Decisión de Tribunal Superior Marítimo de Caracas, de 20 de Enero de 2014

El día primero (1º) de octubre del año 2013, se recibió oficio Nº 290-13, proveniente del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, a través del cual remitió diversas copias certificadas, contentivas de la apelación interpuesta por la abogada en ejercicio F.P., actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil NAVEGACIONES DANAS, C.A., la cual fue oída en un solo efecto.

En fecha quince (15) de octubre de 2013, este Tribunal fijó el día para la celebración de la audiencia oral y pública.

Mediante auto de fecha dieciséis (16) de octubre de 2013, este Tribunal ordenó oficiar al juez del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, para que remitiera diversas copias certificadas, por lo que se suspendió la audiencia.

En fecha veintidós (22) de octubre de 2013, se recibió oficio Nº 315-13, proveniente del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, donde remiten las copias certificadas solicitadas mediante auto de fecha dieciséis (16) de octubre de 2013.

Mediante auto de fecha veintitrés (23) de octubre de 2013, este Tribunal fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día veinticinco (25) de octubre de 2013.

El día veinticinco (25) de octubre de 2013, tuvo lugar la celebración de la audiencia oral y pública.

En fecha doce (12) de diciembre de 2013, la abogada en ejercicio F.M.P.T., actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil NAVEGACIONES DANAS, C.A., presentó escrito de conclusiones.

II

DEL ESCRITO DE SOLICITUD DE LAS MEDIDAS

En fecha dos (02) de julio de 2013, la abogada en ejercicio F.M.P.T., actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil NAVEGACIONES DANAS, C.A., presentó escrito solicitando decreto de las medidas cautelares de embargo sobre buques, prohibición de enajenar y gravar y embargo sobre bienes muebles, en los siguientes términos:

(…)

Medida de prohibición de enajenar y gravar

De conformidad con el artículo 111 de la Ley de Comercio Marítimo, adminiculado con el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos a este Tribunal decrete medida de prohibición de enajenar y gravar contra los buques propiedad de la sociedad de comercio SUELOS INGENIERÍA, a los fines de impedir la transferencia de propiedad o el traspaso gratuito u oneroso de los buques de la propiedad de la empresa, que servirá de garantía para la ejecución de la obligación que la aqueja. Dichos buques se encuentran recién identificados con los números 1, 2 y 3 en el subcapítulo anterior de este escrito.

Ciudadano Juez, conforme se encuentra dispuesto en el precitado artículo 111 de la Ley de Comercio Marítimo, las medidas preventivas o cautelares de derecho común no se encuentra proscritas para los procesos que cursan en la jurisdicción especial acuática. La referida norma señala expresamente:

Artículo 111: Las disposiciones de este Título no excluyen el ejercicio de otras medidas cautelares de derecho común, que puedan corresponder a un acreedor para asegurar el resultado de su pretensión para los casos en que no se tratare de un crédito marítimo o de uno que goce de privilegio sobre un buque.

En principio, pareciera que esas medidas estuvieran destinadas a los titulares de derechos de créditos que no tuvieran un denominador marítimo o que no se encontraran amparados por un privilegio naval. Sin embargo, según al principio de origen romano conforme al cual qui potest plus, potest minus (quien puede lo más, puede lo menos) consideramos que no se le puede negar a quien se afirma titular de un crédito marítimo, la posibilidad de utilizar todos los medios necesarios para garantizar judicialmente su acreencia; porque además esta posición privilegia la consecución de una efectiva tutela jurisdiccional ya que se endereza a evitar traspasos fraudulentos o simulados de la propiedad del buque, o gravámenes que lo carguen de tal manera, que haga ilusoria la ejecución del fallo.

Por lo demás, restaría aplicar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, según el cual corresponde al solicitante de la medida lo que en la doctrina se ha convenido en llamar fumus bonis iuris y fumus periculum in mora.

A este respecto se alega que la presunción grave del derecho que se reclama, se demuestra con la consignación de las facturas aceptadas por la demandada y que hasta la fecha no obra en ellas nota de cancelación que haga constar su solvencia.

Mientras que el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, queda acreditada con el hecho de que se trata de una empresa extranjera que no cuenta con suficientes bienes en el país que le generen arraigo, por lo que el riesgo de que abandonen su sucursal en nuestro país, con la consecuente insolvencia, es inminente. Por ello solicitamos que se acuerde la medida prohibitiva de enajenación y gravamen y, para la ejecución de la medida, que se oficie al Registrador respectivo para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenar o gravar los buques. En ese sentido, observamos que el artículo 96 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, se crea el Registro Naval Venezolano y en el artículo 99, se establecen las competencias que le corresponde cumplir, entre ellas, la del ordinal 5 relativa a las prohibiciones sobre los buques y el cual prescribe:

Artículo 99: Le corresponde al Registrador Naval:

(…)

5. Asentar todo documento por el que se prohíba a una persona enajenar y gravar el buque registrado, sea que resulte de un convenio voluntario entre partes o por orden judicial.

Tal asiento deberá constar en el Libro de Registro de hipotecas, gravámenes y prohibiciones, tal como lo señala el numeral 4 del artículo 105 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, en el cual se registre la prohibición de enajenar y gravar de los buques propiedad de la sociedad de comercio SUELOS INGENIERÍA, y que se encuentran identificados con las matrículas MC-03-0130-AN, MC-03-0131-AN y MC-03-0132-AN, que corresponden a los nombres de las naves SI-PLT-1, SI-PLT-2 y SI-PLT-3 y cuyas características y especificaciones fueron suficientemente señaladas en el subepígrafe oportuno de este escrito.

Medida de embargo preventivo ordinario:

De conformidad con el artículo 111 de la Ley de Comercio Marítimo, adminiculado con los artículos 585, 589, 591, 593 y 594 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos respetuosamente a este Tribunal decrete medida de embargo preventivo ordinario contra los bienes muebles propiedad de la sociedad de comercio SUELOS INGENIERÍA, y medida de embargo preventivo de créditos a favor de la referida empresa, de los cuales es deudora la empresa Constructora N.O., sociedad mercantil inscrita en el Registro Primero del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el Nº 13, Tomo 91-A-Pro.

Ciudadano Juez, es importante señalar que esta solicitud guarda una naturaleza subsidiaria y responde al principio de eventualidad; ello es así, debido a que a pesar de no ser avaluados hasta la fecha los identificados buques que pedimos sean objeto de embargo preventivo de conformidad con el artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo, sabemos por la experiencia que tenemos en la materia, que los mismos no alcanzan a cubrir el monto de garantía del juicio, por lo cual aun practicando las anteriores medidas, un eventual fallo favorable sería inejecutable y, en consecuencia, ilusorio.

Por ello, y precisamente bajo el argumento antes señalado de que se encuentra dispuesto en el precitado artículo 111 de la Ley de Comercio Marítimo, que las medidas preventivas o cautelares de derecho común no se encuentra proscritas para los procesos que cursan en la jurisdicción especial acuática, es por lo que solicitamos dos embargos ordinarios distintos, el primero, el de bienes propiedad de la demandada deudora, el cual se practicará de conformidad con el artículo 591 del Código de Procedimiento Civil, ordenando trasladar a un Tribunal Especial Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a la morada del deudor, o a los sitios o establecimientos donde se encuentren los bienes a embargarse, para ejecutar la medida.

Asimismo, solicitamos el embargo de los créditos que tiene a su favor la demandada sociedad de comercio SUELOS INGENIERÍA, en la empresa Constructora N.O., ya identificada y con domicilio en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, la cual se ejecutará en los términos del artículo 593 del Código de Procedimiento Civil, trasladándose este Tribunal o haciendo trasladar a un Juzgado comisionado a la morada, oficina o negocio del deudor del crédito embargado, para efectuarle la correspondiente notificación, tomando en consideración que la sede de la empresa Constructora N.O., se encuentra ubicada en el Centro Empresarial Torre Humboldt, Piso 10 Oficina 10-13, Av. Rio Caura-Urbanización Prados del Este, Caracas, Distrito Capital, dejándose expresa constancia de las previsiones a que se refiere el artículo 594 ejusdem.

Ciudadano juez, parece importante reiterar en esta parte, que se encuentran llenos los extremos a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para solicitar respetuosamente el decreto de esta medida, ello así por cuanto de la misma manera que se argumentó para requerirle la prohibición de enajenar y gravar, en este caso la medida de embargo procede debido a que la presunción grave del derecho que se reclama, se demuestra con la consignación de las facturas aceptadas por la demanda y que hasta la fecha no obra en ellas nota de cancelación que haga constar su solvencia.

Mientras que el peligro manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se repite, queda acreditada con el hecho de que se trata de una empresa extranjera que no cuenta con suficientes bienes en el país que le generen arraigo, por lo que el riesgo de que abandonen su sucursal en nuestro país, con la consecuente insolvencia, es inminente

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III

DE LA DECISIÓN DE FECHA 26 DE ABRIL DE 2013

Mediante auto de fecha veintiséis (26) de abril de 2013, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, negó las medidas solicitadas con el escrito libelar en los siguientes términos:

(…)

De toda la narrativa del libelo, no se desprende que los trabajos alegados que fueron realizados para la mencionada sociedad de comercio SUELOS INGENIERIA INC, Sucursal Venezuela, hayan sido suministros o trabajos efectuados a alguno de los buques señalados en el libelo de la demanda. De las facturas presentadas al cobro, aún cuando se lee claramente que se pretende el pago por conceptos tales como servicios de lancha, mano de obra, renta de grúas, suministro de barcaza, y rescate de plataforma hundidas, no se vincula esta actividad con alguno de dichos buques, los señalados en el libelo de la demanda. De tal manera que aún cuando los conceptos enunciados en las facturas se pueden subsumir en lo establecido en el artículo 93 de la Ley de Comercio Marítimo, debe tenerse certeza de que dichos trabajos o suministros fueron prestados al buque, accesorio de navegación o a un buque hermano, para su gestión, conservación o mantenimiento, lo que no ocurrió en el presente caso. Una mera relación comercial entre las partes de carácter financiero, si los servicios no son prestados directamente al buque sino como se aprecia, a los solos fines cautelares, a una sociedad mercantil impide aceptarlos como créditos marítimos a los fines de la inmovilización o embargo preventivo de un buque, aún mas cuando la acción no fue dirigida contra el o los buques (action in rem) y de las facturas acompañadas a la solicitud no se desprende fehacientemente, como se dijo, cual es el sujeto pasivo del trabajo o servicio recibido. Por otra parte la documentación relativa a los accesorios de navegación acompañada, fue incorporada en reproducciones fotostáticas simples de documentos emanados de la República de Colombia, carentes, a los solos fines cautelares y en esta etapa procesal, salvo su apreciación o no en la definitiva de de valor probatorio suficiente para su estimación, por lo que es forzoso para este Tribunal negar la medida preventiva de embargo de buque solicitada. Y Así se decide.-

En cuanto a la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada solicitada en el libelo de demanda, así como la de prohibición de enajenar y gravar, este Tribunal observa que su decreto está condicionado al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (“fumus boni iuris”), como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicte el Tribunal (“periculum in mora”), estableciendo la norma adjetiva artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

(…)

En el presente caso, en cuanto al requisito del “fumus boni iuris”, se observa que la accionante acompañó con su escrito libelar certificación del asiento del Registro de Comercio, inscrito en el Tomo 11-A, del Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia, número 14, del año 2013; del documento número 27. Tomo 2-A 2013, de fecha 01 de abril de 2013, protocolizado por el mismo Registro antes mencionado, todas correspondientes a la parte actora, la sociedad mercantil NAVEGACIONES DANAS, C.A., reproducciones fotostáticas simples de certificado de matrícula, certificado de construcción, certificado de tradición y libertad de embarcación fluvial, de documentos emanados de una autoridad foránea y, de diversas facturas, documentos estos que a criterio de este juzgador no cumplen o reúnen los extremos para soportar la procedencia del decreto de la medida solicitada por cuanto no patentizan la certitud probatoria en esta etapa inicial del presente procedimiento marítimo ordinario, puesto que se trata de instrumentos privados, que pudieran ser cuestionados, en cuanto a su validez, por parte de la demandada, lo que deberá ser apreciado por este juzgado en la etapa respectiva.

(…)

Adicionalmente, a juicio de este Tribunal, la demandante no acompañó elementos probatorios para demostrar o justificar la condición relativa al peligro de que quede ilusorio la efectividad de la sentencia esperada; y procede a argumentar que “Ciudadano Juez, es importante señalar que esta solicitud guarda una naturaleza subsidiaria y responde al principio de eventualidad; elloes así, debido a que a pesar de no ser avaluados hasta la fecha los identificados buques que pedimos sean objeto de embargo preventivo….”

IV

DE LA DECISIÓN APELADA

Por auto de fecha ocho (8) de julio de 2013, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, negó la medida de prohibición de enajenar y gravar y de embargo preventivo, que había sido solicitada por la actora, en los siguientes términos:

(…)

Con respecto a la nueva solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar y, embargo preventivo de bienes muebles, considera este Tribunal que no han variado en lo absoluto el estado de las cosas que determinaron si (sic) improcedencia; por lo que, al no haberse ejercido el correspondiente recurso de apelación en contra del auto de fecha veintiséis (26) de abril de 2013, no le esta dado a este Juzgado revisar dicha decisión y en consecuencia, se niega lo solicitado. Así se decide.-

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V

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

El día veinticinco (25) de octubre del año dos mil doce (2012), tuvo lugar la audiencia oral y pública, donde asistió la abogada en ejercicio F.M.P.T., titular de la cédula de identidad Nº V-13.402.193 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 83.660, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil NAVEGACIONES DANAS, C.A., quien expuso lo siguiente:

Buenos días mi nombre es F.P., representante de Navegaciones Danas, demandante y parte apelante en la presente incidencia. Vengo para acá a recurrir del auto de fecha 8 de julio de 2013, dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, en el cual se negó parcialmente la medida de prohibición de enajenar y gravar y embargo preventivo de bienes muebles y créditos de la parte demandada, nosotros solicitamos esas medidas con base en lo previsto en el artículo 111 de la Ley de Comercio Marítimo y concatenado con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal estimó que esas medidas no podían ser decretas por cuanto las circunstancias por las cuales había decretado la improcedencia de estas medidas no habían variado; sin embargo, no refirió expresamente a por qué esas circunstancias no habían variado y por lo tanto la sentencia está viciada de inmotivación, así como de incongruencia negativa, nosotros acusamos la inmotivación del fallo por cuanto debió el Tribunal de la Primera Instancia especificar por qué las medidas no cumplían con los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y está viciada de incongruencia negativa por cuanto no decidió la incidencia conforme a todo lo alegado y probado en autos. En el escrito de fecha 2 de julio de 2013, que fue el escrito mediante el cual solicitamos nuevamente esas medidas, le explicamos al Tribunal las circunstancias por las cuales debía decretar esas medidas cautelares; sin embargo, independientemente de todo lo que alegamos en el escrito del 2 de julio de 2013, y de las pruebas que aportamos en ese mismo escrito que las adminiculamos al proceso en la incidencia cautelar, el Tribunal simplemente se refirió a estas medidas y dijo que ya las había decidido en una fecha anterior, el 27 de abril de 2013, y que las circunstancias por las cuales había decretado su improcedencia no habían variado en esa oportunidad, no obstante, la actividad probatoria que habíamos ejercido mediante ese escrito del 2 de julio de 2013, por esas razones solicitamos a este Tribunal que decrete la nulidad parcial del auto de fecha 08 de julio de 2013, por ser inmotivado, además incongruente por omisivo; asimismo, pido al Tribunal que una vez estudiado el recurso que hemos presentado, decrete la nulidad parcial única y exclusivamente por cuanto ya habían sido decretadas unas medidas anteriores en esa misma decisión y con esas que si fueron dictadas que se refieren al embargo preventivo de buques, nosotros no ejercemos en esta etapa recurso alguno. Es todo

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VI

CONCLUSIONES

En fecha doce (12) de diciembre de 2013, la abogada en ejercicio F.M.P.T., actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil NAVEGACIONES DANAS, C.A., presentó escrito de conclusiones donde señaló lo siguiente:

(…)

En ese sentido, conviene relatar a esta digna magistratura superior, la relación de los hechos que dieron lugar a la presente incidencia, todo lo cual se encuentra soportado por las respectivas copias acompañadas a este recurso. Al efecto, en fecha dieciocho (18) de Abril de 2013, presenté libelo de demanda por cobro de bolívares junto con escrito en el que solicité el decreto de medidas cautelares preventivas contra bienes de la demanda SUELOS INGENIERÍA INC. Sucursal Venezuela.

En esa oportunidad, solicite al Tribunal de la primera instancia el decreto de TRES (03) Medidas cautelares preventivas claramente diferenciadas: 1) Embargo preventivo de buques, de conformidad con los artículos 92 y 97 de la Ley de Comercio Marítimo 2) Medida de prohibición de enajenar y gravar, de conformidad con el artículo 111 de la Ley de Comercio Marítimo, adminiculado con el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, contra los buques propiedad de la sociedad de comercios SUELOS INGENIERÍA INC. Sucursal Venezuela, y 3) Medida de embargo preventivo ordinario, de conformidad con el artículo 111 de la Ley de Comercio Marítimo, adminiculado con los artículos 585, 589, 591 y 594 del Código de Procedimiento Civil, contra los bienes muebles propiedad de la sociedad de comercio SUELOS INGENIERÍA INC. Sucursal Venezuela, y medida de embargo preventivo de créditos a favor de la referida empresa, de los cuales es deudora la empresa Constructora N.O., sociedad mercantil inscrita en el Registro Primero del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el Nº 13, Tomo 91-A-Pro.

Respecto de todos esos pedimentos, no fue hasta el Veintiséis (26) de Abril de 2013, cuando el Juzgado de Primera Instancia se pronunció, negando el decreto de todas y cada una de las medidas cautelares solicitadas, ante lo cual esta representación judicial opto por no ejercer recurso alguno en su contra, sino que, salvando las distancias respecto de los criterios esgrimidos en el fallo dictado por Tribunal ad quo, presentamos un escrito de fecha dos (02) de julio de 2013, mediante el cual insistimos en conseguir el decreto de las medidas solicitadas, para cuyo efecto ampliamos las pruebas para acreditar los extremos exigidos por la ley para la procedencia de las cautelares.

En ese sentido, con el ánimo de cumplir con los extremos que a juicio del Tribunal se precisaban para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, especial referencia al humo del buen derecho, acompañados al escrito de fecha dos (02) de julio de 2013, las siguientes documentales:

1) marcado con la letra "A" y en un (01) folio útil, la comunicación No 1000, de fecha 20 de junio de 2013, expedida por la Capitanía de Puerto de Maracaibo, en la cual queda establecido de manera auténtica, que los trabajos que realizó mi representada fueron prestados a la sociedad de comercio SUELOS INGENIERÍA, y muy especialmente a las embarcaciones SI – PLT - 01, SI-PLT-02 y SI-PLT- 03, propiedad de esta última empresa, tal y como lo certifica la autoridad acuática.

2) marcado con la letra "B", en copias certificadas y en un (01) folio útil, la comunicación que en la jerga del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos se denomina AVISO A LOS NAVEGANTES, y que para el caso especifico se signo con el numero 38/12, de fecha 17/10/2012, mediante el cual el Instituto (INEA) comunico a los navegantes los trabajos que realizaría la demandada en el espacio Acuático marabino y el apoyo que mi representada prestaría en tales labores, con indicación del cuadrante específico en que estas se realizarían.

3) Asimismo, se acompaño marcado con la letra "C" y en un (01) folio útil, copia certificada de la comunicación que emitió la Capitanía de Puerto de Maracaibo mediante oficio No. 2928 de fecha 09/11/2012, para acreditar y autorizar las labores de reflotamiento de un buque signados con el alfanumérico SI-PLT-02, que se corresponde con uno de los buques sometidos al embargo y prohibición solicitada.

4) marcado con la letra "D" y constante de cuarenta y tres (43) folios Útiles, adminiculamos a los autos del juicio de marras las resultas de Inspección Judicial practicada por el Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en San R.d.M.d.M.M., signada con el numero S-045-13, y en la cual se dejo constancia de diversos particulares que damos por enteramente reproducidos.

Del mismo modo, y para afianzar el riesgo que la demora en los juicios puede acarrear para el peticionante en cautela (fomus periculum in mora, advertimos al tribunal de la primera instancia la existencia de tal peligro, evidenciada de la actitud contumaz de la demandada de hacer frente a sus obligaciones, pues esto hace presumir su situación de insolvencia e interrupción del giro comercial, lo cual compromete la capacidad de pago de la rni5m.a. Si se llegare a dictar una sentencia favorable a nuestras pretensiones y el giro mercantil de la demandada sociedad de comercio SUELOS IN GENIERÍA, sigue paralizado, se corre el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que representaría un verdadero derroche de jurisdicción.

Asimismo, para acreditar el periculum in mora, hicimos acompañar a nuestra solicitud de tutela cautelar, marcado con la letra "E" y constante de cuatro (04) folios útiles, el Documento de Constitución de la Sucursal Venezolana SUELOS INGENIERÍA INC., según el cual, la sucursal se encuentra inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de Enero de 2013, bajo el numero 2, tamo 3-A, de los libros de protocolizaciones respectivos llevados por esa oficina de registro, de cuyo contenido se extrae que: ... "SUELOS INGENIERÍA INC. SUCURSAL VENEZUELA, S.A., tiene un capital social de Diez Mil Dólares de los Estados Unidos de América con 00/100 (US$ 10,000) cantidad esta la cual a los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en la Ley del Banco Central de Venezuela se estima referencialmente en la suma de Cuarenta y Tres mil Bolívares Fuertes con 00/100

(Bs.F. 43.000)

... Tal circunstancia, siendo que la suma cuyo pago se reclama en el presente proceso es de SEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTIÚN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 6.521.984,00), deja evidenciado que existe peligro de que, si se llegase a dictar sentencia definitiva a favor de la demandante, dicha decisión correría peligro de inejecutabilidad, por no existir patrimonio suficiente de la demandada sobre el cual pudiera recaer dicha eventual ejecución.

Por último, en el mismo sentido de acreditación de este extremo del peligro en la demora, adminiculamos a los autos, el contenido también cierto del Acta de Reunión de la Junta de Accionistas de Suelos Ingeniería Inc., de la cual es sucursal la demandada de autos, y que se encuentra inscrita en la escritura pública No. 13967 de la Notaria Publica Octava del Circuito Notarial de Panamá y está debidamente inscrita por anté el Registro Público de Panamá, Sección Mercantil en fecha 07 de Diciembre de 2012, inscrito en la ficha No. 773934 y apostillado por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Panamá en fecha 12 de Diciembre de 2012 bajo el No. 239/B NI, de cuyo texto (traducido por interprete publico de la República Bolivariana de Venezuela) se extrae cuanto sigue: ..." V) No se le asigna capital a la sucursal de 5UEL.OS INGENIERIA, INC. Por ahora, obligándose la casa matriz a remesarle fondos en la medida que las necesidades del giro lo requieran." Acompañamos esta documental marcado con la letra "F" constante de siete (07) folios útiles, así como adminiculamos a los autos en integro constante de Noventa y Cuatro (94) folios útiles, en copias simples fotostáticas, y distinguido con la Ietra "G", el Expediente Mercantil No. 453-5234, perteneciente a SUELOS INGENIERIA INC. SUCURSAL VENEZUELA, y que se lleva por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Todo lo anterior es acreditación suficiente de la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, enderezado a cubrir el segundo extremo para el decreto de las medidas cautelares i solicitadas, no en un estadio de certeza, sino en el estudio de verosimilitud que se desprende del hecho de que la demandada se trata de una empresa extranjera que no cuenta con suficientes bienes en el país que le generen arraigo, por lo que el riesgo de que abandonen su sucursal en nuestro país, con la consecuente insolvencia, es inminente.

(…)

Consecuencia de lo establecido por la recurrida, no queda claro a esta representación que motivo su decisión de declarar improcedentes las medidas de prohibición de enajenar y gravar y el .I.A; 5 embargo ordinario de bienes y créditos de la demandada, en tanto que declaro con lugar la medida de embargo preventivo de buques, también solicitada.

Tanto para las medidas especiales de jurisdicción marítima (me refiero al embargo preventivo de buques y prohibición de zarpe), como para las medidas cautelares ordinarías de derecho civil, la legislación y la jurisprudencia exigen la verificación de existencia verosímil de humo de buen derecho y peligro en la demora, de modo que resulta incomprensible para esta representación que el tribunal de la recurrida haya encontrado cumplido estos extremos para declarar con lugar unas medidas, y no cumplidos los mismos extremos para declarar otras.

Resulta además un deber para el juzgador, de conformidad con el artículo 243.4 del Código de Procedimiento Civil, señalar palmariamente los motivos de hecho y de derecho en que fundamenta su decisión, lo cual no hizo la recurrida respecto de la declaratoria de improcedentes de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y el embargo ordinario de bienes y créditos de la demandada, sobre las cuales solo refirió que: "Con respecto a lo nueva solicitud e medida de prohibición de enajenar y agravar y, embargo preventivo de bienes muebles, considera este Tribunal que no han variado en lo absoluto el estado de las cosas que determinaron su improcedencia; por lo que, al no haberse do el correspondiente recurso de apelación en contra del auto de fecha veintiséis (26) de abril de 2013, no le está dado a este Juzgado revisar dicha decisión y en consecuencia, se niega lo solicitado. Así se decide.-"

(…)

Por ende, al no haber indicado el ad quo expresa y positivamente las razones de hecho y de derecho para encontrar improcedentes las particulares medidas de prohibición de enajenar y gravar bienes y el embargo ordinario de bienes muebles y créditos de la demandada, así como al haber efectuado un análisis parcial de las documentales promovidas conjuntamente con el escrito presentado por esta representación judicial en fecha 02 de julio de 2013, incurrió la recurrida en el vicio de inmotivación, quebrantando así el ordinal 4" del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 12 eiusdem, y así pido a este respetable Tribunal Superior lo declare.

(…)

Como bien se expuso en nuestro escrito de fecha 02 de julio de 2013, la solicitud de las enajenar y gravar bienes inmuebles y el embargo ordinario de bienes andada, obedece por un liado, a los fines de impedir la transferencia de propiedad o el traspaso gratuito u oneroso de los buques de la propiedad de la empresa, que servirían de garantía para la ejecución de la obligación que la aqueja, en tanto que el embargo de bienes muebles y créditos de la demandada tienen un carácter subsidiario y eventual, para el caso que las medidas de embargo que si fueron decretadas contra los buques de la demandada no alcanzaren para cubrir el monto de garantía del juicio, y en el entendido que de ser así, aun practicando las anteriores medidas, un eventual fallo favorable sería inejecutable y, en consecuencia, ilusorio.

En función de la prosperidad del decreto de estas particulares medidas de derecho común, representación desarrollo una actividad intelectiva y probatoria encaminada a probar los extremos a que alude la norma del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, el Tribunal de la causa omitió hacer un pronunciamiento expreso, positivo y preciso, con arreglo a la pretensión deducida y a las pruebas presentadas para decidir la incidencia, mucho menos expresó sus razones para no encontrar acreditados estos extremos, declarando improcedentes las medidas de prohibición de enajenar y gravar y el embargo de bienes muebles y créditos solicitadas contra la demandada.

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VII

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para decidir en cuanto al recurso de apelación interpuesto en contra del auto de fecha ocho (8) de julio de 2013, este juzgador observa lo siguiente:

Indudablemente en materia cautelar el juez puede cambiar de criterio en torno a la procedencia o improcedencia de la medida preventiva, siempre y cuando exista una justificación sobrevenida, fáctica o de derecho, que permita tomar en cuenta situaciones nuevas que justifiquen la modificación del criterio. Sin embargo, si no han cambiado las circunstancias de hecho o de derecho, alegadas y probadas por la solicitante, mal podría el juez modificar una decisión ya tomada, puesto que la negativa del decreto de la medida cautelar está sujeta al recurso de apelación, por lo que en caso de revocarla violaría el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, P.C., en su obra Providencias Cautelares, afirmó lo siguiente:

El carácter instrumental de las providencias cautelares aparece en toda su configuración típica cuando se trata de establecer los límites dentro de los cuales estas providencias de cognición tienen aptitud para alcanzar la cosa juzgada (...)

a) De una parte, las medidas cautelares, como providencias que d.v. a una relación continuativa, construída, por decirlo así, a medida, por el juez, según las exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo. (...)

También las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas con la cláusula ‘rebus sic stantibus’, puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza de una relación extinguida en el pasado y destinada, por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el porvenir, una relación jurídica nueva (relación cautelar), estinada (sic) a vivir y por tanto a transformarse si la dinámica de la vida lo exige. (...)

b) De esta variabilidad por circunstancias sobrevenidas estando pendiente el juicio principal (que es fenómeno común a todas las sentencias con la cláusula ‘rebus sic stantibus’), se debe distinguir netamente otro fenómeno, que es exclusivo de las providencias cautelares y que es una consecuencia típica de su instrumentalidad: la extinción ipso iure de sus efectos en el momento en que se dicta, con eficacia de sentencia, la providencia principal.

(CALAMANDREI, Piero, Providencias cautelares, Traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 89 a 91).

Así las cosas, una decisión cautelar por su naturaleza, no goza del carácter de cosa juzgada material, sino únicamente formal, en virtud de que puede ser objeto de revisión por el propio juez, pero únicamente cuando en el desarrollo del proceso se modifiquen las circunstancias que dieron lugar al otorgamiento, o a la negativa de su decreto. Por lo que no se trata de una sentencia firme, pero se deben dar circunstancias nuevas para su mutabilidad.

En el presente caso, resulta evidente que la apelante trajo al proceso una circunstancia sobrevenida, ya que aportó una nueva prueba que permite demostrar la existencia del peligro inminente de que la decisión que pudiera favorecerla no pudiese ser ejecutada, que constituye un requisito, que es esencial para el decreto de las medidas cautelares de derecho común previstas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; lo que no fue analizado suficientemente en la decisión recurrida. Así se declara.-.

Ahora bien, las medidas cautelares son expresión de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y constituyen instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz.

En este sentido, el artículo 585 del Código Adjetivo Civil establece como requerimientos para el decreto de una cautelar lo siguiente:

Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

El cumplimiento de los extremos de esta norma debió haber sido analizada por el juez de la recurrida al haber traído el solicitante un nuevo elemento probatorio al juicio, tomando además en consideración que la existencia del crédito que se reclama fue valorado como fehaciente, a los fines del decreto del embargo preventivo del buque, lo que permitía establecer la materialización del requisito del buen derecho, con las documentales consignadas por la actora.

En este orden de ideas, en cuanto al peligro de que quedara ilusoria las resultas del juicio, la parte demandante acompañó en su escrito de fecha dos (2) de julio de 2013, marcado con la letra “E”, una documental que demostraba la ausencia de un capital declarado insuficiente para responder de la pretensión del accionante.

En consecuencia, por los motivos antes señalados, debe este juzgador declarar con lugar la apelación interpuesta por la parte actora sociedad mercantil NAVEGACIONES DANAS, C.A., y revocar parcialmente la decisión de fecha ocho (8) de julio de 2013, en virtud de lo cual debe decretar las medidas solicitadas que serán ejecutadas sin exceder las cantidades que sean suficientes para responder de las resultas del juicio, lo que se hará en el dispositivo del fallo. Así se declara.-

VIII

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, expresamente declara: