Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución 7 de Mayo de 2014
EmisorJuzgado Sexto Superior Del Trabajo
PonenteMarcial Mundaray
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, SIETE (07) DE MAYO DE DOS MIL CATORCE (2014)

204º y 155º

ASUNTO Nº: AP21-R-2014-000330

DEMANDANTE:, NALATHAITY ROZO MALDONADO, venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 10.809.700.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: E.R., F.L. y O.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.847, 97.228 y 97.342, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES T.R.’S MR RIBS C.A., Sociedad Mercantil propietaria del Fondo de Comercio “EL MESÓN DEL BOTIJO”, Inscrita en el Registro Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de diciembre de 1998, bajo el Nro. 77, Tomo 91-A-Pro. INVERSIONES EL MESÓN DEL BOTIJO S.A., Inscrita en el Registro Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de junio de 2000, bajo el Nro. 59, Tomo 107-A-Sgdo., y solidariamente a los ciudadanos J.T.G., A.G. y M.A.R., venezolanos, de este domicilio, titulares de las cedulas de identidad Nros. 11.663.912, 6.328.779 y 4.845.349, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: C.V., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 6.381.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014), dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose celebrado la audiencia oral; y dictado el dispositivo oral del fallo en fecha veintinueve (29) de abril de dos mil catorce (2014), pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora adujo en su escrito libelar que su representada comenzó a prestar servicios personales, en forma continua, directa, subordinada e initerrumpida para las empresas Inversiones Tony Roma’s Mr Ribs C.A., e Inversiones el Mesón del Botijo S.A., y paralelamente para los ciudadanos J.T.G., A.G. y M.A.. Dicha prestación de servicios se inicio el día 24 de agosto de 2010, ocupando el cargo de Músico-Cantante, cuyas funciones o labores eran las de cantar y animar al publico y comensales, así como animar eventos especiales, familiares y corporativos en las instalaciones de la empresa y los requeridos por su patrono, hasta el día 24 de noviembre de 2012, fecha en la cual fue despedida injustificadamente por el ciudadano J.T.G., sin haber incurrido en alguna de las causales establecidas en el articulo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras.

Alega que su jornada de trabajo era nocturna siendo los días martes a sábado, en el horario comprendido de 7:00 p.m a 2:00 a.m, y los días domingos y lunes eran su descanso semanal, devengando como ultimo salario promedio mensual la cantidad de Bs. 13.800,00, equivalente a un salario promedio diario de Bs. 460,00.

Denuncia la existencia de un grupo de empresas estableciendo que de acuerdo con la dinámica bajo la cual se desarrollo la relación de trabajo entre las partes, es menester hacer énfasis en que su representada laboro para una empresa, la cual conforma parte de un grupo de empresas, por detentar, entre otras, común administración, actividad, denominación y dominio accionario, por lo cual las empresas deben ser solidariamente responsables.

En base a lo anteriormente establecido la demandante considera ser acreedora de los siguientes conceptos y montos:

Por ultimo solicita que la presente demanda sea declarada con lugar y se condene a las empresa Inversiones Tony Roma’s Mr Ribs C.A., e Inversiones el Mesón del Botijo S.A., y solidariamente a los ciudadanos J.T.G., A.G. y M.A. al pago de la cantidad de Bs. 301.531,71, a favor de su representada; así como al pago de costas y costos del proceso.

En cuanto a la contestación de la demanda:

INVERSIONES T.R. MR RIBS C.A:

La representación judicial de la parte accionada negó la prestación de servicios personales en forma continua, directa y subordinada e ininterrumpida para sus representadas y paralelamente para los ciudadanos J.T.G., A.G. y M.A.. En este sentido, negó la fecha de inicio, el desempeño como músico-cantante, la causa de terminación de la supuesta relación de trabajo, la fecha en que ésta se produjo. Negó rechazó asimismo, que supuesto alegado salario mensual y diario, normal e integral, la jornada y horario. Consecuencialmente, negó y rechazó que su representada adeude los conceptos y montos demandados.

Estableció que la accionante de forma eventual, presentó su espectáculo para su representada, a la vez que presentaba el mismo en otros locales de forma exclusiva.

INVERSIONES EL MESON DEL BOTIJO S.A:

La representación judicial de la parte codemandada negó la prestación de servicios personales en forma continua, directa y subordinada e ininterrumpida para su representada y paralelamente para los ciudadanos J.T.G., A.G. y M.A.. En este sentido, negó la fecha de inicio, el desempeño como músico-cantante, la causa de terminación de la supuesta relación de trabajo, la fecha en que ésta se produjo. Negó rechazó asimismo, que supuesto alegado salario mensual y diario, normal e integral, la jornada y horario. Consecuencialmente, negó y rechazó que su representada adeude los conceptos y montos demandados.

Estableció que la accionante de forma eventual, presentó su espectáculo para su representada, a la vez que presentaba el mismo en otro local Inversiones Tony Roma’s Mr. Ribs C.A, .

Ciudadano: J.T.G..

La representación judicial de la parte codemandada negó la prestación de servicios personales en forma continua, directa y subordinada e ininterrumpida para su representado y paralelamente para las empresas codemandadas. En este sentido, negó la fecha de inicio, el desempeño como músico-cantante, la causa de terminación de la supuesta relación de trabajo, la fecha en que ésta se produjo. Negó rechazó asimismo, el supuesto salario mensual y diario, normal e integral, la jornada y horario alegados en el escrito de demanda. Consecuencialmente, negó y rechazó que su representada adeude los conceptos y montos demandados.

Estableció que la demandante de forma eventual, presentó su espectáculo en Inversiones Tony Roma’s Mr. Ribs C.A, a la vez que presentaba el mismo en otros locales en el mismo período y de forma exclusiva.

Ciudadano: A.G..

La representación judicial de la parte codemandada negó la prestación de servicios personales en forma continua, directa y subordinada e ininterrumpida para su representado y paralelamente para las empresas codemandadas. En este sentido, negó la fecha de inicio, el desempeño como músico-cantante, la causa de terminación de la supuesta relación de trabajo, la fecha en que ésta se produjo. Negó rechazó asimismo, el supuesto salario mensual y diario, normal e integral, la jornada y horario alegados en el escrito libelar. Consecuencialmente, negó y rechazó que su representada adeude los conceptos y montos demandados.

Estableció que la demandante de forma eventual, presentó su espectáculo en Inversiones Tony Roma’s Mr. Ribs C.A, a la vez que presentaba el mismo en otros locales en el mismo período y de forma exclusiva.

Finalmente, solicitó que el presente reclamo se declare sin lugar.

Ciudadana: M.A..

La representación judicial de la parte codemandada negó la prestación de servicios personales en forma continua, directa y subordinada e ininterrumpida para su representada y paralelamente para las empresas codemandadas. En este sentido, negó la fecha de inicio, el desempeño como músico-cantante, la causa de terminación de la supuesta relación de trabajo, la fecha en que ésta se produjo. Negó rechazó asimismo, el supuesto salario mensual y diario, normal e integral, la jornada y horario alegados en el escrito libelar. Consecuencialmente, negó y rechazó que su representada adeude los conceptos y montos demandados.

Estableció que la accionante de forma eventual, presentó su espectáculo en Inversiones Tony Roma’s Mr. Ribs C.A, a la vez que presentaba el mismo en otros locales en el mismo período y de forma exclusiva.

Finalmente, solicitó que el presente reclamo se declare sin lugar.

LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Visto que la demandada admitió la prestación personal de servicio alegando que la accionante de forma eventual, presentó su espectáculo para la demandada, por tanto, se activa la presunción de laboralidad, recayendo sobre la parte demandada, desvirtuar la misma. En caso contrario, deberá probar el pago de los debitos laborales normales. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DE LAS DOCUMENTALES.

Promovió marcada “A1 a A5, B1 a B135 y C1 a C157” que riela inserta del folio 02 al 51 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1 y del folio 02 al 52 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, copias al carbón de recibos de pagos suscritos por el Mesón del Botijo, documentales que siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada no les otorga valor probatorio. Así se establece.

DE LA EXHIBICIÓN

.- Solicito la exhibición de las documentales referidas a todos los Recibos de pagos de salario correspondientes a la ciudadana NalaThaity R.M. desde la fecha de ingreso 24/08/2010 hasta la fecha de su despido injustificado 24/11/2012, las cuales fueron acompañadas como documentales en copia fotostática, sin embargo esta Alzada considera que al haber sido impugnadas por la parte demandada y no desprendiéndose de ellas elemento alguno que atribuyan su autoria a la parte demandada, mal podría este Juzgado otorgarle la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no ser consignadas las documentales solicitadas a la parte accionada. Así se establece.-

.- Solicito la exhibición de las siguientes documentales:

• Originales de Registro Mercantil (Acta Constitutiva) y Estatutos Sociales de las Sociedades Mercantiles Inversiones Tony Roma´s Mr. Ribs, C.A., e Inversiones el Mesón del Botijo, S.A.

• Registro de Libro de Vacaciones

• Los formularios denominados: Registro de Asegurado (Forma 14-02), Participación de Retiro del Asegurado (Forma 14-03) y C.d.T. para IVSS (Forma 14-100) de la ciudadana NalaThaity R.M.

• Originales de controles de asistencia de todos los trabajadores, especialmente los firmados por la ciudadana NalaThaity R.M. desde su fecha de ingreso 24/08/2010 hasta la fecha de su despido injustificado 24/11/2012

• Registro de Horas Extras

Documentales que si bien es cierto no fueron exhibidas, no opera la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo siendo que no se cumplieron los requisitos establecidos en dicho articulo para la procedencia de dicha prueba, como lo son acompañar copia del documento o en su defecto la afirmación de los datos del contenido del documento. Así se establece.-

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos V.J.F.D., W.G.Z.P., M.R.d.G., E.M.B., G.T.P., J.B.M., M.N.P., A.G.D.S., I.d.A.G., F.M.P., Neysa Milano Arreaza, Lieska Sarria Rodríguez, M.G.V. y J.P.M., se dejo constancia en la audiencia de Juicio de la incomparecencia de los ciudadanos M.R.d.G., E.M.B., G.T.P., J.B.M., M.N.P., A.G.D.S., I.d.A.G., F.M.P., Neysa Milano Arreaza, Lieska Sarria Rodríguez, M.G.V. y J.P.M., razón por la cual esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

En relación a los ciudadanos V.J.F.D. y W.G.Z.P., se dejo constancia en la audiencia de Juicio de su comparecencia en calidad de testigos.

En cuanto al ciudadano W.G.Z.P.: la representación judicial de la parte actora realizo las siguientes preguntas: P: ¿Diga si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana NalaThaity R.M.? R: Si, la conozco. P: ¿Diga el testigo si conoce el Bar Restaurant El Mesón del Botijo? R: Si, lo conozco. P: ¿Diga el testigo con que frecuencia asistía al local o Bar Restaurant? R: Tres o cuatro veces al mes. P: ¿Diga el testigo que labor o que función usted veía a la ciudadana NalaThaity realizando en dicho local? R: Era cantante. P: ¿Diga el testigo en que hora, horario o jornada lo hacia? R: En horas de la noche, regularmente yo podía llegar a las 7 de la noche hasta las 11 o 12 de la noche, en ocasiones un poco más tarde, 1 de la mañana. P: ¿Diga el testigo si tiene algún interés en el presente juicio? R: Ninguno.

Siendo el turno de la representación judicial de la parte demandada, formulo las siguientes interrogantes: P: ¿Usted señala que iba al negocio tres o cuatro veces al mes, eso era una visita permanente? R: Si, con algunas frecuencias el día viernes P: ¿El resto de los días normalmente no iba? R: Podía variar, pero la frecuencia era los días viernes, pero podía ir relativamente un jueves. P: ¿Ósea con más regularidad eran los días viernes? R: Así es, era lo más frecuente. P: ¿Las horas extras eran regulares y permanentes? R: Siempre eran permanentes.

Seguidamente la Juez de Juicio, paso a ser las siguientes preguntas: P: ¿A que se dedica usted? R: Soy abogado. P: ¿La razón de su visita frecuente al establecimiento, se debía a alguna razón específica? R: Diversión y esparcimiento.

Ahora bien, analizados los dichos del ciudadano W.G.Z.P. en calidad de testigo, al respecto esta Alzada lo valora conforme a la sana crítica. Así se establece.-

En cuanto al ciudadano V.J.F.D.: la representación judicial de la parte actora realizo las siguientes preguntas: P: ¿Diga si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana NalaThaity R.M.? R: Si, la conozco. P: ¿Diga el testigo si conoce el Bar Restaurant El Mesón del Botijo? R: Si, lo conozco. P: ¿Diga el testigo que relación tuvo con este negocio Bar Restaurant? R: Fui empleado del local, era pianista. P: ¿Diga el testigo que labor o que función usted veía a la ciudadana NalaThaity? R: Ella era la cantante, la voz principal del local. P: ¿Diga el testigo en que hora, horario o jornada realizaba su labora? R: Ella trabajaba si mal no recuerdo de martes a sábado, a partir de las 7 y media de la noche hasta las 12, eventualmente los viernes como era el día mas fuerte del local se trabaja hasta más tarde. P: ¿Diga el testigo de que forma o manera le pagaban a la Sra. NalaThaity? R: Mediante una factura, un recibo de pago por la caja diario. P: ¿Diga el testigo si tiene algún interés en el presente juicio? R: No tengo.

Siendo el turno de la representación judicial de la parte demandada, formulo las siguientes preguntas: P: ¿Usted señala que fue músico en la empresa, durante que periodo? R: Aproximadamente fue en el año 2006, aproximadamente un año. P: ¿Qué tiempo permaneció trabajando allí? R: Aproximadamente un año.

Seguidamente la Juez de Juicio, paso a ser las siguientes preguntas: P: ¿Sr. Fernández usted hace un rato manifestó que usted era empleado? R: Si, fui pianista del local. P: ¿Usted recibió un pago o salario? R: Yo recibía un salario diario. P: ¿Qué otro beneficio recibía? R: Únicamente ese. P: ¿Usted era empleado? ¿Esa consideración de empleado la hace usted o es que era el tratamiento reconocido? R: La hago yo porque regularmente trabajaba de martes a sábado. ¿Por qué usted dejo de trabajar ahí? R: Por decisión propia, conseguí una mejor oferta laboral y me retire. P: ¿La Sra. R.P. servicio en ese tiempo? R: Si. ¿Usted la acompañaba en el piano? R: Eventualmente, yo siempre la acompañaba a ella y aparte yo también tocaba solo y ponía música mientras ella descansaba. P: ¿Ella cantaba por pista o tenía algún conjunto de músicos que la acompañara? R: Ella cantaba conmigo. P: ¿Y cuando no estaba usted? R: Eventualmente cantaba. P: ¿Ósea ustedes trabajaban juntos durante ese año? R: Yo laboraba para el negocio acompañándola a ella, ósea, ami me contrataron para tocar alli y la persona a la que acompañe durante ese tiempo fue a ella.

Ahora bien, analizados los dichos del ciudadano W.G.Z.P. en calidad de testigo, al respecto esta Alzada lo valora conforme a la sana crítica. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos D.R.G.P., E.D. y V.M.P., dejándose constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia de Juicio, razón por la cual esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

DE LA PRUEBA DE INFORMES.

Promovió prueba de Informes a la empresa Restaurant Bar El Barquero, C.A., para que informara acerca de la fecha de ingreso de la ciudadana Nalathaity Roso para dicha empresa, cargo desempeñado, fecha de terminación de la relación de trabajo, salario devengado, causa de terminación de la relación de trabajo, horario de trabajo y días de la semana en los cuales prestaba sus servicios, cuyas resultas no constan en el expediente, pero se evidencio que en la Audiencia de Juicio la parte demandada desistió de la evacuación de la prueba de informe requerida. Así se establece.-

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Tribunal de juicio realizo a la parte actora las siguientes preguntas:

P: ¿Como llego usted al Mesón del Botijo?

R: Fue en el 2006 después de trabajar en el Restaurant La Estancia, en el periodo de diciembre de 2005 el muchacho que estaba trabajando allí. L.P., él es cantante, trabajaba con pista, se le fueron las cantantes y como yo estaba trabajando ahí, y es relativamente cerca me pidió que le hiciera la segunda, yo empiezo asistir los viernes y de repente me empiezan a llamar los días jueves, un día me llamo el miércoles, y ya para enero del 2006, empiezo a trabajar con el Mesón del Botijo.

P: ¿Que era L.P.d.M.d.B.?

R: Era el cantante del Mesón del Botijo, otro músico que tampoco le fueron reconocidas sus prestaciones, nunca le fue reconocido nada.

P: ¿Cuando usted llego al Mesón del Botijo llamada por otro cantante que no tenía nada que ver con los dueños del establecimiento. ¿Con quien se entendió usted a los fines del pago?

R: El me pagaba, el al parecer cobraba completo y el me pagaba. Era un acuerdo entre Lino y yo, eso fue en el 2006. Posteriormente trabaje allí nueve meses. Me voy y empiezo a trabajar en otro Restaurant.

P: ¿Cuánto tiempo se fue?

R: Año y medio. En el 2007 o 2008 creo, me vuelven a llamar, esta vez me llama el Sr. Joao, me manda a llamar con el encargado, y vuelvo a trabajar un año más con ellos. Esta vez era en consentimiento con el Sr. Joao.

P: ¿Qué le ofrecieron a usted? ¿Que convino usted con el Sr. Joao?

R: Con el Sr. Joao, convine que me pagara diario, normalito. Yo le puse una tarifa, creo que en aquel entonces eran 150 Bs. diarios y trabaje con el Sr. J.F.. Cuando trabajo con el duro un año y por problemas con mi compañero de trabajo me retiro.

P: ¿Ósea que usted labora el año 2008 y se retira? ¿Cuando se retira?

R: Calculo que fue en octubre o noviembre de ese mismo año 2008.

P: ¿Cuándo regresa?

R: Regreso en el 2010, las pruebas están acá desde el 2010 si mal no recuerdo y yo tenia ya un año trabajando, pero la documentación y los recibos de pago se los di a mi contador publico para declarar impuestos, porque estaba buscando la manera de comprar un inmueble y por eso guardaba todos mis recibos de pago. En este caso con la demando no doy esta documentación porque se extraviaron con la contadora publica. Pero cunado empiezo a trabajar nuevamente con ellos, fue directamente con el Sr. Joao. En septiembre de 2011 me enfermo, tengo problemas de cervical, fui a trabajar con collarín inclusive, y trabajando con el Sr. Joao yo le dije y estas fueron mis palabras “Sr. Joao yo nunca te he cobrado prestaciones, no te he pedido nada, porque a parte de que yo necesito el trabajo a ti te gusta mi trabajo, yo creo que si no te gustara mi trabajo no me vuelves a llamar, pero necesito una ayuda para operarme”, El Sr. me mareo, me mareo y me mareo y me dijo que en cualquier momento, que me esperara y así pasaron dos años mas, en noviembre del 2012, pido aumento y me lo niegan. Llaman a otros músicos y yo dije esto es un despido indirecto. Entonces la relación de trabajo que ha sido por tantos años me parece injusta.

P: ¿Usted esta reclamando desde el 2010?

R: Si desde el 2010

P: ¿Usted puso su tarifa inicialmente y el la acepto? Es decir, ¿Usted acepto esas condiciones? ¿Usted no pidió que le pagaran prestaciones, ni vacaciones en ese momento que después de lo que acaba de relatar, usted lo admitió de alguna forma cuando le pidió la ayuda. ¿Entonces usted estaba en conocimiento de que usted cobraba diario?

R: Si

P: ¿Por qué ahora usted reclama sus derechos como trabajadora?

R: Porque desde el momento en que he estado trabajando con el y el me vuelve a llamar, yo le he pedido un contrato y el siempre me marea. Cuando se me presenta la enfermedad, el me vuelve a marear. Entonces a mi me parece que ya esta bueno, primero de que el me falte el respeto, primero como músico y segundo como persona. Por eso estoy haciendo la demanda.

P: ¿Entonces usted esta haciendo la demanda afectada porque no le tendió la mano, en el tiempo que usted tenia allí prestando sus servicios, dice usted para el Restaurant, y llamaron a otros músicos, y a desplazaron a usted?

R: Si me dijeron, a partir de hoy empieza a trabajar fulanito y yo me pregunte que esta pasando aquí

P: ¿Cual fue su última tarifa por día?

R: 460 bolívares

P: ¿Esa tarifa la coloco usted?

R: No

P: ¿Porque usted comenzó con 150?

R: Aja

P: ¿Como llegaron a 460? ¿Ellos la aumentaban o usted la solicitaba?

R: El hecho de que yo me fuera y cuando regresaba era que me podían aumentar

P: ¿Cuando usted prestaba sus servicios usted utilizaba algunas herramientas en su labor?

R: La pista o ipod, cable para ipod, el cable del micrófono y el micrófono eran míos, el local consta de dos cornetas y una consola.

Ahora bien, la declaración de parte tiene valor probatorio siempre que implique una confesión, es decir, un hecho controvertido que le perjudique o cuando la fiabilidad de la declaración pueda ser verificada con las llamadas corroboraciones periféricas, es decir, datos que indirectamente acrediten la veracidad de la declaración (ver J.N.. La valoración de la Prueba), en el caso de autos, de la declaración de la parte actora, no se desprende ningún elemento que permita ser considerada una confesión, por tal motivo no se le concede valor probatorio a los dichos del declarante Así se establece.-

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos, en los siguientes términos: “en primer lugar estamos en presencia de una trabajadora que presto servicios continuos, permanentes, subordinados a un fondo de comercio denominado el Mesón del Botijo, su jornada de trabajo era de los días martes a días sábados, un horario nocturno desde las siete de la noche hasta las dos de la mañana, por cuanto el cargo que ocupaba era el de Músico-Cantante. Una relación de trabajo que se inicio el 24/08/2010 y finiquito el 24/11/2012, siendo despedida injustificadamente sin haber dado ninguna razón para que fuera despedida y devengo como ultimo salario la cantidad de Bs. 13.000,00, mensuales. Con relación a eso y con relación al libelo, con relación a la contestación tenemos que puede observar el tribunal que tenemos una contestación fundamentada en dos puntos principales, el primer punto vemos que fue una contestación donde únicamente fue una negación pura y simple, no hubo la determinación, no hubo la razón y los motivos por los cuales se señalaron las razones por las cuales se negaban los conceptos que estaban fundamentados dentro del libelo de demanda, y en segundo lugar verificamos que reconoce la parte demandada que si existía una relación, pero una relación eventual, ellos decían que efectivamente la parte actora presto un servicio pero que era un trabajo eventual y ocasional; y adicionalmente a eso condiciona y señala que prestaba servicio para otros locales y que incluso señala en su contestación que exclusivamente prestaba servicio en otros locales. Aquí nos llama la atención y verificamos que no confirmo la recurrida; primero el haber declarado la confesión ficta de acuerdo al articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conjuntamente con el articulo 135 de la misma ley, al ser una contestación pura y simple; y en segundo lugar cuando hablamos de esa supuesta eventualidad de que la trabajadora durante veintisiete meses presto servicios, como fue esa eventualidad, no nos señala en que tipo, si era semanal, si era mensual, si era por set y cuando nos dice que prestaba servicio en otros locales también debió señalar la parte demandada y así haberlo evaluado la recurrida, que tipo? Que local? Como se denomina ese local donde la trabajadora también presto servicios?, cual era la exclusividad que mantenía con el otro local, entonces vemos que hay una contestación de manera muy generalizada y que de ella se apoyo la recurrida para declararnos sin lugar la presente acción. Una cosa en la que quiero hacer hincapié es que el local para el establecimiento que prestaba servicios la Sra. Maldonado es un local que no se presta para funciones de cantante, ni es una actividad de presentación de Show, ni de cantantes, es un local donde las personas acuden, sea a consumir licor o sea a consumir cualquier tipo de alimentos y en este local su función principal es el entretenimiento y distracción de los usuarios con música en vivo, que es un rol importante para la distracción de los usuarios que van y esta música en vivo la prestaba la Sra. Maldonado, cabe preguntarse que si era una ocasión eventual cuando ella no estaba quien lo hacia, acaso nos señalaron en la contestación que había un grupo musical o que había otro cantante que alternaba cuando su actividad era eventual. En este sentido el principal objeto de nuestra apelación, como primero vamos a denunciar del articulo 22 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, donde la recurrida debió apreciar la primacía de la realidad sobre los hechos y verificar con las pruebas aportadas que efectivamente existe una relación de trabajo que fue negada por la parte patronal, denunciamos también que la recurrida quebranto el articulo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo porque debió inquirir y llegar hasta la verdad de los hechos, conjuntamente también denunciamos la violación del articulo 9, donde debió en caso de tener alguna duda buscar la norma que mas favorecía al trabajador, lo denunciamos y lo ratificamos que también denunciamos la violación del articulo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la forma en como fue contestada la demanda, esa forma tan ambigua, tan generalizada, donde únicamente se limito a negar la relación de trabajo, la parte demandada no aporto prueba alguna, esta acéfala de pruebas y entonces nosotros decimos que ya existe una confesión ficta que la sentencia recurrida no observo, por lo cual señalamos la violación de esos dos artículos. Igualmente, denunciamos la violación de lo que era el artículo 65 en la antigua Ley Orgánica del Trabajo, hoy articulo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, donde existe la presunción de una relación de trabajo para quien presta un servicio y para quien lo da, aquí no cabe la menor duda que la empresa demandada tuvo un provecho o lo que conocemos como una ajenidad por parte de la actividad desarrollada por la trabajadora, ajenidad que se verifica cuando la trabajadora presta su voz y ameniza el local para el cual prestaba servicios. Vemos también que el Tribunal de Juicio señala que era una trabajadora independiente, una trabajadora que laboraba con sus propias herramientas, pero las herramientas que ella señala que utilizaba en el trabajo, solo eran tres, primero un iphone que es un aparato electrónico donde tenia incorporada su música, la cual era reproducida en una pista y utilizaba su micrófono, pero no valoro la recurrida que también la parte demandada prestaba herramientas de trabajo, como los equipos de sonido y las consolas, es decir, que las herramientas de trabajo no eran únicamente utilizadas de forma unilateral e individual por la parte actora, la parte demandada también prestaba sus herramientas de trabajo, que eran unas herramientas compartidas, lo cual consideramos que la sentencia recurrida no valoro. Igualmente denunciamos la violación del articulo 288 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras por cuanto no se percato la sentencia recurrida que el Régimen de los Cantantes, de los músicos es un régimen especial y lo trato como un Régimen Ordinario, obviando la protección establecido en el articulo 288 que dice que los este tipo de trabajadores estarán amparados cuando realicen actividades culturales que le sean propias y que lo preste para un patrono y hace hincapié en que sea de manera eventual o de manera permanente; entonces nosotros consideramos que le debió haber dado el trato de que no es un Régimen Ordinario que prestaba la trabajadora como cantante en un local nocturno sino que era un Régimen Especial y que se encuentra amparada por el articulo 288 porque la música no escapa de esta actividad cultural que se encuentra protegida en dicho articulo. También queremos denunciar en relación a los medios probatorios, la parte actora promovió unos testigos y de manera inmotivada, de manera muy frágil la recurrida simplemente dice que no los va a valorar porque esta en duda su imparcialidad, mas no nos señala y deja en estado de indefensión a la parte actora sin decir porque considera que son imparciales, estos trabajadores fueron juramentados, señalaron que no tenían amistad con la trabajadora, señalaron que no tenían ningún interés en las resultas del juicio, señalaron que no habían recibido dinero por acudir aquí, fueron contestes en sus resultas, estaban totalmente habilitados, fueron repreguntados por la parte demandada, incluso la ciudadana juez también les realizo preguntas, entonces no entendemos porque no efectúo su valoración y en consecuencia si considero que no eran aptos, haberlo señalado pero no de la manera tan subjetiva, no valorarlos porque ella estimo que no estaba en duda su imparcialidad, aquí incluso nosotros también denunciamos que ella se extralimito en sus funciones porque si ella estimaba que no eran aptos esos testigos, esa era una función que le correspondía a la parte demandada y ejercer la acción de la tacha y en esa acción no fue ejercida. Igualmente con la exhibición de documentos, nosotros exhibimos y puede concatenarse nuestro escrito de promoción, con el escrito de admisión de pruebas, únicamente se suscribió a los recibos de pago, pero es que nosotros solicitamos la exhibición de otros documentos que son obligatorios por mandato legal llevarlos el patrono, el libro de horas extras, el libro de vacaciones, el registro mercantil, el libro de asistencia de todos los trabajadores. En conclusión ciudadano Juez la presunción del trabajo esta completamente comprobada, no logro demostrar la parte demandada que no existía ninguna relación de trabajo, la recurrida quebranto los articulo que acabo de señalar, la juez de la recurrida debió de conformidad con el articulo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras presumir al relación de trabajo, verificar que había una ajenidad y que había un provecho de la actividad desarrollada por la trabajadora en función y en beneficio de la demandada y por ultimo quiero hacer saber al Tribunal que existe una sentencia del Juzgado Tercero Superior de fecha 10/01/2008 en un caso similar, signado con el N° AP21-R-2007-001472, donde efectivamente una cantante bajo estas mismas condiciones, en un local nocturno se determino que existía la presunción de la relación de trabajo, con ello queremos evitar que exista un fraude laboral en contra de mi representada, por lo que solicito que la presente apelación sea declarada con lugar, es todo.”

Por su parte la representación judicial de las partes codemandadas no apelante, realizo sus observaciones de la siguiente forma: “En el análisis que se hace de la sentencia recurrida, la Juez utiliza el llamado test de laboralidad y detalla cada uno de los ítems para determinar si la relación seria laboral o no; ahí analiza la forma en que presto servicio, los instrumentos o herramientas de trabajo, la forma de pago, la asistencia al trabajo. En ese procedimiento se promovió la prueba de informe a otro establecimiento llamado el Barquero porque la actora prestaba servicios en esa dependencia, en un periodo en el cual coincide, con el que ella señala que trabajo ininterrumpidamente para mi representada, la prueba de informe no se evacuo porque quedo sujeta a lo que seria el resultado de la declaración de parte, cuando se hace esa actividad la declarante reconoce que si prestaba servicios en el Barquero en el mismo periodo de tiempo que dice que prestaba servicios para mi representada y bajo esa circunstancia coincide el periodo de tiempo que era el objetivo de la prueba, sencillamente no se espero el resultado de la prueba de informes y se dio por satisfecho lo que seria la intención de la promoción con la declaración de parte, en dicha declaración la actora reconoce que cobraba por cada actuación, ósea, no determino que iba todos los días, Yo como representante de la demandada argumente que ella prestaba un servicio eventual porque en ocasiones especiales, una u otra noche, acudía a prestar servicios, ellas señalan que eran ininterrumpidos y permanentes, pero cuando la Juez de Primera Instancia hace ese análisis y se apoya en el test de laboralidad, cuando lo analiza punto por punto las condiciones particulares en las cuales se presto el servicio, llega a la conclusión que prestaba servicios por cuenta propia y no había ajenidad. En lo que se refiere a la declaración de los testigos, en la sentencia se hace mención a que no los aprecia; allí hay un detalle que no dice la sentencia, que es que uno de los testigos dice que trabajaba en al año 2006, y en el libelo se dice que los supuestos servicios ininterrumpidos empezaron en el año 2010, aunque no hace ningún señalamiento de que se pueda corresponder con el periodo en que se señala la prestación del servicio y el otro testigo dice simplemente que el iba algunos viernes y la veía, no hace mayor referencia a mas nada; si muy bien el argumento que utilizo el juez de la causa para desechar bajo su potestad esos testigos fue la parcialidad, eso de ninguna manera lo invalida, pero en conclusión el Tribunal analizo las pruebas, analizo los supuestos que estaban en el libelo de demanda, analizo la contestación y llega a la conclusión que los servicios eran eventuales y en beneficio propio y que por lo tanto, no había una situación subordinada que determinara que esos servicios eran de los que se pudieran enmarcar en la situación de relación de trabajo, es todo.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente apelación surge en virtud de la sentencia dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaro sin lugar la demanda incoada por la ciudadana Nalathaity R.M. en contra de Inversiones Tony Roma’s Mr Ribs C.A., propietaria del Fondo de Comercio “El Mesón del Botijo”, Inversiones el Mesón del Botijo S.A., y solidariamente a los ciudadanos J.T.G., A.G. y M.A..

Visto los puntos de apelación de la parte actora y de las observaciones realizadas por la parte demandada, esta Alzada procede a decidir de la siguiente manera:

Plantea la representación judicial de la parte actora que la parte demandada reconoce “que si existía una relación, pero una relación eventual, ellos decían que efectivamente la parte actora presto un servicio pero que era un trabajo eventual y ocasional”, y que por tanto, se presume la existencia de la relación laboral.

Ahora bien, determina este Juzgado que de acuerdo a los límites de la controversia, efectivamente, la parte demandada admite la prestación personal de servicio, calificándola como eventual, por tanto, se activa la presunción de laboralidad establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, debiendo la parte demandada, desvirtuar tal presunción. En efecto, el mencionado artículo establece lo siguiente:

Articulo 53. “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.”

Al respecto del examen del material probatorio, no se desprende que la demandada haya cumplido con la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad, por tanto, resulta forzoso, declarar la existencia del vinculo laboral alegada por la parte accionante. Así se establece.-

Establecido lo anterior, considera necesario este Juzgado exponer el contenido de sentencia proferida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., N° 468 en fecha 02/06/2004, la cual estableció el siguiente criterio:

(…) El actor sostiene que la fecha de inicio de la relación laboral fue el día 03 de marzo de 1.965 cuando fue contratado por el ciudadano M.C.J. para prestar servicios como vendedor de ropa en la empresa Inversiones Oriente, S.A. (Tiendas Dorsay), luego como gerente de ventas en las empresas Clotet y González, S.R.L. y Dayner, C.A., que el día 10 de mayo de 1973 ingresó a trabajar en la empresa Inversiones Comerciales, S.R.L. (Dorsay) para luego desempeñarse como supervisor de las empresas Promociones Arcam, C.A., Confecciones Arenal, S.R.L., Sastrería S.R., C.A., Inversiones Comerciales, S.R.L. y Confecciones Mercavol, C.A., todas ellas representadas por el ciudadano M.C.J., hasta el día 03 de febrero de 1.999 en el que fue despedido, es decir, que la relación de trabajo se extendió durante casi 34 años.

Pues bien, los argumentos precedentemente expuestos no fueron contradichos por la parte demandada, en virtud que sólo se excepcionó señalando la inexistencia de una relación de trabajo entre ella y el ciudadano actor, por lo que al quedar demostrado la existencia de una relación personal de naturaleza laboral con las pruebas aportadas por el actor, debe tenerse entonces como cierta la circunstancia expuesta por el trabajador en su libelo, en el sentido que la relación de trabajo se inició el día 3 de marzo de 1.965 y culminó el día 3 de febrero de 1.999, es decir, durante un período de casi 34 años. Así se decide. (…)

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende, al quedar demostrado la existencia de una relación personal de naturaleza laboral, debe tenerse entonces como cierta la circunstancia expuesta por la trabajadora en su libelo que corresponda a los elementos normales de una relación de trabajo, siempre y cuando los mismos no sean contrarios a derecho, es decir, que los conceptos que integran la pretensión deducida no sean opuestos a condiciones distintas a las legalmente permitidas o excesos legales. Así se establece.-

Ahora bien, en cuanto a la existencia del grupo de empresas alegado por la representación judicial de la parte actora, esta alzada precisa que de los escritos de contestación consignados por la representación judicial de las Sociedades Mercantiles codemandadas, no se evidencia la negativa expresa de las existencia del grupo de empresas invocado, razón por lo cual se presume como cierto la existencia de un grupo de empresas, en virtud de lo dispuesto en el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual establece “…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”. Así se establece.-

Establecido lo anterior, esta Alzada debe pronunciarse acerca de la responsabilidad solidaria de los ciudadanos J.T.G., A.G. y M.A., solicitada por la representación judicial de la parte actora; a este respecto el tribunal considera importante señalar lo siguiente:

... La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro L.L., como aquélla “... relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183. ).

Es decir, que la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra.

La cualidad en sentido amplio es sinónimo de legitimación y, deviene en la necesidad de demostrar la identidad de la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho y el sujeto que es su verdadero titular.

En sentido procesal expresa una relación lógica entre la persona del actor concretamente considerada y, aquella a la que la ley concede el derecho de acción. Siendo la cualidad una relación de identidad lógica, el problema práctico queda circunscrito a saber determinar dicha relación en el proceso. El criterio tradicional y, en principio válido, es el que afirma que tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran titulares de la relación jurídica material que es objeto del proceso. La falta de esa correspondencia lógica entre el titular de la relación o estado jurídico sustancial y, el titular de la acción, se considera desde el punto de vista concreto, que es lo que constituye la falta cualidad.

En el caso de marras se pretende que los accionistas de la demandada responda solidariamente por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que vinculo a la demandada con la accionante.

Así las cosas, es menester precisar que el Código Civil, en el capítulo relativo a las personas, incluye en el artículo 19 a las asociaciones.

Tanto las sociedades civiles, como las mercantiles, se caracterizan frente a las asociaciones estrictas, por su finalidad normalmente lucrativa y, en ese sentido el artículo 1.649 del Código Sustantivo Civil define el contrato de sociedad como “…aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada uno con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común…”.

De la definición anterior y, en concordancia con el texto del artículo 1.651 del mismo Código, se concibe a la sociedad como una unión de personas que contribuyen a la construcción de un fondo patrimonial y colaboran en el ejercicio de una actividad con el fin de obtener ganancias. La sociedad tiene su origen en un acto negocial, un contrato que d.v. a un ente al que, una vez cumplidos los requisitos exigidos, el ordenamiento reconoce personalidad jurídica. Dicho contrato es plurilateral, no bilateral, de manera tal que lo que lo caracteriza no es la naturaleza de la prestación, ya que las prestaciones ingresan a la sociedad, los socios no son acreedores de ella, mucho menos sus directivos, tampoco son deudores frente a terceros mas allá de los limites del contrato societario.

En las sociedades mercantiles las deudas sociales divisibles y no solidarias, la personalidad jurídica de la sociedad crea una separación de patrimonio entre la sociedad y los socios, en consecuencia, por las obligaciones de la sociedad responde la sociedad, a menos que se trate de un grupo de empresas, o que estemos en presencia de una relación de intermediación, que no es el caso de autos. Así se decide.-

Aplicando lo expuesto al caso de autos, es concluyente quien decide en afirmar que los ciudadanos J.T.G., A.G. y M.A. carecen de cualidad pasiva en la actual controversia. Así se decide.-

Ahora bien, determinado lo anterior, pasa este Juzgado a establecer los conceptos y montos que deben ser pagados por las Sociedades Mercantiles codemandadas Inversiones Tony Roma’s Mr Ribs C.A., propietaria del Fondo de Comercio “El Mesón del Botijo”, e Inversiones El Mesón Del Botijo S.A., a favor de la ciudadana accionante Nalathaity Rozo Maldonado:

1.- Prestación De Antigüedad: considerando los salarios devengados durante la relación laboral, los cuales constan al folio 02 y 03 del expediente, y obteniendo las alícuotas correspondientes según el mínimo legal correspondiente, por no evidenciarse en el expediente prueba alguna que permitiera determinar el pago del concepto de utilidades y bono vacacional superior al mínimo legal establecido en la normativa laboral, pasa esta Alzada a calcular las cantidades correspondientes, tomando en consideración lo establecido en articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) desde el inicio de la relación laboral 24/08/2010 hasta el 24/04/2012 y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras a partir del 07 de mayo de 2012 según Gaceta Oficial Extraordinaria 6.076, se aplica a partir del 24/05/2012 hasta la fecha de culminación de la relación laboral 24/11/2012 lo contenido en el en los literales a, c y d del articulo 142 iusdem, para la obtención del pago correspondiente:

Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en el literal c) del articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras “Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario”, por lo tanto, debe calcularse en base al ultimo salario integral diario devengado por el trabajador a razón de dos (02) años de servicio, puesto que la relación de trabajo tuvo una duración de 2 años y 3 meses, razón por la cual el referido calculo debe hacerse en base a 60 días, por el ultimo salario diario integral 405,00, lo cual según la operación aritmética da como resultado la cantidad de Bs. 24.300,00.

Visto los resultados de las respectivas operaciones tendientes a obtener la cantidad más beneficiosa (literal d) artículo 142 Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras), a favor del demandante por concepto de prestaciones sociales, deben ser pagados por parte de la demandada a favor de la accionante ciudadana Nalathaity R.M. la cantidad de 132 días, equivalentes a la suma de Bs. 62.120,79. Así se establece.-

Respecto de los intereses sobre la prestación de antigüedad, esta alzada acuerda su pago conforme a las siguientes reglas: deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación de servicio y hasta la finalización de la relación de trabajo, sobre la base de la tasa de intereses activa publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses serán objeto de capitalización. Así se establece.-

2.- Vacaciones y Bono Vacacional periodos 2010-2011 y 2011-2012: visto que no se evidencia el pago liberatorio de los conceptos de vacaciones y bono vacacional durante la existencia de la relación laboral y dada la presunción del vinculo laboral aducido por la parte accionante de conformidad con lo establecido en el articulo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, deben ser cancelados a favor de la ciudadana Nalathaity R.M. los periodos vacacionales no disfrutados en base al ultimo salario normal devengado a la fecha de terminación de la relación laboral según lo establecido en el articulo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, los cuales serian equivalentes por concepto de vacaciones la cantidad de 31 días en base al ultimo salario normal devengado (Bs. 360,00,) equivalentes a la cantidad de Bs. 11.160,00, y por concepto de bono vacacional la cantidad de 23 días en base al ultimo salario normal devengado (Bs. 360,00,) equivalentes a la cantidad de Bs. 8.280,00, razón por la cual corresponde pagar a la parte demandada a favor de la demandante la cantidad de Bs. 19.440,00. Así se establece.-

3.- Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado 2012, respecto a este concepto no se evidencia de los autos que conforman el expediente elementos que permitan determinar el cumplimiento del pago de este concepto, por lo cual debe forzosamente esta Alzada, declarar procedente la condenatoria en contra de la accionada, en base a la fracción de 4,25 días de vacaciones y 4,25 días bono vacacional, los cuales habrían sido generados por el accionante de haberse cumplido la fecha de causación del derecho al disfrute de vacaciones, por lo tanto deben ser pagados a favor de la ciudadana Nalathaity R.M., lo siguiente:

• Vacaciones fraccionadas 2012: calculado en base a tres (03) meses de labor equivalente a 4,25 días multiplicado por el ultimo salario normal diario (Bs. 360,00), arroja la cantidad de Bs. 1.530,00.

• Bono Vacacional fraccionado 2012: equivalente a 4,25 días, que multiplicado por Bs. 360,00, da un total de Bs. 1.530,00. Así se decide.-

4.- Utilidades Fraccionadas año 2010: vista la inexistencia en el expediente de documental alguna que permita comprobar el pago liberatorio del referido concepto y visto que deben ser canceladas a la accionante el mínimo legal correspondiente tal como se estableció up supra, deben ser pagados a favor de la ciudadana actora Nalathaity R.M., por cuatro (04) meses de labor la cantidad de 05 días a razón del salario normal devengado para el momento en que se genero el derecho (ver sentencia N° 1366 del 25/11/2010 Sala de Casación Social), equivalente a Bs. 383,33, por lo tanto, corresponde a la demandante la cantidad de Bs. 1.916,65. Así se decide.-

5.- Utilidades año 2011, en cuanto a este concepto, determinado como fue la inexistencia del pago liberatorio por parte de la demandada a favor de la accionante, deben ser canceladas a la accionante el mínimo legal correspondiente tal como se estableció up supra, es decir, se condena a la demandada al pago de 15 días a razón del salario normal devengado para el momento en que se genero el derecho (ver ver sentencia N° 1366 del 25/11/2010 Sala de Casación Social), equivalente a Bs. 600,00 por lo tanto, corresponde a la demandante la cantidad de Bs. 9.000,00. Así se decide.-

6.- Utilidades fraccionadas año 2012: vista la inexistencia en el expediente de documental alguna que permita comprobar el pago liberatorio del referido concepto y visto que deben ser canceladas a la accionante el mínimo legal correspondiente tal como se estableció up supra, deben ser pagados a favor de la ciudadana actora Nalathaity R.M., por diez (10) meses de labor la cantidad de 25 días a razón del salario normal devengado para el momento de culminación de la relación de trabajo, equivalente a Bs. 360,00, por lo tanto, corresponde a la demandante la cantidad de Bs. 9000,00. Así se decide.-

7.- Aportes Al Seguro Social (IVSS): Con respecto al reclamo formulado por la trabajadora, en el cual establece que las empresas al no demostrar haber enterado a las Instituciones Publicas las cotizaciones del trabajador, así como los aportes del patrono para las contribuciones de carácter social y laboral, considera que deben ser condenadas al pago total de los aportes obligatorios a la seguridad social desde la fecha de inicio de la relación de trabajo (24/08/2010) hasta la fecha de egreso (24/11/2012).

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha observado que el trabajador tiene cualidad para exigir el pago de las cotizaciones atrasadas, puesto que es a él a quien benefician directamente las contribuciones al sistema de seguridad social. Así lo ha establecido mediante sentencia Nº 232 de fecha 03/03/2011, la cual determino lo siguiente:

…En efecto el pago de las cotizaciones a que se contrae el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, es una obligación mancomunada entre el patrono y el trabajador, que deriva directamente del hecho social trabajo y se generan desde el primer día de trabajo de cada semana -artículo 102 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social-, con la finalidad de garantizar la protección de los beneficiarios, frente a las posibles contingencias de salud y bienestar que se le puedan presentar.

En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; mientras que es el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.).

En consecuencia, debe considerarse que si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la cualidad de acreedor para exigir el pago de las cotizaciones, en tanto gestor de un interés público, con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social, ya que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador –dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente.

En otros términos, se puede afirmar, que el trabajador en tanto acreedor de la seguridad social, mediante una acción conservatoria (ex artículo 1278 del Código Civil), puede ejercer los derechos y las acciones del deudor –en este caso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- y hacer entrar en el patrimonio del ente público, las prestaciones debidas por un tercero –en este caso el patrono-, siempre que el ejercicio de su propio derecho de crédito se vea perjudicado por la inacción del deudor, lo cual ocurre en el caso de autos, ya que no consta en el expediente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya iniciado algún procedimiento para exigir de la empresa demandada el pago de las cotizaciones correspondientes al demandante.

Se trata entonces de una legitimación procesal especial, con la finalidad de preservar el derecho a la seguridad social, derivada de la especial configuración tripartita de la relación entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador (asegurado-beneficiario) y el patrono, en la que surge a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tutela un interés público, un derecho de crédito frente al patrono, respecto a las contribuciones a la seguridad social, y asimismo, el trabajador es acreedor del referido ente público en tanto asegurado y eventual beneficiario de la seguridad social, siendo característico de este derecho de crédito del trabajador, que su ejercicio se vea menoscabado por el incumplimiento del patrono en la relación obligacional que lo vincula con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, siendo deudor del servicio de seguridad social frente al trabajador, puede perjudicar los derechos de este último si no ejerce las acciones correspondientes contra el patrono, lo que evidencia un interés jurídico actual por parte del trabajador para proponer la demanda, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece…

En el presente caso, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación, deberá pagar las cotizaciones correspondientes a la ciudadana Nalathaity R.M., las cuales deberán ser enteradas a la cuenta individual de la ciudadana NALATHAITY R.M. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento (1%) mensual, y establezca las sanciones correspondientes a las empresas Inversiones Tony Roma’s Mr Ribs C.A., propietaria del Fondo de Comercio “El Mesón del Botijo”, Inversiones El Mesón Del Botijo S.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social, así como el procedimiento previsto en el articulo 91 iusdem. Así se establece.-

  1. - Feriados y días de descanso semanal: Al respecto observa esta alzada que correspondía a la parte actora acreditar la efectiva prestación de servicio en esos días, observándose el incumplimiento de dicha carga, por tanto, se declaran improcedentes. Así se establece.-

  2. - Indemnización por Despido Injustificado: En relación al pago por concepto de despido injustificado, era carga de la parte actora acreditar que fue despedido por su patrono, y de las actas que corren insertas al expediente, no hay prueba alguna que demuestre que la misma fue despedido, por lo cual, esta Alzada declara su improcedencia. Así se establece.-

  3. - Régimen Prestacional de Empleo: en lo que respecta a este concepto, es necesario citar lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo:

Artículo 32. Requisitos para las prestaciones dinerarias

Para que los trabajadores o trabajadoras tengan derecho a las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Empleo, deberá verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos:

(omissis)...

3. Que la relación de trabajo haya terminado por:

a) Despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos.

b) Reestructuración o reorganización administrativa.

c) Terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada.

d) Sustitución de empleadores o empleadoras no aceptada por el trabajador o trabajadora.

e) Quiebra o cierre de las actividades económicas del empleador o empleadora.

4. Que el trabajador o trabajadora cumpla las obligaciones derivadas de los servicios de intermediación, asesoría, información, orientación laboral y capacitación para el trabajo. (…)

Del artículo parcialmente transcrito se desprende que la prestación dineraria derivada de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, establece como uno de los requisitos de procedencia en su numeral 3, literal a) que la causa de la terminación de la relación se deba al despido o retiro justificado de la parte que pretende beneficiarse de él. En el caso sub-examine fue determinada la inexistencia de elementos que permitieran evidenciar la existencia del despido por parte de las empresas codemandadas, por tal motivo, es forzoso para esta alzada declarar la improcedencia del concepto solicitado por no cumplirse las condiciones requeridas en el articulo 32 de la Ley de Régimen Prestacional de empleo. Así se establece.-

Finalmente, conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, el 24/11/2012, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa activa publicada por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo 24/11/2012, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo el índice de precio al consumidor que fije la autoridad competente , previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo 24/11/2012 hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de las empresas codemandadas, esto es, 13/06/2013 hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo el índice de precio al consumidor que fije la autoridad competente, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

Los honorarios correspondientes al experto que designe el juzgado ejecutor serán sufragados por la parte demandada. Así se establece.-

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha, 19/02/2014, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por la ciudadana Nalathaity Rozo Maldonado contra la empresa Inversiones Tony Roma’s Mr Ribs C.A., propietaria del Fondo de Comercio “El Mesón del Botijo”, Inversiones El Mesón Del Botijo S.A., por lo que se condena a la parte demandada al pago a favor de la accionante, de los conceptos y montos establecidos en la parte motiva del fallo. TERCERO: SE REVOCA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los siete (07) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

Abg. RAYBETH PARRA

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. RAYBETH PARRA

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