Decisión nº S3-05-124 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 27 de Abril de 2005

Fecha de Resolución27 de Abril de 2005
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteJosé Julian García
ProcedimientoApelación Contra Sentencia Definitiva

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones de Barquisimeto

Barquisimeto, 27 de Abril de 2005

195º y 146º

ASUNTO: KP01-R-2004-000512

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2004-000322

PONENTE: DR. J.J.G.

Partes:

Recurrente: Abg. N.O..

Acusados: J.G.S.C. y P.J.L.S..

Fiscalía: Quinta del Ministerio Público del Estado Lara

Delitos: Robo Agravado.

Motivo de Apelación: Apelación contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Unipersonal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Dr. Orinoco Fajardo León en fecha 23 de Noviembre de 2004, donde se CONDENO a los ciudadanos J.G.S.C. y P.J.L.S., a cumplir la pena de doce años de presidio más las accesorias del artículo 13 del Código Penal y la pena de once años y seis meses de presidio más las accesorias de ley previstas en el mencionado artículo 13 ejusdem; respectivamente, por la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano.

Esta Corte pasa a conocer el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva interpuesto por el Defensor Privado abogado N.O., de los ciudadanos J.G.S.C. y P.J.L.S., en contra de la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Unipersonal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a cargo del Dr. Orinoco Fajardo León, en fecha 23 de Noviembre de 2004, donde se CONDENO a los ciudadanos J.G.S.C. y P.J.L.S., a cumplir la pena de doce (12) años de presidio, más las accesorias del artículo 13 del Código Penal y la pena de once (11) años y seis (6) meses de presidio, más las accesorias de ley previstas en el mencionado artículo 13 ejusdem; respectivamente, por la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano.

Recibidas las actuaciones en fecha 21 de Diciembre de 2004, esta Corte les dio entrada y designó Ponente al Dr. J.J.G., quien de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial suscribe la presente decisión.

En fecha 20 de enero de 2005, esta Corte de Apelaciones, ADMITE el Recurso de Apelación de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y se fijó Audiencia Oral para el día 02 de Febrero de 2005, a fin de debatir los fundamentos del recurso conforme lo establece el artículo 456 ibídem. Posteriormente y en base al Principio de Inmediación se fijó nuevamente la Audiencia Oral produciéndose la misma finalmente el día 26 de abril de 2005.

El presente caso se inicia en fecha 28 de Marzo de 2004, por escrito presentado por la Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado Lara, donde notifica al Tribunal de Control las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de los ciudadanos J.G.S.C. y P.J.L.S., solicitando la Calificación de Flagrancia de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos ciudadanos por considerar que se encontraban llenos los requisitos de los artículos 250, 251 y 252 ejusdem, por el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano (F.1).

Corre inserto al folio diecinueve (19), Audiencia donde se declara con lugar la Calificación de Flagrancia y en consecuencia la continuación de la presente causa por la vía del Procedimiento Abreviado y las medidas cautelares de presentación cada ocho días ante la URDD, Prohibición de salir del Estado y Prohibición de comunicarse con la víctima, a los ciudadanos J.G.S.C. y P.J.L.S..

En fecha 25 de Octubre de 2004, (F. 145), se dio inicio a la celebración del Juicio Oral y Público, donde se admitió la acusación en contra de los ciudadanos J.G.S.C. y P.J.L.S., por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, no así por el delito de Detentación de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem. Se admitieron las pruebas presentadas por el Ministerio Público; quedando agregada al asunto la acusación constante de dos folios y dos anexos.

En fecha 09 de Noviembre de 2004, a partir del folio ciento setenta y cinco (175), riela continuación de Juicio Oral y Público, luego de haberse suspendido anteriormente. En dicha oportunidad el Tribunal pasa a dictar la dispositiva en la cual encuentra CULPABLES a los ciudadanos P.J.L.S. y J.G.S.C., por la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, por lo que condena al primero de los nombrados a cumplir la pena de once (11) años y seis (6) meses de presidio y al segundo, la pena de doce (12) años, más las accesorias de ley derivadas en el artículo 13 ejusdem, para ambos.

El Defensor Privado N.O., en fecha 01 de Diciembre de 2004, interpuso recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en la que se condenó a los ciudadanos P.J.L.S. y J.G.S.C., por la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, por lo que condena al primero de los nombrados a cumplir la pena de once (11) años y seis (6) meses de presidio y al segundo, la pena de doce (12) años, más las accesorias de ley derivadas en el artículo 13 ejusdem, para ambos.

En el escrito presentado por el Defensor Privado consta como Primer Motivo, (f 200 y 201. ), lo siguiente:

…De conformidad con lo previsto en los(sic) establecido en el artículo 452 ordinal(sic) 2º del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la falta de motivación en la sentencia, y por la infracción del ordinal(sic) 3º del artículo 364 ejusdem por falta de determinación precisa de los hechos que el tribunal consideró acreditados, basándose en la sana crítica, en la lógica, en los conocimientos científicos y en las máximas de experiencia...

. Omissis. “...dicho ciudadano manifiesta al cuerpo policial que a él le roban unos zapatos marca NIKÉ(sic), y el experto ratifica al Tribunal que la experticia practicada fue sobre unos zapatos, tipo deportivos de tela y material sintético de color negro y gris, marca MAX-AIR sin número aparente, por lo tanto no existiendo similitud ni concordancia entre lo manifestado por robado con la experticia practicada por el experto, no puede dársele ningún valor a este hecho...”.

La Defensa Privada esgrime como Segundo Motivo, (f.204):

… Igualmente al amparo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal , denuncio la infracción del artículo 13 y 74 ordinales 1 y 4 del Código Penal, por falta de aplicación... Omissis. “...No consta en autos el avalúo practicado a los posibles zapatos robados, pero de conformidad con lo previsto en el artículo 484 del Código Penal el sentenciador debió haber tomado en consideración la cosa sobre la cual recayó el delito, para así aplicarles las rebajas previstas.../ Cuestión que el juzgador no tomo(sic) en cuento(sic) de acuerdo a la realidad existente en nuestra sociedad...”.

Esta superior instancia para decidir observa:

Con base al contenido de las actas procesales, así como los alegatos del recurrente en el acto de la Audiencia oral y de la revisión de la sentencia que se recurre, observa esta Corte de Apelaciones, que como primera denuncia, el recurrente alega la falta de motivación de la sentencia, con la supuesta infracción de los numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, al no evidenciarse claramente de la misma, según él, los hechos que el Tribunal estima acreditados.

Quedando claramente establecido para esta Corte, que la presente causa se inicia en fecha 29-03-2004, al ser presentados los acusados por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, delito por el cual se declaró con lugar la calificación de flagrancia y la continuación del procedimiento abreviado, dictada por el Tribunal Nº 2 en funciones de Control, en contra de los ya identificados acusados.

El día 25 de Octubre de 2004, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio actuando como Tribunal Unipersonal, da inicio al Juicio Oral y Público, en el que la Fiscal 5º del Ministerio Público consigna su escrito acusatorio por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, para ambos imputados (Sanz y León); y además el delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 278 ejusdem para el imputado P.L.S., sobre tales hechos los acusados en el transcurso del debate se negaron a declarar acogiéndose al precepto constitucional.

Vistas las Actas Procesales, que conforman el presente asunto y la decisión recurrida, verifica este Tribunal Colegiado, que el Juzgador encontró plenamente demostrado el hecho punible con los siguientes elementos:

...I.- Con la deposición de la víctima J.A. a la cual se le adminicula el acta de entrevista que recoge su testimonio rendido ante la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, quien describió las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual sufrió el despojo de sus zapatos en fecha 27MARZ04, por dos ciudadanos quien lo amenazaron con un arma. II.- Con la deposición del experto J.S. relacionadas con el arma tipo flovers(sic) y el par de zapatos incautados en el bolso a quien se le adminicula las experticias incorporadas para su lectura Nº 9700-056-093 de fecha 07-04-04, relacionadas con Reconocimiento legal a la pieza denominada Arma Neumática (Flower) y Nº 9700-056-0961, de fecha 07-04-04, relacionada con Reconocimiento legal a Bolso y par de Zapatos.

Bueno es precisar, que a la vista de este Juzgador se encontraron satisfechos los requisitos esenciales y concurrentes que determinan la existencia del tipo, pues hubo a) Constreñimiento al apremiar o compeler a la víctima en contra de su voluntad a entregar los zapatos de su propiedad por temor a la vida(sic) b) la cosa robada- zapatos- son de tipo mueble y c) es, como se asentó la cosa robada-zapatos- es ajena.

La víctima declaró que fue despojada de sus zapatos, los cuales fueron encontrados en un bolso, calzado que reconoció J.A. como de su propiedad y fueron descritos por el experto quien depuso sobre sus características, así como del arma y bolso donde eran trasladados, por lo que, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la declaración de la víctima y a la declaración del experto sobre la prueba de tipo compuesta del informe pericial...

.

Igualmente, el Juzgador precisó los elementos que le llevaron a la convicción de la plena responsabilidad de los acusados así:

...I.- Con la deposición de los funcionarios policiales Z.D. y J.S., quienes fueron contesten con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los acusados J.S. y P.L. a quienes les incautaron un arma tipo flowers (sic) y un par de zapatos reconocidos como suyos por la víctima.- II.- Con la deposición de la víctima J.A. a la cual se le adminicula el acta de entrevista que recoge su testimonio rendido ante la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, quien describió las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual sufrió el despojo de sus zapatos en fecha 27 MARZ04, por dos ciudadanos quienes lo amenazaron con un arma...

.

Respecto al arma incautada, el juzgador argumentó que, a pesar de ser un arma neumática (tipo flobert) y no de fuego, “...Sin embargo, la amenaza a la vida como supuesto previsto en el artículo 460 del Código Penal, sugiere más allá de la existencia de un arma real capaz de causar lesiones e incluso la muerte, que el sujeto pasivo del hecho punible esté convencido de que puede ser lesionado en su integridad física al punto de acceder a entregar sus bienes con independencia de que el arma o facsímil utilizada por el sujeto activo del delito ciertamente no pueda por su características y función hacer daño alguno...”

En este mismo contexto de ideas, esta Alzada concluye, que no existe vicio de motivación alguno en la sentencia recurrida, por lo que lo más ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR la primera denuncia formulada por el recurrente, toda vez que el Sentenciador cumplió, al pié de la letra, con los requisitos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, realizó una determinación precisa y circunstanciada de los hechos que estimó acreditados e hizo una exposición concisa, y por demás abundante, de sus fundamentos de hecho y de derecho, por lo que no existe falta de motivación de la sentencia. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a la segunda denuncia, observa esta Corte de Apelaciones que el Juez Unipersonal si bien aplicó, solamente respecto al acusado P.J.L.S., la atenuante prevista en el ordinal 1º del artículo 74 del Código Penal, por ser menor de 21 años y mayor de 18 años, para el momento de la comisión del hecho punible; no es menos cierto que no aplicó las atenuantes en lo que atañe a ambos acusados y mucho menos la disminución de pena prevista en el artículo 484 del Código Penal (Actualmente es el artículo 482, debido a la última reforma del Código Penal según Gaceta Oficial Nº 5.763 Extraordinario, de fecha Miércoles, 16 de Marzo de 2005), por el daño realmente causado a la víctima, incurriendo en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de la normas jurídicas previstas en el artículo 74 y en el referido artículo 482 del Código Penal vigente (Artículo 484 del Código Penal derogado), vicio éste previsto en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entonces, teniendo esta Colegiada, como una realidad procesal, que los objetos del delito de Robo Agravado fueron: un (1) bolso, tipo morral; un (1) par de zapatos, tipo deportivos de tela y material sintético de color negro y gris, marca MAX-AIR, sin número aparente; una (1) prenda para cubrir y proteger la cabeza de fibras naturales de color rojo; y una (1) prenda de vestir, denominada pantalón, tipo mono deportivo de fibras naturales de color rojo, sin marca ni talla aparente, que, según experticia de Reconocimiento Legal, que consta en autos al folio 153 y su vuelto, fueron apreciados en regular estado de conservación y como quiera que no existe en autos un avalúo real, ni prudencial, de tales objetos, este Tribunal Colegiado está obligado entonces, a aplicar, en favor de los acusados, el principio in dubio por reo, respecto a la experticia referida, única prueba que consta en autos, adminiculando la misma al dicho del abogado defensor N.O., en el momento de la audiencia oral de fecha 26-04-05, toda vez que los Ciudadanos J.G.S.C. Y P.J.L.S. se negaron a declarar, y, tomando en cuenta además, el conocimiento privado de los jueces que integran esta Corte de Apelaciones, se concluye, que se trata de un daño ligero cometido contra la víctima, Ciudadano J.L.A.M., (A quien dicho sea de paso, el Tribunal a quo, en el particular tercero de su sentencia, ordenó la entrega de los zapatos descritos en dicha experticia; es decir, que el mismo también recuperó los objetos que les fueron robados).

En consecuencia, la norma en cuestión, prevé una rebaja de pena, para ambos acusados, debiendo disminuirse la misma hasta la mitad. Quedando finalmente la dosimetría de la referida pena así: La pena para el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal derogado, era de ocho (8) a dieciséis (16) años de presidio. Al aplicar el artículo 37 del Código Penal, la pena queda en doce (12) años de presidio; luego al aplicar el numeral 1 del artículo 74 del Código Penal vigente, al acusado P.L.S., por ser éste menor de 21 años y mayor de 18 años, para el momento de cometer el delito, la pena le queda al mismo en ocho (8) años de presidio y al aplicar a los acusados J.G.S.C. y P.L.S., el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal vigente, por ser “primarios” en la comisión del delito, igualmente les queda, a ambos, la pena en ocho (8) años de presidio. Luego, al hacerle la rebaja de pena prevista en el artículo 482 del Código Penal vigente, les quedaría en cuatro (4) años de presidio para ambos condenados (J.G.S.C. Y P.J.L.S.), pero como quiera que el Código Penal sustantivo vigente solo prevé para el delito de Robo Agravado (Ahora es el Artículo 458) pena de PRISIÓN y no de presidio, como la prescribía el artículo 460 del derogado Código Sustantivo Penal, este Tribunal Colegiado está obligado a proceder conforme a la garantía constitucional prevista en el artículo 24, respecto a la aplicación de la ley penal, aplicando la retroactividad, sólo en cuanto favorezca al reo, y dejándola de aplicar, cuando ocurra lo contrario, teniendo entonces como nueva realidad sustantiva, que la recién reformada ley penal, en este momento procesal, prevé solamente la pena de PRISIÓN, para los condenados del delito de Robo Agravado, no podría aplicarse la pena de PRESIDIO a los referidos condenados, por ser dicha pena más gravosa para ellos.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, conforme a las normas referidas y a las previsiones constitucionales contenidas en los artículos 24 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede en consecuencia a aplicar solamente la pena de PRISIÓN contenida en el nuevo artículo 458 del Código Penal vigente, desaplicando así, la pena de presidio que estaba prevista en el artículo 460 del Código Penal derogado, quedando finalmente la misma, en la cantidad de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, para ambos condenados, correspondiéndole entonces a los mismos, las penas accesorias a las de prisión contenidas en el artículo 16 del Código Penal vigente. Declarando así, PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto contra la decisión del Juez aquo. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, actuando en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 452, en concordancia con el artículo 457 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado de los Ciudadanos J.G.S.C. Y P.J.L.S., y MODIFICA la Sentencia dictada en fecha 23 de Noviembre de 2004, por el Tribunal (Unipersonal) Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en la cual condenó a los acusados, plenamente identificados en autos, por la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal derogado, en los siguientes términos:

Condena a los referidos ciudadanos J.G.S.C. Y P.J.L.S., plenamente identificados en autos, a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal derogado, concatenado con el artículo 458 del Código Penal vigente, tomando en cuenta en uno y otro caso, la pena de la ley que más favorece a los mismos, de conformidad con los artículos 24 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más las accesorias de la pena de prisión, previstas en el artículo 16 del Código Penal vigente.

Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de Ejecución que corresponda por distribución en su oportunidad legal.

Publíquese y Regístrese. Cúmplase.

No se notifica a las partes por haber sido publicada dentro del lapso legal.

Dada firmada sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 27 días del mes de Abril de dos mil cinco (2005). Años: 195º y 146º.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

El Juez Titular y Presidente

Dr. J.J.G.D.

(ponente)

La Jueza Profesional El Juez Profesional

Dra. D.M.M.V.. Dr. A.J.C.

La Secretaria,

Abg. M.V.O.

ASUNTO: KP01-R-2004-000512

JJGD/jjg

Se deja constancia que los Jueces Profesionales Dr. A.J.C.R. y la Dra. D.M.M.V., presentarán en la oportunidad de ley VOTO CONCURRENTE.

La Secretaria,

Abg. M.V.O.

ASUNTO: KP01-R-2004-000512

ASUNTO: KP01-R-2004-000512

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2004-000322

VOTO CONCURRENTE

Compartiendo completamente quien suscribe, la presente decisión, tanto en la motiva como con la dispositiva del fallo, quien concurre, igualmente es del criterio, que indudablemente a los efectos de imponer la pena, los operadores de justicia debemos tener como norte la norma consagrada en el artículo 19 de nuestra carta magna, que establece:

" EL ESTADO GARANTIZARA A TODA PERSONA, CONFORME AL PRINCIPIO DE POGRESIVIDAD Y SIN DESCRIMINACION ALGUNA EL GOCE Y EJERCICIO IRRENUNCIABLE, INDIVISIBLE E INTERDEPENDIENTE DE LOS DERECHOS HUMANOS.. SU RESPETO Y GARANTIA SON OBLIGATORIOS PARA LOS ORGANOS DEL PODER PUBLICO DE CONFORMIDAD CON LA CONTITUCION, LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS SUSCRITOS Y RATIFICADOS POR LA REPUBLICA Y LAS LEYES QUE LA DESARROLLEN

El Principio de Progresividad, señalado en la disposición arriba citada obliga, de manera inexorable, al estado venezolano, a través de los órganos del Poder Publico, a garantizar el goce y ejercicio de los Derechos Humanos que tiene una persona. En efecto, el constituyente, siguiendo la principal tendencia del derecho foráneo, reconoció en el texto fundamental el deber que tiene el estado en la observancia de tales derechos para el desarrollo integral y efectivo de la dignidad humana. En tal sentido el Tribunal Constitucional Español indicó: “…la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solo se deduce la obligación negativa del estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representa, aun cuando no existan pretensión subjetiva por parte del ciudadano…”

Al respecto en sentencia de fecha 27JUL2000, Sala Constitucional, Sent. Nº. 828, caso Seguros Corporativos (Segucorp) c.a. Exp. Nº. 00-0889, ha establecido la sala: “…los derechos fundamentales han dejado de ser sólo un límite al ejercicio del poder público, para convertirse en el conjunto d e valores o fines de la actividad de los poderes públicos. “…Los derechos fundamentales determinan el estatuto jurídico de los ciudadanos, en sus relaciones con el Estado y en las que puedan tener entre ellos, pues regulan la libertad, autonomía y seguridad de la persona no sólo frente al poder, sino frente a los otros miembros de la comunidad social. ..Del acuerdo social, surge el reconocimiento constitucional del régimen de derechos y libertades y, por supuesto, la sujeción del Poder Público y los ciudadanos, a las disposiciones de la Carta Fundamental (en el artículo 7 de la Constitución de 1999 se expresa que “….La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público, están sujetos a esta constitución…” (subrayado nuestro).

Es así como la reciente reforma penal, y en completa correspondencia con el criterio anterior, desde el punto de vista de la pena, ve claramente la vinculación del derecho penal con la política criminal, efectivamente un estado de justicia social debe ir acompañado de un estado material de derecho y es allí donde el último de los elementos de la teoría del delito es el que marca la pauta de toda reforma penal.

Las Constituciones modernas contienen la noción de Estado Social y democrático de derecho y de justicia, incluyendo en ellas la reciente constitución venezolana, dando paso así a teorías sociales elevadas, en donde a través de ese derecho materializado en la norma y en los principios de derechos humanos, en el respeto, en la protección de bienes jurídicos es donde encuentra el hombre la paz social y la convivencia ciudadana, porque al final la víctima del sistema de imposición de las penas es la sociedad.

Si la legislación venezolana, representada en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como finalidad al implantar una pena la REHABILITACIÓN Y LA REINSERCIÓN tomando como base para ello los principios de progresividad y el sentido técnico de la ejecución de la pena, resulta ilógico si el legislador estableció en esta reforma, en el caso de los delitos contra la propiedad, específicamente el delito de robo, que sea sancionado con la pena de prisión, pena que por demás, sería considerada mas clemente en consideración con la pena de presidio, la cual ha encontrado igualmente su reforma con la ley de Régimen Penitenciario del año 2000, que reglamentó el aislamiento celular y el trabajo forzado.

Así como vemos patentizada, la intención del legislador, quien mediante la reforma del Código Penal, asienta una vez más, su deseo de garantizar el Principio de Progresividad en esta reforma, dando así cabida a su deseo de implementar el uso y disfrute de los derechos humanos de los penados.

Es por lo que considera quien concurre, que en efecto debe aplicarse lo establecido en el artículo 24 de la norma constitucional, sobre la retroactividad de la ley únicamente, como en el presente caso, por ser mas favorable al reo.

Queda así expresada las razones de mi voto concurrente.

En el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, a los 09 días del mes de Mayo del año 2005.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

El Juez Titular y Presidente,

(Ponente)

Dr. J.J.G.

La Jueza Profesional y Concurrente, El Juez Profesional,

Dra. D.M.M.V.D.. A.J.C.

La Secretaria,

Abg. M.V.O.

DMMV/R-2004-512/armando

VOTO CONCURRENTE

Compartiendo completamente quien suscribe, la presente decisión, tanto en la motiva como con la dispositiva del fallo, quien concurre, igualmente es del criterio, que indudablemente a los efectos de imponer la pena, el Juez debe atenerse a la excepción del principio de irretroactividad contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Así mismo, el artículo 2 del Código Penal Venezolano, establece:

Artículo 2.- Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena...

En estos términos la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece precisamente la aplicación de la ley que beneficie mas al reo y en el presente caso el Magistrado Ponente aplicó el articulo 460 del Código Penal derogado en cuanto a los años de cumplimiento de pena y aplicó el articulo 458 del Código Penal vigente al imponer la pena de prisión tal y como lo establece este articulo.

Quien suscribe considera que cuando se aplica la excepción al principio de irretroactividad de la ley lo que el legislador quiere decir es que se aplique la ley que mas favorece y el Juez debe analizar entre dos leyes cual es la que lo favorece mas para de esa manera aplicarla; en tal sentido no podríamos aplicarle al reo dos leyes simultáneamente trayendo de cada una lo que mas le favorezca.

Antes bien, se hace necesario determinar cual es el texto legal aplicable si el derogado o el vigente, en el presente caso el articulo 460 del Código derogado establece una pena de presidio de ocho a diez años y el articulo 458 del Código Penal vigente contempla una pena por el mismo delito de diez a diecisiete años de prisión específicamente en el presente caso, para quien emite el este voto concurrente la ley que mas beneficia al reo, es la ley derogada en virtud de que el numero de años a cumplir como pena es menor que el numero de años que contempla la nueva ley, y si entendemos que en la practica las penas prisión y de presidio no tienen ninguna diferencia en la forma como se cumplen .Lo lógico es aplicar el articulo 460 del código derogado.

En conclusión debe ser aplicado entonces una sola ley no dos leyes simultáneamente pues al hacerlo estaríamos desnaturalizando la excepción al principio de irretroactividad pues al aplicar dos leyes no estamos aplicando la ley que favorece al reo sino las leyes que favorecen al reo y este no es el espíritu ni propósito no razón que el legislador tuvo al consagrar la excepción in comento pues aceptar tal posibilidad traería inseguridad jurídica, pues no sabríamos cuantas leyes podían aplicarse a una persona en una misma causa.

Así las cosas y estando de acuerdo en el número de años a imponer en la presente decisión no así lo estoy en que esos años de condena sean de prisión, ajustado es aplicar cuatro años de presidio de conformidad con el articulo 460 del Código Penal derogado, fundamentado en las razones anteriormente expuestas y donde se sustenta la posibilidad de aplicar solo un texto legal y no dos o tres textos al mismo tiempo según sea el caso.

Queda así expresada las razones de mi voto concurrente.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Agréguese al texto integro de la Decisión. Remítase en su oportunidad, al Tribunal que conoce la causa principal, a los fines legales correspondientes.

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en Barquisimeto a los 09 del mes de Mayo de 2005. Años: 195 de la Independencia y 146 de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

El Juez Titular y Presidente,

Dr. J.J.G.

El Juez Profesional, La Jueza Profesional,

Dr. A.J.C.. Dra. D.M.M.V..

(Concurrente)

La Secretaria,

Abg. M.V.O.

ASUNTO: KP01-R-2004-0000512

AJC/ada.

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