., en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en perjuicio de la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), y que se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, por ante un Tribunal distinto al que dictó la recurrida, así como la captura del ciudadano antes referido y su reclusión al centro preventivo.

Prueba: Copia certificada de la Sentencia No. 0039-2008.

IV

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensa Pública No.2, adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., actuando en Defensa del acusado P.M.Z.B., contesta el recurso de apelación interpuesto bajo los siguientes términos:

Refiere en cuanto a la primera denuncia de la recurrente sobre la falta manifiesta en la motivación, que el único escrito que adolece de dicho vicio es el recurso de apelación de sentencia definitiva, ya que sin ningún tipo de técnica jurídica califica la sentencia como inmotivada por el simple hecho de no darle credibilidad al dicho de la menor G.G., quien en declaración espontánea, sin mencionar acto abusivo alguno por parte del acusado, expuso lo siguiente: “A mí me dijo mi hermana Yusleida que fuera a buscar una ropa sucia en casa de Muñe, para lavármela y yo fuí” . Ahora bien, quien mejor que los jueces de instancia para valorar dicho testimonio, porque en el presente caso la recurrente se refiere siempre al Juez Profesional, cuando lo cierto es que fueron tres (03) jueces los que dictaron el fallo y fueron tres (03) jueces los que observaron en el juicio oral y reservado; indicando en este sentido, como la Representación Fiscal de manera capciosa y mal intencionada, mediante una pregunta sugerente, puso en boca de la menor víctima la respuesta que tenía que dar, pues así se evidencia del folio (06) del Acta de Juicio, líneas 09 a la 14, cuando se deja por cierto que: “...Omissis... El Tribunal deja constancia de que luego de transcurrido mucho tiempo sin que declarara la niña la Fiscal separa a la niña Gregoria y le dice: “Zarza te metió el pipi en el coco”: La niña voltea hacía el Juez Presidente y Dice: “El señor Zarza me metió el pipi en el coco y él me agarro a la fuerza en una mata de zapote y me metió en el cuarto de él, yo grite y el me tenía la boca tapada”.

Contrario a lo afirmado por la recurrente, la sentencia sí motivó y dejó explanadas las razones para no dar credibilidad al testimonio de la menor G.G., ya que textualmente expresa en el folio veintidós (22) que las manifestaciones de la testigo, en este caso víctima, deben ser hechas de manera espontánea, libre de presiones, coacción u orientación para que en su examen puedan ser valoradas sin violar el debido proceso y el derecho a la defensa.

Como fundamento a lo anterior refiere el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 16 ejusdem, lo cual a su vez lo relaciona con el contenido de la Sentencia No. 164, de fecha 28-02-08, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y Sentencia No. 102, de fecha 21 de febrero de 2008, con ponencia del Magistrado Fernando Gómez, de la Sala de Casación Penal.

Aunado a lo anterior, en el caso que nos ocupa, la recurrente no denunció en su recurso, violación de norma constitucional alguna por parte de los jueces de la instancia, incluso, no especifica qué artículos de la Constitución o del Código Orgánico Procesal Penal da por infringidos en la sentencia absolutoria, es por ello que al principio y sin ánimo de sarcasmo afirma que el recurso de apelación de sentencia definitiva interpuesto por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público adolece de inmotivación manifiesta; ya que es requisito de todo recurso el precisar qué normas constitucionales o legales fueron inobservadas o erróneamente aplicadas en la decisión, que conlleven a la violación de derechos fundamentales de alguna de las partes; al respecto menciona que se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Sentencia N° 627 del 18/04/2008, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.

En relación a la segunda denuncia de la recurrente contesta que ésta para pretender “IMPUGNAR” la sentencia dictada por el a quo, realiza falsas aseveraciones, tales como que en la declaración espontánea la niña 65 Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, manifestó que el señor Zarza le metió el pípi en el coco, cuando lo cierto es lo que se dejó plasmado por los juzgadores en la sentencia, ya que la niña G.G. sólo dijo que la mandó su hermana a buscar una ropa donde la “muñe” para lavarla y transcurrió mucho tiempo sin que dijera nada más.

Afirma la defensa en su contestación que aunado, a las falsas aseveraciones, la recurrente también incurre en error cuando manifiesta en su escrito que no le asiste la razón al juez de instancia al afirmar que el testimonio de la ciudadana R.U., no fue coherente, lógico y contundente, siendo esta ciudadana una persona inexistente en el caso que nos ocupa; es decir, esta ciudadana no fue mencionada en la investigación penal, mucho menos ofrecida como órgano de prueba por alguna de las partes, ni en la audiencia preliminar, por lo que no sabemos de donde la sacó o inventó la fiscal, lo que descarta lo pretendido por la recurrente, quien si se contradice en su escrito de apelación.

Asimismo, como está asentado en la sentencia, quien revisó a la niña antes de ser llevada a la Medicatura Forense fue una tía de nombre CARMEN, no como falsamente manifiesta la recurrente, quien menciona que fue la ciudadana YUSLEIDA GARCIA, quien es hermana mayor de la presunta víctima; en segundo lugar, no consta en el debate que la madre de la víctima G.G., haya sido promovida y mucho menos haya rendido su testimonio en el juicio oral, desconociéndose incluso su nombre, por lo que de manera contradictoria a lo sucedido en el debate, la Fiscal afirma que el testimonio de la madre le hizo crear dudas cuando ésta manifestó que la tía de la niña la examino y no le observo nada.

Por último, refiere que la recurrente menciona que la ciudadana G.G., no es médico forense para determinar si hubo o no algún tipo de lesión vaginal, aunado a esto afirma que la referida ciudadana no rindió testimonio en el juicio, por lo que cuestiona como puede valorar lo que no fue controlado por las partes; siendo que lo cierto es que G.G., es la presunta víctima en el presente caso, por lo que no entendemos a que otra G.G., se refiere la honorable representante fiscal.

En relación al testimonio de la ciudadana YUSLEIDA DEL C.G., el mismo fue rendido de manera coherente, lógica y circunstanciada, y la recurrida así lo plasma en su texto integro, pues precisa los hechos que dio por probados con el testimonio de la ciudadana YUSLEIDA DEL C.G., así como de los otros testimonios y medios de prueba evacuados en el debate oral y reservado; no observándose contradicción alguna en sus fundamentos de hecho y de derecho, ni violación de norma constitucional o legal alguna; haciendo uso los juzgadores de su potestad de valorar las pruebas a su buen saber y entender, en base a lo por ellos presenciado en el desarrollo de las audiencias orales, pudiendo observar cada uno de los medios u órganos de prueba evacuados y controlados por todas las partes.

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito recursivo, a la sentencia recurrida y al acta de debate, esta Sala de Alzada constata, que en el caso de autos la apelante ha ejercido separadamente dos motivos de apelación, el primero, referido al vicio de falta de motivación de la sentencia, por cuanto ésta omitió la valoración de circunstancias que fueron acreditadas durante el debate; y el segundo referido a la inmotivación por contradicción en la sentencia, pues el A quo hace referencia a una serie de contradicciones entre el testimonio de la víctima y un testigo presencial del hecho las cuales eran inexistentes; todo ello conforme se acaba de exponer en los particulares anteriores.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al primer motivo de impugnación ejercido con fundamento a lo dispuesto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta de motivación en la sentencia, por cuanto el Juez A quo había omitido la valoración de circunstancias que fueron acreditadas durante el debate; en este sentido estas juzgadoras pasan a resolver el presente motivo de apelación en los siguientes términos:

Efectivamente, conforme se observa del análisis de las actas del debate y de la decisión recurrida, se aprecia que la ausencia de responsabilidad penal del acusado de autos, fue declarada por el A quo, mediante una sentencia absolutoria, por cuanto consideró que durante el desarrollo del debate no se había acreditado ni la corporeidad del delito de Violación en Grado de Tentativa, imputado, ni la participación y responsabilidad penal del ciudadano P.M.Z.B.. Conclusiones éstas, a las cuales –como se explicará más adelante-, se arribó como consecuencia, tanto de una imprecisión jurídica entre lo que es la tentativa y la frustración como formas inacabadas del delito; como del desecho sin fundamento serio y contundente, de todo el acervo probatorio, que lícitamente fue presentado por la representación del Ministerio Público, relativo a las deposiciones rendidas por la víctima, la niña G. delC.F., sus hermanas la adolescente A.C.G.F. y Yusleida del C.G.F., así como el examen médico forense practicado a la víctima, por el experto Ildemaro A.M..

Medios de prueba estos desestimados, sobre la base de una serie de disertaciones contrarias a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y la sana crítica; que en definitiva degeneró en la producción de una sentencia inmotivada lesiva de los derechos a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, a consecuencia de la errónea aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, infracción que se cometió al momento de valorar conjuntamente los diferentes medios de prueba practicados durante el juicio oral y público.

En efecto, del estudio hecho a las actuaciones, observa esta Sala que con las declaraciones rendidas por la víctima, sus hermanas y del contenido del informe Medico Forense practicado a la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente); en el debate quedó acreditado, que en fecha 09 de julio de 2007, en horas de la tarde la ciudadana Yusleida del C.G.F., solicitó a su hermana menor la niña G. delC.G.F., buscara una ropa en la casa vecina del fondo, siendo que en momentos que la infante llegó al referido lugar, fue agarrada por la fuerza por el ciudadano P.M.Z.B., quien luego de meterla a una habitación y bajarle la falda intentó abusar sexualmente de la referida niña.

Situación ésta que no llegó a ser consumada, debido a que la adolescente A.C.G.F., quien previamente haber observado la realización de las actos ejecutivos para la consumación del delito; informó de dicha situación a su hermana la ciudadana Yusleida del C.G.F., quien al apersonarse al lugar del hecho no encontró al acusado de autos, no obstante le fue informado por la víctima, que efectivamente el ciudadano P.M.Z.B., había intentado abusar sexualmente de ella.

En tal sentido, la recurrida señala lo siguiente:

...Los hechos objeto de la acusación formulada por el Representante del Ministerio Público en la presente causa y, admitida por el tribunal de Control en su debida oportunidad procesal, refieren lo sucedido en fecha 09 de Julio de 2007, aproximadamente a las tres horas de la tarde, la ciudadana YUSLEIDA DEL C.G.F., envía a su hermanita (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), de 11 años de edad, a buscar una ropa sucia en la casa de la vecina del fondo, ciudadana M.R., para lavarla, pues ella le lava a dicha vecina, siendo el caso que, la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), cuando llego (sic) a la vivienda a buscar la ropa, el ciudadano P.M.Z.B., quien reside en esa vivienda, la agarro a la fuerza, la metió a la habitación, cerro (sic) la puerta, le bajo la falda y la pantaleta, e intento (sic) abusar sexualmente de ella, al tratar de introducir su pene en la vagina, no obstante, la niña A.C.G.F., hermana de (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), pudo observar a través de un huequito de la puerta de la habitación, donde ocurría el hecho, al ciudadano P.M.Z.B., en el momento que abusa sexualmente de su hermana (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), es entonces cuando fue a llamar a la ciudadana NIRIDA, después llamo (sic) a la ciudadana YUSLEIDA DEL C.G.F., manifestándole lo sucedido, que salio corriendo a buscar a la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), a la casa donde sucedieron los hechos y le pregunto (sic) lo que había pasado, contándole la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente) a su hermana lo que le había hecho el ciudadano P.M.Z.B.. Asimismo, el ciudadano F.A.C.Q., quien acababa de llegar de su trabajo, fue notificado de lo acontecido, saliendo a buscar al ciudadano P.M.Z.B., percatándose de que el (sic) mismo ya no se encontraba en su residencia y había decidido marcharse, por lo que decidió seguirlo, y al darle alcance le solicito que se regresara para que afrontara los hechos, por lo cuales había sido señalado, a lo cual el ciudadano P.M.Z.B., se opuso en forma inmediata, hasta que fue persuadido por el ciudadano F.A.C.Q., siendo el caso que al regresar al sitio de los acontecimientos, ya se encontraba presente una comisión del Departamento Colón de la Policía Regional del Estado Zulia, quienes practicaron la aprehensión del ciudadano P.M.Z.B., una vez que fue entregado por el ciudadano F.A.C.Q....

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Quedó igualmente acreditado, que la niña (cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y del Adolescente), víctima del delito de violación, que en grado de tentativa le fuera imputado al acusado P.M.Z.B., presentó una laceración en el labio menor derecho, conforme lo determinó el examen médico forense practicado por el Dr. Ildemaro A.M., Medico Forense adscrito a la Medicatura Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación San Carlos, quien durante el debate oral y público ratificó su contenido; señalando en tal sentido la sentencia lo siguiente.

“... Testimonio del Dr. ILDEMARO A.M., Experto Profesional Especialista adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub.Delegación San Carlos, quien examino a la niña (...) expuso: “Yo examine una niña llamada (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), en fecha 10-07-2007, en el examen bien orientado, (sic) ella colaboro (sic) en el examen al pasar al examen ginecológico, no había presentado la menarquia. Labios mayores y menores bien formados y al examinarla, había en el labio menor derecho una laceración y el himen intacto, en el examen ano rectal, todo estaba intacto”. Es Todo. A pregunta formuladas por Ministerio Público, contesto. PRIMERA PREGUNTA: ¿Ratifica Usted, el contenido y firma del examen practicado? CONTESTO: “Si, yo lo practique el examen a la niña Gregoria el día 10-08-2007”. OTRA: ¿Con que fue ocasionada la laceración? CONTESTO: “Fue ocasionada con un objeto contundente, como un pene”. A pregunta formuladas por la Defensa, contesto: PREGUNTA: ¿Cuál era la data de la lesión? CONTESTO: “Era reciente, yo la examine en horas de la mañana, como 18 horas aproximadamente de la lesión”. (...) ¿Qué objeto ocasiono la lesión? CONTESTO: “Pude ser un pene en erección (...) OTRA: ¿Una pared, o un palo, es un objeto contuso? CONTESTO: “Si pero Produce una lesión mucho mas grave” OTRA: Qué es una laceración? CONTESTO: “Es una herida en una parte muy blanda, o en la mucosa” OTRA: ¿Según la aguja del reloj Dígame el daño de la lesión? CONTESTO: “Son dos pliegues los labios menores, ahí no hay ninguna aguja del reloj, solamente la hay en el himen, es una laceración a nivel de todo el labio menor (...) Testimonio de la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), victima del presente hecho, quien dijo ser y llamarse como queda escrito (...) quien manifestó no tener parentesco con el acusado y sin juramento, expuso: a mi me dijo mi hermana Yusleida que fuera a buscar una ropa sucia para lavármela y yo fui a buscarla en la casa de muñe “. No declaró nada más. Es Todo. A preguntas formuladas por Ministerio Público, contesto. PREGUNTA: ¿Dónde estabas con Ana el día que te enviaron a buscar la ropa? CONTESTO: “A mi me dijeron que fuera a buscar la ropa en la casa de muñe, la ropa era mía y la iba a lavar; luego que transcurrió mucho tiempo sin que declarara aún cuando se hicieron esfuerzos con gestos de afecto y cariño hacia ella por tratarse de una niña de doce años de edad, por palabras puestas por la representante Fiscal “Te metio (sic) el Pipi en el coco”, la niña volteo hacia este Juzgador y dijo: el señor Zarza me metió el pipi en el coco, me agarro (sic) a la fuerza, en una mata de Zapote, y me metió en el cuarto de él, yo grite (sic) y el me tenia la boca tapada”.- OTRA: ¿Cuándo Ana te fue a buscar donde estabas tu? CONTESTO.: “En el cuarto del Señor Zarza, en la cama y él” (...) Testimonio de la Adolescente (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), testigo presencial del hecho (...) quien manifestó no tener parentesco con el acusado y libre de juramento, expuso: “Yo recuerdo que la hermana mía envió a Gregoria a buscar la ropa, ella dice que el hermano Zarza la agarro a la fuerza, como el (sic) ese evangélico, y la metió a la fuerza al cuarto y como la puerta tenia un huequito, yo la vi por allí”.Es Todo. A pregunta formuladas por Ministerio Público, contesto. PREGUNTA: ¿Dónde estabas tú con tu hermana Gregoria? CONTESTO: “Yo estaba en la casa y ella estaba para el otro lado de la casa, pero ella iba a buscar la ropa que mi hermana Yuleida le mando a buscar”.- OTRA: ¿En que momento Gregoria dijo que la había agarrado a la fuerza? CONTESTO.: “Por que yo le pregunte. OTRA: ¿Dónde estaba Gregoria? CONTESTO.: “Estaba en la cama del Señor Zarza, con la falda levantada yo le vi por un huequito que tenia la puerta” OTRA: ¿En que momento sale Gregoria de la habitación? CONTESTO.: Cuando la fue a buscar Yusleida” OTRA: ¿En que momento te dijo Gregoria que le había hecho el señor? CONTESTO.: “Que (sic) el le había agarrado a la fuerza”. A pregunta formuladas por la Defensa, contesto: PREGUNTA: ¿Para donde iba Gregoria? CONTESTO: “Para la Otra casa a buscar la ropa” OTRA: ¿Por que tu la ibas a buscar? CONTESTO.: “Por que se había tardado mucho, y yo fui a buscarla y mire por el huequito de la puerta” OTRA: ¿Qué observaste? CONTESTO.: “Que Gregoria tenia la falda levantada y estaba acostada en la cama del señor Zarza” OTRA: ¿Qué estaba haciendo el señor Zarza? CONTESTO.: “Estaba bichandose (sic) el pantalón” OTRA: ¿Qué dijo Gregoria cuando ustedes la consiguieron? CONTESTO.: “Que ella estaba viendo televisión (...) Testimonio de la ciudadana YUSLEIDA DEL C.G.F. (...) quien manifestó no tener parentesco con el acusado y estando debidamente juramentado, expuso: “ Yo envié a la niña a buscar una ropa en el fondo de la casa, fue la otra niña que me dijo que la niña estaba con el señor en el cuarto”.Es Todo. A preguntas formuladas por Ministerio Público, contesto. PREGUNTA: ¿Cómo tuvo conocimiento del hecho? CONTESTO: “Por que mi hermanita me lo dijo, ella se llama A.G.”.- OTRA: ¿Qué te dijo Ana exactamente? CONTESTO.: “Que la otra hermanita mía se encontraba en el cuarto con el señor, y que la tenia acostada en la cama. OTRA: ¿Dónde esta ubicada las casas? (sic) CONTESTO.: “En Taparones”. A pregunta formuladas por la Defensa, contesto: PREGUNTA: ¿Dónde vive usted? CONTESTO: “En Taparones” OTRA: ¿Que distancia hay entre la habitación y donde usted estaba? CONTESTO.: “Cerca OTRA: ¿Con quien andaba la victima? CONTESTO.; “Sola” OTRA: ¿Usted Observo algo? CONTESTO.: “No, nada” OTRA: ¿Qué le dijo el Medico? CONTESTO.: “Que la niña estaba pelada en el lado izquierdo de la parte....”. (Negritas de la Sala).

Ahora bien, ilógicamente a las anteriores acreditaciones, el Juzgado de Instancia, soportándose en una serie de conjeturas débiles, a la hora de abatir el valor de plena prueba, que arrojaron tanto la declaración de la víctima (testigo presencial y hábil de los hechos), como la declaración de sus dos hermanas, una de las cuales manifiesta haber presenciado los hechos, así como el grado de certeza del examen médico forense practicado a la niña (cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y del Adolescente), procedió a desechar el contenido de tan fundamentales medios de prueba señalando:

“... Durante el debate probatorio no se logro (sic) demostrar la relación material específica del hecho principal en que se funda la acusación fiscal y el auto de apertura a juicio, con la conducta personal comportada por el acusado en esta causa, que comprometiese la responsabilidad penal del mismo. Esto es; No quedó debidamente acreditado, que el día 09 de Julio de 2007, aproximadamente a las tres horas de la tarde, la ciudadana YUSLEIDA DEL C.G. (sic) FERNANDEZ, (sic) cuando envía a su hermanita (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), de 11 años de edad, a buscar una ropa sucia en la casa de la vecina del fondo, ciudadana M.R., para lavarla, pues ella le lava a dicha vecina, sobre todo cuando esta testigo manifiesta que fue su otra hermana A.C.G.F., quien le había contado lo que supuestamente había visto a través de un “Huequito de la puerta” de la habitación del Sr; Zarza, hecho este último que no fue comprobado con la práctica de la Inspección Judicial por parte del funcionario J.C. quien dijo en juicio: Yo realice la inspección a las 9 PM del día 09-07-2007, habían (...) cuando la representación del Ministerio Público le preguntó si había recaudado alguna evidencia de interés criminalístico contestó que no, habiendo ratificado el contenido y firma del acta de inspección; también la Defensa le preguntó si observó algo en la puerta de la habitación del Sr; Zarza (ACUSADO) contestó que no vio nada especial, que él no había visto ningún huequito en esa puerta, según respondió a preguntas del Juez profesional, este hecho del agujero en la puerta de entrada de la habitación del Sr; Zarza, debió quedar comprobado a Través de la inspección ocular (sic) para poder determinar, tanto la acción penal como la autoría en este caso, pues la única forma de poder haber visto la adolescente: (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), lo que ocurría dentro de. esa habitación del Sr; Zarza, que estaba cerrada, tendría que ser esa (a través de un contacto visual directo) un Huequito, y en el presente caso no se demostró, pero además de la declaración de esta adolescente no se informa que ella hubiere visto al Sr; Zarza tratando de introducirle el pene en la vagina a su hermana (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), sino que esta estaba era acostada en la cama, pero en fin como pudo ver esto si la habitación estaba cerrada de puertas y ventana como expresó A.C. y, dejó sentado en su inspección y declaración el Funcionario J.C.: no se pudo determinar que la Ciudadana Yusieida haya enviado a la menor G.G. a buscar una ropa en la casa de la Sra. M.R., vecina del fondo, pues cuando (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente) declara dice que fue a buscar una ropa en casa de la Muñe y, sobre la existencia del agujero en cuestión debemos destacar que no se comprobó, a través de la forma técnica procesal y jurídicamente admisible como lo es la Inspección judicial, para determinar en Juicio que el mencionado agujero o huequito existiera en la puerta de la habitación del Sr Zarza (...) no quedó fehacientemente probado en Juicio que el acusado en esta causa, haya agarrado a la menorcita G.G. a la Fuerza y la haya metido dentro de su habitación, ninguno de los testigos se refiere a este hecho, solamente la víctima lo menciona luego de que la fiscal XVI del Ministerio Público la apartase del lado de este Juzgador y colocó en ella, a manera de pregunta, la expresión el Sr; Zarza te metió el pipi en el coco (Vagina) luego dijo que zarza (sic) le había metido el pipi en el coco y la agarró a la fuerza y, cuando la ciudadana, YUSLEIDA - DEL C.G.F., manifestó en juicio que salio corriendo a buscar a la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), a la casa donde sucedieron los hechos, la niña Gregoria estaba fuera de la habitación y le pregunto lo que había pasado, contándole, supuestamente, la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente) a su hermana mayor lo que le había hecho el ciudadano P.M.Z.B., pero esta aseveración es contradictoria con lo que dijo la adolescente A.C.G. cuando al haberle contestado la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente) a su pregunta que estabas haciendo dijo “ viendo Televisión”, generando dudas razonables en este sentenciador respecto de que fue lo que realmente ocurrió en este caso, si la niña G.G., estaba dentro o fuera de la habitación del sr Zarza, acusado en esta causa (...) Quedó determinado que al examinar la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), se determina con el Médico. Forense, quien deja sentado tanto en su informe como en su declaración en este juicio, que al examinarla, en sus miembros sexuales, había en el labio menor derecho una laceración (una rozadura, un enrojecimiento, según explicó a preguntas de la defensa) y el himen intacto, en el examen ano rectal, todo estaba intacto y no habían muestras de violencia física en el resto de su cuerpo, que esa laceración pudo entre otros objetos, ser causada por un objeto contuso y rombo, como un pene en erección, pero se desprende y así quedo acreditado con la declaración de Yusleida del C.G., ante las preguntas formuladas por el juez profesional a la ciudadana: YUSLEIDA DEL C.G.F., como antes se dijo, que esta niña fue intervenida, sometida previamente a una revisión en sus partes íntimas por parte de una señora que es su tía, de nombre: Carmen, antes de llevarla al médico Forense al otro día,. (10-07-07), que además esa señora es bedel en un colegio, no es ni siquiera enfermera y que no sabe que método utilizó para examinar o revisar a la menor G.G., de aquí surge una gran duda razonable en este juzgador y en los escabinos sobre la forma en que pudo haberse causado esta rozadura en el labio menor derecho de la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente)...”. (Negritas de la Sala).

En tal sentido, el A quo construye la existencia de una duda razonable que beneficia al reo y que le lleva a dictar una sentencia absolutoria, esgrimiendo para ello en el capítulo referido a los fundamentos de hecho y de derecho lo siguiente:

“... El Ministerio Público acusó al ciudadano: P.M.Z.B.. Por la presunta comisión del delito de Violación en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 374, ordinal 1°, conjuntamente con el artículo 80, ambos del Código penal venezolano, en perjuicio de la niña G.G.F.; Con relación a la imputación se observa que el Ministerio Público acusó por el delito de delito de Violación en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 374, ordinal l, conjuntamente con el artículo 80, ambos del Código penal venezolano, en contra del ciudadano: P.M.Z.B., con el carácter de autor en el referido hecho. Es requisito Sine qua non, a los efectos de establecer la responsabilidad penal, la concurrencia de los elementos en el supuesto de hecho, y esos elementos deben quedar demostrados con las pruebas incorporadas en el debate; En primer lugar, el cuerpo del delito, es decir la existencia real del hecho punible y en segundo lugar, la autoría del hecho, o sea a quien corresponde la culpabilidad por el hecho dañoso. En cuanto al primer elemento, vale decir la comisión del delito de Violación en grado de tentativa, en el presente caso el tipo penal establecido en el artículo 374 numeral primero del Código penal venezolano, requiere de alguien que por medio de amenazas o violencia constriña a una persona de uno u otro sexo a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, situaciones de hecho que en la presente causa no fueron probadas con los objetos de prueba traídos ajuicio por el ministerio Público, sobre todo con el informe médico forense que expresa que el Himen de la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente) está intacto, lo que nos indica que no hubo acto camal, ni tampoco quedó probado con los objetos de prueba debatidos en juicio que el acusado haya realizado todo lo necesario para consumar el acto carnal en este caso y que por alguna circunstancia independiente de su voluntad no haya podido lógralo, no se probó en este juicio quien o que no le impidió violar a la niña G.G., ni si quiera pudiera extraerse de la declaración de la adolescente A.G. quien, aún cuando el medio a través del cual hubiere podido ver al interior de la habitación del Ciudadano P.M.Z., el (huequito) no pudo determinarse con la inspección judicial sobre la cual ya insistimos antes que este acusado desarrollara acciones dirigidas a la consumación de un acto carnal con la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente) (...) En el contradictorio, la representación Fiscal XVI del Ministerio Público, ofreció medios probatorios testimoniales con el objeto de acreditar el contenido de los fundamentos en que basa la relación de los hechos de su escrito acusatorio, sin que fuera posible desvirtuar con estos medios probatorios antes analizados, el principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado en juicio y coloca a carga del estado la responsabilidad de comprobar la relación circunstanciada especifica y material (...) por cuanto ninguno de los testigos aportó elemento probatorio que permitiesen a este Tribunal Mixto la convicción sobre la culpa y la responsabilidad penal del acusado (...) En la audiencia de este juicio se presentó esta ciudadana, YUSLEIDA DEL C.G.F. y expresó (...) Esta Ciudadana manifestó que lo que ella había conocido sobre estos hechos lo obtuvo referencialmente porque se lo dijo su otra hermana A.G. (...) la ciudadana Yusleida del C.G., no aportó elementos de convicción para lograr determinar en esta causa la autoría y en consecuencia la culpa y responsabilidad del acusado, creó una gran duda de carácter razonable cuando este juzgador le preguntó como sabía ella que la niña no le había pasado nada y contestó que ese mismo día (09-07-07 ) a la niña la había revisado su tía Carmen pero que ella no lo vio y había dicho que el señor zarza no le había hecho nada (...) la adolescente A.C.G.F., hermana de (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), (sic) víctimas, dice que pudo observar a través de un huequito de la puerta de la habitación, donde ocurría el hecho, al ciudadano P.M.Z.B., en el momento que abusara sexualmente de su hermana (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), hecho que no se verificó en juicio, por cuanto al practicarse la inspección ocular (...) no dejó constancia y así lo expresó en juicio, de que hubiere nada especial en la puerta de esa habitación donde reside el acusado de esta cusa y, este Juzgador le preguntó si había visto algún huequito en la puerta y contestó que no; dijo esta adolescente a preguntas de este juzgador que ella no escucho gritos, mientras que la niña G.G. dijo que ella había gritado, lo cual es contradictorio continúa y expresa que es entonces cuando fue a llamar a la ciudadana NIRIDA, testigo que no se presentó a juicio y, que después llamó a la ciudadana YUSLEIDA DEL C.G.F., manifestándole lo sucedido, que luego esta salió corriendo a buscar a la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), a la casa donde sucedieron los hechos y le preguntó lo que había pasado, contándole la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente) a su hermana lo que le había hecho et ciudadano P.M.Z.B., sin embargo cuando la adolescente, A.G., declara en este juicio dijo que le había preguntado a su hermana Gregoria que estaba haciendo y esta le contestó que estaba viendo televisión, surge contradicción entre esta afirmación y la afirmación final de la ciudadana Yusleida García en cuanto a la forma en que narra los hechos por los cuales acusó en esta causa el Ministerio Público (...) Declaró en este juicio la niña G.G., como antes se analizó, oportuno es aclarar que las manifestaciones del testigo, en este caso victima, deben ser hechas de manera espontánea, libre de presiones coacción u orientación para que en su examen puedan ser valoradas sin violar el debido proceso y el derecho a al defensa de los acusados, en este caso concreto, la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente) solo dijo que la mandó su hermana a buscar una ropa donde la muñe para lavarla y transcurrió mucho tiempo sin que dijera nada más y cuando la representación fiscal N° XVI la retira del lado de este Juzgador, coloco en su boca, a manera de pregunta la frase “el Sr; Zarza te metió el pipi en el coco”, lo cual vieja la veracidad de sus deposiciones posteriores, y luego voltea hacia este juzgador y expresó: “Zarza me metió el pipi en el coco”; por ello este Juzgador y los escabinos dudan de la veracidad de este testimonio cuya exponente fue inducida con las palabras de la fiscal y demuestra facilidad para ser manipulable debido tal vez a su edad, inocencia y condición cultural de escaso nivel; en consecuencia no puede ser valorado este objeto de prueba para la determinación de la ocurrencia real de la acción, de la autoría, la culpa y la responsabilidad en la presente causa (...) por lo que no pudo acreditarse en el contradictorio de este Juicio, que esta parte de los hechos hubieren ocurrido en la forma y condiciones de modo, y forma planteadas en su acusación por la representación fiscal N° XVI para poder desvirtuar, como antes se dijo el principio de presunción de inocencia que beneficia al acusado, contenido en el numeral 2° del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado por el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el principio de afirmación de libertad establecido en el articulo 9 Ejusdem, conjuntamente con el principio de In Dubio Pro Reo, desarrollado en la parte In Fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, este Tribunal constituido en forma Mixta aprecia y valora las siguientes pruebas escritas incorporadas por su lectura para complementar este análisis sobre las circunstancias de hecho y de derecho en la presente causa; Resultado de Examen Medico Legal N° 9700.170-0469, de fecha 10 de Julio de 2007, practicado a la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), practicado por (...) Esta experticia logra el carácter de prueba individual sobre todo cuando el Médico que emite el informe y lo suscribe, ratifica en su declaración en juicio, el contenido y firma del protocolo forense y deja sentado que la niña G.G., Examinada por el día 10-07-07, presentó una laceración en su labio inferior derecho, himen intacto y el ano intacto; Valido este testimonio en forma plena para dejar determinado que la niña (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente) sufrió una laceración en su labio menor derecho (...) pero al comparar esta declaración y el contenido del informe suscrito por este médico forense, con la declaración rendida por la hermana mayor de de G.G., Ciudadana: (sic) Yusleida del C. garcia (sic), quien reconoce que a la niña la revisó ese mismo día (...) una tía de nombre Carmen que es bedel de una escuela, y que no vio como la revisó, ni que métodos utilizó, que esta revisión fue previa al examen médico, surge en este Juzgador y en los escabinos la duda razonable sobre como se produjo realmente la lesión de laceración en el labio menor derecho (órgano reproductor) de la menor G.G. (...) De igual forma éste Juzgador desestima y no acredita valor a la testimonial ofrecida por la victima (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), por cuanto la veracidad de sus dichos fue afectada por la influencia de la representante fiscal (...) por lo que en virtud a todo este juicio de valor y análisis debemos concluir con fundamento en el articulo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, en la absolución del ciudadano P.M.Z.B.. Y así se decide...”.

Con tal proceder, el A quo restó el debido valor probatorio que merecían la declaración de la víctima, sus dos hermanas y el examen medico forense practicado a la niña (cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y del Adolescente). En efecto, en lo que se refiere a la niña víctima en la presente causa, observan estas juzgadoras, que el Juez de Instancia no le otorgó valor a su declaración en la cual señaló al acusado P.M.Z.B., como la persona que intentó abusar sexualmente de ella cuando dijo “...el señor Zarza me metió el pipi en el coco, me agarro a la fuerza, en una mata de Zapote, y me metió en el cuarto de él, yo grite y el me tenia la boca tapada...”; por cuanto a su parecer dicha afirmación había sido inducida por la representante del Ministerio Público quien le había formulado previamente una pregunta sugerente cuando le señaló “...Te metio el Pipi en el coco...”. Tal conclusión a la que llegó el A quo, se contrapone a los criterios de la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia con la que debió haberse valorado dicho testimonio, pues se trataba precisamente del testimonio rendido por una niña de 11 de edad, que dada la circunstancia del tema sobre el cual se le estaba preguntando, su nivel de formación intelectual y emocional como ser en proceso de formación, así como el natural temor que puede causarle el escenario en que tenía que rendir dicha declaración; pudo perfectamente sentirse inhibida, o intimidada de manifestar a priori, los hechos por los que se le estaba interrogando. Sin embargo luego de la interrogante fiscal, responde de manera clara, concreta y categórica a dicha pregunta manifestando que: “...el señor Zarza me metió el pipi en el coco, me agarro a la fuerza, en una mata de Zapote, y me metió en el cuarto de él, yo grite y el me tenia la boca tapada ...”, de lo que se observa que la respuesta lejos de ser inducida –como erradamente lo sostiene el juzgador-, va más allá de una simple afirmación o negación, pues en ella se dan detalles de tiempo modo y lugar.

Así las cosas, es evidente que la referida declaración a juicio de esta Alzada, constituye un elemento de plena prueba en contra del acusado de autos, que debió ser valorado por el Juzgador al momento de dictar la sentencia pues la víctima es un testigo hábil y su dicho tiene plena fuerza probatoria.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 179 de fecha 10.05.2005 precisó:

...Ahora bien, el testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima...

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Asimismo, en lo que respecta a la declaración rendida por la adolescente A. delC.G.F., cuyo testimonio fuera desechado por la instancia, por cuanto de la inspección hecha al sitio del suceso no se dejó constancia de la existencia de un huequito en la puerta que daba al interior del cuarto del acusado de autos; esta Sala estima que dicha desestimación igualmente se hizo en contravención de lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el hecho de que la inspección técnica no dejara constancia que en la puerta que daba al cuarto del acusado de autos existiera un hueco que permitiera ver a su interior, no niega la existencia del mismo, pues la inspecciones técnicas tienen por objeto describir las condiciones generales del sitio del suceso, e individualizar las existencia o no, de evidencias de interés criminalístico en el lugar de los hechos, entre las cuales una posible imperfección en la puerta -por demás muy común- como lo fue la señalada por la declarante, en principio no la constituye.

Siendo ello así, se estima que la ausencia de tal característica en la puerta que daba al cuarto del ciudadano P.M.Z.B., no era un argumento de peso suficiente para desechar lo declarado por la mencionada adolescente quien conforme a sus dichos fue testigo presencial del hecho, maxime cuando su declaración se corresponde perfectamente con lo declarado por la víctima.

Asimismo, se observa que el A quo cuando desecha el valor probatorio de la declaración rendida por la ciudadana Yusleida del C.G.F., por cuanto a su parecer existió una contradicción entre su declaración y lo expuesto por la adolescente A. delC.G.F.; pues la primera de las mencionadas, señala que cuando llegó al lugar de los hechos la víctima se encontraba fuera del cuarto, en tanto que la segunda expuso que la víctima les había manifestado haber estado viendo televisión; estima esta Sala que la referida contradicción es inexistente y pone en evidencia un nuevo yerro en los criterios de valoración aplicados, en este caso a la declaración rendida por la ciudadana Yusleida del C.G.F., pues lo expuesto por ambas declarantes, se refieren a situaciones de hecho ocurridas en momentos diferentes, en primer lugar el sitio donde se encontraba la víctima cuando llegaron sus dos hermanas luego de enterarse del intento de violación, y en segundo lugar, el sitio donde se encontraba la víctima previamente a esa llegada.

Finalmente, con mayor asombro se observa que la instancia, de igual manera contrariando los criterios de valoración que prevé el artículo 22 de la Ley Adjetiva penal, desechó el contenido del examen médico forense practicado por el Dr. Ildemaro A.M. y su declaración rendida en juicio, en el cual se dejó constancia plena, que la niña (cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y del Adolescente), presentaba una laceración en su labio menor derecho, la cual pudo haberse producido por un pene en erección, situación esta que de haberse adminiculado a la declaración de la víctima y lo expuesto durante el juicio por sus dos hermanas hubiese permitido concluir la existencia de responsabilidad penal del acusado. Sin embargo de manera sorprendente, el Juzgador, construye una duda dejando entrever que dicha laceración pudo haber sido ocasionada por una tía de la víctima que luego de acaecidos los hechos procedió a revisarla.

Así las cosas, estiman estas juzgadoras, que los razonamientos utilizados por el Juez de Instancia, se muestran ilógicos y contrarios a las reglas de las máximas de experiencia y la sana crítica; toda vez que con dichas apreciaciones, la Instancia dejó de valorar el señalamiento claro, concreto y directo que del acusado hiciera la víctima, sus dos hermanas, además y el contenido de una prueba de certeza como lo es el examen medico forense; construyendo de esta manera una duda razonable, que dio lugar a la sentencia absolutoria, cuando el acervo probatorio presentado por el Ministerio Público, indica lo contrario.

Situación esta, que vulnera las reglas del criterio racional, por violación de las máximas de experiencia, la sana crítica y las reglas de la lógica, bajo cuyas premisas debe decidir todo sentenciador, en un Estado Social de derecho y sobre todo de Justicia, conforme lo prevé el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1159, 09 de agosto de 2000, ha señalado:

… No puede seleccionarse caprichosamente (para su análisis) unas pruebas y prescindir de otras; por el contrario, debe examinarse todo el acervo probatorio como garantía de que el sentenciador se enteró de todos los elementos de convicción existentes en el proceso, sea a favor o contra los interesados en el mismo y de que precisamente en ello fundó las razones de hecho y de derecho…

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Asimismo, mal pudo alegar la instancia que en el presente caso tampoco estaba acreditada la corporeidad del delito de Violación en grado de Tentativa imputado; por cuanto no hubo acceso carnal, ni quedó demostrado que el acusado haya realizado todo lo necesario para consumar el acto carnal cuando señaló:

...En cuanto al primer elemento, vale decir la comisión del delito de Violación en grado de tentativa, en el presente caso el tipo penal establecido en el artículo 374 numeral primero del Código penal venezolano, requiere de alguien que por medio de amenazas o violencia constriña a una persona de uno u otro sexo a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, situaciones de hecho que en la presente causa no fueron probadas con los objetos de prueba traídos a juicio por el ministerio Público, sobre todo con el informe médico forense que expresa que el Himen de la niña G. garcía está intacto, lo que nos indica que no hubo acto carnal, ni tampoco quedó probado con los objetos de prueba debatidos en juicio que el acusado haya realizado todo lo necesario para consumar el acto carnal en este caso y que por alguna circunstancia independiente de su voluntad no haya podido lógralo...

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Pues tal afirmación, para excluir la corporeidad del delito imputado, se funda sobre la base de un desacierto en este caso de tipo científico, es decir, jurídico, pues la instancia confunde las figuras inacabadas del delito como lo son la tentativa y la frustración. Ello debido a que si el delito imputado era violación en grado de tentativa, el Ministerio Público no puede, ni debe demostrar –como lo afirma el sentenciador de instancia- que el acusado “hizo todo lo necesario para consumar el delito y no alcanzó su objetivo por causas ajenas a su voluntad”, pues tal afirmación hace referencia a la frustración, la cual constituye una forma inacabada inexistente para el tipo de delito imputado –violación-.

Así las cosas, resulta evidente que debía demostrarse durante el debate, y así quedó acreditado en éste, que el acusado por medios apropiados había comenzado la ejecución del delito, sin embargo por causas ajenas a su voluntad no había realizado todo lo que era necesario para su consumación.

Desatinos todos éstos, que constituyen una evidente violación de los criterios que para la valoración de los medios de prueba, prevé el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a criterio de estas juzgadoras desestimar declaraciones tan claras y puntuales como la de dos testigos presenciales una referencial y un informe médico, sobre la base de apreciaciones como lo fueron las ut supra señaladas; constituye, a juicio de esta Sala, una evidente violación a las reglas de la lógica y la sana critica y las máximas de experiencia, incluso del conocimiento científico, lo cual comporta, a su vez, violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto el Dr. A.R.R., utilizando palabras de Couture, ha señalado en relación a la Sana Crítica, lo siguiente:

… la sana crítica es lógica y es experiencia. Es lógica, porque las reglas de la sana crítica consisten, en su sentido formal, en una operación lógica. Sin embargo, como admite el propio Couture, la corrección lógica no basta para convalidar la sentencia, porque la elaboración del Juez puede ser correcta en sentido lógico formal y la sentencia ser errónea, si han sido erróneamente elegidas las premisas o alguna de ellas. Es experiencia, porque las máximas de experiencia –dice Couture- contribuyen tanto como los principios de la lógica a la valoración de la prueba, pues el Juez, no es una máquina de razonar, sino, esencialmente, un hombre que toma conocimientos del mundo que lo rodea y le conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales. La sana crítica –concluye Couture- es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia que todo hombre se sirve en la vida…

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En este orden de ideas, debe precisarse, que la exclusión de los diversos elementos de prueba que fueron ilógicamente desechados, en atención a una serie de consideraciones aisladas e incoherentes, patentiza un vicio de ilogicidad en la apreciación de las pruebas en su conjunto; ya que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual éstos, deben someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso (Sent. Nro. 369 de fecha 10/10/2003); pues cuando se habla de la prueba libre, no se debe entender que se trata de una prueba cuya valoración es discrecional por parte del Juez, ya que en atención al contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, los criterios de valoración y apreciación, están supeditados a la sana critica, las reglas de la lógica, el conocimiento científico y las máximas de experiencia; por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones serias, por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 19 de julio de 2005, Exp. 2005-0250, ha señalado:

…La Sala de Casación Penal ha dejado sentado que para poder decidir sobre la responsabilidad o irresponsabilidad de un imputado es necesario expresar en la sentencia los hechos que el tribunal considera probados. La legalidad de la condenatoria o de la absolución del reo igualmente ha dicho la Sala, debe resultar con absoluta claridad y precisión del examen metódico y exhaustivo de los elementos probatorios en la parte fundamental de la sentencia…

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Finalmente, la misma Sala mediante decisión Nro. 1065 de fecha 26 de julio de 2005, precisó:

…Debe precisarse que el principio de legalidad es un requisito que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas. Sólo de la forma como se establece en la ley se debe realizar tal actividad, pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma como lo establezca la ley adjetiva, específicamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal, sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en la Constitución…

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Por ello, en casos como el presente, deben anularse los pronunciamientos jurisdiccionales de absolución o condena, cuando éstos, se fundan en una serie de valoraciones y apreciación de pruebas, efectuadas en abierta contradicción con las reglas que rigen el criterio racional, esto es, las reglas de la lógica, la sana crítica, el conocimiento científico y las máximas de experiencia; pues ello degenera en un vicio de inmotivación, toda vez que si bien, en el proceso penal, el juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, éste debe explicar de manera lógica y coherente las razones que lo llevan a tomar la decisión; situación ésta que concierne directamente a la motivación de la sentencia; tal y como lo ha entendido la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, que en ocasión a este punto, ha señalado, en decisión de fecha 08 de febrero de 2001, lo siguiente:

... cuando denuncia la errónea aplicación por parte de los jueces de la Corte de Apelaciones respecto al artículo 22 del citado código procedimental, por cuanto si bien es cierto, que la citada norma se refiere a la apreciación de las pruebas, según la libre convicción, observando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, la infracción de dicha norma lo que ataca es el sistema de la libre convicción razonada, según el cual, el juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión, situación que atañe a la motivación de la sentencia...

. (Negrita y subrayado de la Sala)

La motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal, que en su respectivo momento han determinado al juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho, a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos probatorios que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En tal sentido, el Dr. S.B.C., en su artículo “Tópicos Sobre la Motivación de la Sentencia Penal”, ha sostenido:

“… la motivación debe ser expresa clara completa legítima y lógica (1194:119). Expresa, porque el juez “no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o a reemplazarla por una alusión global a la prueba rendida.” Clara, porque el pensamiento jurídico “debe estar claramente determinado… Completa, porque “comprende a todas las cuestiones de la causa, y cada uno de los puntos decisivos que justifican la conclusión.” Debe referirse al hecho y al derecho, “valorando las pruebas suministrando las conclusiones a que arribe el tribunal sobre su examen, sobre la subsunción del hecho comprobado en un precepto penal, y sobre las consecuencias jurídicas que de su aplicación se derivan”. (Año 2003 Pág. 545).

Por último, en expresión del profesor DE LA RÚA, la motivación debe ser lógica, esto es, el juez debe observar las leyes del entendimiento humano. Estas leyes son fundamentalmente las de la “coherencia y derivación y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente…” (DE LA RÚA, 1194:119 y ss)…”. (Ciencias Penales Temas actuales 2003: 537 y ss). (Negritas de la Sala)

Ahora, en el caso sub examine, determinada como ha quedado la falta e indebida aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta evidente, que la decisión recurrida se encuentra afectada del vicio de inmotivación por ilogicidad, toda vez que en ella existió una inadecuada desestimación de los medios de prueba que fueron lícitamente ofertados y practicados por el Ministerio Público.

Es preciso reiterar que las decisiones judiciales no pueden ser el producto del capricho, la creencia o sencillamente de una labor mecánica del momento; por el contrario éstas sólo pueden tenerse como válidas cuando las mismas encierran un juicio razonado del sentenciador, que de manera expresa, clara, completa y lógica, en acatamiento de las leyes de la coherencia que rigen el pensamiento humano; expongan las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, la parte dispositiva de su fallo.

Estima esta Sala, determinado como se encuentra el vicio de inmotivación, que con la decisión recurrida se conculcó la Tutela Judicial Efectiva prevista en el artículo 26 del texto constitucional, por cuanto ésta, entre otros aspectos, también comporta el derecho de los administrados a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones, en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 434, de fecha 04 de diciembre de 2003, acorde con la anterior afirmación, señaló:

… Es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva…

. (Negritas de la Sala).

Circunstancias en razón de las cuales, estima este Tribunal Colegiado, que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar con lugar el vicio de inmotivación de la sentencia que ha sido denunciado, de conformidad con lo establecido en la presente decisión y como ha quedado señalado en jurisprudencia reiterada que se acompaña al presente fallo; en consecuencia se anula la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, visto como ha sido la declaratoria con lugar del primer motivo de apelación, cuya consecuencia jurídica es la nulidad del fallo recurrido; esta Sala considera inoficioso entrar a conocer del segundo motivo de apelación interpuesto.

En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho N.E.B., Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencia plena, en contra de la Sentencia No. 0039-2008, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio el Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Bárbara, mediante la cual se absolvió al ciudadano P.Z.B., en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en perjuicio de la niña (cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente); y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho N.E.B., Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencia plena, en contra de la Sentencia No. 0039-2008, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio el Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Bárbara, mediante la cual se absolvió al ciudadano P.Z.B., en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en perjuicio de la niña (cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente).

SEGUNDO

ANULAR la sentencia No. 0039-2008, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio el Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Bárbara, mediante la cual se absolvió al ciudadano P.Z.B., en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en perjuicio de la niña (cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente).

TERCERO

Se ORDENA la realización de un nuevo Juicio, por ante un Juez de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que emitió el pronunciamiento anulado, con prescindencia de los vicios que originaron el pronunciamiento de nulidad contenido en el presente fallo.

CUARTO

Se ORDENA al Juez de Juicio que por distribución corresponda conocer, provea lo conducente a los efectos de mantener las Medida de Coerción Personal, que previa a la absolución dictada, estaba impuesta sobre el acusado de autos.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los quince (15) día del mes de mayo del año dos mil nueve (2009) Año: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

NINOSKA B.Q.B.

Presidenta - Ponente

L.M.G. CÁRDENAS J.F.G.

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 021-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

VP02-R-2009-000036

NBQB/eomc