Decisión nº OP01-R-2007-000124 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 28 de Septiembre de 2007

Por recibido en fecha veintiocho (28) de Junio de dos mil siete (2007), a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Asunto signado con nomenclatura particular bajo el N° OP01-R-2007-000124, constante de ciento veintitrés (123) folios útiles, cuya Ponencia corresponde a la Jueza N° 2, Dra. Delvalle M. Cerrone Morales, quien suscribe con tal carácter.

Acto seguido, en fecha dos (2) de Julio del año que discurre (2007), el Tribunal Ad Quem, dicta Auto de Mera Sustanciación, a través del cual ordena al Tribunal A Quo rectificar la correspondiente certificación del cómputo y a tal fin, libra en esa misma fecha Oficio Nº 0849. En efecto, en fecha trece (13) de Julio del año en curso (2007) se recibe procedente del Tribunal de la Causa, por medio de Oficio Nº 3C-2121-07 de fecha tres (3) de Julio del citado año (2007), el Cuaderno Especial, constante de ciento treinta y nueve (139) folios útiles y por ende, ordenó su reingreso en el Libro de Entrada y Salida de Causas.

En efecto, en fecha veinte (20) de Julio del año que discurre (2007) por medio de decisión judicial (Auto) dictada por esta Alzada, ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, a tenor de lo prescrito en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, la Alzada en fecha veinticinco (25) de Julio del año que discurre (2007) dicta Auto de Mero Trámite, por medio del cual requiere al Tribunal A Quo el Asunto Principal, signado con el N° OP01-P-2007-000403, a los fines de resolver el conflicto sometido a su consideración, a tenor de lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Asímismo, ordena Oficiar a la Fiscalía Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con el objeto de solicitar información relativa al acto de imputación contra el imputado Ciudadano R.A.V.N., por la presunta comisión del Delito de Homicidio Calificado. Y a tal fin, en esa misma fecha (25-07-2007) libra los respectivos Oficios N° 0913 y 0914.

Pues bien, la Alzada por medio de Auto de Mero Trámite dictado en fecha Primero (1º) de Agosto del año en curso (2007), deja expresa constancia del recibo del Asunto Principal requerido, signado con el Nº OP01-P-2007-000403, constante de ciento setenta (170) folios útiles, remitido por el Tribunal A Quo mediante Oficio N° 3C-2374-07 de fecha treinta (30) de Julio del referido año (2007).

Posteriormente, el Tribunal Ad Quem, dicta Auto de Sustanciación, en fecha dieciocho (18) de Septiembre del año que discurre (2007), a través del cual ordena ratificar el contenido del Oficio librado al representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y a tal efecto, en esa misma fecha (18-09-2007) libra Oficio Nº 1005. Finalmente, la Alzada en fecha veinticuatro (24) de Septiembre del año en curso (2007), recibe Oficio Nº 3062-07 de fecha veintiuno (21) de Septiembre del referido año (2007), procedente de la mencionada Fiscalía del Ministerio Público.

Ahora bien, a los fines de proceder a dictar decisión, es menester revisar las pretensiones de la parte recurrente y la decisión recurrida dictada por el Tribunal A Quo, en fecha quince (15) de Mayo de dos mil siete (2007).

II

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

DEFENSA

En la presente causa, la parte recurrente invoca el artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal para recurrir de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, mediante la cual declara procedente la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra el prenombrado imputado y acuerda la práctica de la Prueba Anticipada, correspondiente a la declaración de los testigos identificados en autos, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y Motivos Fútiles, tipificado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del occiso Ciudadano E.A.Q.R., por los argumentos de hecho y derecho explanados en el debido escrito de ejercicio del Recurso de Apelación de Auto.

III

DE LOS ARGUMENTOS DE LA PARTE

FISCAL

Por su parte, la representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, arguye que la decisión judicial recurrida está plenamente ajustada a Derecho, en consecuencia, demanda ante el Tribunal Ad Quem, la declaratoria sin lugar del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Defensa Privada del imputado y por ende, ratifique en todas y cada una de sus partes la decisión pronunciada por el Tribunal A Quo, en el caso bajo análisis.

IV

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

AUTO

Por su parte, la Juzgadora A Quo se pronuncia en la decisión recurrida decretando Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra el imputado y acordó la práctica de la Prueba Anticipada, correspondiente a la declaración de los testigos identificados en autos, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y Motivos Fútiles, tipificado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del occiso Ciudadano E.A.Q.R..

V

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento, hace las siguientes consideraciones, a saber:

Consta en las actas procesales constitutivas del Asunto Principal, signado con el Nº OP01-P-2007-000403, folio cuatro (4), Acta Policial de fecha doce (12) de Mayo del año que discurre (2007), suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía, quienes practicaron la aprehensión del imputado Ciudadano R.A.V.N., puntualizando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se llevó a cabo el procedimiento, incluso, señalan que el Ciudadano estaba solicitado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, según Oficio Nº 1598 de fecha veintidós (22) de Febrero del citado año (2007) y Orden de Aprehensión Nº 3C-006-07, por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional Calificado.

Efectivamente, cursa en el Asunto Principal del caso subjudice, desde el folio ocho (8) hasta el folio doce (12), ambos inclusive, solicitud de Orden de Aprehensión por parte del representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de la Región Insular, de fecha siete (7) de Febrero del año en curso (2007), la cual se hizo materializó en fecha doce (12) de Mayo del referido año (2007), tal como se indica ut supra.

Por consiguiente, en fecha quince (15) de Mayo de este (2007), se efectuó el Acto de Individualización del Ciudadano R.A.V.N., por parte de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, conforme lo previsto en la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, tipificado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del adolescente E.A.R.Q., razón por la que el Fiscal del Ministerio Público requirió en su contra Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad y proseguir el P.P. por vía del Procedimiento Ordinario. De igual modo, solicitó al Tribunal A Quo, fijar el acto de reconocimiento en rueda de individuos del imputado y la declaración de los testigos reconocedores, en virtud de la prueba anticipada.

En efecto, la Juez A Quo decretó Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra el imputado de autos, porque consideró cumplidos los extremos del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 numerales 2°, 3° y el Parágrafo Primero ejusdem; ordenó la prosecución del P.P., a tenor de lo prescrito para el Procedimiento Ordinario; acordó el acto de reconocimiento en rueda de individuos, conforme el artículo 230 ibídem y la práctica de la prueba anticipada, concerniente a la declaración de los testigos reconocedores, a tenor de lo prescrito en el artículo 307 ejusdem. Sin embargo, en el propio Acto de Individualización la Defensa Privada del imputado, se adhirió a la solicitud Fiscal, sólo con respecto al reconocimiento en rueda de individuos del imputado, con la salvedad de excluir a la madre del occiso, por cuanto supuestamente no estuvo en el sitio del suceso; por el contrario, recurre de la decisión judicial (Auto) por medio de la cual el Tribunal de Mérito acordó la práctica de la prueba anticipada y de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, decretad contra el imputado.

No obstante, el representante de la Defensa Privada del imputado de autos, en fecha diecisiete (17) de Mayo del año en curso (2007), presentó formal escrito de oposición a la práctica de la prueba anticipada, la cual fue declarada sin lugar por el Tribunal A Quo en esa misma fecha (17-05-2007).

Acto contínuo, en fecha catorce (14) de Junio del año en curso (2007), el Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado, presentó formal escrito de acusación fiscal, contra el imputado de autos, por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, tipificado en el numeral 1º del artículo 406 del Código Penal Vigente. Por tanto, en fecha veintisiete (27) de Junio del año que discurre (2007), el Tribunal A Quo por medio de Auto de Mero Trámite, fijó la realización del Acto de Audiencia Preliminar, para el trece (13) de Julio del aludido año (2007). Por su parte, el representante de la Defensa Privada del imputado, en fecha veintitrés (23) de Julio de este año (2007), consignó escrito de descargo a favor de su defendido.

Seguidamente, en fecha doce (12) de Agosto del año que discurre (2007), el representante de la Defensa Privada, requirió al Tribunal Ad Quem, arresto domiciliario a favor del imputado, previa consignación del diagnóstico elaborado por un Médico Cirujano de la Clínica Popular “El Espinal” y avalado por el Departamento de Ciencias Forenses. Pues bien, en fecha catorce (14) de Agosto del aludido año (2007), el Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó el reposo domiciliario del imputado por el lapso de ocho (8) semanas contínuas, a partir de dicha fecha.

Así, planteado el conflicto como está en estos términos, corresponde al Tribunal Ad Quem revisar la decisión recurrida y constatar si se ajusta a derecho o por el contrario, conculca derechos fundamentales consagrados a favor de las partes procesales y/o los principios esenciales que erigen el proceso penal, toda vez que, la recurrente denuncia violación del derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva.

Como es sabido, a partir del momento de la individualización de un Ciudadano como imputado, por cualquier acto de procedimiento, éste adquiere derechos y garantías a su favor, establecidos bien en la Constitución o en una serie de Instrumentos Internacionales derechos humanos que han sido suscritos y ratificados por Venezuela y que van directamente entrelazados por los Principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal que rigen el Sistema Acusatorio actual.

Esos derechos y garantías constitucionales se encuentran desarrollados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los respectivos artículos 5, 7 y 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San J. deC.R.”, que asisten al justiciable así:

El derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído, a ser impuesto del precepto constitucional, a no ser sancionado por actos o infracciones no previstas como delitos faltas o infracciones en leyes preexistentes, a no ser sometido a juicio por los mismos hechos por los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.

Por otra parte, cuando el imputado ha sido aprehendido, guardan precisamente relación con la etapa de investigación, los contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual manera los previstos en el artículo 46 referidos al derecho a la integridad síquica, física y moral de las personas y artículo 47 y 48, la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones privadas.

Es así, como una vez que el imputado es individualizado se le reconoce como parte y en tal virtud nacen para él, derechos y garantías previstas a su favor y que de manera general recoge el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 125, en concordancia con lo establecido en el Texto Constitucional. Por consiguiente, debe imponérsele al momento de su declaración del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia o reconocer culpabilidad en contra de sí mismo o de sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, así como de su cónyuge, concubino o concubina si los tuviere. Igualmente, debe informársele de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

Por otra parte, debe garantizársele la comunicación con sus familiares, Abogado de confianza o asociación de asistencia jurídica para informar de su detención y deberá estar asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que, designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público.

Si no habla o no comprende el idioma castellano tiene derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor o interprete. Asímismo, y en cumplimiento del Principio de Igualdad entre las partes, tiene derecho a requerir del Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y a la efectiva práctica de esas diligencias, salvo el supuesto que el Ministerio Público las considere impertinentes, previa declaratoria motivada que por vía de la solicitud de control judicial de la investigación puede ser analizada por el Juez de Control, artículos 281 y 282, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, presentarse ante el Juez a los fines de prestar declaración, solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, con la excepción de que alguna parte de esa investigación haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.

De igual modo, pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad.

Aunado, al derecho de no ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal, (derechos humanos), y a no ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.

Por último, a no ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República.

Debe hacerse énfasis que en la etapa de la investigación y desde la individualización del imputado todos los actos deben estar ideados o conformados, de tal manera, que hagan la presunción de inocencia una realidad, por lo tanto esta garantía viene relacionada con la norma, vale decir, el propio Derecho Positivo ha de contener los dispositivos para que los actos procesales impliquen respeto a la presunción de inocencia, y la propia práctica judicial, cierra el compromiso de salvaguardar que el imputado será conducido a un juicio manteniendo el estado de inocencia, toda vez que, en definitiva es a través de la definición de su culpabilidad de manera firme cuando se destruye ese estado, así el artículo 49 numeral 2° dispone: “ toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, y prevé en franca concordancia con la norma constitucional el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal que, “cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”, esto tiene lugar bien en las indagaciones preliminares de la investigación, o bien, en las etapas ulteriores del proceso.

En fin, todas las formas procesales en la etapa de investigación deben ir en sintonía con el propósito constitucional, de lo contrario, habrá que considerar la posibilidad de la inaplicación o desaplicación como autoriza el artículo 334 de la Constitución, de cualquier norma que tienda a desconocer las garantías y principios constitucionales en la etapa de investigación.

De ahí que, el acto de imputación o individualización subsista o no, siempre que esté basado en el debido proceso, conformado por una serie de actos consecutivamente lógicos y dependientes entre sí, los cuales deben haberse efectuado con estricta observancia, vigencia y respeto de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que asisten al imputado, desde el mismo momento de su aprehensión.

No obstante, si bien es cierto, la norma del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio General de Estado de Libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal; no es menos cierto que, esa misma norma contempla la excepción, constituída por la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal, ratificada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1°, en los siguientes términos, a saber:

Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.....”

   Así pues, la libertad personal es un derecho que corresponde a todo hombre, garantizado Constitucional e Internacionalmente, por tal razón todas las disposiciones que la restrinjan, limiten sus facultades o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente por los Juzgadores, quienes sólo deben ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca proporcionada en relación con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su perpetración y la probable sanción a imponer.

   Sin embargo, en ningún caso dicha medida puede sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años, por lo cual corresponde especialmente a los Jueces en Función de Control (Fase Preparatoria y Fase Intermedia) controlar el cumplimiento de principios y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país; así como velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin poder restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes en el proceso, so pretexto de sanciones disciplinarias (artículos 104 y 282 ejusdem).

   Por tanto, la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica sólo, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, a saber: garantizar la presencia procesal del imputado, cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente Administración de Justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris.

   Que el periculum in mora, está representado por el peligro de fuga del imputado previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya ausencia no sólo imposibilita el desarrollo del proceso sino también la ejecución de la pena que podría llegarse a imponer.

   Que el fumus bonis iuris en el proceso penal está representado por la presunción razonable que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a quien se le atribuye responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Juez en Funciones de Control, a solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, acredite de manera concurrente, la existencia de los tres requisitos taxativamente establecidos en dicha norma. A su vez, en todo caso el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la Privación Preventiva de Libertad, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso penal, conforme el Procedimiento establecido a tal fin.

   En consecuencia, una de las características de la Medida Preventiva de Privación de Libertad, además, de su instrumentalidad, provisionalidad y jurisdiccionalidad, es que dicha Medida está sometida a la Regla Rebus Sic Stantibus, vale decir, que está sujeta a las modificaciones y cambios de los supuestos que motivaron y determinaron su imposición. En efecto, la Medida Preventiva Privativa de Libertad debe mantenerse, siempre y cuando subsistan los mismos motivos que la originaron y no puedan ser satisfechos, razonablemente, por otras medidas menos gravosas a favor del imputado.

   De ahí que, la Regla Rebus Sic Stantibus, acogida por el Legislador Venezolano, consagrada en la norma contenida en el artículo 256 del citado Código y corroborada en el artículo 264 ibídem, obedece a la obligación que la propia ley impone al Juzgador, en primer lugar, de recurrir a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcional a la gravedad del hecho punible cometido; y en segundo lugar, examinar de oficio, cada tres meses, la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirla por otra u otras medidas menos gravosas, cuando su arbitrio así lo estime prudente, sin perjuicio, del derecho que le asiste al imputado de solicitar, en cualquier momento, estado y grado de la causa, las veces que lo considere pertinente, la revisión y sustitución de dicha Medida Judicial por otras menos gravosas.

   Como es sabido, el carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, está reconocido en el único aparte del artículo 243 ejusdem, puesto que no son un fin en sí mismas, se establecen dentro de un proceso y concretamente atienden a la ejecución de la sentencia, en previsión del cumplimiento de la posible condena. Las providencias cautelares tienden a asegurar las resultas del juicio, expresadas en la sentencia definitiva, las cuales de no dictarse podrían ser inútiles bien por la ocultación de bienes en el caso de responsabilidades civiles, o por la fuga del imputado en lo que respecta al cumplimiento de la condena.

   Por otra parte, la provisionalidad o carácter provisorio que se atribuye a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, que comprende desde el momento en que se acuerdan-ejecutan y el momento en que se dicte sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar. Lógicamente, la prisión preventiva y con más fuerza, también posé el carácter de provisoriedad, pues se mantiene hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva, llegado el cual la prisión preventiva pierde su vigencia, eficacia y efectividad, por cuanto se traduce y convierte en pena si se trata de sentencia condenatoria y cesa si la sentencia es absolutoria.

   Además, a las providencias cautelares, conjuntamente, con el carácter provisorio, también se les asigna el carácter de temporalidad, para significar con ello que su duración está limitada en el tiempo y que por el contrario, no son ilimitadas y duraderas para siempre. De igual manera, el carácter provisional y temporal de las medidas está contenido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tanto que, el carácter de jurisdiccionalidad de la prisión preventiva está dado, porque corresponde exclusivamente al Juez natural pronunciar su procedencia, en los casos y condiciones establecidos por la ley, en atención a un proceso penal, con lo cual se pone de manifiesto que la imposición de la prisión preventiva corresponde sólo y exclusivamente a los Órganos Jurisdiccionales, tal como lo prevé la norma del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Y dentro de esta exclusividad de la jurisdicción, tenemos que la declaración de procedencia de la Medida de Privación Preventiva de Libertad, corresponde al Juez natural, entendiéndose por él, el Juez ordinario predeterminado por la Ley, de conformidad con el Principio de Legalidad, lo cual significa que la Privación de Libertad solamente puede ser decretada, bien mediante una sentencia condenatoria o bien con fundamento en la existencia de la comisión de un hecho punible y fundados elementos de convicción, para estimar que una persona es el autor o participó en su comisión, siempre con miras a evitar que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia, poniendo en peligro el desarrollo total del juicio previo y debido proceso.

   Desde esta perspectiva, en el caso bajo análisis, la Juez de Mérito, consideró acreditada la existencia concurrente de los tres requisitos exigidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1° La presunta comisión de un hecho punible, precalificado por el Fiscal del Ministerio Público de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, tipificado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, el cual merece una pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita; 2° Fundados elementos de convicción para presumir y estimar que el imputado perpetró el Delito atribuído; y 3° Una presunción razonable por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, del peligro de fuga, a tenor de lo prescrito en la disposición del artículo 251 numerales 2°, 3° y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal.

   Asís las cosas, la Juzgadora A Quo dictó Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, con estricta sujeción al cumplimiento de los presupuestos que deben concurrir para que se convierta en una Medida viable, a saber: el fumus bonis iuris o apariencia de derecho, que en el proceso penal significa que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad que el imputado es autor de su comisión; el periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal se traduce en el hecho que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del Proceso, como en el caso subjudice; y la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de Privación de Libertad que pueda sufrir.

   De tal manera que, desde este punto de vista, la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada contra el imputado de autos, por parte de la Juzgadora A Quo, es legítima, porque está investida de la debida potestad jurisdiccional para ello y actuó dentro del ámbito de su respectiva competencia, conferida especialmente por el Código Orgánico Procesal Penal

   Oportunamente, la Sala Constitucional en Sentencia N° 3454 de fecha 10 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., de manera categórica establece lo siguiente:

   …..Al respecto, estima la Sala preciso reiterar que, la medida de privación preventiva de libertad de cualquier ciudadano acordada por el Juez de Control durante el curso de un proceso penal, está revestida de plena legitimidad – por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello – siempre y cuando haya sido dictada en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración.

   Ahora bien, pudiera suceder que la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada conforme las exigencias legales, alcance el carácter de ilegitimidad por su extensión en el tiempo, no obstante, en estos casos, el propio texto adjetivo penal establece los medios o recursos para que cese o se sustituya por una medida menos gravosa….

   (sic).

   Precisa, la misma Sala Constitucional en Sentencia N° 3488 de fecha 12 de Diciembre de 2003 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, lo que a continuación se transcribe:

   ….Además, esta Sala considera pertinente señalar que, una vez que se ha decretado la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, la misma puede ser revocada cuando los motivos que se tomaron en cuenta para decretarla no se encuentran vigentes – peligro de fuga y obstaculización -, o cuando haya transcurrido el lapso previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Ministerio Público presente acusación, o bien, cuando dicha medida de coerción personal exceda el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se colige que el Juez que conozca la causa penal y observe una dilación en el proceso, debe analizar si esos supuestos están cumplidos para que pueda decretarse la libertad del imputado o acusado.

   Por tanto, se colige que los medios judiciales de impugnación señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten, en caso de ser procedente, que los juzgados, dentro del proceso penal, puedan restituir o reparar las situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos o garantías constitucionales, dado que, todos los jueces, dentro del ámbito de su competencia, están obligados a asegurar la integridad de la Carta Magna, como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades esta Sala, en atención a lo señalado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….

   (sic).

   Acota, la Sala Constitucional en Sentencia N° 283 de fecha 4 de Marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que:

   ……Ahora bien, la medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada “prisión preventiva”, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Como es sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

   Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad del fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas….

   (sic).

   Adiciona, la propia Sala Constitucional en Sentencia N° 349 de fecha 15 de Marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Plomero, sostiene lo siguiente:

   …..Por otra parte, acota la Sala que, en virtud del principio de la afirmación de la libertad – artículo 9° del Código Orgánico Procesal Penal – toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan – entre otras condiciones – fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen – primordialmente – el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta – en su oportunidad legal – al recurso de apelación de autos.

   No obstante, la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime convenientes, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente…..

   (sic).

   Sin embargo, es pertinente abordar el tema de la legalidad de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, decretada contra el imputado, porque si bien es cierto, la Juez A Quo actuó de manera indiscutible con la debida legitimidad que ostenta, para el decreto de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, no es menos cierto que, su proceder puede no estar ajustado a Derecho y por ende, deviene en una Medida legítimamente ilegal, porque menoscaba, enerva o viola derechos, garantías judiciales o Principios de rango Internacional, Constitucional y Legal, consagrados a favor de todo imputado.

   De ahí que, la parte recurrente alega, violación de los derechos a la libertad, debido proceso, defensa, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, y en consecuencia, solicita la Nulidad Absoluta de la decisión judicial (Auto) recurrida.

   Por ello, es conditio sine qua non determinar prima facie, lo que supone una imputación penal contra alguna persona y cuándo adquiere ésta la cualidad o condición de imputada. Y así tenemos que, de conformidad con la norma contenida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga ab initio, vale decir, que aun cuando no se ha imputado tiene absoluto derecho de conocer los hechos concretos por los cuales está siendo investigado a los fines de ejercer de manera eficaz y efectiva su derecho de defensa.

   Ahora bien, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1636 de fecha diecisiete (17) de Julio del año dos mil dos (2002), la cualidad o condición de imputado durante la fase de investigación, puede provenir de una querella (Artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), de los actos de investigación que de manera inequívoca señalen a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona determinada o porque los actos de investigación, como allanamientos, registros, etc., reflejan una persecución penal personalizada o individualizada.

   En este sentido, hay que precisar que ello no significa que la persona adquiere la cualidad de imputado por denuncia o querella interpuesta en su contra, ciertamente no es así, porque la definición contenida en el artículo 124 ibídem, es diáfana cuando determina que imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, Ministerio Público. En efecto, una vez formulada denuncia o interpuesta querella contra alguna persona, puede devenir una imputación más no es imperativo que suceda así, porque la investigación realizada por el Ministerio Público puede arrojar resultados adversos al denunciante o querellante, ya que pueden ser ellos mismos quienes finalmente adquieran la condición de imputados, por ejemplo.

   De allí que, la Sala Constitucional en Sentencia N° 2316 de fecha 22 de Agosto del año dos mil tres (2003) con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, se pronunció con respecto a la condición de imputado en los siguientes términos, a saber:

   ...En tal sentido, la condición de imputado que puede el Ministerio Público atribuir a una determinada persona, con base en la referida norma legal, no puede ser equiparada con la condición de investigado que puede dársele a cualquier persona cuyo nombre aparezca vinculado con los hechos o circunstancias que constituyen el objeto de la investigación realizada por el Ministerio Fiscal en esta etapa del proceso penal, ya que esta última, no supone, en modo alguno, la atribución a dichas personas de la autoría o participación en la comisión de ningún hecho punible, sino sólo la vinculación de éstas, por ejemplo, a título de testigos, con los sucesos o situaciones fácticas que son objeto de investigación por parte del Ministerio Público en la fase inicial del procedimiento penal, ello, claro está, sin perjuicio del derecho de toda persona, reconocido por esta Sala Constitucional en su decisión N° 1636/2002, del 17 de julio, caso: W.C.G.H. y E.E.M.G., a solicitar al Ministerio Público, con base en el artículo 49, numeral 1°, del texto constitucional, que declare si es o no imputada en una determinada investigación penal....

   (sic).

   Asímismo, la Sentencia hace mención a la obra de J.M.A. y otros, denominada Derecho Jurisdiccional III, P.P., Valencia, Tirant lo Blanch, 9° edición, 2000, págs. 77 y 78, referida a la condición de imputado, que se transcribe a continuación:

   “......La imputación supone conferir la condición de parte pasiva a una determinada persona: “.....la parte pasiva pasa por diferentes situaciones jurídico-procesales, no existiendo una palabra que pueda comprenderlas todas. Por ello es por lo que la doctrina se ve obligada a usar diversas denominaciones que quieren corresponderse con esas varias situaciones procesales. Esas denominaciones son: 1)Imputado o Inculpado: debería llamarse así al sujeto pasivo desde que el procedimiento preliminar judicial se dirige, de una u otra forma, contra él como persona ya determinada; esto es, desde que existe un acto procesal que supone atribuir a una persona participación en el delito que se persigue. Se es imputado o inculpado cuando existe citación (......), detención judicial (.......), prisión provisional (......), pero también cuando se admite denuncia o querella dirigidas contra persona determinada.....” (sic).

   En efecto, la norma prevista en el artículo 130 ejusdem, establece las formas procesales de modo, tiempo y lugar para que el imputado rinda declaración, según la fase donde se encuentre el proceso penal, ante el Órgano Competente, Ministerio Público y Tribunal A Quo, con estricta observancia y cumplimiento de las debidas garantías que el caso amerita. En tal sentido, la citada norma consagra dos supuestos, a saber: que el imputado esté en libertad o que por el contrario, haya sido aprehendido.

   La primera situación consiste en que el imputado, efectivamente, se encuentre en libertad para el momento de rendir declaración ante el Funcionario del Ministerio Público encargado de la investigación, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o a instancia del propio Ministerio Público, previa citación. Cabe resaltar en este estado que, la norma contenida en el artículo 130 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, se mantuvo incólume a pesar de las modificaciones de las cuales ha sido objeto el citado texto.

   De allí que, el primer supuesto fáctico comporte ciertos requerimientos que deben verificarse para la validez y eficacia del acto como tal, a saber:

   primero, la persona citada a declarar debe a priori ostentar la cualidad de imputado; segundo, que el proceso penal esté en fase de investigación o preparatoria por parte del Ministerio Público; tercero: que el imputado comparezca ante el funcionario del Ministerio Público a cargo de quien está la investigación y de manera espontánea solicite declarar; cuarto; que sea citado por el propio Ministerio Público para que rinda declaración; y quinto: que la declaración la rinda con estricta sujeción de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que le asisten. No obstante, cualquiera que sea la situación del imputado, su declaración será nula en todo caso si la rinde en ausencia de su defensor.

   Así las cosas, en las actas procesales constitutivas del presente Asunto, previa aprehensión del Ciudadano R.A.V.N., si bien es cierto no se evidencia acto alguno de procedimiento, a tenor de lo prescrito en las normas contenidas en los respectivos artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Ministerio Público, con el objeto de ser debidamente notificado de los hechos o cargos por los cuales estaba siendo investigado e imposición de los derechos constitucionales que le asisten conforme lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. No es menos cierto que, la parte recurrente de manera expresa reconoce que su defendido tenía pleno conocimiento del hecho por el cual estaba sujeto a investigación penal, por orden del Ministerio Público, cuando aseveran en el escrito recursivo, a saber:

   ...1.- Acudió en varias oportunidades de manera voluntaria a la sede del despacho fiscal actuante, en las fases iniciales de la investigación que guarda relación con el presente asunto, con la finalidad de obtener información útil y necesaria sobre su situación judicial frente a los hechos imputados no obteniendo información sobre tal situación….

   (sic).

   De hecho, la propia representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, en el escrito de contestación del Recurso de Apelación de Auto, confirma lo dicho por los recurrentes, cuando señala lo siguiente:

   …Señala la defensa que en la fase inicial de la investigación, el ciudadano A.R.V. se presentó en varias oportunidades voluntariamente ante la Fiscalía Novena, y ciertamente, no en varias oportunidades, pero sí en una oportunidad el ciudadano Fiscal Principal lo escuchó cuando se encontraba saliendo para una audiencia en Tribunales, momento para el cual el expediente se encontraba en etapa de investigación y no teniendo elementos de convicción que lo señalaran, era a todas luces improcedente su descargo, …

   (sic).

   Desde esta perspectiva, al preexistir un acto que constituya el primer acto de procedimiento, efectuado por la parte fiscal, a quien le corresponde la persecución penal y el ejercicio de la acción penal, la persona adquiere la cualidad o condición de imputado, porque el Fiscal del Ministerio Público, ab initio de la investigación debe dictar su correspondiente orden de inicio a los fines legales consiguientes previstos en la norma del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la cual una vez interpuesta la denuncia o recibida la querella por la presunta comisión de un delito de acción pública, el representante del Ministerio Público debe ordenar, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación y disponer la práctica de todas las diligencias necesarias para hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, determinación de la responsabilidad penal de sus autores o partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 283 ejusdem.

   Por tanto, el inicio de toda investigación y persecución penal, una vez interpuesta denuncia o recibida querella, debe estar precedida de la orden dictada por el Ministerio Público para la práctica de todas las diligencias necesarias tendientes a dejar constancia de las circunstancias indicadas ut supra. En consecuencia, esta orden de inicio de la investigación penal per se podría constituir el primer acto de procedimiento mediante el cual se imputa a una persona en ambos casos, denuncia y querella, no obstante, no es la regla, porque pueden devenir diversas situaciones fácticas en las cuales es imposible o innecesario dictarlo, como en los delitos calificados flagrantes, que no es el caso que nos ocupa.

   Y en este orden de ideas, hay que recordar que si bien es cierto, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, se imputa a una persona determinada e individualiza, bien ante el Ministerio Público y Tribunal A Quo Competente, no es menos cierto que, justamente a partir de esa oportunidad procesal el imputado se hace acreedor o titular de una gama de derechos y garantías procesales consagrados a su favor en la Constitución, Convenios, Acuerdos o Tratados Internacionales, suscritos y ratificados por Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal y demás Leyes, cuya inobservancia o contravención en la realización de actos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, inexorablemente, acarrea la nulidad absoluta de los mismos por carecer de validez y por ende, de eficacia jurídica.

   Ahora bien, ¿Qué es un acto de procedimiento? Se puede definir como acto de procedimiento aquél que implica el señalamiento, por parte de la autoridad que investiga, a cualquier persona, como autor o partícipe de un hecho punible, del cual se desprende esa circunstancia, vale decir, de acuerdo con la autoridad que conduce la investigación, todo acto que lleve consigo ese señalamiento. Por tanto, deben considerarse también aquellos que se dirijan a anunciar el carácter de investigado penalmente de una persona, así como los que indirectamente supongan o hagan suponer esa sospecha.

   Por consiguiente, se puede englobar de manera general que es imputado quien es citado por el Ministerio Público o por el órgano de investigación penal, por delegación de éste, con el objeto de declarar sin juramento. Aquél a quien se le toma declaración sin juramento. El detenido preventivamente. A quien se le decreta prohibición de salida del país. A quien se le investigan sus cuentas personales. Aquél contra quien se ordena alguna medida de aseguramiento de bienes. A quien se le allana su residencia en busca de elementos para la determinación de los hechos punibles y la identificación de los autores o participes. Aquél contra quien y con autorización del juez de control, se ordena la incautación de correspondencia y otros documentos que se presumen del autor del hecho punible. Aquél contra quien se dispone la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero, disponible en cuentas bancarias o en cajas de seguridad de los bancos o en poder de terceros, cuando existen fundamentos razonables para deducir que ellos guardan relación con el hecho delictuoso investigado. Aquél contra quien se disponga la interceptación o grabación de conversaciones telefónicas y otros medios radioeléctricos de comunicación.

   Sin embargo, la legalidad del acto de imputación y la consecuente, condición de imputado, no puede determinarse de manera independiente y aislada con respecto al Procedimiento del P.P., aplicado para la persecución penal, por parte del Ministerio Público, vale decir, debe considerarse el caso concreto, donde precede una investigación, en virtud de la correspondiente orden de inicio, léase, Procedimiento Ordinario; o por el contrario, en aquellos casos donde se suprimen las dos fases del P.P., Preparatoria y Preliminar, porque la flagrancia califica el delito perpetrado y en los cuales debe aplicarse el Procedimiento Especial Abreviado; salvo otras situaciones fácticas reguladas por Procedimientos igualmente Especiales, tal como el previsto para el enjuiciamiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, entre otros.

   Ha dicho, la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia N° 124 de fecha cuatro (4) de Abril de dos mil seis (2006), con ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A. y ratificada en Sentencia N° 350 de fecha veintisiete (27) de Julio de dos mil seis (2006) con ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A., lo que a continuación se transcribe:

   “…En la fase preparatoria, se advierte que no consta en el expediente la declaración del ciudadano H.E.G.Q. rendida ante el Ministerio Público como imputado, a pesar de su manifestación de voluntad de rendir la misma en acta de entrevista suscrita ante el despacho fiscal.

   Tampoco aparece el acta en la cual se deja constancia de que se le impuso formalmente al mencionado ciudadano de las exigencias contenidas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal: la imposición del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que se le atribuyen, las disposiciones legales que resulten aplicables y aquellos datos que la investigación arroja en su contra.

   Es oportuno señalar, que la citación que el Ministerio Público dirigió al ciudadano H.E.G.Q., no constituye un acto formal de imputación, pues, consiste en imponer en forma clara y precisa al investigado, antes de que exponga en una declaración lo que a bien considere esgrimir para su defensa, cuáles son los hechos que se le atribuyen, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión de esos hechos, las disposiciones legales que resulten aplicables, los motivos que le sirven de sustento para una calificación jurídica y el acceso a los elementos de convicción que arroja la investigación en su contra, todo ello con el fin de darle la oportunidad de expresar todo cuanto convenga a su derecho a la defensa.

   Por otra parte, corresponde al representante del Ministerio Público advertirle al imputado del derecho a participar en los trámites en que deba intervenir, inclusive en torno a la posibilidad de solicitar todas aquellas diligencias, que a su criterio puedan desvirtuar el hecho que se le atribuye.

   Dentro de este marco, es conveniente transcribir los artículos 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan las formalidades concernientes a la declaración del imputado:

   Artículo 130. Oportunidades…..

   Artículo 131. Advertencia Preliminar….

   Artículo 133. Acta….

   En este orden, es necesario señalar, que la naturaleza de nuestro sistema penal acusatorio, implica la realización de una serie de actos, tendentes a garantizar la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, principios fundamentales dentro del proceso penal. En razón de ello, tales garantías no pueden ser relajadas durante el proceso, pues ellas no constituyen simples formalismos, sino que son principios inviolables dentro del proceso penal acusatorio.

   Tales condiciones deben ser observadas por el representante del Ministerio Público, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se estipula su carácter de titular de la acción penal; el imputado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

   En referencia a lo antes señalado, la Sala considera oportuno (…) lo dispuesto en decisión N° 500 de la Sala de Casación Penal del 9 de Diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudon…

   ….Aunado a lo anterior, la Sala constató que el ciudadano abogado W.D., quien asistió al ciudadano H.E.G. cuando compareció ante el Ministerio Público y suscribió el acta de designación de defensor ante el despacho fiscal, no se había juramentado para el momento en que se llevó a cabo la fase preparatoria del proceso, ni consta en el expediente que el mismo haya sido advertido de ello por el representante del Ministerio Público. Tal omisión constituye la infracción del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Sobre el punto antes referido, la Sala de Casación Penal, en decisión N° 124 del 4 de Abril de 2006, con ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., estableció lo siguiente:

   ….Todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de la investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público (…). Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez designado por el imputado, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, lo que si comporta una formalidad que tanto el Juez, como el Ministerio Público deben velar por su cumplimiento como único elemento garantista de la defensa y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado….

   . (Subrayado de la Sala).

   Lo antes expuesto, según los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, acarrea que la Sala, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el respeto al derecho a la defensa y la correcta administración de justicia, declare la nulidad del proceso llevado a cabo hasta la presente fecha contra el ciudadano H.E.G.Q. y ordena la reposición de la causa, al estado en que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación fiscal con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide….” (sic).

   A posteriori, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha dieciocho (18) de Diciembre de dos mil seis (2006), también con ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A., de manera diáfana, constante y pacífica, determina con respecto al acto formal de imputación, derecho a la defensa y debido proceso, lo siguiente:

   “….El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal. (Subrayado de la Corte).

   En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

   En el presente caso, se observa que si bien es cierto que los ciudadanos P.J.M.B. e I.B.C. fueron aprehendidos y, puestos a la orden del Juez de Control para la celebración de la audiencia que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización del referido acto, no constituye un acto de imputación formal, pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva y no la imposición de las actuaciones y elementos que conforman la investigación. (Subrayado de la Corte).

   La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, n todo estado y grado de la investigación y del proceso. (Subrayado de la Corte).

   .....

   …No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga”.

   A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

   .

   (Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.).

   …..

   Con apoyo en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el respeto al derecho a la defensa y la correcta Administración de Justicia, en relación con los ciudadanos P.J.M.B. e I.B.C., ordena la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 125, 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal…” (sic).

   En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, se pronuncia en Sentencia N° 288 de fecha veintidós (22) de Junio de dos mil seis (2006), con Ponencia de la Magistrado Dra. M.M.M., a saber:

   …..En tal sentido la Sala reitera su criterio en relación con las figuras jurídicas del nombramiento del defensor, la juramentación y la declaración del imputado, establecido en Sentencia N° 152 del 3 de Mayo de 2005, con Ponencia de la Magistrado Doctora B.R.M.D.L., en la que señaló – entre otras cosas – lo siguiente:

   ….Así tenemos que el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal establece en relación a la declaración del imputado lo siguiente:

   Oportunidades: El imputado declarará durante la investigación, ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

   Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de Control para que declare ante él…

   Pero esta declaración ante el Ministerio Público, debe estar cubierta por la garantía de la defensa, que de acuerdo al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho inviolable en todo grado y estado del proceso, por ende, desde el inicio de la investigación, cualquier persona que se encuentre involucrada en los hechos que se averiguan, puede ser asistida y representada por abogado de su confianza (artículo 125.3), cuyo nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, pero sí el acto de juramentación, pues debe prestarse ante el Juez haciéndose constar en acta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 139 ejusdem.

   En las causas iniciadas por el procedimiento ordinario, es natural que el Ministerio Público no remita las actuaciones al tribunal de control, hasta tanto no finalice la investigación y proponga el acto conclusivo, por lo cual, en la oportunidad de imputarle los hechos a cualquier persona investigada, debe en la citación al efecto, referirle al citado que comparezca acompañado de su defensor, lo que implica que, previa la presentación ante el órgano del Ministerio Público, debe efectuarse la juramentación del abogado nombrado por él, ante el Juez de Control, a fin de tomar la declaración del imputado, permitir el acceso al expediente y la solicitud de diligencias para la defensa….

   .

   Por todo lo anterior, la Sala estima necesario exhortar al Ministerio Público para que en lo sucesivo procure que se respeten las garantías constitucionales y procesales de los ciudadanos imputados.

   Presentada así ésta grave violación al derecho a la defensa y por ende al ordenamiento jurídico, que afecta la ejecutoria del Poder Judicial, amén de que los recursos ejercidos han resultado inoperantes para resolver la situación, la Sala se AVOCA al conocimiento de la causa y declara la nulidad absoluta de la acusación y del acto de imputación por violación al derecho a la defensa, por lo cual ORDENA LA REPOSICION DEL PROCESO al estado en que la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, celebre el acto de imputación formal, reciba las declaraciones de los ciudadanos …. En calidad de imputados y permitan que éstos estén asistidos por sus defensores previamente juramentados ante el Juez de Control. Así se decide….” (sic).

   De ahí que, en el caso bajo estudio, el írrito y mal llamado acto de individualización, realizado ante el Tribunal A Quo, no subsiste porque no está basado en el debido proceso, el cual debe estar conformado por una serie de actos consecutivamente lógicos y dependientes entre sí, efectuados con estricta observancia, vigencia y respeto de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que asisten al Ciudadano R.A.V.N., desde el mismo momento del inicio de la investigación fiscal. Máxime, porque el imputado meses antes estuvo detenido preventivamente por la presunta comisión de otro hecho punible y el Ministerio Público tenía pleno conocimiento de ello, por tanto, tuvo suficiente oportunidad de efectuar el debido acto de imputación

   Por otra parte, con respecto a lo argumentado por la Defensa Privada, relativo a la prueba anticipada, la Alzada considera que, no le asiste la razón y el Derecho en este particular, toda vez que, la norma contenida en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, es diáfana cuando establece la potestad que ostentan las partes, por supuesto, incluyendo el Ministerio Público, de solicitar al Juez en Funciones de Control, reciba una declaración que por algún obstáculo difícil de superar, presuman que no podrá hacerse durante el juicio. Sin embargo, si para la fecha del debate, el obstáculo no preexiste, la persona por imperio legis está obligada a concurrir a prestar su declaración. De tal manera que, por mismo hecho de ser una facultad de las partes, tienen el libre albedrío o arbitro de ejercerla o no.

   En efecto, se evidencia en el formal escrito de acusación fiscal cursante en el Asunto Principal del caso subjudice que, el representante del Ministerio Público, ofreció como medio de prueba, actas de entrevistas efectuadas a los Ciudadanos, cuyos testimonios requirió al Tribunal A Quo recibir en virtud de la Prueba Anticipada, por una parte y por la otra, no consta en autos que la misma se haya realizado, así como tampoco el acto de reconocimiento del imputado en rueda de individuos. Y dentro de este contexto, cabe destacar que, a tenor de lo prescrito en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, todos los hechos punibles cuyas víctimas sean niños o adolescentes, son de orden público, de ahí el interés superior del adolescente, invocado por el representante del Ministerio Público como fundamento del requerimiento de ambos actos al Tribunal de la Causa.

   Por tanto, no concibe el Tribunal Ad Quem que, justamente, basado en el interés superior del adolescente, en el caso bajo análisis, por qué el Ministerio Público, no llevó a cabo el acto de imputación, tal como lo reconoce en el contenido del Oficio Nº 3062-07 de fecha veintiuno (21) de Septiembre del año en curso (2007), inobservando en este sentido, lo determinado por el Código Orgánico Procesal Penal e interpretado por la Jurisprudencia Patria, de carácter vinculante. Contrario sensu, lo obvio e individualizó al imputado de autos directamente ante el Tribunal de Mérito, irrespetando el debido proceso, obligado a garantizar en su cualidad de parte buena fe y los derechos y garantías de los cuales es titular el imputado, especialmente, a tenor de lo establecido en el numeral 1º del artículo 49 de la Carta Magna de la República Bolivariana de Venezuela.

   Máxime, cuando el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido que comprende no sólo el derecho de acceso y de ser oído por los Órganos de Administración de Justicia establecidos por el Estado, sino el derecho a que previo cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determine el contenido, alcance y extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257) y que en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso es una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 de la Constitución instaura.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia en Sentencia N° 1878 de fecha 31 de Agosto de 2004 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, categóricamente precisó posición sobre la legalidad de las formas procesales en los siguientes términos, a saber:

   ….Al respecto, resulta oportuno indicar que el proceso y los actos procesales del mismo se encuentran regulados por la ley, razón por la cual, el Juez debe acogerse a ellas, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, resulta evidente que el proceso venezolano se encuentra investido del principio de la legalidad de las formas procesales, atendiendo a la necesidad de realizar los actos en el tiempo en que el legislador ha estimado suficiente para ello, al considerar que ese y no otro es el que brinda las garantías debidas a las partes, de allí que, cuando la ley no señale la forma y el lapso para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo, siendo ello así, lo fundamental es que el acto logre el fin para el cual estaba llamado en el proceso, tomando en cuenta solamente las formas esenciales que se requieran para que las partes gocen de sus respectivos derechos en dicho proceso….

   (sic).

   Empero, fundados en la noción del debido proceso, el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, también regulado por la Ley y conocido con el nombre de proceso legal, se califica de debido, no solo, porque es el camino que la Ley obliga a seguir para Administrar Justicia o dirimir conflictos en derecho en cada caso concreto, sino también y sobre todo, porque y en cuanto la Ley lo hace con sujeción a los principios positivos supralegales, a las normas rectoras de la Ley Penal y Procesal Penal y a las normas de garantías. Y esto, que vincula a los Jueces y legitíma formalmente su actuación garantiza a los ciudadanos el no ser molestados, perturbados o intervenidos por ellos sino por los motivos y con las formalidades previamente establecidas en la Ley, y, desde luego, en esta misma medida limita o controla el ejercicio del Poder Judicial.

   Si se habla de “debido proceso”, es porque puede haber procesos indebidos y porque no todo “proceso legal” es un “debido proceso”, ya que sólo es el que asume determinados contenidos valorativos impuestos por o derivados de las normas, principios y valores constitucionales e internacionales relacionados con la independencia e imparcialidad del Juez, el derecho de defensa formal y material, la legalidad, publicidad y contradicción de la prueba, la igualdad de los sujetos procesales ante la Ley y ante el Juez, el juicio oral y público (contradictorio) y la inmediación, la celeridad adecuada, el derecho a un fallo justo que respete la objetividad de la Ley y dispense a todas las personas un trato igualitario, la libre (pero crítica y racional) apreciación de las pruebas, el indubio pro reo, el favor libertatis, la libertad del procesado como regla general y la privación de ella como excepción inspirada en las necesidades de una justicia pronta, cumplida, igualitaria, democrática, transparente y eficaz, que está obligada a motivar racionalmente o fundamentar correctamente las decisiones en interpretaciones sanas que se inscriban en un verdadero sistema del Derecho Penal.

   Por tanto, hay un “debido proceso” en sentido formal, que es el procedimiento de investigación y juzgamiento previsto por la Ley (sentido que nos legó el positivismo), y otro, que es su complemento esencial, que se puede llamar “debido proceso” en sentido material, que atiende al contenido sustancial de las regulaciones procesales, a los derechos que de alguna manera afecten o restringen y a la amplitud y firmeza de las garantías que se prevén para evitar la arbitrariedad o el desafuero. Cabe destacar que, en el último tienen que contar los principios generales del Estado de Derecho (legalidad formal, racionalidad, proporcionalidad, oportunidad, igualdad, dignidad, derechos humanos internacionales, etc.).

   No hay que pensar en la posibilidad de que el “debido proceso” se agote en las denominadas por la Constitución y por la Ley “formas propias del juicio”, pues el juicio penal no es un mero rito y sus formas son inútiles fórmulas sacramentales en tanto que no garanticen realmente los derechos fundamentales de la persona sometida al mismo. En este sentido, la amplitud de los poderes discrecionales del Juez no puede ser pretexto para suprimir o degradar su sujeción a la legalidad. Por tanto, al interpretar la Ley y valorar la prueba el juez no actúa por capricho sino sometido a reglas: en el primer caso, la dogmática fija las reglas de la hermenéutica jurídico-penal y en el segundo, lo hace el derecho probatorio mediante las llamadas reglas de la sana crítica (lógica, ciencia y experiencia).

   De manera que, la verdadera Administración de Justicia sólo la hay en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando Jueces imparciales e independientes deciden legalmente, mediante un procedimiento amplio o generoso en garantías y en armonía con principios y valores superiores del ordenamiento jurídico, sistemáticamente. En tal sentido, tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se expresa en esos mismos términos en las normas contenidas en los artículos 7, 253, 254 y 256 en relación con las previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Desde este punto de vista, el Derecho Penal en un Estado Democrático y Social de Derecho debe asumir y cumplir varias funciones correlativas a los distintos aspectos que en el se combinan. Así, el Derecho Penal en un Estado Social, deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida - y sólo en la medida - de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho Penal en un Estado Democrático de Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho Penal.

   De manera que, en definitiva, la función que corresponde al Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el modelo que acoge nuestra Constitución, impone pues, una función de prevención limitada. Fuera de determinados límites la prevención penal perderá su legitimidad y legitimación en aquel contexto político. Por tanto, es útil y oportuno estudiar el Derecho Penal en su sentido subjetivo de facultad punitiva que corresponde al Estado, esto es, como Ius Puniendi. Y en efecto, saber dentro de qué limites puede un Estado Social y Democrático de Derecho, ejercer legítimamente su potestad punitiva, dentro de qué límites es legítimo el recurso al Ius Puniendo. Se trata de una perspectiva de Política Criminal independiente del grado de su efectiva realización por parte del Derecho Penal vigente.

   Y así tenemos que, el derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas. Por consiguiente, aquí se parte de la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho, ampliamente aceptada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2°. De allí, que los tres componentes de dicha fórmula, Estado – Social – y Democrático de Derecho, servirán de base para determinar los distintos límites que deben respetar, el legislador y los demás órganos encargados de ejercer la función punitiva.

   El principio de Estado de Derecho, impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea del Estado Social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal. Por último, la concepción de Estado Democrático obliga en lo posible a poner el Derecho Penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.

   Un Estado Social y Democrático de Derecho, sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jurídicos-penales, será preciso que tengan una importancia fundamental.

   El Derecho Penal de un Estado Social no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores meramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social. El postulado de que las condiciones sociales a proteger deban servir de base a la posibilidad de participación de individuos en el sistema social, puede fundarse en el Estado Democrático.

   Por último, el Estado de Derecho, y el principio de legalidad material que impone, aconsejan que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal se concreten en forma bien diferenciada en un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin que baste cláusulas generales como “perturbación del orden social”, “perjuicio social”, etc.

   De tal manera que, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (más concretamente de bienes jurídico-penales) posé, como se observa, un fundamento plural, que procede de los tres aspectos de la fórmula “Estado Social y Democrático de Derecho).

   Si el Estado de Derecho exige el sometimiento de la potestad punitiva al principio de legalidad y en el Estado Social dicha potestad sólo se legitima si sirve de eficaz y necesaria protección de la sociedad, un Estado, que además pretenda ser Democrático, tiene que llenar el Derecho Penal de un contenido respetuoso de una imagen del ciudadano como dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la igualdad (real) de los hombres y de su facultad de participación en la vida social.

   Así las cosas, el poder estatal es, ciertamente, fuerza (coacción), pero sólo es jurídico en cuanto poder controlado, regulado o encauzado por reglas objetivas que, de un lado, limitan el ejercicio del poder estatal mismo, y del otro, garantizan al ciudadano que no será objeto de ese poder por fuera de tales reglas, tanto en sentido formal-procesal como en sentido sustancial-valorativo. El sentido de los principios normativos del Derecho no es sólo, por esto, la exclusión de la arbitrariedad formal (actuaciones de los órganos del estado por fuera de su competencia o autorización legal), sino también de la material (actuaciones que deben respetar siempre unos ciertos contenidos valorativos de carácter ético y político).

   Las normas de garantía poseen un valor mínimo absoluto: Por debajo de ellas el poder deja de ser legítimo. El ciudadano posé siempre el derecho inalienable a que el poder del Estado se ejerza en todo caso y momento de conformidad con las reglas objetivas del derecho. Esto es lo propio de un Estado de Derecho y tiene que ser respetado, a fuerza de dejar de serlo, por todo Estado que pretenda constituirse y preservarse como Estado de Derecho. El poder estatal no solo ha de ejercerse con respeto de la legalidad formal, sino también de la legalidad material, esto es, de los valores contenidos en las normas, principios y valores superiores del sistema, los cuales está obligado a desarrollar como uno de sus objetivos esenciales. Contrario sensu, no se habría superado el estado formal de derecho y por tanto, tampoco el positivismo ideológico.

   Pero si la norma fundamental constituye a un Estado como Estado de Derecho, esto quiere decir que al interior del mismo todo el poder está regulado por las normas jurídicas y tiene que conformarse al sentido de éstas.

   En el Estado Social y Democrático de Derecho no hay disposiciones que puedan valer contra las normas y por tanto tampoco normas que puedan obligar contra las normas superiores o contra los principios normativos contenidos en ellas. Si el Estado hace esto, deja de ser Estado de Derecho y sus disposiciones lo “desconstituyen”, es decir, devienen inconstitucionales o anticonstitucionales y, en cualquier caso, ilegítimas.

   Pero si la Constitución es norma de normas no solo en sentido formal positivista, sino también en el sentido material de sus contenidos de valor, no hay ni puede haber en su seno norma alguna que valga contra los preceptos, principios y valores constitucionales, aunque también estos deban acoger los valores de ciertos principios mínimos de validez universal (Principios Generales del Derecho, Derechos Humanos Internacionales, Derecho Internacional Humanitario).

   En cuanto las normas que regulan la aplicación de otras normas, los principios jurídicos se ofrecen por definición como “supra-normas” y se presentan al intérprete con cierta jerarquía o “peso específico” con respecto a los otros principios jurídicos y a las demás normas del derecho. Se trata de normas que “pesan más” que las normas comunes y que sólo pueden sufrir excepciones por el efecto de normas que contengan principios de mayor rango, peso o importancia; lo cual no siempre está determinado a priori, pudiendo entonces el peso específico de cada principio variar según las circunstancias en que entre en conflicto con otro u otros. En ocasiones, cuando se trata de principios contenidos en normas jurídicas de igual rango vs. Normas constitucionales, los operadores jurídicos tiene que realizar una delicada tarea de “ponderación” para resolver los conflictos que puedan presentarse entre ellos. “La ponderación”, que es “la compensación o equilibrio entre dos pesos”, desemboca en la prevalencia del principio que en el caso concreto y en atención a las circunstancias posea un mayor peso específico: se trata de un método de interpretación aplicable a principios, pero no a reglas (lo que se debe sobre todo a que aquellos son pautas normativas de valor sin precisos supuestos de hecho, en tanto, que éstas son aplicables de modo inexorable, salvo incompatibilidad con un principio supra legal, si se comprueba la existencia de su supuesto de hecho).

   Verbigracia, Venezuela conforme lo prescrito en las normas contenidas en los respectivos artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige por ser un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, razón por la cual sus fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

   Ha dicho la Sala Constitucional que, la Administración de Justicia debe ser asumida por el Estado para la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la administración misma y para que se comprometa a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado en cumplimiento de su objeto sea expedito para los administrados.

   Que nos corresponde a todos los Jueces de la República en el ámbito de las respectivas competencias, la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Constitución, por disposición del artículo 334 ejusdem y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para que la soberanía de la cual estamos investidos deba ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza y sapiencia el Derecho con el objeto de lograr la finalidad del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del legislador venezolano.

   Por consiguiente, al concatenar las citadas normas constitucionales con las previstas en los respectivos artículos 26 y 49 ejusdem, tenemos que, el propio Estado con la finalidad de cumplir con las obligaciones impuestas, consagra el derecho que ostenta toda persona de acceder a los Órganos de Administración de Justicia para hacer valer sus derechos e intereses, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener respuesta oportuna y adecuada; pero además, establece el mecanismo para materializarlos de manera eficaz y efectiva, al garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, acorde con la aplicación de un debido proceso en todas las actuaciones, judiciales y administrativas, so pena de incurrir en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, según lo dispuesto en los artículos 25 y 255 ibídem, cimientos que constituyen un Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político (Artículo 2 ejusdem).

   Por tanto, debemos estar conscientes de la obligación que nos imponen las normas contenidas en los respectivos artículos 7 y 334 de la Carta Fundamental, de asegurar y garantizar su integridad y por ende, de la responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria, de la cual podemos ser objeto por su incumplimiento, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 255 ejusdem, en concordancia con la consagrada en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los fines de garantizar en la situación jurídica planteada el derecho a la libertad personal, tutela judicial efectiva o garantía jurisdiccional y un debido proceso, que todos los Juzgadores de Venezuela estamos obligados, constitucionalmente, a velar por su respeto y materialización eficaz y efectivamente a tenor de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 2, 3, 7, 26, 44 numeral 1°, 49, 257 y 334, en tanto en cuanto, la justicia es uno de los valores fundamentales y fines esenciales del Estado y como tal debe estar presente en todos los aspectos de la vida social e impregnar absolutamente el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos primordiales de la actividad del Estado, en garantía de la paz social, conforme las previsiones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, sin lesionar menos aun vulnerar derecho constitucional alguno que asiste a las partes en el proceso penal incoado consagrados a favor del imputado.

   Así las cosas, es conveniente, oportuno y pertinente advertir a los Juzgadores A Quo para que se abstengan de incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de la misma y cumplan los actos según las formas procesales de modo, tiempo y lugar expresamente previstos por el Legislador para cada caso concreto, a los fines de evitar conculcar el derecho del debido proceso y garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, en virtud de la obligación que nos impone la norma constitucional de asegurar la integridad de la Carta Magna en el cabal ejercicio de nuestras respectivas funciones de Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela.

   Asímismo, es pertinente y oportuno advertir que, la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica constituye sin duda alguna una evidente violación al Principio de Legalidad “Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege” y del derecho al Debido Proceso, entre otros, de conformidad con lo consagrado en el numeral 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Penal Venezolano y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De igual modo, el Tribunal Ad Quem considera pertinente recalcar que, conforme lo establecido en la norma prescrita en el numeral 1° del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Ministerio Público en el P.P., dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y partícipes, pero es el Tribunal en Funciones de Control al que le compete controlar dicha investigación y la fase intermedia, así como el cumplimiento de los principios y garantías previstos en el citado Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, a tenor de lo contemplado en los respectivos artículos 106 y 282 ibídem.

   Al respecto acota, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1273 de fecha 7 de Julio de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, a saber:

   ….En este orden de ideas, cabe destacar que el control de la investigación corresponde al Tribunal de Control, según el artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal; en este sentido, el artículo 282 ejusdem dispone que, en la fase preparatoria del proceso, los jueces competentes deben controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en dicho Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y a ellos corresponde practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Como se observa, la ley procesal penal les atribuye la competencia para controlar las actividades tendentes a investigar la verdad y recolectar todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, lo que constituye el fin de la mencionada fase del proceso penal, de acuerdo con el artículo 280 ejusdem….

   (sic).

   Sin perjuicio de ello, es deber ineludible del Ministerio Público investigar la comisión de un hecho punible e identificar a sus presuntos autores y partícipes, así lo establece el texto Constitucional, la Ley Adjetiva Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, y corrobora, la propia Sala Constitucional del M.T. de la República, en Sentencia N° 3314 de fecha dos (2) de Noviembre del año dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado J.E.C.R., en los términos que a continuación se transcribe:

   …..Como se señaló con anterioridad en el presente fallo, la acción de amparo fue ejercida por la Fiscal Septuagésima del Ministerio Público, contra el auto dictado por el Juzgado Décimo Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que remitió el expediente de la causa seguida al ciudadano P.R.A., a esa fiscalía para que realizara las investigaciones necesarias a fin de dar captura al mencionado ciudadano.

   Ahora bien, en el sistema procesal penal venezolano la titularidad de la acción le corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales (artículo 11), ello implica, que entre otras atribuciones el Ministerio Público -según lo señalado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal- está facultado para dictar la orden de investigación, cuando por cualquier medio tuviese conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, y de conformidad con el numeral 8 del artículo 540 eiusdem contará con el auxilio de los órganos de policía de investigaciones penales a los cuales dirigirá, ordenará y supervisará sus actuaciones en cuanto se refiere a la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad de sus autores y partícipes y para la adquisición y conservación de los elementos de convicción (artículos 108 numerales 1 y 2 del código comentado).

   Así mismo, en relación a las atribuciones del Ministerio Público en el proceso penal venezolano, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que dicho ente desarrollará sus funciones con estricta sujeción a la Constitución, los tratados internacionales y las leyes, igualmente señala que: “...(e)n el proceso penal los fiscales del Ministerio Público se ceñirán estrictamente a criterios de objetividad e investigarán los hechos y circunstancias que tipifiquen el delito o agraven la responsabilidad del imputado y las que la atenúen, eximan o extingan”.

   Como se señaló anteriormente, las atribuciones y funciones del Ministerio Público están establecidas en la Constitución vigente y en las leyes, así tenemos, que el artículo 285 de la Constitución señala las siguientes atribuciones:

   1) Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

   2) Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

   3) Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   4) Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

   5) Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.

   6) Las demás que establezcan esta Constitución y la ley

   .

   Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal establece las atribuciones del Fiscal del Ministerio Público en su artículo 108, el cual es del tenor siguiente:

   1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes;

   2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción;

   3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de Policía de Investigaciones Penales;

   4. Formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente;

   5. Ordenar el archivo de los recaudos, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación;

   6. Solicitar autorización al Juez de Control, para prescindir o suspender el ejercicio de la acción penal;

   7. Solicitar, cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado;

   8. Proponer la recusación contra los funcionarios judiciales, así como la de los escabinos;

   9. Ejercer la acción civil derivada del delito, cuando así lo dispongan este Código y demás leyes de la República;

   10. Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes;

   11. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito;

   12. Actuar en todos aquellos actos del proceso que, según la ley, requieran su presencia;

   13. Ejercer los recursos contra las decisiones que recaigan en los juicios en que intervenga;

   14. Velar por los intereses de la víctima en el proceso;

   15. Requerir del tribunal competente la separación del querellante del proceso, cuando éste con su intervención obstruya reiteradamente la actuación fiscal;

   16. Opinar en los procesos de extradición;

   17. Solicitar y ejecutar exhortos o cartas rogatorias;

   18. Las demás que le atribuyan este Código y otras leyes

   .

   En este mismo orden de ideas, el artículo 36 de la Ley Orgánica del Ministerio Público indica que son deberes y atribuciones de los Fiscales del Proceso, los señalados en los numerales 2 al 15, ambos inclusive, 24 y 25 del artículo 34 de la ley comentada, así el artículo 34 señala:

   1. Promover la acción de justicia en todo cuanto concierne al interés público y en los casos establecidos por las leyes;

   2. Proteger el interés público, actuar con objetividad, teniendo en cuenta la situación del imputado y de la víctima y prestar atención a todas las circunstancias pertinentes del caso;

   3. Ejercer la acción pública, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal;

   4. Atender las solicitudes de las víctimas y procurar que sean informadas acerca de sus derechos, con arreglo al Código Orgánico Procesal Penal;

   5. Ordenar el inicio de las investigación, cuando tenga conocimiento de la presunta comisión de algún hecho punible de acción pública;

   6. Velar para que todo lo imputado sea instruido de sus derechos constitucionales y procesales;

   7. Dirigir en los casos que le sean asignados las investigaciones penales, realizadas por los órganos policiales competentes, y supervisar la legalidad de las actividades correspondientes;

   8. Promover y realizar durante la fase preparatoria de la investigación penal, todo cuanto estimen conveniente al mejor esclarecimiento de los hechos;

   9. Ordenar el archivo de las actuaciones, mediante resolución motivada, cuando el resultado de las investigaciones sea insuficiente o infundado para acusar;

10. Solicitar el sobreseimiento cuando corresponda;

11. Formular la acusación cuando fuere procedente y solicitar el enjuiciamiento del acusado;

12. Mantener la acusación durante el juicio oral, mediante la demostración de los hechos aducidos en el escrito y su relación con el acusado;

13. Solicitar la condena o absolución del acusado del resultado de la controversia quede manifiesta su culpabilidad o inculpabilidad;

14. Interponer los recursos contra las decisiones dictadas por los Tribunales y desistir de los intentados, así como también, contestar los interpuestos por las otras partes;

15. Solicitar al Tribunal competente la revisión de condenas penales, en los casos señalados en el Código Orgánico Procesal Penal;

    …..Omissis……

24. Elevar consultas al Fiscal General de la República cuando lo juzguen necesario para el mejor desempeño de sus funciones;

25. Cualquiera otras que le sean atribuidas por las leyes.

    Ahora bien, considera esta Sala que de los artículos transcritos se observa que, dentro de las facultades y deberes que tiene el Ministerio Público en el proceso penal no se encuentra la facultad o la obligación de dicho ente de realizar investigaciones o de ordenar a la policía de investigación penal realice investigaciones sobre el paradero de algún acusado, quien gozando de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, no cumpla con su obligación, ya que, el deber de investigar del Ministerio Público está relacionado con la comisión de un hecho punible y con la identidad de sus autores y partícipes, y no con la persecución de un acusado que no se presente en la audiencia del juicio oral. Dicha obligación le corresponde al juez quien debe hacer cumplir sus decisiones y es el que tiene la facultad de revocar las medidas cautelares acordadas cuando exista incumplimiento del imputado (artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal).

    Por lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que la razón le asiste a la Fiscal Septuagésima del Ministerio Público cuando señala que en el presente caso la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas al conocer del presente amparo debió anular el auto dictado por el Juzgado Décimo Noveno de Juicio de ese mismo Circuito Judicial Penal, ya que “…dicho auto menoscaba las facultades y atribuciones constitucionales que tiene encomendadas el Ministerio Público en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al ordenar de manera indirecta una investigación de ningún hecho punible, violando de manera directa el Debido Proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución y desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, al remitir en fase de Juicio Oral y Público el expediente a la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público”.

    Por lo anteriormente expuesto, lo ajustado a derecho es declarar, como en efecto aquí se declara, con lugar la apelación ejercida por la Fiscal Septuagésima del Ministerio Público contra la decisión de la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia, se revoca la decisión apelada y se declara con lugar la acción de amparo propuesta; por lo que, se anula el auto dictado por el Juzgado Décimo Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del 13 de agosto de 2004, y se ordena al mencionado tribunal de juicio reciba el expediente contentivo de la causa seguida al ciudadano P.R.A., proveniente de la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público y proceda a ordenar a los organismos policiales, la captura del reo…” (sic).

    En este estado y grado de la causa, la Alzada, advierte el carácter vinculante previsto en la norma contenida en el artículo 335 del texto constitucional de las decisiones pronunciadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

    En consecuencia, analizadas las Sentencias pronunciadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, con motivo del caso bajo estudio, este Tribunal Colegiado, respetuoso de los dispositivos contenidos en los artículos 26, 44, 49.1, 257, 334 y 335 del Texto Fundamental, en concordancia con las normas de los artículos 13, 104, 125, 130, 131, 133, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en acato, resguardo y garantía de la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Ad Quem declara parcialmente con lugar el Recurso de Apelación de Auto interpuesto; nulidad absoluta del acto de individualización efectuado y consecuente, decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de Mayo de dos mil siete (2007), concerniente a la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, decretada contra el Ciudadano A.R.V.N.; incólume la decisión judicial (Auto) dictada en fecha quince (15) de Mayo del año dos mil siete (2007), constitutiva de los Actos de Reconocimiento en Rueda de Individuos y Prueba Anticipada; nulidad absoluta por extensión y conexión del acto que antecede, constitutivo de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veintidós (22) de Febrero de dos mil siete (2007); nulidad absoluta por extensión y conexión del acto que precede, concerniente a la Orden de Aprehensión requerida contra el Ciudadano A.R.V.N., por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha catorce (14) de Mayo del año que discurre (2007).

    En efecto, ordena la reposición del P.P. incoado, al estado en que el Ministerio Público cumpla inmediatamente con el debido acto de imputación formal del Ciudadano A.R.V.N., a tenor de lo expresamente prescrito en las respectivas normas contenidas en los artículos 125, 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de evitar la impunidad, dada la gravedad del delito perpetrado y las circunstancias especiales que rodean el caso planteado.

    Igualmente, advierte a los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, el carácter vinculante previsto en la norma contenida en el artículo 335 del texto constitucional de las decisiones pronunciadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

    Exhorta al Ministerio Público para que en lo sucesivo cumpla con el deber impuesto de respetar las garantías constitucionales y procesales de los ciudadanos e imputados; mantiene al Ciudadano A.R.V.N., en el mismo sitio de reclusión acordado por el Tribunal A Quo en fecha quince (15) de Mayo del año en curso (2007), este es, la Sede de la Policía del Municipio M. delE.N.E.; y ordena la remisión del presente Asunto a la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a sus fines legales consiguientes. Y así se decide.

    VI

    DE LA DECISION

    Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, respetuosa de los dispositivos contenidos en los artículos 26, 44, 49.1, 257, 334 y 335 del Texto Fundamental, en concordancia con las normas de los artículos 13, 104, 125, 130, 131, 133, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal,Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en acato, resguardo y garantía de la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, DECLARA: