Decisión de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 15 de Octubre de 2013

En pagarle el valor de todos los bienes que fueron mutilados dentro del Kiosco El Puente.

En hacer El Kiosco El Puente.

En pagarle a su mandante como lucro cesante, la cantidad de quinientos bolívares (Bs. 500,00) diarios, desde el 01 de noviembre de 2008 hasta el día en que se resuelva este problema.

En pagar a su representado los daños morales que le fueron causados.

En pagar las costas y costos procesales.-

Por auto dictado en fecha 25 de enero de 2011 este Tribunal procedió a admitir la presente demanda para ser sustanciada de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ordenándose la citación de la Síndico Procuradora Municipal del Municipio M.d.E.N.E. y la notificación del Alcalde del referido Municipio

En fecha 08 de febrero de 2011 compareció el ciudadano E.R.R., en su condición de Alguacil de este Despacho, quien manifestó que le fue imposible practicar tanto la notificación del ciudadano Alcalde como la citación de la Sindica Procuradora Municipal.

Por diligencia presentada en fecha 10 de febrero de 2011 compareció la abogada N.G. y solicitó la citación por carteles.-

Mediante auto dictado en fecha 14 de febrero de 2011 este Tribunal acordó notificar al Alcalde y citar a la Síndico Procuradora Municipal del Municipio M.d.E.N.E., por medio de carteles.

En fecha 18 de febrero de 2011 la ciudadana J.S.B., en su condición de Secretaria de este Juzgado dejó constancia de haber fijado en esa oportunidad los carteles que fueron librados, tanto en el despacho del Alcalde del Municipio Mariño como en el Despacho de la Síndico Procuradora Municipal del Municipio M.d.E.N.E..

Por diligencia presentada en fecha 23 de febrero de 2011 la abogada N.G. consignó las publicaciones de los carteles de citación y notificación.-

En fecha 30 de marzo de 2011 se dio inicio a la Audiencia Preliminar, levantándose el acta correspondiente, dejándose constancia de la comparecencia de las abogadas N.D.J.G.C. y A.G., en representación del actor ciudadano N.R.D., y de los ciudadanos A.V. y A.O.P., en su carácter de apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E., en dicha oportunidad las apoderadas judiciales de la parte actora ratificaron los hechos narrados en el libelo de demanda así como el petitorio. Por su parte los apoderados judiciales de la parte demandada manifestaron que la Alcaldía no pudiera llegar a ningún acuerdo respecto de la reconstrucción del kiosco, por cuanto el mismo estaba en las adyacencias de un riachuelo. Asimismo manifestaron que no se estableció en el libelo la cuantificación de los bienes muebles cuyo pago se reclama.

En esa oportunidad las partes solicitaron la suspensión del proceso lo cual fue acordado por el Tribunal, acordando la reanudación de la causa dentro de los cinco (05) días.

En fecha 08 de abril de 2011 se reanudó la audiencia preeliminar dejándose constancia de la comparecencia de las abogadas N.D.J.G.C. y A.G., en representación del actor ciudadano N.R.D., y de los ciudadanos A.V. y A.O.P., en su carácter de apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E..

En dicha oportunidad las apoderadas judiciales de la parte actora presentaron escrito de reforma a la demanda, en el cual señalaron el valor de los bienes muebles que fueron mutilados en el Kiosco el Puente.

Asimismo los apoderados judiciales de la parte demandada en la audiencia preliminar impugnaron las copias fotostáticas que rielan del folio ocho (08) al folio veintidós (22) correspondientes a la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Aunado a lo anterior para el caso que fuese desestimada tal impugnación alegaron que dicho fallo no fue registrado. Alegaron además el defecto de forma del libelo por cuanto no se individualizan los daños causados y no hay una identidad de los mismos. Se opusieron asimismo al pago del lucro cesante. Finalmente rechazaron y contradijeron la demanda tanto en los hechos como en el derecho.-

En dicha oportunidad dada la presentación del escrito de reforma de la demanda el Tribunal suspendió la audiencia preliminar.-

Por auto dictado en fecha 13 de abril de 2011 el Tribunal admitió la reforma de la demanda reanudándose la audiencia preliminar para el décimo (10mo.) día de despacho siguiente.-

En fecha 17 de mayo de 2011 se reanudó la audiencia preliminar dejándose constancia de la comparecencia de las abogadas N.D.J.G.C. y A.G., en representación del actor ciudadano N.R.D., así como de la comparecencia de dicho ciudadano, y del ciudadano A.J.V.V. en representación de la Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E..

En dicha oportunidad el Tribunal estableció que con relación a la impugnación formulada por la representación judicial de la parte demandada de los documentos presentados por la parte actora, se pronunciaría en la sentencia de mérito. Asimismo estableció que la presente demanda no resulta inadmisible ni por falta de documentos indispensables para verificar el lapso de admisibilidad, ni porque haya transcurrido el tiempo que da la Ley para en ejercicio de la acción. Además estableció que en cuanto al valor probatorio de la sentencia acompañada a los autos en copias certificadas se pronunciaría por auto separado. En lo concerniente al antejuicio administrativo estableció que las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República no son extensibles a los municipios, y que por tanto no es necesario el agotamiento previo del antejuicio administrativo para demandar patrimonialmente al Municipio por vía judicial. Finalmente se declaró el defecto de formal del libelo de la demanda y se le concedió a la parte actora un lapso de cinco (05) días de despacho para subsanar el defecto de forma del libelo consistente en

la indicación y especificación de los daños tanto materiales como morales que le fueron ocasionados al demandante, todo conforme a lo previsto en el ordinal 7mo. del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

En cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal, mediante escrito presentado en fecha 24 de mayo de 2011 las abogadas N.G. y A.G., subsanaron las cuestiones previas opuestas.

En fecha 25 de Mayo de 2011 se reanudó la audiencia preliminar dejándose constancia de la comparecencia de las abogadas N.D.J.G.C., en representación del actor ciudadano N.R.D., así como de la comparecencia de dicho ciudadano y del ciudadano A.O.P. en representación de la Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E..

En dicha oportunidad el apoderado judicial de la parte demandada contravino los hechos, y se dio por concluida la audiencia preliminar.-

Mediante diligencia presentada en fecha 10 de junio de 2011 el ciudadano A.J.V.V., consignó escrito de contestación de la demanda suscrito por la ciudadana M.H.V., actuando en su carácter de Síndico Procuradora Municipal del Municipio M.d.E.N.E..

Como punto previo, señala la parte demandada en su escrito de contestación que existe una falta de cualidad pasiva por parte del Municipio para sostener los intereses y derechos del actor en juicio. Toda vez que si el ente que realizó la demolición del kiosco propiedad del actor, fue la Policía del Municipio Mariño, la misma por ser un ente autónomo descentralizado, es responsable por las omisiones o vías de hecho cometidas por los funcionarios que para ella prestan un servicio, y que, ese ente Municipal no sigue órdenes directas del Alcalde sino de su Director General. En tal sentido solicitó la inadmisión de la presente demanda por cuanto la Alcaldía del Municipio Mariño, no tiene cualidad para ser demandada.

Asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, alegaron que la demanda debe ser declarada inadmisible cuando no se acompaña con los documentos esenciales, que en el caso particular la responsabilidad recae sobre una supuesta vía de hecho que no ha sido demostrada, por cuanto no fue recurrida en el tiempo oportuno, y que, la parte actora, pretende a través de una demanda de contenido patrimonial, hacer conocer de una acción por vía de hecho, para lo cual el lapso de caducidad está suficientemente agotado.

Aunado a lo anterior alegó, que la demanda no está acompañada de los documentos esenciales que demuestren suficientemente su pretensión.

Asimismo, dio contestación al fondo sobre la responsabilidad de la Administración, señalando que la existencia de esta responsabilidad se encuentra en el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Destacó que el Decreto N° 6.217, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de fecha 31-7-2008, establece en su artículo 13 lo siguiente: “Artículo 13.- La Administración Pública será responsable ante los particulares por la gestión de sus respectivos órganos, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los funcionarios por su actuación. La Administración Pública responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares, siempre que la lesión sea imputable a su funcionamiento”.

Indicó que estas normas, comprenden el contenido de la responsabilidad patrimonial de la Administración del estado venezolano, cuando en ocasión del cumplimiento de sus cometidos, ha generado daños y perjuicios a los administrados, a los fines de cumplir con su deber de repararlos, ya que los objetivos del estado democrático y social de derecho están dirigidos, en ímpetu de la tutela de los derechos de los ciudadanos.

Comentó que es factible la interposición de una demanda de contenido patrimonial en virtud de la reparación de daños y perjuicios materiales y morales, sufridos por un particular conforme a la acción u omisión ocasionada por la Administración Pública, siendo este un procedimiento conforme al cual el justiciable solicita ante los órganos jurisdiccionales como materialización de un derecho de acción, la indemnización de los daños originados por el comportamiento contrario a derecho, teniendo como pretensión la indemnización de los daños mediante el pago de cantidades de dinero, indemnización que será procedente en la justa medida de que sea verificado el daño, que la imputación del mismo sea atribuido a la administración y que entre estos aspectos exista la correspondiente relación de causalidad que determine la responsabilidad de la administración (invoca sentencia N° 2009-2183 de fecha 14-12-2009, caso J.F.P.G. contra el Municipio el Hatillo del estado Miranda).

Argumentó que la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, referida a los requisitos que son concurrentes para estimar verificada la responsabilidad patrimonial del estado, ha establecido lo siguiente: “… la jurisprudencia venezolana delineó los elementos que debían concurrir para la procedencia de la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación de la administración, los cuales se concretan en los siguientes a) La existencia un daño antijurídico a los particulares sea patrimonial (bienes) o extra patrimonial (derechos); b) que la lesión ocurrida sea imputable a los entes u órganos del estado, con motivo de su funcionamiento; y c) la relación de causa y efecto entre la actividad administrativa material denunciada y el resultado lesivo acaecido”. (sentencias números 936 y 1087 del 20-4-2006 y 22-7-2009 respectivamente).

Alegó que para ser procedente de la pretensión de indemnización por los daños derivados de una actuación administrativa pública, es necesaria la concurrencia de estos tres (3) elementos. Que al demandante del resarcimiento le corresponde la carga de argumentar y probar suficientemente los daños y la imputabilidad y causalidad directa de éstos a la actividad administrativa ejecutada por los entes estadales, así lo establece la sentencia N° 1452 del 14-10-2009, en defecto de ello, es decir la falta de evidencia fáctica de los requisitos anteriores, la responsabilidad será desestimada.

Indicó que, para la existencia del daño es necesario destacar que la lesión ha de ser efectiva y real, excluyéndose los daños hipotéticos, eventuales, simplemente potenciales, dudosos o presumibles, pues así lo reconoció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1542 del 17-10-2008, al señalar que: “si bien dentro de los requisitos esenciales para que proceda judicialmente la reparación de los daños materiales, es necesario que el perjuicio o daño sea cierto y no eventual, tal característica en forma alguna se opone a la existencia de daños futuros, ya que para su validez se requiere que no exista dudas respecto de su ocurrencia, por cuanto se constituyen en una prolongación necesaria y directa de un estado de cosas actual”.

Argumentó que dentro de las lesiones a resarcir queda incluido el daño moral que se pueda sufrir en razón de la lesión el sujeto afectado, conforme a lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil y lo establecido en sentencias N° 02825 del 12-12-2006, Sala Político Administrativa y N° 1542 del 17-10-2008, de la Sala Constitucional.

En relación a la imputabilidad del daño al funcionamiento de la Administración, reiteró que la lesión denunciada debe haberse originado por la actividad administrativa, bien por acción u omisión, que el hecho o acto determinante del daño sea atribuible a materias relacionadas con el funcionamiento o ejercicio de la actividad de la administración; y cita el siguiente fallo de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2009-2183 de fecha 14-12-2009, caso J.P., el cual señaló al respecto: “el sistema de responsabilidad patrimonial del estado venezolano previsto en el artículo 140 de la Constitución Nacional, contempla la responsabilidad del estado por toda actividad de la administración, contraria al ordenamiento jurídico que cause un daño a un particular, disponiendo que debe ser resarcido, siempre que el hecho perjudicial sea directamente imputable a la administración”

Concluyó, ratificando que el aspecto o la relación causal significa que entre la actuación de la Administración y el daño verificado o producido tiene que existir, obligatoriamente, una conexión o vinculación de causa o efecto, debe presentarse entre el acto material real de la administración y el resultado dañoso, una relación de necesidad donde lógica y connaturalmente se comprenda la causa del perjuicio acontecido; para ello es necesario la existencia de una prueba relativa al nexo entre el desempeño del servicio y la producción del daño, que haga evidente la conexión requerida que obliga a la administración a repararlo, bajo este contexto al no haber presentado la representación de la parte actora, la documentación necesaria para probar dicha actividad, nos queda por tomar como una situación presunta como real y así lo hace este Tribunal al admitir la demanda sin la documentación necesaria, que según el propio relato de la actora el demandante fue atropellado por la policía municipal, quien supuestamente actuó en nombre del Alcalde del Municipio, asumiendo el Tribunal como cierto el relato expresado por la parte actora. Esta relación de causalidad está en cabeza de un ente administrativo diferente, el Instituto de Policía del Municipio S.M., quien al parecer fue quien cometió la actividad material, que resulta dudosa por cuanto no se encuentra suficientemente demostrada en autos, al no existir suficientes elementos probatorios necesarios que demuestren o hagan presumir al Tribunal que lo alegado por la parte actora es cierto, que demuestren la responsabilidad comprometida de la Alcaldía del Municipio Mariño, por lo cual solicitó sea declarada inadmisible la demanda de contenido patrimonial por responsabilidad de la administración y de no encontrar el Tribunal causales para su inadmisibilidad sea desestimada por las razones ya mencionadas, asimismo rechaza y contradice el monto expresado por no estar fundamentados sobre situaciones fácticas reales.

III

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

Pruebas consignadas conjuntamente con la demanda:

1) Marcado con la letra “C”, copia certificada del justificativo de testigos evacuados ante la Notaría Pública Primera de Porlamar en fecha 4 de diciembre de 2008, en el cual las deposiciones de los testigos narran los hechos ocurridos el día 01 de noviembre de 2008, relacionados con el Kiosco “El Puente”, su demolición, la fecha en que esto sucedió, el despojo del mismo, la existencia de bienhechurias y el cerco que fue colocado para impedir la entrada al sitio donde se encontraba ubicado. (Folios 6 y 7 del expediente). A los fines de valorar dicho justificativo de testigos, resulta oportuno para este Tribunal hacer referencia a lo establecido en sentencia No. 0486 de fecha 20 de diciembre de 2001, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., en la cual se estableció lo siguiente: “…el justificativo de testigos, así como las demás diligencias efectuada inaudita parte, constituyen sin lugar a dudas, medios expeditos para la fijación de los hechos, pero para surtir efectos probatorios, deberán ser ratificados en el juicio…”

Ahora bien, como quiera que los testigos evacuados en dicho justificativo de testigos, no fueron promovidos en el presente juicio a los fines de ratificar sus declaraciones, este Tribunal desecha dicho medio probatorio. Así se establece.

2) Marcada con la letra “B” copias certificadas de la sentencia emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta de fecha 01 de marzo de 2002, el cual conociendo en apelación declaró sin lugar la acción reivindicatoria intentada por el ciudadano F.S.B. contra el ciudadano N.G.R.D.. En dicha sentencia se estableció que el ciudadano N.R.D. ejercía posesión, para la fecha en que fue dictado dicho fallo, es decir, para el 01 de marzo de 2002, sobre parte del inmueble cuya reinvidicación fue solicitada en el referido juicio, en el cual se encontraba el Kiosco El Puente, ubicado dentro de los retiros del Río El Valle y al Puente ubicado en la Calle Fajardo y la Av. 4 de M.d.P.. Ahora bien, advierte el Tribunal que dicho fallo, en modo alguno constituye medio de prueba que demuestre la propiedad y/o posesión del ciudadano N.R.D., respecto del Kiosko El Puente, para el 01 de noviembre de 2008, fecha en la cual se produjo la supuesta demolición, que dio lugar a la reclamación por daños y perjuicios aquí incoada. Así se establece.

En la reanudación de la audiencia preliminar celebrada el día 8-4-2011, la apoderada judicial del actor consigna los siguientes documentos:

3) Marcado con la letra “C”, copia fotostática de justificativo de testigos sobre obras de bienhechurias del Kiosco “El Puente” de fecha 17 de mayo de 1985, evacuado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta. (folios 89 y 90 del expediente).

Ahora bien, comoquiera que los testigos evacuados en dicho justificativo de testigos, no fueron promovidos en el presente juicio a los fines de ratificar sus declaraciones, este Tribunal desecha dicho medio probatorio. Así se establece.

4) Marcada con la letra “D” copia simple y original de la Licencia de Industria y Comercio Nº 7932, de fecha 30 de marzo de 1.999, expedida por la Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E., a favor del ciudadano N.R.D., para la explotación del ramo de la quincalleria a nombre del demandante. (Folios 91 y 92). Documento el cual este Juzgador desecha, por cuanto no guarda relación con la cuestión controvertida en el presente juicio. Así se establece.

5) Marcadas con la letra “E-1” Fotografías de la demolición del Kiosco “El Puente”, para demostrar que las maquinas de la Alcaldía de Mariño destruyeron el referido kiosco. (Folios 95 al 98 del expediente).

Ahora bien, a los fines de valorar dichos medios probatorios, resulta necesario para este Juzgador transcribir el contenido del artículo 395 del Código Civil, el cual dispone lo siguiente:

…Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejante contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez

.

Así se observa que dichas fotografías, fueron traídas al juicio, sin cumplir con las formalidades que exige la norma anteriormente citada, y que, las mismas constituyen una declaración unilateral emitida por la propia parte actora, y por lo tanto violan el principio de que nadie puede hacer por sí mismo prueba a su favor. En tal sentido este Tribunal desecha las referidas fotografías. Así se establece.

6) Marcada con la letra “F”, original de la Pro-forma N° 2028 emitida por Refrigeración y Hotelería “Torres–Mejías”, en fecha 5 de noviembre de 2008. Documento el cual este Juzgador desecha, por cuanto emana de un tercero ajeno al presente juicio, en tal sentido debió ser ratificado conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, mediante la prueba testimonial. Así se establece. (Folio 99 del expediente).

7) Marcada con la letra “G”, original de Pro-forma emitida a favor del Kiosco “El Puente” por Servipork, C.A., sin fecha, para demostrar los productos perecederos que se encontraban dentro del Kiosco “El Puente”, y su valor. Documento el cual este Juzgador desecha, por cuanto emana de un tercero ajeno al presente juicio, en tal sentido debió ser ratificado conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, mediante la prueba testimonial. Así se establece. (Folio 100 del expediente).

8) Consignó marcadas con la letra “H”, “I”, “J” y “K”, originales de relación de ventas mensuales realizadas por el Contador Público R.V., para demostrar los ingresos del Kiosco “El Puente”, correspondientes a los años 2003 y 2004. Documentos los cuales este Juzgador desecha, por cuanto emanan de un tercero ajeno al presente juicio, en tal sentido debieron ser ratificados conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, mediante la prueba testimonial. Así se establece. (Folios 101 al 104).

9) Marcada con la letra “L” copia simples de actuaciones que cursan en el expediente penal Nº OP01-2008-005739 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de dicho expediente consta y se desprende que en fecha 01 de noviembre de 2008, el ciudadano N.R.D., fue aprehendido por la Policía del Municipio Mariño, por la comisión del delito de resistencia a la autoridad, y fue puesto a la orden de la Fiscalía Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción judicial Penal del estado Nueva Esparta, quien posteriormente puso al referido ciudadano a la orden de un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en donde se le siguió un juicio por lesiones personales intencionales en contra del funcionario de la Policía Municipal de Mariño, ciudadano C.D.O.A., y por resistencia a la autoridad. Dicho juicio fue seguido al aquí accionante por cuanto el día 01 de noviembre de 2008, en la Av. 4 de mayo cruce con Calle Fajardo, se encontraba una maquinaria derrumbando los kioscos de comida que allí se encontraban, (los cuales no se identifican en las referidas actas), y una comisión de la Policía de Mariño custodiaba el lugar, oportunidad en la cual el ciudadano N.R.D. agredió físicamente a un policía, por cuanto quería impedir la demolición que se estaba realizando. Documento al cual este Tribunal le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. (Folios 105 al 113 del expediente).

Consignó en fecha 27-6-2011 su escrito de promoción de pruebas con los siguientes documentos:

10) Promovió copia simple de la audiencia de presentación celebrada ante el Juez Segundo de Control del Circuito Penal del estado Nueva Esparta en fecha 2-11-2008, en la cual se dejó constancia de que en las actas del expediente se evidencian suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano N.G.R.D., es el autor del delito imputado por el Ministerio Público, como lo es el delito de lesiones personales intencionales y el de resistencia a la autoridad. Asimismo en dicha oportunidad se estableció que el imputado enfrentaría las demás etapas del proceso; se dictó medida sustitutiva de libertad, consistiendo la misma en presentaciones cada sesenta (60) días por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal. Finalmente se ofició a la Medicatura Forense a los fines de que evaluara al ciudadano N.G.R.D., para determinar las lesiones que presentaba. Este Tribunal le concede valor probatorio a dichas copias simples de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1357 del Código Civil. Así se establece. (Folios 172 y 173 del expediente).

11) Promovió e hizo valer original de la correspondencia que dirigiera el demandante en fecha 15-5-2004 junto con anexos, dirigida al Director de Ingeniería Municipal, solicitándole autorización y permisología para remodelar un kiosco para ponerlo a tono con las normas exigidas, recibida en fecha 21-6-2004, se aprecia firma ilegible y sello húmedo de correspondencia recibida. (Folios 177 al 186 del expediente).

Ahora bien, advierte el Tribunal que dicho documento, en modo alguno constituye medio de prueba que demuestre la propiedad y/o posesión del ciudadano N.R.D., respecto del Kiosco El Puente, para el 01 de noviembre de 2008, fecha en la cual se produjo la supuesta demolición, que dio lugar a la reclamación por daños y perjuicios aquí incoada, razón por la cual, este Tribunal desecha dicho documento por cuanto nada aporta en cuanto a la cuestión controvertida en el presente juicio.

12) Original de Oficio N° 01-84-430100, de fecha 27-4-1.989, emanado supuestamente del Ministerio del Ambiente, documento el cual este Juzgador desecha por cuanto carece de firma y sello. (Folio 187 del expediente).

13) Promovió tres (3) originales de servicios de consultas laborales de los empleados C.C., Wellys Chacón y L.E.B., de fechas 3-11-2008 y 5-11-2008. Documentos los cuales este Tribunal desecha por cuanto no guardan relación con la cuestión controvertida en el presente juicio, resultando en consecuencia impertinentes. Así se establece. (Folios 188 al 190 del expediente).

13) Promovió las testimoniales de los ciudadanos:

1) C.J.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.848.064, domiciliada en la Urbanización P.L.B., vía Principal, Municipio G.d.e.N.E..

2) G.J.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.879.423, domiciliado en la Urbanización P.L.B., cerca de la entrada, Municipio G.d.e.N.E..

3) M.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 6.716.594, domiciliado en la Urbanización P.L.B., en la vía principal, Municipio G.d.e.N.E..

4) J.C.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.475.163, domiciliado en la Urbanización P.L.B., vía principal, Municipio G.d.e.N.E..

Previo sorteo realizado en fecha 12-7-2011, por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta quien actúo en funciones de distribuidor, correspondió la evacuación de dichos testigos al Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, quien le dio entrada en fecha 6-10-2011, siendo evacuadas en fechas 11-10-2011 y 17-10-2011.

1. - En fecha 11 de octubre de 2011, la ciudadana C.J.P., a las 10:00 a.m., rindió su declaración de la manera siguiente: PRIMERA: ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación al señor N.R.? Contesto: Si, si lo conozco; SEGUNDA: ¿Diga la testigo si le consta que el señor Natividad, tenía un Kiosco llamado El Puente, ubicado en la Avenida 4 de mayo, frente al Hospital L.O.d.P.? Contesto: Sí, si me costa; TERCERA: ¿Diga la testigo si le consta que éste Kiosco fue demolido arbitrariamente por la Alcaldía del Municipio Mariño? Contesto: Sí, si fue con varias maquinas del Municipio Mariño y también habían varios policías. Cesó.

2. - En fecha 11 de octubre de 2011, el ciudadano G.J.R.D., a las 11:00 a.m., rindió su declaración de la manera siguiente: PRIMERA: ¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación al señor N.R.? Contesto: Si lo conozco; SEGUNDA: ¿Diga el testigo si le consta que el señor Natividad, tenía un Kiosco llamado El Puente, ubicado en la Avenida 4 de mayo, frente al Hospital L.O.d.P.? Contesto: Sí, claro que si; TERCERA: ¿Diga el testigo si le consta que éste Kiosco fue demolido arbitrariamente por la Alcaldía del Municipio Mariño? Contesto: Sí, fue demolido con unas máquinas tipo tractor y habían como unos 30 policías, eso sucedió en horas de la mañana, fue demolido con todos los corotos adentro, eso fue un desastre. Cesó.

3. - En fecha 17 de octubre de 2011, compareció el ciudadano M.P., a las 10:00 a.m., rindió su declaración de la manera siguiente: PRIMERA: ¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación al señor N.R.? Contesto: Si lo conozco; SEGUNDA: ¿Diga el testigo si le consta que el señor Natividad, tenía un Kiosco llamado El Puente, ubicado en la Avenida 4 de mayo, frente al Hospital L.O.d.P.? Contesto: Sí; TERCERA: ¿Diga el testigo si le consta que éste Kiosco fue demolido arbitrariamente por la Alcaldía del Municipio Mariño? Contesto: Sí fue demolido, me acuerdo cuando las maquinarias estaban tumbando eso, yo trabajo por la 4 de mayo y me acuerdo de eso. Cesó.

4. - En fecha 17 de octubre de 2011, compareció el ciudadano J.C.B.Q., a las 11:00 a.m., quien rindió su declaración de la manera siguiente: PRIMERA: ¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación al señor N.R.? Contesto: Sí, lo conozco de vista, trato y comunicación; SEGUNDA: ¿Diga el testigo si le consta que el señor Natividad, tenía un Kiosco llamado El Puente, ubicado en la Avenida 4 de mayo, frente al Hospital L.O.d.P.? Contesto: Sí, si tenía un puesto allí; TERCERA: ¿Diga el testigo si le consta que éste Kiosco fue demolido arbitrariamente por la Alcaldía del Municipio Mariño? Contesto: Sí fue demolido, cuando yo pasé por allí, estaba todo en el suelo y la maquinaria decía Alcaldía del Municipio Mariño. Cesó.

   A los fines de valorar dichas testimoniales, advierte este Juzgador que en sus declaraciones los testigos se limitaron a contestar afirmativamente las preguntas formuladas por la apoderada judicial del actor. En total, a los testigos le fueron formuladas tres (03) preguntas a cada uno, siendo contestadas todas las preguntas de manera afirmativa.

   Aunado a lo anterior, aprecia el Tribunal que en las actas levantadas en ocasión de la evacuación de los referidos testigos, no se hizo constar absolutamente ningún hecho o circunstancia que permita evaluar la credibilidad de los testigos. De hecho se observa que las preguntas formuladas aparecen manifiestamente tendenciosas, al punto que los testigos se limitaron a asentir, sin agregar mayores comentarios respecto de los hechos interrogados.

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este sentenciador niega el valor probatorio a dichas testimoniales. Así se establece.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

   No consignó medio probatorio alguno.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Corresponde a este Tribunal, pronunciarse previamente sobre la defensa de falta de cualidad de la parte demandada para sostener el presente juicio, la cual fue alegada por la Sindico Procuradora Municipal del Municipio Mariño, en su escrito de fecha 10 de junio de 2011 por cuanto a su decir la presente demanda debió ser intentada en contra de la Policía Municipal de Mariño y no en contra de la Alcaldía del Municipio Mariño, lo cual expuso en los siguientes términos: “(…) relata la demandante que un grupo de funcionarios policiales pertenecientes al Instituto Autónomo de policía de Mariño, bajo las órdenes del entonces Alcalde del Municipio S.M., el Ciudadano E.H., giró instrucciones de ordenar demoler el kiosco que se encontraba sobre un terreno que poseía, no obstante indica que esa actividad desplegada por dichos funcionarios policiales, no fue previamente notificada, por lo que el mismo se encontraría bajo un estado de indefensión. Basado en esta situación existe una clara falta de cualidad pasiva por parte del Municipio para sostener los intereses y derechos del actor en juicio, al menos en principio, toda vez, que si el ente que realizó la actividad supuestamente contraria a derecho, es la policía del Municipio Mariño, la misma por ser un ente autónomo descentralizado, es responsable por las actividades, omisiones o vías de hecho cometida por los funcionarios que para ella preste un servicio de policía, y es que este ente municipal no sigue ordenes directas del Alcalde del municipio, sino de su Director General. (…)”.

   Al respecto resulta oportuno transcribir el contenido de algunos artículos contenidos en la Ordenanza de la Policía y Creación del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño, los cuales disponen lo siguiente:

   Artículo 28. El Servicio de policía es el conjunto de acciones ejercidas por el municipio Mariño, a través de la Policía del Municipio Mariño, con el propósito de proteger y garantizar los derechos de las personas frente a situaciones que constituyan, amenaza, vulnerabilidad, riesgo o daño para la integridad física de las personas, sus propiedades, el ejercicio de sus derechos, el respeto de sus garantías, la paz social, la convivencia y el cumplimiento de la ley

   .

   Artículo 48. De acuerdo con la regulación se establece la organización, dirección y funcionamiento de los Servicios de Policía de la Circunscripción territorial que comprende el Municipio Mariño de la ciudad de Porlamar del estado Nueva Esparta. A tal efecto, se crea el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño, con patrimonio propio e independientemente adscrito al despacho de la Alcaldesa o Alcalde

   .

   “Artículo 50. Las autoridades del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño son:

1. El Alcalde o Alcaldesa. (…).

   Así las cosas encuentra el Tribunal que la legitimidad pasiva alegada por la parte demandada en el presente juicio, resulta improcedente por cuanto de las normas anteriormente transcritas, claramente se evidencia que la Policía del Municipio Mariño se encuentra adscrita a la Alcaldía del Municipio Mariño, y que, actúa bajo la dirección del Alcalde del referido municipio, con lo cual la defensa previa opuesta por la parte demandada resulta improcedente Así se establece.

   Resuelta como ha sido la anterior defensa previa, procede el Tribunal a decidir el fondo de la presente controversia, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

   La acción que ha dado origen al presente juicio, es una acción por daños materiales y morales. En tal sentido, resulta oportuno para este Juzgador citar los artículos 1.1185 y 1.196 del Código Civil, los cuales se transcriben a continuación:

   Artículo 1.185: El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo…

   Artículo 1.196: La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el hecho ilícito. (…)

   De las normas anteriormente transcritas, se debe apreciar que en la acción de daños y perjuicios debe existir un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.

   El supuesto de hecho está constituido por la intención, la negligencia o la imprudencia como causas eficientes de un daño. La consecuencia jurídica es la obligación de repararlo.

   En el caso que nos ocupa, observa este Juzgado que los daños y perjuicios demandados son de origen extracontractual, ya que no derivan de un contrato celebrado entre las partes, sino que tal y como se desprende de los artículos anteriormente citados, los presuntos daños se derivan de un presunto hecho ilícito, que el actor atribuye a la Alcaldía del Municipio Mariño.

   Así las cosas, debe este Juzgado dilucidar la responsabilidad que la referida Alcaldía, tiene con respecto a los daños y perjuicios causados al actor. En tal sentido, se observa que la circunstancia que causa directamente los daños aquí reclamados, está constituida por la demolición del Kiosco El Puente, ubicado en la Av. 4 de Mayo, cruce con calle Fajardo del Municipio M.d.e.N.E., del cual el ciudadano N.R.D., era poseedor y propietario, la cual se efectuó, según lo alegado por el actor, por ordenes del anterior Alcalde ciudadano E.H..

   Establecido lo anterior, debe este Tribunal proceder a a.l.r.d. procedencia de la acción de daños y perjuicios.

   En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en su artículo 140 establece el carácter objetivo y directo de la responsabilidad patrimonial del Estado, y en cuyo mérito ésta tiende a cubrir “los daños” (todos, sin excepción) que los particulares sufran en sus bienes y derechos, “siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la administración pública”.

   Es de resaltar, que dicha norma establece que el ámbito de responsabilidad patrimonial del la Administración se extiende…“a todo daño sufrido por los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública”, lo cual, no es mas que la consagración de la responsabilidad patrimonial e integral de la Administración, cuando con ocasión del cumplimiento de sus cometidos ha generado daños y perjuicios a los administrados, siendo irrelevante que esos daños hayan sido ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de la Administración, a los fines de su deber de repararlos.

   Así tenemos, que el artículo 140 de la Constitución nacional, establece los elementos constitutivos que deben concurrir para la procedencia de la responsabilidad de la Administración, a saber:

   1. Que se haya producido un daño a los administrados en la esfera de cualquiera de sus bienes y derechos;

   2. Que el daño infligido sea imputable a la Administración, con motivo de su funcionamiento, sea éste normal o anormal; y

   3. La imprescindible relación de causalidad que debe existir entre el hecho imputado a la administración y el daño efectivamente producido.

   Ahora bien, el daño patrimonial de acuerdo con la reconocida obra de MADURO LUYANDO, Eloy y PITTIER SUCRE, Emilio, Curso de obligaciones es “una pérdida o disminución de tipo económico que una persona experimenta en su patrimonio”. En consecuencia, para que se produzca el daño, es necesario que la víctima haya sufrido, efectivamente un menoscabo en su haber y cuantificable en dinero.

   Del análisis del material probatorio, traído a los autos por la parte actora, no existe prueba alguna que demuestre la posesión legítima y/o propiedad que el actor alega tener sobre El Kiosco El Puente, pues el material probatorio que cursa a las actas del presente expediente, especialmente la sentencia dictada en fecha 01 de marzo de 2002, no constituye prueba suficiente que permita a este Juzgador concluir que el ciudadano N.R.D. era poseedor legítimo y/o propietario del Kiosco El Puente, para el 01 de noviembre de 2008. Menos aún, existe en autos prueba alguna que demuestre que bienes se encontraban en el referido kiosco al momento de la supuesta demolición efectuada en fecha 01 de noviembre de 2008. Así se establece.

   Así tenemos que para que resulte procedente una reclamación por daños y perjuicios, el daño a ser reparado debe existir, y, debe ser demostrado plenamente. En tal sentido, en el caso que nos ocupa, para el actor demostrar que se produjo un daño en la esfera de sus bienes y derechos, debió previamente demostrar su derecho de propiedad y/o posesión respecto del Kiosco El Puente, y respecto de los bienes, enceres, mercancías, etc., que en el se encontraban, para el momento en que ocurrió la supuesta demolición. Es decir, debió demostrar que el Kiosco El Puente y todo lo que en el había, pertenecían a su patrimonio.

   Sin embargo, del análisis del material probatorio traído a los autos, no existe en autos prueba que identifique el Kiosco El Puente, es decir, no se saben los materiales con los que fue construido, sus componentes, sus medidas exactas o aproximadas, su distribución, ni de los bienes y accesorios muebles, ni la comida perecedera que se dice existente al momento de la demolición.

   Es concluyente para este Juzgador, que en el presente juicio no existe plena prueba de la propiedad y/o posesión del ciudadano N.R.D., respecto del Kiosco El Puente.

   En tal sentido, al no haber demostrado el actor ser poseedor o propietario del referido kiosco, y de todos los bienes que en el se encontraban, mal puede alegar que se produjo un daño en la esfera de cualquiera de sus bienes y derechos. Así se establece.

   Debe resaltar este Tribunal, que no basta con que la parte actora haya planteado en el libelo de demanda la pretensión de condena, resulta además indispensable aportar al proceso los elementos demostrativos en forma indubitable de los perjuicios y los daños materiales y morales sufridos como efecto inmediato del hecho ilícito. Ello significa, que debe constar indiscutible y evidentemente la consecuencia dañosa en forma directa e inmediata, absteniéndose el Juez de acordar indemnización alguna si advierte que no se cumple alguna de las condiciones anteriormente señaladas. Así se establece.

   Así, tenemos que en el caso que nos ocupa no se ha dado cumplimiento al primero de los requisitos anteriormente señalados, es decir, el actor no demostró que se le produjo un daño en la esfera de sus bienes y derechos.

   Aunado a lo anterior, advierte este Juzgador, que del análisis del material probatorio traído a los autos por el actor, tampoco fue demostrada la ocurrencia de la demolición del Kiosco El Puente, por órdenes del anterior Alcalde del Municipio M.d.e.N.E., ciudadano E.H., pues considera este Juzgador, que si la parte actora pretendía demostrar que en fecha 01 de noviembre de 2008, se produjo la demolición del referido Kiosco, por órdenes del referido Alcalde, debió traer a los autos el acto administrativo correspondiente, siendo este el medio de prueba idóneo para demostrar el hecho en el cual está fundamentada la presente acción por daños y perjuicios. Así se establece.

   Así las cosas, es necesario para este sentenciador, transcribir el contenido del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

   Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda, sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado, y en igualdad de circunstancias, favorecerán las condiciones del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma…

   En tal sentido, encuentra este Juzgador que respeto del primer requisito, para que resulte procedente la presente acción, del anterior análisis del material probatorio, se puede concluir que la parte actora no cumplió con la carga de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, con estricta sujeción a la máxima de que cada parte tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, como lo era, en el caso que nos ocupa, demostrar que se produjo un daño en la esfera de cualquiera de sus bienes y derechos. Así se establece.

   Tampoco fue demostrada la ocurrencia de la demolición del Kiosco El Puente, por órdenes del anterior Alcalde del Municipio M.d.e.N.E., ciudadano E.H..

   Una vez que ha quedado establecido que en el presente caso no se cumplió con dos (02) de los requisitos exigidos para la procedencia de la presente acción, resulta innecesario analizar el último de los requisitos, por cuanto los mismos son concurrentes para la procedencia de la acción de daños y perjuicios.

   En conclusión, encuentra este Juzgado que la parte demandante no pudo demostrar de manera fehaciente todos y cada uno de los requisitos exigidos para la procedencia de la acción por daños y perjuicios materiales y morales, intentada por el ciudadano N.R.D. en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO M.D.E.N.E.. Por lo que, resulta forzoso declarar como en efecto se declarará en el dispositivo del presente fallo, SIN LUGAR la presente demanda. Así se establece.

   V

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa previa de falta de cualidad pasiva opuesta por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO M.D.E.N.E.. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por daños y perjuicios materiales y morales interpuesta por el ciudadano N.R.D., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO M.D.E.N.E.. Publíquese, regístrese, déjese copia y notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San J.B., a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   EL JUEZ,

   H.B.F..

   LA SECRETARIA,

   Abg. J.M.S.B..

   En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia a las dos horas de la tarde (2:00 p.m.).-

   LA SECRETARIA,

   Abg. J.M.S.B..

   Exp. N° DM-0701-11.