Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Diciembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha veintiuno (21) de diciembre de dos mil cinco (2005), ante el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, (Distribuidor), por la ciudadana NARKY DEL R.L.S., venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.887.366, debidamente asistida por la abogada NARKY M.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 113.923, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 002697, de fecha 1° de septiembre de 2005, dictado por el ALCALDE DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, que resolvió la jubilación de la querellante.

El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Expresa la parte actora que en fecha 15 de septiembre de 2004 dejó de prestar servicios como Docente Promotor B.S.E.I., para la Alcaldía Mayor de Caracas, por cuanto se acogió al beneficio de jubilación mediante comunicación de fecha 17 de mayo de 2004, que dirigiera a la Jefa de Sección de Prestaciones Sociales fundamentado su solicitud en base a lo contemplado en el artículo 191 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, en concordancia con las cláusulas 45 y 35 de la III Contratación Colectiva de Educadores, siendo aprobado dicho beneficio mediante oficio Nº 9460 de fecha 22 de septiembre de 2005, concediéndole tal beneficio a partir del 1° de octubre de 2005, con un monto de OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.876.319,92), equivalente al 95% del ultimo sueldo devengado por la funcionaria en servicio activo.

Refiere que la referida decisión menoscaba sus derechos que por años se ganó, en el desempeño de su labor docente, ya que se le calculó veinticuatro (24) años, cero (0) meses y veintiséis (26) días, lo que equivale al 95 % de su salario, siendo este inferior a lo que legalmente le corresponde, que es el 100% de su salario.

Alega que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, resolvió su jubilación omitiendo el tiempo que desempeñó como Maestra Auxiliar de Pre-Escolar en la Corporación Venezolana de Guayana, Electrificación del Caroní, C.A., Departamento de Servicios Educacionales Gurí, desde el 23 de marzo de 1981 al 11 de junio de 1986, que realizó en “Zona Rural”, tiempo que se traduce en cinco (5) años, tres (3) meses y dieciocho (18) días y que constituye la omisión en que incurrió el ente recurrido, para lo cual consigna anexos descritos como antecedentes de servicios y constancia de trabajo que a su juicio evidencian lo alegado.

Menciona que su pedimento se fundamenta en base a lo que previamente establece el artículo 14 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, que refiere que debe ser considerado como tiempo hábil de servicio el prestado en las regiones fronterizas en el medio rural, lo que no consideró la administración para el otorgamiento de su jubilación.

Solicita en base a las anteriores consideraciones se deje sin efecto la Resolución Nº 002697, emanada por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, y declarado Con Lugar el presente recurso en la definitiva.

Fundamenta su pretensión conforme a la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en sus artículos 3, 27, 49, 51, 87 y 89, así como en la Ley del Estatuto de la Función Publica artículos 92 y 94, en concordancia con el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en sus artículos 5, 14 y 191 y en la III Contratación Colectiva de Educadores en sus Cláusulas 45 y 35 y todas aquellas leyes que al efecto les favorezcan.

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación del ente recurrido refiere que, la querellante debió agotar la vía administrativa previa, consignando los recaudos que fueren suficientes para demostrar la prestación de sus servicios en otros entes distintos a los que aparecen reflejados en su hoja de antecedentes de servicios, tomados como base para la determinación de los años laborados por ella, y de estar estos recaudos en su expediente debió entonces la actora solicitar aclaratoria respecto a estos años no considerados para el otorgamiento del beneficio de jubilación, y que inciden en el porcentaje de la pensión obtenida, estando la administración obligada a subsanar el derecho lesionado por su omisión.

Igualmente niega, rechaza y contradice, en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho los alegatos esgrimidos por la recurrente en lo que se refiere al tiempo en que se desempeñó como Maestra Auxiliar de Pre-Escolar en la Corporación Venezolana de Guayana, Electrificación del Caroní, C.A., Departamento de Servicios Educacionales Gurí.

Refiere que en caso de ser desechados tales alegatos en cuanto a la condenatoria al pago de las cantidades aducidas, debe considerarse que la querellada esta agotando todos los tramites pertinentes y necesarios que conlleven al cumplimiento de las obligaciones que efectivamente una vez demostradas en cuanto a su liquidez y exigibilidad, pudiese tener el Estado, por órgano de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, relativas a los deberes patronales que emanen de las prestaciones de servicios por parte de los funcionarios no activos o ya jubilados.

Finalmente solicita se desestimen los alegatos formulados por la parte querellante y se declare Sin Lugar la querella incoada contra su representada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A hora bien observa quien aquí decide, que en el recurso interpuesto se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 002697 de fecha 1° de septiembre de 2005, dictada por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, que resolvió conceder la jubilación a la ciudadana Narky Del R.L.S., titular de la cédula de identidad Nº 3.887.366, previsto en literal a, de la Cláusula 35 de la V Convención Colectiva para los Trabajadores de la Enseñanza, con un monto que alcanzó la cantidad de Ochocientos Setenta y Seis Mil Trescientos Diecinueve Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs.876.319,92), suma equivalente al 95% de su ultimo sueldo devengado como funcionaria activa, que la mencionada resolución es susceptible de estar viciada de nulidad absoluta, por cuanto el ente emisor no consideró los años de servicios prestados como Maestra Auxiliar de Pre-Escolar en la Corporación Venezolana de Guayana, Electrificación del Caroní, C.A., Departamento de Servicios Educacionales Gurí desde el 23 de marzo de 1981 al 11 de junio de 1986, que realizó en Zona Rural, tiempo que se traduce en cinco (5) años, tres (3) meses y dieciocho (18) días, previamente establecido en el artículo 14 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, siendo susceptible de ser jubilada en base al 100% de su ultimo salario devengado, fundamentando su pedimento conforme a lo que expresamente contempla la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 3, 27, 49, 51, 87 y 89, así como en la Ley del Estatuto de la Función Publica artículos 92 y 94, en concordancia con el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en sus artículos 5, 14 y 191 y en la III Contratación Colectiva de Educadores en sus Cláusulas 45 y 35 y todas aquellas leyes que al efecto les favorezcan, solicitando se deje sin efecto la Resolución Nº 002697, emanada por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, siendo declarado Con Lugar el presente recurso en la definitiva y condenado al ente recurrido al pago de lo adeudado.

Referido lo anterior, considera este Tribunal necesario destacar la situación planteada en cuanto al Agotamiento de la vía Administrativa en el Contencioso Administrativo, que hiciera valer el ente recurrido en la escrito de contestación de la demanda, para ello quien aquí decide cita lo contenido en el Libro “Derecho Contencioso Administrativo” de su propia autoría, Tercera Edición, Pág. 114 destacando lo siguiente:

(…) Existen criterios antagónicos que han quedado plasmado en decisiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativa. La primera considera que el agotamiento de la vía administrativa para recurrir a la vía jurisdiccional es una opción del administrado y que no tiene carácter obligatorio. La segunda ha sentenciado que el agotamiento de la vía gubernativa es necesario por ser un medio de protección del administrado

. (…) “Igualmente el articulo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Publica relativo al contencioso administrativo funcionarial, no exige como condición de admisibilidad el agotamiento de la vía administrativa, ya que el funcionario afectado o interesado puede acudir directamente a la vía judicial. El agotamiento de la vía gubernativa puede llegar a considerarse como un formalismo y una limitación al derecho de acceso a los órganos de administración de justicia. La Exposición de Motivos de Nuestra Carta Fundamental consagra el desarrollo mediante ley orgánica, la eliminación de la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual debe quedar como una opción a elección del interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio. Brewer Carias señala, que : “(…) la necesidad de que el acto administrativo impugnado en vía contencioso-administrativo cause estado, debe señalarse que el sistema de agotamiento de la vía administrativa previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de 1982, ha hecho mucho mas complicado y engorroso el acceso a la justicia contencioso administrativa, razón por la cual requiere de una urgente reforma (Brewer Carias A.R.N. tendencias en el contencioso administrativo en Venezuela. pp.137 y 138)”. Lares expresaba: “Se entiende agotada la vía administrativa cuando se han ejercido los recursos de reconsideración y jerárquico, previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el Acto ha adquirido firmeza, en sede administrativa. Se dice en tal caso que el acto ha causado estado, y es por lo tanto, impugnable ante los órganos jurisdiccionales, si el interesado no hubiere agotado esa vía, el recurso contencioso será inadmisible (Láres M.E.. Manual de Derecho Administrativo p.816).Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el agotamiento de la vía administrativa, quedó eliminado del ordenamiento jurídico venezolano, quedando ésta una opción y no como una obligación. Es pertinente indicar que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia eliminó el requerimiento previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión del recurso contencioso-administrativo de nulidad contra un acto de efectos particulares, garantizando la tutela judicial efectiva, el principio pro-actione y el principio “antiformalista” consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela”.

Atendiendo a los criterios anteriormente transcritos, este Juzgado, desecha el pedimento solicitado por la representación del ente recurrido en cuanto al agotamiento de la vía administrativa, por cuanto este sentenciador la considera como una acción del administrado, no resultando de carácter obligatorio, además de evidenciarse que en ningún momento decidió la recurrente hacer uso de los recursos de reconsideración o jerárquico, que le otorga la Ley, teniendo la posibilidad de acceder directamente a la vía jurisdiccional lo que evidentemente sucedió en este proceso. Así se decide.

Resuelto lo anterior pasa este organismo a pronunciarse en cuanto a la legalidad del acto recurrido, para lo cual observa:

Corre a los folios diez (10) del expediente judicial y dos (2) del expediente administrativo, acto administrativo contenido en la Resolución N° 002697, de fecha 1° de septiembre de 2005, dictado por el ALCALDE DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, que resolvió la jubilación de la ciudadana Narky Del R.L.S., conforme a la Cláusula 35 de la V Convención Colectiva para los Trabajadores de la Enseñanza, en virtud de haber prestado veinticuatro (24) años de servicios, cero (0) mes, veintiséis (26) días, contando con la edad de cincuenta y un (51) años, acordada a solicitud de parte interesada, con un monto mensual de OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.876.319,92), equivalente al 95% del ultimo sueldo devengado por la funcionaria en servicio activo, siendo que la parte actora expresa que fue omitido por la administración los años de servicios prestados como Maestra Auxiliar de Pre-Escolar en la Corporación Venezolana de Guayana, Electrificación del Caroní, C.A., Departamento de Servicios Educacionales Gurí desde el 23 de marzo de 1981 al 11 de junio de 1986, que realizó en Zona Rural, tiempo que se traduce en cinco (5) años, tres (3) meses y dieciocho (18) días, tal y como lo dispone el artículo 14 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, siendo susceptible de ser jubilada en base al 100% de su ultimo salario devengado.

A tal efecto, el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente Decreto Nº 1.011 de fecha 4 de Octubre de 2000, Gaceta Oficial Nº 5.496, Extraordinario de fecha 31 de Octubre de 2000 estableció en su artículo 14 lo siguiente:

(…)Los profesionales de la docencia deberán ejercer la profesión docente en las regiones fronterizas, en el medio rural o en aquellas localidades que el Estado considere convenientes en función del desarrollo del país, durante los dos (2) primeros años de su ejercicio profesional. El tiempo prestado en el servicio militar obligatorio será imputado al cumplimiento de esta obligación

.

Igualmente establece la Cláusula Nº 9, (Jubilaciones), de la Tercera Convención Colectiva que rige las relaciones de Trabajo de los Educadores al servicio del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes vigente para la fecha en que se procedió a jubilar a la querellante:

(…) “El Ministerio de Educación, Cultura y Deportes conviene a partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, en conceder la jubilación a los trabajadores de la Educación que hayan cumplido 25 años de servicio, cuando éstos lo soliciten, de conformidad con lo previsto en el Art. 106 de la Ley de Educación, y con una asignación equivalente a los siguientes porcentajes del salario total mensual de acuerdo a los años de servicio:

Años de Servicio Porcentaje

25 92%

26 94%

27 97%

28 100%

Con las normas transcritas queda establecida la forma en la cual se procede el fijar el monto de la jubilación que le corresponde a los Trabajadores de la Enseñanza, acreedores de este beneficio, en base a su último sueldo devengado.

Ahora bien, se observa del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 002697, de fecha 1° de septiembre de 2005, que corre inserto al folio diez (10) del expediente judicial, uno (1) y dos (2) del expediente administrativo, que el tiempo de servicio considerado por la administración para conceder el beneficio de jubilación a la querellante fue el de veinticuatro (24) años, cero (0) meses y 26 días contando con cincuenta y un (51) años de edad.

Corre inserto al folio cinco (05) del expediente administrativo, relación de cargo y sueldos de la ciudadana Narky Lobos Serrano desempeñado por la mencionada ciudadana en la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, y el en cual se evidencia que su ultimo sueldo devengando fue por la cantidad de Novecientos Veintidós Mil Cuatrocientos Cuarenta y Dos Bolívares con Dos Céntimos (Bs.922.442,02), que no fuera desconocido, rechazado, ni impugnado por las partes, y que a juicio de quien aquí decide forma parte de los años de servicios sumados a la querellante para el computo de los años de servicios, otorgándole este Juzgado pleno valor probatorio.

Ahora bien, no se observa en las actuaciones que conforman el expediente administrativo, que se haya especificado los años de servicios prestados por la accionante en la Administración Publica, mediante certificación de cargos, si embargo se observa de las actuaciones que rielan a los folios 7 al 9 anexos distinguidos con la letra “C”, de solicitud de tramitación de jubilación en la que acompaña los recaudos pertinentes la querellante fechada el 17 de mayo de 2004 y debidamente recibida el 20 de mayo de 2004; y las actuaciones que reposan en sede administrativa las constancias de Trabajo de los años de servicios prestados en la administración publica por la ciudadana Narky Serrano Lobos, y que rielan a los siguientes folios 13, 34, 40, 43 al 45, 54 al 56, expedidas por la por la Fundación Servicios Educativos de Parque Central, (SEPACE) del Centro S.B., del en C.V.G. Electrificación del Caroní C.A., EDELCA, por la Secretaria de Seguridad Ciudadana Policía Metropolitana y por el Distrito Metropolitano de Caracas, y siendo que las mismas no fueron desconocidas, rechazadas, ni impugnadas por la representación del ente querellante se le otorga pleno valor probatorio, pues, es evidente que la ciudadana Narky del R.L.S., desempeñó sus funciones en la siguiente forma: en el Centro S.B. (S.E.P.A.C.E.), desde el 08 de octubre de 1974 hasta el 31 de mayo de 1978, desempeñando el cargo de Auxiliar Docente, en C.V.G. Electrificación del Caroní C.A., EDELCA desde el 23 de marzo de 1981 hasta el 11 de junio de 1986, como Maestra Auxiliar de Preescolar, en la Secretaria de Seguridad Ciudadana Policía Metropolitana como Agente Especial y Coordinadora Docente desde el 01 de marzo de 1989 hasta el 31 de octubre de 2002, y desde el 01 de noviembre de 1992 hasta el 02 de mayo de 2001, reingresando nuevamente al Distrito Metropolitano de Caracas el 16 de septiembre de 2002 hasta el 01 de octubre de 2005, lo que arroja un total de veintiocho (28) años de servicios prestados a la Administración Publica, equivalente al 100%, tal y como lo dispones la cláusula 9, referente a las Jubilaciones contenida en la Tercera Convención Colectiva que rige las Relaciones de Trabajo de los Educadores al Servicio del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, vigente para la época en que se procedió a jubilar a la querellante, resultando forzoso para este sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo Nº 00267 de fecha 1° de septiembre de 2005, dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, solo en cuanto a los años de servicios y al porcentaje equivalente al monto de la jubilación, tomando en consideración los veintiocho (28) años de servicios, correspondiente al 100%, y al ultimo sueldo devengado.

Como consecuencia de lo anterior se ordena el pago de la diferencia del 5%, restante originado desde el 1° de octubre de 2005, incluyendo las variaciones que haya experimentado el sueldo en el tiempo hasta la fecha en que se haga efectivo su pago.

A los fines de determinar los montos ordenados, que le corresponden a la querellante se ordena la realización de experticia complementaria del fallo; este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.

No obstante lo anterior, no puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante la negligencia de la administración, al momento de tomar en consideración todos los factores establecidos en el otorgamiento de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios Públicos; observándose con meridiana claridad que existían elementos probatorios suficientes aportados por la ciudadana Narky Serrano Lobos que debieron ser considerados por el Distrito Metropolitano de Caracas; todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio de seguridad jurídica, e irrespetando el derecho que tienen los administrados o interesados a obtener una decisión justa por parte del órgano emisor del acto, estando obligado el ente administrativo a la revisión exhaustivas de las actas que conforman el expediente personal de su administrado, y de ser necesaria alguna documentación, debe este exigirla al funcionario mediante comunicación expresa. Así se decide.

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana NARKY DEL R.L.S., venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.887.366, debidamente asistida por la abogada NARKY M.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 113.923, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 002697, de fecha 1° de septiembre de 2005, dictada por el ALCALDE DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

PRIMERO

Se declara la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 002697, de fecha 1° de septiembre de 2005, dictada por el ALCALDE DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS en cuanto a los años de servicios prestado a la administración publica y al porcentaje establecido en la misma.

SEGUNDO

Se ordena al ALCALDE DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, proceda a fijar el monto de jubilación para lo cual deberá considerar veintiocho (28) años de servicios prestado por la ciudadana NARKY SERRANO LOBOS, equivalente al 100% del ultimo sueldo devengado.

TERCERO

Se ordena al ALCALDE DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, proceda con el pago inmediato del 5% restante por concepto de diferencia que se le adeuda a la querellante, con ocasión del 100% acordado en este fallo, en base al ultimo sueldo devengado, tomando como base la fecha 1° de octubre de 2005, incluyendo las variaciones que el mismo haya experimentado en el tiempo, hasta su efectivo pago.

CUARTO

Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los montos totales a pagar por la “ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS”, tomando como base la fecha 1° de octubre de 2005. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los Dieciséis (16) días del mes de Diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M.

ABOGADO

SECRETARIA ACC.

D.F.R.

En esta misma fecha siendo las: 3:00 PM., se publicó y registró la anterior sentencia.-

SECRETARIA ACC.

D.F.R.

Exp. 5135/EMM