Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 8 de Abril de 2010

Fecha de Resolución 8 de Abril de 2010
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz
PonenteJudith Parra Bonalde
ProcedimientoSeparación De Cuerpos

Jurisdicción Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

PARTE SOLICITANTE:

Los ciudadanos NALLIVER DEL VALLE F.S. y R.L.G.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.834.298 y 4.428.241 respectivamente y de este domicilio, debidamente asistidos por la abogada R.F.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 45.087 y de este domicilio.

CAUSA:

SEPARACION DE CUERPOS Y DE BIENES, que cursa por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo de la Jueza Nº 3.

EXPEDIENTE:

N° 10-3575

Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de los autos de fecha 08 de Diciembre de 2009 y 16 de Diciembre de 2009, que oyeron en ambos efectos las apelaciones interpuestas por la abogada R.F. en su condición de apoderada judicial de la ciudadana NALLIVER DEL VALLE F.S. y por el ciudadano R.L.G.M., asistido por el abogado O.D.S., contra la sentencia de fecha 25 de Noviembre de 2009, que declaró CON LUGAR LA CONVERSION EN DIVORCIO DE LA SEPARACION DE CUERPOS de los ciudadanos NALLIVER DEL VALLE F.S. y R.L.G.M..

PRIMERO

  1. - Límites de la Controversia

1.1.- Alegatos de la parte demandante:

En el escrito que cursa del folio 1 al 2, los ciudadanos NALLIVER DEL VALLE F.S. y R.L.G.M., alegaron lo que de seguidas se sintetiza:

• Que contrajeron matrimonio civil el día 27 de marzo de 1999, ante la Prefectura del Municipio Autónomo Baruta del Estado Miranda.

• Que procrearon una hija que lleva por nombre I.V.G.F., de tres años y siete meses de edad aproximadamente.

• Que fijaron su último domicilio conyugal en la Calle Copiapó, Manzana 8, casa Nº 10, Quinta Isnaradink, Urbanización Chilimex, Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

• Que la unión conyugal en los primeros tiempos fue armoniosa y feliz, pero últimamente ha estado llena de dificultades insuperables, por lo que de mutuo y amistoso acuerdo han decidido separarse de cuerpo, elevando a usted la presente solicitud, a fin de que tramite conforme a derecho y les decrete la separación de cuerpos.

• Que con ocasión al matrimonio celebraron capitulaciones matrimoniales, razón por lo que no hay bienes comunes que partir, no obstante a ello, existe una propiedad, bien inmueble que constituye el domicilio conyugal ubicado en la calle Copiapó, Manzana Nº 8, casa Nº 10. Quinta Isnaradink, Urbanización Chilimex, Puerto Ordaz, adquirida dentro del matrimonio a nombre de los cónyuges, la cual liquidaran en su oportunidad legal.

• Asimismo establecieron de mutuo acuerdo, que la madre ejercerá la custodia de la niña I.V.G.F., y el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercida por el padre y la madre.

• Que el padre de la niña el ciudadano R.L.G.M., se compromete a enviar y depositar a la madre de la niña la suma de UN MIL SETECIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. 1.700,oo).

• Asimismo establecieron una convivencia familiar por parte de su padre de manera libre, en el sentido de que el padre de la niña, puede visitar a su hija, cualquier día de la semana, respetando siempre sus horas de sueño y descanso. Igualmente establecieron que las vacaciones escolares y las correspondientes al mes de diciembre y/o cualquier otra que pudiese existir a partir de ese año, serán rotativas, es decir, el primero año con su madre, el siguiente con su padre y así sucesivamente.

• Que por lo anteriormente expuesto es que solicitan se declare la separación de cuerpos.

1.2.- Recaudos consignados junto con la demanda

• Acta de nacimiento que riela al folio 3

• Acta de Matrimonio que consta al folio 4

• Documento de capitulaciones matrimoniales entre el ciudadano R.G.M. y NALLIVER DEL VALLE F.S..

• Copia del documento de propiedad del inmueble situado en la Urbanización Chilimex de Ciudad Guayana.

1.3.- Por auto de fecha 06 de Mayo de 2008, el Tribunal de la causa ADMITE la solicitud de separación de cuerpo cuanto a lugar en derecho y por no ser contraria al orden público ni a las buenas costumbres, se declara la presente SEPARACION DE CUERPOS en los términos y condiciones por ellos convenidos de conformidad con lo previsto en los artículo 177, Parágrafo Primero, Literal “I” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 762 del Código de Procedimiento Civil y 189 y 190 del Código Civil, y se insta a los solicitantes a que consignen copia certificada del acta de matrimonio.

- Consta a los folios del 20 al 25, escrito presentado por la ciudadana NALLIVER F.S., asistida por la abogada R.F.S., mediante el cual solicita se le acuerden medidas de protección, asimismo solicita se ordene legalmente la medida de desalojo o alojamiento del padre de su hija del inmueble de habitación común, se oficie a la oficina Nacional de Identificación y Extranjería e Inmigración a los fines de prohibir la salida del país de la niña I.V.G.F.. Solicita igualmente se oficie a la Unidad Educativa CENTRO DE EDUCACION INICIAL LAS SIETE ESTRELLAS ubicada en la urbanización La Cornisa, de Puerto Ordaz, a los fines de que prohíba retirar a la niña del colegio, así como el que se conmine a este ciudadano a la devolución del pasaporte venezolano de su hija.

- Consta a los folios del 27 al 33 escrito presentado ante el Fiscal Undécimo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por la ciudadana NALLIVER F.S., mediante el cual solicita se le acuerden medidas de protección, asimismo solicita se ordene legalmente la medida de desalojo o alojamiento del padre de su hija del inmueble de habitación común, se oficie a la oficina Nacional de Identificación y Extranjería e Inmigración a los fines de prohibir la salida del país de la niña I.V.G.F..

- Mediante diligencia de fecha 11 de mayo de 2009, que riela al folio 49, la abogada R.F., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana NALLIVER DEL VALLE F.S., solicita la conversión en divorcio de la presente causa.

- Al folio 50 cursa auto de fecha 13 de mayo de 2009, mediante el cual se ordena librar boleta al ciudadano R.L.G.M., a fin de que manifieste lo que ha bien tenga en relación a la solicitud de conversión de la presente separación de cuerpos en divorcio.

- Riela a los folios del 60 al 62 escrito de fecha 17 de junio de 2009, presentados por el ciudadano R.G.M., asistido por el abogado O.D.S., mediante el cual solicita se dicte sentencia donde se declare la conversión de la separación de cuerpo en divorcio, y consignó recaudos anexos a los folios del 63 al 70.

- Consta al folio 71 diligencia de fecha 07 de julio de 2009, suscrita por el ciudadano R.G.M., asistido por el abogado O.D.S., mediante el cual ratifica en todo su contenido y petición el escrito que estuvo a bien presentar en fecha 17 de junio de 2009, y de acuerdo a lo allí peticionado solicita se declare la conversión de la separación de cuerpo en divorcio. Asimismo en fecha 01 de octubre de 2009, el referido ciudadano R.G.M. ratifica la diligencia de fecha 07 de julio de 2009.

- Consta a los folios del 74 al 86 recaudos relacionados con la acción de divorcio interpuesta por el ciudadano R.G.M..

- Riela a los folios del 88 al 104 sentencia de fecha 25 de Noviembre de 2009, dictada por el Tribunal de la causa, mediante la cual se declaró CON LUGAR la conversión en divorcio de la separación de cuerpos de los ciudadanos (…sic) “NALLIVER DEL VALLE F.R. y R.L.G.M.…”, quedando disuelto el vínculo matrimonial que los unía, asimismo se dejó en plena vigencia y vigor los acuerdos suscritos entre los cónyuges con relación a la patria potestad y responsabilidad de crianza de su hija la niña I.V.G.F., homologando los acuerdo entre las partes. En cuanto al incumplimiento de la obligación de manutención se declara CON LUGAR la solicitud que por cumplimiento de obligación de manutención incoara la ciudadana NALLIVER DEL VALLE FLORES (…sic)”RODRIGUEZ” en contra del ciudadano R.L.G.M., a favor de la niña I.V.G.F.. En cuanto al Régimen de Convivencia familiar, se establece para la niña de autos, dos fines de semana de cada mes, es decir, sábados y domingos, los periodos de carnaval, semana santa y festividades navideñas, lapsos éstos en que la niña permanecerá al lado de su padre, para lo cual ambos progenitores y tomando en consideración la opinión al respecto de la niña, se pondrán de acuerdo en cuanto a la oportunidad de cual de esos períodos disfrutará la niña con su madre, en la época de navidad, fin de año y año nuevo, a fin de que la niña pueda disfrutar y compartir esas épocas con ambos padres, se acuerda que en la época de la primera navidad correspondiente a los días 24 y 25 de diciembre del presente año, la niña lo pasará con el padre, y en el año siguiente los días 31 de diciembre y 01 de enero, así sucesivamente de manera alterna en los años subsiguientes, el periodo del primer carnaval correspondiente a partir de la presente fecha lo pasará con el padre y la semana santa con la madre, así sucesivamente de manera alterna en los años subsiguientes.

- Consta al folio 118 diligencia de fecha 07 de diciembre de 2009, suscrita por la abogada R.F., mediante la cual apela de la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2009, dicha apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 08 de diciembre de 2009, tal como consta al folio 119.

- Corre inserta al folio 121 diligencia de fecha 09 de diciembre de 2009, suscrita por el ciudadano R.G.M., asistido por el abogado O.D.S., mediante la cual apela de la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2009, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 16 de diciembre de 2009, tal como se evidencia del folio 122.

- Riela al folio 124 diligencia de fecha 17 de diciembre de 2009, suscrita por la abogada R.F. mediante la cual consigna en tres (3) folios útiles recibos de pago originales emanados de la Institución de Estudio de la niña a objeto de que sean agregados al cuaderno de medidas y sumados al concepto adeudados en obligación de alimentación.

- Consta a los folios del 129 al 145 sentencia dictada por este Tribunal Superior mediante el cual se declaró inadmisible la acción de amparo constitucional.

• Actuaciones realizadas en esta Alzada

- Consta a los folios del 152 al 155 formalización de las apelaciones interpuestas por la abogada R.F. en su condición de apoderada judicial de la ciudadana NALLIVER F.S. y por el ciudadano R.L.G.M..

SEGUNDO

  1. - Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en las apelaciones ejercidas tanto por la abogada R.F. en su condición de apoderada judicial de la ciudadana NALLIVER F.S. y por el ciudadano R.L.G.M., asistido por el abogado O.D.S., contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2009, que declaró CON LUGAR la conversión en divorcio de la separación de cuerpos de los ciudadanos (…sic) “NALLIVER DEL VALLE F.R. y R.L.G.M.…”, quedando disuelto el vínculo matrimonial que los unía, asimismo se dejó en plena vigencia y vigor los acuerdos suscritos entre los cónyuges con relación a la patria potestad y responsabilidad de crianza de su hija la niña I.V.G.F., homologando los acuerdos entre las partes. En cuanto al incumplimiento de la obligación de manutención se declara CON LUGAR la solicitud que por cumplimiento de obligación de manutención incoara la ciudadana NALLIVER DEL VALLE FLORES (…sic)”RODRIGUEZ” en contra del ciudadano R.L.G.M., a favor de la niña I.V.G.F., por lo tanto el demandado de autos debe la cantidad de CUARENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 40.425,oo), por lo que se le ordena consignar dicha cantidad en cheque de gerencia a nombre del Tribunal de la causa. Se estableció como REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR para la niña de autos, dos fines de semana de cada mes, es decir, sábados y domingos, los periodos de carnaval, semana santa y festividades navideñas, lapsos éstos en que la niña permanecerá al lado de su padre, para lo cual ambos progenitores y tomando en consideración la opinión al respecto de la niña, se pondrán de acuerdo en cuanto a la oportunidad de cual de esos períodos disfrutará la niña con su madre, en la época de navidad, fin de año y año nuevo, a fin de que la niña pueda disfrutar y compartir esas épocas con ambos padres, se acuerda que en la época de la primera navidad correspondiente a los días 24 y 25 de diciembre del presente año, la niña lo pasará con el padre, y en el año siguiente los días 31 de diciembre y 01 de enero, así sucesivamente de manera alterna en los años subsiguientes, el periodo del primer carnaval correspondiente a partir de la presente fecha lo pasará con el padre y la semana santa con la madre, así sucesivamente de manera alterna en los años subsiguientes.

Se da inicio a la presente causa por solicitud realizada por los ciudadanos NALLIVER DEL VALLE FLOREZ SUAREZ y R.L.G.M., donde alegan que contrajeron matrimonio civil el día 27 de marzo de 1999, por ante la Prefectura del Municipio Autónomo Baruta del Estado Miranda y que de dicha unión procrearon una hija que lleva por nombre I.V.G.F., de tres años y siete meses de edad aproximadamente, que fijaron su último domicilio conyugal en la Calle Copiapó, Manzana 8, casa Nº 10, Quinta Isnaradink, Urbanización Chilimex, Puerto Ordaz, Estado Bolívar y que la unión conyugal en los primeros tiempos fue armoniosa y feliz, pero últimamente ha estado llena de dificultades insuperables, por lo que de mutuo y amistoso acuerdo han decidido separarse de cuerpo, elevando a usted la presente solicitud, a fin de que se tramite conforme a derecho y les decrete la separación de cuerpos, alegan que con ocasión al matrimonio celebraron capitulaciones matrimoniales, razón por lo que no hay bienes comunes que partir, no obstante a ello, existe una propiedad, bien inmueble que constituye el domicilio conyugal ubicado en la calle Copiapó, Manzana Nº 8, casa Nº 10. Quinta Isnaradink, Urbanización Chilimex, Puerto Ordaz, adquirida dentro del matrimonio a nombre de los cónyuges, la cual liquidaran en su oportunidad legal. Asimismo establecieron de mutuo acuerdo, que la madre ejercerá la custodia de la niña I.V.G.F., y el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercida por el padre y la madre. Que el padre de la niña el ciudadano R.L.G.M., se compromete a enviar y depositar a la madre de la niña la suma de UN MIL SETECIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. 1.700,oo), y que establecieron una convivencia familiar por parte de su padre de manera libre, en el sentido de que el padre de la niña, puede visitar a su hija, cualquier día de la semana, respetando siempre sus horas de sueño y descanso. Igualmente establecieron que las vacaciones escolares y las correspondientes al mes de diciembre y/o cualquier otra que pudiese existir a partir de ese año, serán rotativas, es decir, el primer año con su madre, el siguiente con su padre y así sucesivamente y por ello es que solicitan se declare la separación de cuerpos.

En fecha 11 de mayo de 2009, tal como riela al folio 49, la abogada R.F., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana NALLIVER F.S., solicita la conversión en divorcio de la presente causa.

En el momento de realizarse la formalización de la apelación estuvieron presentes el ciudadano R.G.M. asistido por el abogado O.D.S. y la abogada R.F. en su condición de apoderada judicial de la ciudadana NALLIVER F.S.. En ese acto el abogado O.D.S. expuso que en la sentencia recurrida la Juez a-quo señala que ciertamente en fecha 17 de julio de 2009 se presento escrito por parte del ciudadano R.G.M., en el cual entre otras cosas se solicita ante ella que en la oportunidad que se dicte la conversión de la separación de cuerpo en divorcio se modifique el acuerdo al que llegaron las partes inicialmente por lo que hace a la obligación de manutención y alimentos hacia la niña, señalando que su padre R.G.M. estaba impedido de seguir cumpliendo con el monto de la pensión de alimentos inicialmente fijada en 1.700 bolívares mensuales, por presentar una enfermedad ocupacional, que lo imposibilita para el trabajo de Síndrome Compresivo Tuner Carpiano izquierdo, diagnosticado por la Dra. IMILSE M.D.L., y como consecuencia de ello se le pide que fije un porcentaje de la obligación alimentaria del 1 al 60 por ciento del salario mínimo nacional, que además se le argumentó que la madre de la menor es una joven profesional del derecho y docente, la cual dada una edad menor a la de su padre quien en la actualidad tiene setenta (70) años, puede colaborar y coadyuvar a la pensión de alimentos de dicha menor, que esta situación de hecho se demostró con los instrumentos, constancias médicas que fueron anexados al escrito referido, y que obran a los folios del 71 y 72 de la primera pieza, alega igualmente que también se alegó y demostró con las pruebas instrumentales que obran a los folios 73 al 78 de la pieza Nº 1 del expediente, que el padre de la menor ha venido cumpliendo con la obligación de manutención y que así se comprueba de los depósitos efectuados en la cuenta corriente aperturada en el Banco Caroní a nombre de su madre y al surgir el impedimento físico diagnosticado se imposibilita el cumplimiento alegado, que la sentencia omitió totalmente tomar en cuanta estos medios probatorios y analizarlos, por lo tanto solicita se modifique la sentencia, se ratifique la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y se declare disuelto el vínculo matrimonial, se ratifique el régimen de convivencia familiar establecido y se establezca en beneficio de la menor el régimen de convivencia acordado, se suspenda la medida preventiva tal como fue acordado en la sentencia apelada. Por su parte la abogada R.F., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana NALLIVER F.S., alegó que la dispositiva del mencionado fallo refleja un error material en el nombre de su representada, que tan es así que la identifica como NALLIVER F.R., lo cual imposibilitaría la legalización de la referida sentencia en actos a posteriores, que en la acción de divorcio surgió una incidencia por obligación de manutención en contra del progenitor paterno la cual fue declarada con lugar a favor de la parte actora, léase NALLIVER F.S., y que el dispositivo del fallo no refleja la condenatoria en costas de la que debe ser objeto el obligado paterno, que el dispositivo del fallo es contradictorio por completo en lo que respecta a la convivencia familiar, que se refiere en una de sus partes homologa el acuerdo presentado por los cónyuges en aquel entonces, en relación a la convivencia familiar y a posteriori la ciudadana Juez cambia el mismo sin tomar en cuenta los elementos plenamente demostrados en autos de la actitud agresiva, indolente de mala responsabilidad ejercida por el obligado paterno desconociéndose inclusive la declaración de la directora del colegio donde estudia la niña I.V. su hija, quien de manera contundente explica la situación de peligro y agresividad mantenida por el padre de la niña, y que el régimen de convivencia familiar se encuentra completamente incomprensivo, que la ciudadana juez por una parte otorga fechas, calendarios a compartir con el padre, y por otro lado repite lo mismo para con la madre.

Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir observa:

La apelación es el recurso que ejerce la parte o un tercero que se considera agraviado por una decisión judicial, a fin que, una autoridad superior con conocimiento de la cuestión debatida, modifique o anule la decisión apelada. El vigente Código de Procedimiento Civil admite este recurso siempre que sea ejercido en forma expresa y oportuna dentro del lapso establecido y solo exige cumplimiento del requisito de carácter administrativo, dispuesto en el artículo 294 que indistintamente puede ser asumido por cualquiera de las partes. No requiere el Código de Procedimiento Civil, formalidad especial para que sea tramitada la apelación y, en el caso de que esta sea ejercida contra la sentencia definitiva la Ley confiere al Tribunal de Alzada, la posibilidad de realizar, además de la sentencia apelada, todos los actos del proceso, y decidir conforme a los hechos y al derecho alegado.

Cabe destacar, que el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actor) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado “tamtum devolutum quantum appellatum”, dicho principio está referido a que los poderes decisorios trasladados al juez, están limitados por los fundamentos de la apelación

Esta simplicidad y amplitud en el ejercicio de la apelación en el proceso civil, tiende a ser modificada por razones de precisión y economía procesal en leyes especiales, y aún en los Códigos de Procedimiento Civil Latinoamericanos. Tales apreciaciones referente a la apelación, son inferidas por la Sala de Casación Social en su sentencia N° 154 dictada en fecha 13 de Marzo de 2003, en el expediente R.C.N. N° AA60-S-2002-000587.

Asimismo de ese referido fallo, se destaca que en relación al artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la señalada Sala apuntó sobre la obligación del apelante de señalar al Tribunal de Alzada, cual es la materia que quiere someter a su conocimiento.

Es así, que debemos citar el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes

.

En sintonía con la norma antes citada se destaca la sentencia No. 320, dictada en fecha 28 de Mayo del 2002, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., que dejó sentado lo siguiente:

“…El contenido de la norma que antecede, regula además del término en que deberá pronunciarse la sentencia, la sustanciación del recurso de apelación interpuesto en los procedimientos relativos a los asuntos de familia y patrimoniales, que determina la carga procesal del apelante de cumplir con el requisito de la formalización de tal medio de impugnación, la cual además de hacerse en forma oral, deberá contener la indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, a los fines de que la apelación surta los efectos legales pertinentes.

En este sentido, esta Sala de Casación Social, se pronunció según sentencia No. 218, de fecha 04 de Abril del 2002, cuando dice:

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en lo referente al recurso de apelación en esta materia, como antes se indicó, cuando se ejerza tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso por ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma, en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que impone al apelante el deber de formalizar con indicación precisa de los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme, así mismo fundamentar las razones en que se basa. De lo expuesto precedentemente esta Sala de Casación Social deja sentado en este fallo que a partir de la publicación del mismo es obligatorio de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, formalizar el recurso de apelación una vez fijada la oportunidad para ello, pues de lo contrario se desestimará el medio impugnación ejercido, todo ello en procura del derecho a la defensa y del debido proceso de las partes en juicio. Así se decide.

Ahora bien, una vez establecida la obligación del apelante de formalizar el recurso de apelación, cuya falta conlleva a la desestimación del medio impugnación ejercido, y así no lo enuncie taxativamente el artículo 489 de la Ley Especial, antes transcrito, considera esta Sala igualmente necesario establecer el deber del Juez de Alzada, ante quien se haya interpuesto el mencionado recurso, de pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos y defensas opuestas en la formalización, señalando los fundamentos en los cuales se basa para desestimar o no los puntos alegados.

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en lo referente a la sentencia en esta materia, cuando se ejerza el recurso de apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez Superior ante quien se interponga tal medio de impugnación debe necesariamente pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos señalados por el apelante en la formalización del recurso con los cuales no esta conforme con la sentencia del a-quo, indicando las razones en las cuales se funda para estimar o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura del principio de la exhaustividad de la sentencia.

(OMISSIS)” (Negrillas de este Tribunal Superior).

Continúa la Sala en análisis de la citada norma, que el apelante deberá formalizar oralmente el recurso con precisión del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, es así que la ley impone al apelante una carga, no un deber o una obligación o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiere sea eficaz: pero además, el artículo 489 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emplea el término formalizar, que en el lenguaje jurídico debe entenderse como la necesidad de revestir un acto con determinados requisitos legales. Tales requisitos son, en este caso, precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda.

En conclusión la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 28 de Mayo de 2002, Expediente N° AA60-S-2001-000757, dictaminó a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo 489 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, en lo referente a la sentencia en esta materia que, cuando se ejerce el recurso de apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez Superior, ante quien se interponga tal medio de impugnación, debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos señalados por el apelante en la formalización del recurso con los cuales no está conforme, con la sentencia del A-quo, indicando las razones en las cuales se funda para estimar o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura del principio de exhaustividad de la sentencia.

En conformidad con lo anterior, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no solo fija el lapso para la formalización y para pronunciar la sentencia, sino que indica que el apelante deberá establecerle al Tribunal en forma precisa los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, lo que significa, que la actividad de la Alzada se desplegará solo al conocimiento de los aspectos que contiene la argumentación sobre la apelación, y en el caso sub-examine tenemos que ambas partes ejercieron el recurso de apelación y concurrieron al acto de la formalización que se efectuó en la Sala de Audiencia del recinto de este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 22 de Febrero del 2010, lo cual consta del folio 152 al 155.

En el referido acto de formalización el abogado O.D.S., en representación judicial del ciudadano R.G.M., expone los puntos sobre los cuales no está conforme con respecto a la sentencia definitiva dictada por la Jueza Provisional No. 3 de la Sala de Juicio con competencia en niños y adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, los cuales están referidos a: 1) Que se modifique la sentencia en lo relativo a la pensión de alimentos y manutención, aduciendo que en fecha 17 de Julio de 2.009, el ciudadano R.G.M., presentó escrito solicitando entre otros, que en la oportunidad que se dicte la conversión de la separación de cuerpos en divorcio se modifique el acuerdo al que llegaron las partes inicialmente sobre la obligación de manutención y alimentos de la niña cuyo nombre se omite a tenor de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto estaba impedido de seguir cumpliendo con el monto de la pensión de alimentos fijada en MIL SETECIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 1.700,oo), mensuales, por presentar enfermedad ocupacional, y es por ello, que solicita se le fije un porcentaje de la obligación alimentaria del 1 al 60% por ciento del salario mínimo nacional. 2) Que ratifica la conversión en divorcio de la separación de cuerpos, se declare disuelto el vínculo matrimonial, y se ratifique el régimen de convivencia familiar ya establecido en beneficio de la menor, asimismo se suspenda la medida preventiva tal como fue acordada en la sentencia apelada.

Por su parte la abogada R.F., en representación judicial de la ciudadana NALLIVER F.R., en el acto de la formalización del recurso de apelación señaló, como aspectos en los cuales no está conforme con la sentencia, los siguientes: 1) Que la dispositiva del fallo refleja un error material en la identificación de su representada. 2) Que en la acción de divorcio incoada, surgió una incidencia por obligación de manutención en contra del progenitor paterno la cual fue declarada con lugar por el a-quo, a favor de la ciudadana NALLIVER F.S., y no refleja el dispositivo del fallo la condenatoria en costas de la que debe ser objeto el obligado paterno. 3) Que el dispositivo del fallo dictado por el Juzgado de la causa en lo que respecta a la convivencia familiar, homologa el acuerdo presentado por los cónyuges, y posteriormente la ciudadana Juez cambia el mismo, sin tomar en cuenta los elementos demostrados en autos de la actitud agresiva del obligado paterno, desconociendo la declaración de la directora del colegio donde cursa estudios la niña; aunado que el régimen establecido por el Tribunal de la causa señala fechas en que la niña compartirá con su padre, y por otro lado repite los mismo con la madre.

Lo anterior delimita los aspectos por los cuales están inconforme los apelantes de autos, por lo que pasa esta Juzgadora sólo a pronunciarse sobre tales argumentos, alegados en el referido acto de formalización y en tal sentido se observa lo siguiente:

En lo atinente al pedimento del ciudadano R.G.M., a que se modifique la sentencia en lo relativo a la pensión de alimentos y manutención de la niña, arguye que el acuerdo en que inicialmente convinieron las partes sobre este aspecto, el padre se encontraba impedido de seguir cumpliendo con el monto de la pensión de alimentos fijada en MIL SETECIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 1.700,oo), mensuales, por presentar enfermedad ocupacional, Síndrome Compresivo Turner Carpiano Izquierdo, lo cual lo imposibilitaba de ejercer su profesión de odontólogo, por lo que consignó a los autos, constancias médicas, y es por ello que solicita se le fije un porcentaje de la obligación alimentaria del 1 al 60% por ciento del salario mínimo nacional, aunado a que tiene 70 años de edad, y la madre de la menor, es una joven profesional del derecho, siendo el caso que alega el padre que ha venido dando cumplimiento a la obligación de manutención de alimentos, según se evidencia de los depósitos efectuados en la cuenta corriente aperturada en el Banco Caroní, a nombre de su madre y al surgir dicho impedimento físico diagnosticado quedo imposibilitado para cumplir con la obligación alimentaria; señala además el recurrente que sobre tales aspectos el a-quo omitió tomar en cuenta los indicados medios probatorios, y en tal sentido solicita a esta Alzada que en consideración de los argumentos expuestos se modifique la sentencia del a-quo en cuanto a la pensión de alimentos y manutención.

En análisis del planteamiento anterior esta Juzgadora toma en consideración lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que prevé lo que a continuación se transcribe:

La obligación alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño y el adolescente

.

Asimismo el artículo 369 de la misma Ley, establece:

El juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado.

(…)

El monto de la obligación alimentaria se fijará en salarios mínimos y debe preverse su ajuste en forma automática y proporcional, sobre la base de los elementos antes mencionados, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela

.

En los mencionados dispositivos legales se instituye el contenido de la obligación alimentaria, lo cual debe comprender, cubrir las necesidades corporales y materiales del niño o adolescente, cuya determinación va relacionada directamente con la capacidad económica del obligado y el requerimiento real y particular de cada niño, para su manutención, por lo que volviendo al caso de autos, esta Juzgadora destaca que el punto álgido del primer aspecto señalado por la representación judicial del recurrente R.G.M., en torno a la modificación de la sentencia proferida por el a-quo con respecto a la obligación de manutención alimentaria, es establecer si con bases a las pruebas aportadas al proceso debe modificarse el acuerdo inicial que convinieron las partes al respecto, en vista de la enfermedad padecida y la edad del padre de la niña.

Es así que este Tribunal Superior a los efectos de establecer la procedencia de lo peticionado por el recurrente, pasa a examinar a continuación las pruebas aportadas al proceso, y al efecto obtiene lo siguiente:

• Estado de cuentas, de la CUENTA CORRIENTE No. 001-13762-108, emitido por el Banco Caroní, insertas del folio 65 al 70, correspondientes a los meses de febrero, Abril, Mayo, Junio, Julio del 2.008.

Respecto al análisis de este elemento probatorio, es propicio señalar lo apuntado por el jurista R.R.M. (2.004), en su obra ‘Las Pruebas en el Derecho Venezolano’, (págs. 493 y ss.), en cuanto a que el documento que no tiene la naturaleza del público es privado, la doctrina y la jurisprudencia reconocen la importancia del documento que no tiene la naturaleza del público es privado, la doctrina y la jurisprudencia reconocen la importancia del documento privado , pues por ser una prueba preconstruida por las partes se desprende de ella una presunción de sinceridad, debido a que aquellas se han querido tener una comprobación del negocio que han realizado. Son múltiples las especies de documentos privados. Son por ejemplo, cartas, los libros de los comerciantes, asientos en papeles domésticos, telegramas, planos, etc. En fin es todo aquello que es obra de las partes, en las cuales éstas han querido constar un hecho, acto o negocio jurídico; es decir, pueden ser declarativos, representativos, dispositivos o informativos. Como se dijo los documentos privados pueden envolver una gran variedad, pudiendo las partes formarlos como mejor les parezca, sin la exigencia de ningún requisito formal, a menos que se trate de aquellos regulados legalmente, como letra de cambio, cheque, pagaré, libros de los comerciantes.

No obstante, debe advertirse que en algunas ocasiones se exige, dependiendo del objeto o contenido del documento formalidades que son exigidas por la Ley, por ejemplo, lo relacionado con el testamento (artículos 853 y 855 del Código Civil).

  1. Si el documento privado es reconocido o sea autenticado o tenido legalmente por reconocido su valor probatorio es de plena fe entre las partes y respecto a terceros (artículo 1363 del Código Civil).

  2. Si el documento no tiene esa autenticidad debe al menos estar firmado por el obligado, en cuyo caso, con base de la autenticidad del documento, por lo que corresponde a la parte contra quien se opone rechazarlo desconociendo su firma; los otros documentos se tomarán como principio de prueba por escrito (artículos 1.368, 1.371, 1.374, y 1.375 del Código Civil).

    Cuando el documento privado está desprovisto de autenticidad carece de eficacia probatoria. Por eso, conforme al artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, se habla de la firma. Se niega o reconoce la firma. El contenido puede ser impugnado por cualquier medio de prueba. Debe recordarse que los documentos privados no valen por si mismos, sino son reconocidos por la parte a quien se opone, o tenidos legalmente por reconocidos. Pero debe saberse que en principio gozan de la presunción de buena fe, por lo que opuesto en la oportunidad legal, la parte contra quien se opone tiene que manifestarse en el lapso legal, reconociéndolo o desconociéndolo, pues, sino acude a este pronunciamiento el juez podrá declararlo legalmente reconocido.

    Es así, que el derecho moderno la prueba documental no solo abarca a la prueba escrita, sino todo aquello que contenga un hecho que sea representado en virtud de obra o inteligencia humana, por ejemplo, fotografías, videos, películas, planos croquis, mapas, diskettes, grabaciones, etc. El artículo 395 se consagra la libertad de medios probatorios, pero allí mismo se estipula que aquellos medios que no estén expresamente contemplados en la Ley. En esa gama de documentos se encuentran los siguientes:

  3. Las copias o reproducciones de los instrumentos públicos o privados;

  4. Documentos privados sin firma y,

  5. Medios electrónicos, publicitarios y de servicio público.

    En esta última categoría, vamos a destacar los registros electrónicos de datos y aquí se incluyen una amplia serie de instrumentos y datos. Están los libros que llevan los comerciantes, lo registros financieros y bancarios, las cuentas de entidades públicas, de documentos, de identificación, de vehículos, dinero electrónico, dinero plástico, etc. Casi todos ellos de alguna forma están en la esfera de la actividad personal de los ciudadanos. Todos estos registros tienen que cumplir con los requisitos de base en la respectiva actividad, así por ejemplo, los comerciantes llevar sus libros conforme al Código de Comercio, y garantizar la autenticidad de los datos allí contenidos pasa ser llevados al proceso como medio de prueba, conforme al artículo 395, debe aplicarse la analogía como medio similar o en su defecto el Juez deberá definir su forma de promoción y evacuación.

    La Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0029 de fecha 17 de Febrero de 1.997, en el expediente No. 94-0851, dejó sentado que la analogía debe verse entonces como un proceso inductivo deductivo que permite establecer la conducción entre dos hechos, en virtud de un principio que es común. Asimismo para considerar a dos situaciones análogas es necesario que ambas contengan elementos comunes, y cuantos más de ellos haya, mayor será la analogía, sin llegar a la identidad que se produce cuando todos los elementos son idénticos.

    Por último se observa lo establecido en el Decreto-Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónica, que establece lo siguiente:

    Artículo 4. Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

    La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas

    .

    Partiendo de los postulados anteriores y en análisis de las pruebas enunciadas que señala el recurrente como demostrativa que inicialmente cumplía con lo establecido en el escrito de separación de cuerpos, que fuera presentado en fecha 15 de Abril del 2.008, con respecto a la obligación alimentaria de su hija, como así lo expresa en su escrito inserto del folio 60 al 62, se observa que los señalados estados de cuentas de la CUENTA CORRIENTE No. 001-13762-108, emitido por el Banco Caroní, insertas del folio 65 al 70, las cuales se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 4 del Decreto-Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónica, reflejan la siguiente información: el estado de cuenta correspondiente al mes de abril del 2.008 aparece en el reglón de crédito la suma de TREINTA BOLÍVARES FUERTES; el de mes de Mayo del 2.008, en el reglón de crédito se observa la suma de MIL CIENTO DIEZ BOLIVARE FUERTES; el del mes de Junio del 2.008 en el renglón de crédito se observa la suma de MIL CIENTO DIEZ BOLIVARES FUERTES; en el mes de Julio de 2.008, la suma de SETECIENTOS BOLIVARES FUERTES; se hace el señalamiento que el estado de cuenta correspondiente al mes de febrero es desestimado por esta Alzada, por cuanto el convenimiento de las partes con respecto a la obligación alimentaria fue suscrita en la fecha de presentación del escrito de separación de cuerpos, 15 de Abril del 2.008, y es partir del decreto del Tribunal de fecha 06 de Mayo de 2.008, inserto al folio 18, que se hace vigente lo pactado en lo relativo a la obligación alimentaria1. Es así que de lo antes señalado, se infiere que los depósitos por concepto de pensión de alimentos, fueron efectuados por el padre de manera irregular, aunado a que no fueron ajustados en conformidad a lo convenido por las partes en el escrito de separación de cuerpos, cuyo monto fue estipulado en MIL SETECIENTOS BOLIVARES FUERTES, lo cual evidencia la falta de cumplimiento de dicha obligación, y así se establece

    No obstante lo anterior, el representante judicial del ciudadano R.G.M., alega en el acto de la formalización del recurso de apelación, que estaba impedido de cumplir con el monto de pensión de alimentos fijada inicialmente en MIL SETECIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. 1.700,oo) por presentar enfermedad ocupacional, Síndrome Compresivo Tuner Carpiano Izquierdo, que a su decir le fue diagnosticado por la Dra. IMILSE M.D.L., y que en consecuencia de tal circunstancia, y por tener en la actualidad la edad de SETENTA (70) años, solicita que se le fije un porcentaje del 1 al 60 por ciento del salario mínimo nacional, al respecto esta Juzgadora destaca que el recurrente, conjuntamente con su escrito presentado en fecha 17 de Agosto de 2.009, inserto del folio 60 al 62, consigna Informe Médico y Constancia, ambas suscrita por la Dra. HIMILSE M.d.L., cursante a los folios 63 y 64 respectivamente, pero es el caso que no consta en autos que la mencionada profesional de la medicina haya comparecido en juicio para ratificar las señaladas documentales, por lo que siendo ello así, se desestiman los aludidos medios de prueba de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia no quedó demostrado en la presente causa que el recurrente estaba impedido de cumplir con el monto pactado por concepto de pensión de alimento por presentar enfermedad ocupacional, y así se decide.

    En lo atinente a lo señalado por el apoderado judicial del ciudadano R.G., que actualmente tiene setenta (70) años de edad, ello no obsta para que cumpla con sus deberes que surgen en su condición de padre, pues no demostró en juicio que por su edad, haya mermado o no tenga capacidad económica para sufragar la obligación de manutención de su hija, es así que no obrando otras pruebas que demuestren la pretensión del obligado alimentario, no será modificado el acuerdo establecido por el padre en el escrito de separación de cuerpo, de conformidad con el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en consecuencia su obligación de manutención en forma mensual y consecutiva por la cantidad de MIL SETECIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F 1.700), la cual deberá ser depositada los primeros cinco (5) días de cada mes, quedará vigente, así mismo lo estipulado en lo concerniente al pago de la mensualidad escolar, útiles escolares, uniformes, ropa y juguetes en la época decembrina. Vigilará y aportará lo necesario en caso de enfermedad de la niña, debiendo además contratar una Póliza de Hospitalización y Cirugía, y así se establece.

    De lo precedentemente expuesto nos lleva a concluir que el padre incumplía con su obligación de manutención, pero en consideración al principio de la prohibición de reformatio in peius, o prohibición de reformar la sentencia empeorando la condición del apelante, esta Juzgadora no hace más señalamiento alguno sobre este aspecto, y así se establece.

    En lo atinente a lo señalado por el recurrente, en cuanto a que se ratifique la conversión en divorcio de la separación de cuerpos, se declare disuelto el vínculo matrimonial, y se ratifique el régimen de convivencia familiar ya establecido en beneficio de la menor, asimismo se suspenda la medida preventiva tal como fue acordada en la sentencia apelada, esta Juzgadora observa, que en cuanto a la conversión en divorcio de la separación de cuerpo, los ciudadanos NALLIVER DEL VALLE F.S. y R.L.G.M. asistidos por la abogada R.F.S., peticionaron por ante el Tribunal de la causa, la separación de cuerpo, en el escrito que encabeza este expediente, y la misma fue decretada por el a-quo, mediante auto de fecha 06 de Mayo de 2.008, inserto al folio 18, posteriormente en fecha 11 de Mayo de 2.009, la representación judicial de la ciudadana NALLIVER DEL VALLE F.S., como el ciudadano R.G., representado por el abogado O.D.S., en fecha 17 de Agosto de 2.009, peticionan, la conversión en divorcio, como así se desprende de los folios 49 y 60 respectivamente, lo cual fue declarado por el a-quo en su fallo definitivo, cursante del folio 88 al 104, dictado en fecha, 25 de Noviembre de 2.009, a lo que cabe destacar que sobre este aspecto si las partes están conforme, lo lógico es que ello no constituya objeto de la apelación, pues no es controvertido el pronunciamiento del a-quo, sobre este pedimento de las partes, la cual al habérsele concedido, no hay motivo de apelación, lo mismo ocurre cuando el ciudadano R.G., también señala en el acto de formalización de la apelación, se suspenda la medida preventiva tal como fue acordado en la sentencia apelada, pues si ello no es objeto de contención en esta Alzada, queda igualmente indefectiblemente firme, siendo entonces, innecesario lo manifestado por la representación judicial del ciudadano R.G.M., en cuanto a que sea ratificado la conversión en divorcio de la separación de cuerpo aquí incoada, y se declare disuelto el vínculo matrimonial, así también que sea suspendida la medida preventiva dictada en esta causa, pues como antes se expresó, al no ser un aspecto controvertido queda firme tal declaratoria, y así se establece.

    Por último la representación judicial del ciudadano R.G.M., señala en el acto de formalización de la apelación, que se ratifique el régimen de convivencia familiar, al respecto esta Juzgadora también observa que la apoderada judicial de la ciudadana NALLIVER F.R., manifiesta que en el dispositivo del fallo apelado, en lo atinente a la convivencia familiar en una de sus partes se observa que el Tribunal de la causa, homologa el acuerdo presentado por los padres, y posteriormente el a-quo cambia el mismo, sin tomar en cuenta tanto la actitud agresiva ejercida por el obligado paterno, como la declaración de la directora del colegio a la que asiste la niña, aunado a que otorga fechas, calendarios para compartir el padre con su hija, y por otro repite lo mismo para con la madre.

    En análisis de lo anterior, se extrae del escrito que encabeza este expediente que los solicitantes de la separación de cuerpo establecen en el capítulo tercero los acuerdos en el régimen de manutención y responsabilidad de crianza, específicamente en el punto tercero lo siguiente:

    …Omissis…

    A tenor de lo dispuesto en el Artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establecemos una convivencia familiar por parte de su padre, de manera libre, en el sentido, de que el padre de la niña, puede visitar a su hija, cualquier día de la semana, respetando siempre sus horas de sueño y descanso. Igualmente establecemos, que las vacaciones escolares y las correspondientes al mes de Diciembre y/o cualquier otra que pudiese existir a partir de este año, serán rotativas, es decir, el primer año con su madre, el siguiente con su padre y así sucesivamente(…)

    .

    Tal convenimiento se estableció en conformidad cuando el a-quo en su auto de fecha 06 de Mayo de 2.008, inserto al folio 18, declara la separación de cuerpos en los términos solicitados por los cónyuges, y en el devenir del juicio, la ciudadana NALLIVER F.S., presenta escrito en fecha, 26 de Mayo de 2.008, cursante del folio 20 al 25, señalando entre otros una serie de anormalidades con respecto a la conducta manifestada por el ciudadano R.G.M., contra la madre en el inmueble donde ella habita, y contra la niña, en las instalaciones del colegio donde ella estudia, solicitando varios pedimentos, de los cuales cabe resaltar, que solicitó medidas de protección, como el desalojo o alojamiento del padre de la vivienda común, que se oficie a la Unidad Educativa Centro de Educación Inicial Siete Estrellas, donde cursa la menor.

    Ahora bien, ante el planteamiento formulado por la madre de la niña el a-quo aperturó un cuaderno de medidas a fin de proveer sobre los pedimentos ya referido, y de las actuaciones que conforman el cuaderno de medidas, se resalta un nuevo escrito presentado por la madre en fecha, 13 de Febrero de 2.004, inserto del folio 36 al 46, entorno a la conducta desarrollada por el padre, y su falta de cumplimiento de la pensión alimentaria, motivo por lo cual peticiona medidas preventivas, así como una serie de solicitudes, entre ella que rinda testimonio la Directora del colegio donde asiste la niña, ‘Centro de Educación Inicial Siete Estrellas’; con relación a dicho escrito el a-quo dictó auto inserto al folio 47 del Cuaderno de Medidas, en la que apertura una articulación probatoria de ocho (8) días, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, declarando en la oportunidad correspondiente la ciudadana J.D.J.M.G., quien de resumida expone lo siguiente:

    - De su deposición cursante al folio 94 del Cuaderno de Medidas, se observa que la testigo, señala que es la Directora del Colegio Centro de Educación Inicial Siete Estrellas. Que conoce a los ciudadanos NALLIVER FLORES y R.G. desde hace dos años. Que la hija de ellos cursa en la Institución en el Primer Nivel de preescolar. Que hace un año el padre de la niña, se acercó al colegio para llevar una carta como para hacer dejar mal a la señora NALLIVER, la cual la dejó al vigilante, y luego empezaron a recibir llamadas diarias hasta la fecha solicitando hablar con la niña en otras llamadas solicitando hablar con su persona, en muchas oportunidades la deponente no ha podido atender el teléfono, y cualquier persona que le atiende el teléfono al ciudadano R.G., le empieza a contar historia y a insultar a la señora NALLIVER, madre de la niña. Que las llamadas son tan frecuentes, que han tenido que desconectar el teléfono en varias oportunidades. Que en una oportunidad se acercó al colegio y tuvo un enfrentamiento con el vigilante de la institución, y el ciudadano R.G., permanece en las afuera del colegio vigilando la situación, lo cual le parece a la testigo como una amenaza y es incomodo, porque es una persona amenazante, que es muy agresiva. Que hace una semana estuvo en las afuera del colegio, y nuevamente rondando la institución. Que los pagos de la mensualidad escolar, inscripción o cualquier pago que haya que hacer en la Institución, con respecto a la niña de ambos, son realizados por la madre de la niña, o por la abuela. Que el año escolar comenzó en Septiembre del 2.008 y culmina en Julio del 2.009, las mensualidades han sido de (Bs. 610,oo) y el costo de inscripción (Bs. 545,oo), el mes de Agosto del 2.009, fue cancelado en el mes de Diciembre del 2.008. Que el nuevo año escolar 2.009-2010, la niña cursará segundo nivel de preescolar, deberá cancelar (Bs. 830,oo) mensual. Que no tiene interés en el presente juicio.

    En cuenta de la declaración antes citada y volviendo a lo planteado por la representación judicial de la madre de la niña en el acto de formalización de la apelación, se observa que el señalamiento de la apelación en cuanto al punto del régimen de convivencia se centra, en la actitud agresiva del obligado paterno, y para evidenciar tal circunstancia, hace alusión a la testimonial de la Directora, a la que ya se hizo mención, y en cuanto al análisis de esta prueba, la cual se aprecia y valora de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; si bien es cierto que se colige de tal deposición, que el ciudadano R.G., reflejó una conducta desatinada o irregular frente a la separación de su cónyuge, en el colegio, cuando señala la testigo en la pregunta “(…) CUARTA. Diga la testigo si sabe o le consta que el señor R.G. ha presentado ante esta institución educativa algún comportamiento anormal fuera de lugar agresivo o alguna palabra similar a la ultimas de la nombradas? CONTESTO: “Si, hace un año aproximadamente el señor RAMON se acercó al colegio para llevar una carta como para hacer dejar mal a la señora NALLIVER, la cual se la dejo al vigilante, una vez dejada la carta empezamos a recibir llamadas diarias hasta la fecha solicitando hablar con la niña en otras llamadas solicitando hablar con mi persona, en muchas oportunidades no le he podido atender el teléfono, y cualquier persona que le atienda el teléfono del colegio él le empieza a contar historia, y a insultar a la señora NALLIVER, madre de la niña (…). Las llamadas son tan frecuentes, que hemos tenido que desconectar el teléfono en varias oportunidades; en una oportunidad se acerco al colegio y tuvo un enfrentamiento con el vigilante de la institución, y el señor RAMON permanece en las afuera del colegio vigilando la situación que nos parece una amenaza y es incomodo, porque es una persona amenazante, es muy agresiva. Hace una semana estuvo en las afueras del colegio, y nuevamente rondando la institución”. Este único elemento probatorio no es suficiente para demostrar que tal conducta deba calificarse de agresiva, y que en consecuencia de ello deba ser apartado de su hija, si es esa la pretensión de la madre, a lo sumo el Juez debe establecer un régimen justo y equitativo para que la niña pueda estar con sus padres, además no consta otra prueba que fehacientemente cuestione psicológicamente la personalidad del padre de la menor; aunado a ello esta Juzgadora observa que a los folios 148 y 149 del Cuaderno de Medidas, cursa Informe Psicológico de la niña, en cuyo resultados se señala: “Se trata de paciente femenina de 5 años de edad cronológica. Edad mental de 5 años y tres meses. Emocionalmente con conductas de ansiedad, mostrándose inseparable de la madre y de su abuelita. Refiere no querer a su papá lo cual proyecta en la evaluación. Socialmente participa con sus compañeros.(…)Sugerencias: Se sugiere tratar en lo posible de no hablar delante de la niña cosas relacionadas con su padre y la problemática existente. Porque las consecuencias en el área emocional de la niña pueden traer consecuencias negativas en su desarrollo personal”.

    De lo antes señalado, esta Juzgadora destaca que es innegable, que debe ser restaurada la relación padre e hija, pues la niña está siendo afectada por el entorno de los padres, quienes son los que tienen el deber de no reflejar en la niña la conflictividad de su relación, y al contrario transmitir primordialmente un clima armonioso lleno de afecto y amor, y así se establece.

    Continuando con los aspectos que aquí se dilucidan, se observa que la representación judicial de la ciudadana NALLIVER FLORES, también arguye que es incomprensible el régimen de convivencia familiar, pues a su decir otorga fechas, calendarios para compartir el padre con su hija, y por otro repite lo mismo para con la madre.

    En tal sentido se observa que el a-quo en el punto quinto de la dispositiva del fallo dictaminó lo siguiente:

    En cuanto al régimen de Convivencia familiar, a los fines de garantizar el contacto del padre con su hija se establece como REGIMEN FAMILIAR, para con la prenombrada niña de autos. Dos fines de semana de cada mes, es decir, sábados y domingos, los períodos de carnaval, semana santa, y festividades navideñas, lapsos estos en que la niña permanecerá al lado de su padre, para lo cual ambos progenitores y tomando en consideración la opinión al respecto de la niña, se pondrán de acuerdo en cuanto a la oportunidad de cual de esos períodos disfrutara la niña con la madre. En la época de Navidad, Fin de Año (sic) y año y nuevo, a fin de que la niña pueda disfrutar y compartir esas épocas con ambos padres, se acuerda que en la época de la primera Navidad correspondiente a los días 24 y 25 de diciembre del presente año, la niña lo pasará con el padre, y en el año siguiente los días 31 de diciembre y 01 de Enero, así sucesivamente de manera alterna en los años subsiguientes, el período del primer carnaval correspondientes a partir de la presente fecha (…) lo pasarán con el padre, y la semana santa con la madre, así sucesivamente de manera alterna en los años subsiguientes. En todo caso, las visitas se cumplirán en un ambiente de tranquilidad, de manera armoniosa y sin conflicto alguno en beneficio de interés de la niña por lo que ambos padres procuran en todo momento resolver de común acuerdo cualquier divergencia que pudiera surgir con relación al régimen de convivencia familiar, formación, educación, vigilancia, manutención, salud y disciplina de la prenombrada niña de autos.

    De acuerdo a lo antes transcrito esta Juzgadora observa que no sólo el régimen de convivencia fue establecido de la manera más equitativa, sino que es claro el dictamen del a-quo con respecto a este punto, pues señaló que fuese considerada la opinión de la niña, y resaltó claramente la alternancia de los fines de semana así como en los tiempos y períodos festivos en cuanto a la permanencia de la niña con cada uno de los padres, es decir si la niña comparte el período de carnaval con el padre, la semana santa permanecerá con la madre, y al año siguiente de manera viceversa, es decir los carnavales con la madre y semana santa con el padre, y si en el mes de Diciembre el 24 y 25 lo pasa con el padre, el 31 de Diciembre y 01 de Enero lo pasa con la madre, entonces al año siguiente el 24 y 25 de Diciembre lo comparte con la madre y el 31 de Diciembre y el 01 de Enero permanece con el padre, dicha alternancia también debe aplicarse para los fines de semana y las vacaciones escolares, cuyo período aunque no fue señalado esta Alzada la adiciona al régimen establecido en la dispositiva del fallo aquí apelado, debiéndose respetar los padres la alternancia al compartir con la niña en cada uno de estos períodos, es así que no resulta incomprensible lo estipulado por el Tribunal de la causa, pues no es que las fechas calendarios indicadas para compartir el padre con su hija, se repite lo mismo para con la madre, por lo que siendo ello así se desestima tal alegato, así formulado por la representación judicial de la madre, y así decide.

    En lo relativo, al alegato esgrimido por la apoderada judicial de la ciudadana NALLIVER DEL VALLE F.S., en cuanto a que la dispositiva del fallo proferido por el a-quo, refleja un error material en la identificación, esta Juzgadora, observa que ciertamente fue identificada a la madre como NALLIVER DEL VALLE F.R. siendo lo correcto NALLIVER DEL VALLE F.S., quedando así subsanado el error material incurrido por el a-quo, y así se establece.

    En cuanto al argumento de la ciudadana NALLIVER DEL VALLE F.S., referido a que fue declarada con lugar por el a-quo la incidencia surgida por el reclamo que incoara por cumplimiento de la obligación alimentaria en contra del progenitor paterno, y el Tribunal de la causa no condenó en costas al padre de la niña; esta Juzgadora le hace la observación que dada las características de este tipo de pretensión no hay condenatoria en costas, además la exigencia de la madre del cumplimiento de la obligación de manutención, surge dentro del contexto de la solicitud incoada por los ciudadanos NALLIVER FLORES Y R.G., siendo el caso que en el acto de formalización de la apelación, la ciudadana NALLIVER indicó varios aspectos entorno al fundamento de su apelación, y en cuenta de ello esta Juzgadora observa que no se le otorgó en conformidad todo los pedimentos vinculados a su apelación, por lo que mal podría sólo considerarse el cumplimiento de la obligación alimentaria como único motivo para dictaminar las costas en contra del ciudadano R.G., ello aunado a las previsiones del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por lo que siendo ello así queda desestimado el pedimento de la madre de que se condene en costa al obligado paterno y así se establece.

    Como corolario de todo lo antes expuesto se debe declarar parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el ciudadano R.G.M., asistido por el abogado O.D.S., al folio 117, asimismo parcialmente con lugar la apelación ejercida por la ciudadana abogada R.F. en representación de la ciudadana NALLIVER DEL VALLE F.S., al folio 118, quedando modificada la sentencia dictada por el Juzgado a-quo en fecha 25 de Noviembre de 2010, inserta del folio 88 104, ambos inclusive del presente expediente, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

    CAPITULO TERCERO

    DIPOSITIVA

    Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION interpuesta por el ciudadano R.L.G.M., asistido por el abogado O.D.S., y PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION interpuesta por la ciudadana abogada R.F. en representación judicial de la ciudadana NALLIVER DEL VALLE F.S., en la solicitud de SEPARACION DE CUERPOS propuesta por ambos ciudadanos, ampliamente identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, y doctrinarias antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia se establece lo siguiente:

    • Queda vigente los acuerdos suscrito por los padres, en cuanto a la obligación de manutención en forma mensual y consecutiva por la cantidad de MIL SETECIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F 1.700), la cual deberá ser depositada los primeros cinco (5) días de cada mes, así también lo concerniente al pago de la mensualidad escolar, útiles escolares, uniformes, ropa y juguetes en la época decembrina. Igualmente el padre de la niña vigilará y aportará lo necesario en caso de enfermedad de la niña, debiendo además contratar una Póliza de Hospitalización y Cirugía.

    • En cuanto al régimen de Convivencia familiar, a los fines de garantizar el contacto del padre con su hija se establece el mismo régimen dictaminado por el a-quo, para que la niña de autos, permanezca dos fines de semana de cada mes, es decir, sábados y domingos, con el padre, en los períodos de carnaval, semana santa, y festividades navideñas, lo alternaran el padre y la madre, para lo cual ambos progenitores y tomando en consideración la opinión al respecto de la niña, se pondrán de acuerdo en cuanto a la oportunidad en cual de esos períodos disfrutara la niña con la madre. En la época de Navidad, Fin de Año, Año Nuevo, para que la niña pueda disfrutar y compartir esas épocas con ambos padres, se acuerda que en la época de la primera Navidad correspondiente a los días 24 y 25 de diciembre del presente año, la niña lo pasará con el padre, y el 31 de Diciembre y 01 de Enero con la madre, entonces al año siguiente el 24 y 25 de Diciembre lo comparte con la madre y el 31 de Diciembre y el 01 de Enero permanece con el padre, así sucesivamente de manera alterna en los años subsiguientes; el período del primer carnaval lo pasará con el padre, y la semana santa con la madre, así sucesivamente de manera alterna en los años subsiguientes. Dicha alternancia también debe aplicarse para las vacaciones escolares, cuyo período aunque no fue señalado por el a-quo se le adiciona al régimen establecido en la dispositiva del fallo apelado. Las visitas se cumplirán en un ambiente de tranquilidad, de manera armoniosa y sin conflicto alguno en beneficio de interés de la niña por lo que ambos padres procurarán en todo momento resolver de común acuerdo cualquier divergencia que pudiera surgir con relación al régimen de convivencia familiar, formación, educación, vigilancia, manutención, salud y disciplina de la niña de autos.

    • Queda subsanado el error material incurrido por el Tribunal de la causa al identificar a la madre de la niña como NALLIVER DEL VALLE F.R. siendo lo correcto NALLIVER DEL VALLE F.S..

    • No hay especial condenatoria en costa dada la naturaleza del fallo.

    Queda así Modificada sólo en cuanto a los aspectos precedentemente indicados, la decisión de fecha 25 de Noviembre del 2009, inserta del folio 88 al 104 de este expediente, dictada por la Jueza No. 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz.

    De conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes por cuanto la presente decisión fue publicada fuera del lapso legal correspondiente, por encontrarse este Tribunal en la publicación de las sentencias en los expedientes signados con los Nos. 10-3564, 10-3584, 10-3554, 10.3572, 10-3576, 10-3587, 10-3587, 10-3590, 10-3559, 10-3516, 10-3579, 10-3521, 10-3566, 10-3589, 10-3542, y 10-3586, todas anteriores a la presente causa.

    Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, a los ocho (08) días del mes de Abril del dos mil diez (2010).- Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.-

    La Jueza,

    Dra. J.P.B.

    La Secretaria Accidental

    I.G.

    En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), previo anuncio de Ley, y se dejó copia certificada de esta decisión. Conste.-

    La Secretaria Accidental,

    I.G.

    JPB/lal/cf

    Exp: 10-3575

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