Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 12 de Febrero de 2014

Caracas, 12 de Febrero de 2014

203° y 154°

JUEZA PONENTE: S.A..

EXP. No. 10Aa-3757-14

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación planteado por la Abogada NAIRETH PEÑA, Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Séptima (47º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano EDIMBERTO E.C.H., contra la decisión dictada el 12 de Diciembre de 2013, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Recibida la causa a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones en fecha de 3 de Febrero de 2014, se designó ponente a la DRA. S.A..

En fecha 5 de Febrero de 2014, mediante auto se admitió el recurso apelación planteado por la Abogada NAIRETH PEÑA, Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Séptima (47º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano EDIMBERTO E.C.H..

Así las cosas, y de conformidad a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: EDIMBERTO E.C.H..

DEFENSA PÚBLICA: Abogada NAIRETH PEÑA, Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Séptima (47º) Penal del Área Metropolitana de Caracas.

VICTIMA: PHIL G.B.F. y K.G..

DELITO: SECUESTRO, previsto y sancionado en artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Octogésima Séptima (87°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 1 al 11 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación interpuesto por la Abogada NAIRETH PEÑA, Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Séptima (47º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano EDIMBERTO E.C.H., el cual fundamenta en los siguientes términos:

…I

FUNDAMENTO DEL RECURSO

DE LOS HECHOS

Se inició la presente investigación mediante denuncia de fecha 07 de Agosto de 2013 siendo las (12:15 m.) horas del medio día, donde compareció por ante la División Nacional contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la ciudadana: K.G., quien expuso lo siguiente:

(Omissis)

Ahora bien, luego de la solicitud de fecha 28-02-2013 en donde los ciudadanos: Abg. BRICCIA A.L., Abg. LEYDS C.N.R. Y Abg. E.J.O.C., Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares Trigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, solicitan que sea decretada MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por aparecer como presunto responsable del delito de SECUESTRO previsto y sancionado en artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia sea expedida la correspondiente de ORDEN DE APREHENSIÓN, siendo acordada dicha solicitud por el Tribunal Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial en fecha 04-05-2013. Es por que en fecha 12-12-2013 fue puesto a la orden del Tribunal Quincuagésimo Primero (51°) de este Circuito Judicial Penal a los fines de celebrar la Audiencia Oral, a que refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez escuchados los argumentos de las partes, donde la defensa señaló que no estaban llenos los entremos exigidos en la norma supra mencionada, es decir, no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es participe o autor de los delitos de SECUESTRO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, solicito se desestimara la solicitud de privativa de libertad hecha por la Representación Fiscal y en su lugar se acordara libertad plena o una medida cautelar sustitutiva de libertad, pasando el Tribunal Quincuagésimo Primero (51°) de Control a cargo de la DRA. C.R.C., por su parte al momento de emitir pronunciamiento decreto procedimiento ordinario, en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, como constitutivos de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, el Tribunal la admite por considerarla ajustado a derecho y DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, numeral 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), en relación con el artículo 237, numerales 2º (sic) y 3º (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL DERECHO

Sin desestimar los demás derechos de que gozan todos los ciudadanos en este país; la libertad personal desde el origen mismo del Estado Moderno, ocupa un sitial destacado en el conjunto de los derechos fundamentales: La libertad personal es una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos. Por ello es que los Tribunales de la República, al momento de acordar o mantener sobre un ciudadano venezolano o extranjero la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben realizar la articulación de un minucioso y detallado análisis de las circunstancias fácticas del caso en particular que se someta a su conocimiento, y tomar en cuenta, además del “Principio de Legalidad”, la existencia de suficientes elementos de convicción relacionados con e¡ imputado, para adoptar la medida de privación de libertad como una medida excepcional.

Antes de fundamentar los argumentos de derecho en los cuales sustento el presente recurso de apelación debo aclarar, con mucho respecto, que esta defensa técnica esta en conocimiento de que los Jueces en fase Control no se le permite valorar pruebas, pero si están en la obligación de considerar y entrar a conocer todos y cada uno de los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público para solicitar una aprehensión, de conformidad a lo que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se debe establecer cuál fue la participaron o presunta participación del sub judice en el hecho punible o en los hechos punibles que se le imputan.

Ciudadanos Magistrados, considera esta Defensa que de los hechos anteriormente explanados, y donde el Tribunal a-quo llegara a la conclusión, que mi defendido EDIMBERTO ENRBQUE CAICEDO HURTADO se encuentra incurso en la comisión de los delitos SECUESTRO previsto y sancionado en artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; no se puede determinar que este tenga responsabilidad penal en el presente hecho, pues no existen fundados elementos de convicción en contra del mismo, como así lo señaló éste Defensor en la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de lo señalado en la Denuncia realizada por la ciudadana: K.G. y de las Actas de Investigación que cursan en el expediente, no se desprende que mi representado se encuentre incurso en la comisión de los delitos que les fueran calificados por la Representación Fiscal, y acogidos por la Juez Quincuagésima Primera (51°) de Control, quien consideró que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236 en sus numerales 1º (sic), 2º (sic) 3º (sic) y el artículo 237 en sus numerales 2º (sic) y 3º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal y decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano: EDIMBERTO E.C.H., por los siguientes argumentos:

El tipo penal de SECUESTRO previsto y sancionado en artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, prevé lo siguiente:

(Omissis)

Partiendo de esta norma, se tiene que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano: EDIMBERTO E.C.H., no encuadra en el ilícito penal de SECUESTRO considerado por el Tribunal Quincuagésimo Primero (51°) de Control, por cuanto la materialidad del delito consiste en secuestrar a una persona, lo que significa aprehenderla o retenerla para exigir dinero por su rescate. “La norma exige como elemento psíquico específico el de obtener del secuestrado o de un tercero, como precio de su liberación, las cosas, los títulos o los documentos” y “en este caso no se produjo secuestro alguno porque no medió la solicitud de una prestación económica en orden a materializarse la libertad de los agraviados, en dado caso lo que procedería en este caso seria sólo que la presunta víctima resulto privada de su libertad, cuando durante su ejecución concurra un ataque a la libertad individual.

Así pues, del estudio minucioso de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no existe el fundamento serio para sostener la imputación por el delito de secuestro, dado que no se encuentran acreditados los elementos del tipo penal expresados en el artículo 6 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro, en virtud que en la investigación nunca se determino cual es la presunta participación que tiene mi defendido en los hechos que hoy se les imputan, y el Ministerio Público presenta una relación de llamadas en donde no determina absolutamente nada, cabe señalar que no se tiene la certeza de quien es el usuario de esa línea telefónica, por lo que el Tribunal A- quo debió desestimar dicha calificación jurídica.

Por su parte el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevé lo siguiente:

Artículo 37: Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión... (Omissis).

La figura de la asociación para delinquir presupone la elaboración de un plan criminal, de un programa delictivo que debe ser desarrollado por la asociación o banda. Ahora bien, si debe existir un plan, un programa delictivo como elemento constitutivo del delito, es evidente entonces que la permanencia se manifiesta no precisamente del propósito, sino de la existencia de ese programa que lo presupone. Es por ello, por lo que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR es un delito permanente, en el sentido de que su ejecución no se agota con un solo acto, sino que se prolonga en el tiempo. La asociación presupone una cohesión entre sus miembros de ahí que surja como condición imperiosa la reciprocidad mutua entre todos los asociados.

El Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define ASOCIACION como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto, conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente no se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación a que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuirse a la organización criminal que se les atribuye a mis defendidos.

Para que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, sino conforme al artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando. En consecuencia, se aprecia que no cursa en autos fundados elementos de convicción para la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, dado que no se acreditó las circunstancias de tratarse de un organización delictiva estructurada, jerarquizada constituida a los fines de la ejecución de delitos, debiéndose desestimar, al establecerse que en el hecho lo que existe es concurrencia de cuatro (4) personas que presume la víctima.

Así pues, que con lo cual se concluye que no surgen esos fundados elementos de convicción que exige el legislador en el artículo 236 numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic) y el artículo 237 numerales 2º (sic) y 3º (sic) de la Ley Adjetiva Penal para demostrar que mi defendido: EDIMBERTO E.C.H. haya sido autor o participe de los delitos de SECUESTRO previsto y sancionado en articulo 6 y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al no estar llenos los supuestos constitutivos de la estructura básica del tipo, considera esta defensa que el PRIMER ELEMENTO POSITIVO del delito como lo es LA TIPICIDAD, que es la debida subsunción o adecuación de la conducta humana en la norma sustantiva no se encuentra satisfecho respecto a los delitos imputados.

Dicho lo anterior, es necesario destacar además que no se trata de la plena prueba de la autoría o participación de un ciudadano en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Por ello, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el delito, ni tampoco puede sustentarse el dictamen del Tribual a-quo en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere además de la existencia de motivos o elementos de convicción que tienen su fundamento en hechos aportados por la Vindicta Publica que llevan a concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él.

Ahora bien ciudadanos Magistrados, como bien se ha expresado up supra a criterio de esta Defensora Pública Auxiliar, no ha quedado demostrado con fundados elementos de convicción la participación de mi defendido: EDIMBERTO E.C.H., en los delitos que le fueran imputados por la Representación Fiscal y acogido por la ciudadana Juez a-quo ; sin embargo, de haber una conducta antijurídica de parte del mismo y dada la narración plasmada en el Acta de Denuncia de las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se practico su detención, podríamos estar en presencia del delito de Privación arbitraria de libertad, de conformidad con lo que establece el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

Artículo 174: Cualquiera que ilegítimamente haya privado a alguno de su libertad personal será castigado con prisión de quince días a treinta meses (omissis)

Así pues, que a todo evento la conducta de los imputados estaría encuadrada en el tipo penal antes mencionado, calificación jurídica ésta que la ciudadana juez a quo debió acoger en su pronunciamiento, pues e! Juez es conocedor del Derecho, y lo obliga a decidir de acuerdo a las normas legales, aún cuando las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus derechos subjetivos, o hayan invocado normas jurídicas distintas a las que el Juez considera aplicables al caso concreto, es decir, que el Juez debe aplicar el derecho, haciendo la calificación jurídica adecuada de los hechos.

Por otro lado, no se trata de que los delitos imputados sean una precalificación, ni que pueda variar en el transcurso de la investigación, se trata de que la conducta desplegada por los imputados satisfaga todos los elementos del tipo penal contentivo de la calificación jurídica. Desestimar esta circunstancia es apartarse del Principio de Legalidad y el Debido Proceso que sustentan y dan fundamento al P.P. como garantías constitucionales.

Finalmente, observa esta Defensa que la ciudadana Juez a quo al decretar la Medida Privativa de Libertad necesariamente debió fundamentar su decisión para lo cual debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, ni el tipo penal, sino de darles contenido. Cuando el legislador exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado, lo que exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa, así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida.

Así las cosas, considera esta Defensa que la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 157° y 264° del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 236 Ordinal 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, la Juez de Control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que considero acreditados. Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta de la Audiencia Oral a que refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y del Auto donde se de decreta la Privación Judicial Preventiva de L.d.L.d. fecha 12-12-2013, el Tribunal a-guo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la privación judicial preventiva de libertad por los delitos imputados.

La Sentencia N° 038 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C10- 218 de fecha 15/02/2011, se refiere a la motivación de las decisiones de la manera siguiente:

La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

En efecto, la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no sólo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito.

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el Recurso de Apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) en Función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido, y en su lugar MODIFIQUE LA CALIFICACION JURIDICA DADA A LOS HECHOS por el delito previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) 458 del Código Penal, y se sirva conceder a mi defendido: EDIMBERTO E.C.H. una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 229 del Código Adjetivo Penal…

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III

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

A los folios 16 al 21 del cuaderno de apelación, riela el escrito interpuesto por el Abogado N.M.R.R., Fiscal Auxiliar Octogésimo Séptimo (87°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual contesta al recurso de apelación, de la siguiente manera:

...CAPITULO I

CONTESTACIÓN DE LOS MOTIVOS DE LA APELACION

El Ministerio Fiscal en relación a la sustancia del Recurso Interpuesto, eleva a la Corte de Apelaciones llamada a conocer, las consideraciones de hecho y de derecho que de seguidas se indican:

Dentro de las Razones de presentadas por la Apelante, en su escrito, interpuesto en fecha 19-12/2013, extraemos lo siguiente:

(...)

Ahora bien Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dentro del contexto jurídico que la instancia conoce del hecho y la alzada solo del derecho, quien suscribe observa, que la decisión del órgano jurisdiccional se encuentra ajustada a derecho y resulta valido señalar que el auto que motiva la Medida Judicial Preventiva de Libertad recaída sobre el ciudadano EDIMBERTO E.C.H., se encuentra de igual forma sustentada, por encontrarse plenamente satisfechos los extremos establecidos en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 ordinales 2 y 3, así como, de conformidad con lo establecido en el artículo 238 ordinal 2 ejusdem; en consecuencia, se puede observar que en el presente caso se ha dado cumplimiento a la normativa adjetiva por parte del Órgano Jurisdiccional para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001: “La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal... Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el p.p. tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso... la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

Corolario a lo anterior, la doctrina ha considerado que: “la medida privativa de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad -social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección”1; ahora bien, también sostiene la doctrina y tesis que es recogida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la finalidad de la medida judicial preventiva privativa de libertad responde a la idea de presumir la culpabilidad de toda persona imputada, para dar cabida y primacía al Principio de Inocencia cuya finalidad se agrupa en lo siguiente: Evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado y asegurar el éxito de la investigación.

En el caso en concreto, la justificación de la medida decretada por el Juzgado Quincuagésima de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, a criterio de quien suscribe, persigue los siguiente f.d.p.: Asegurar la presencia procesal del ciudadano evitado la frustración del mismo a través del peligro de fuga. Evidentemente al ciudadano EDIMBERTO E.C.H. en la audiencia se le imputó la autoría de los delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuya pena que pudiere imponerse hace presumir el peligro de fuga como lo establece el parágrafo primero del artículo 237 de la Ley Adjetiva Penal: “se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; en igual sentido, evalúa el órgano jurisdiccional, para decidir, la magnitud del daño causado que se aprecia en las actas de investigación presentadas en la audiencia donde la víctima sufre un daño patrimonial, de carácter pecuniario, considerable; además de la presunción del peligro de fuga, se configura en el presente caso el peligro de obstaculización, como lo hemos señalado, la decisión judicial permite garantizar el descubrimiento de la verdad en el caso de marras.

Todo lo anterior fue así atendido por la Juez Quincuagésima Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, para decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad sobre el imputado EDIMBERTO E.C.H., de manera fundamentada basada a derecho sin violentar, de manera alguna, derechos fundamentales y principios procesales contenidos tanto en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitamos de la Corte de Apelaciones llamada a conocer el presente recurso, sea Declarada SIN LUGAR, la denuncia en referencia.

Así las cosas, resulta valido señalar, que el auto que motiva la Medida Judicial Preventiva de Libertad recaída sobre el ciudadano EDIMBERTO E.C.H., se encuentra de igual forma sustentado en el expediente, esto en razón de la decisión emitida en fecha 24 de Agosto de 2009, luego de que tuviera lugar la Audiencia de Presentación de Detenido, por lo que la Juez de Instancia, en virtud de solicitud fiscal, lo que acordó en la Audiencia Preliminar fue el mantenimiento de la Medida en cuestión, por encontrarse si, plenamente satisfechos los extremos establecidos en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 ordinales 2 y 3, así como, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinal 2 ejusdem, que en nada habían vanaron desde el momento en que fue dictada la decisión judicial señalada supra.

Por otra parte, en relación a lo denunciado por la defensa del ciudadano EDIMBERTO E.C.H., señalando que no se encuentra acreditado los elementos de los tipos penales precalificados por esta Representación Fiscal ( Secuestro Breve, Asociación Para Delinquir); es preciso resaltar que en la investigación consta de elementos suficiente que presumen la participación del referido ciudadano, cuyo contenido fueron señalados por esta Representación del Ministerio Público en la Audiencia para Oír al Imputado realizada en fecha 12 de diciembre 2013, en igual sentido, dichas actas procesales se encuentra a disposición, en la Sede Fiscal, a los fines de que pueda ejercer plenamente el derecho a la defensa en la oportunidad procesal correspondiente.

CAPITULO III (sic)

SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO

En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, quien suscribe solicita formalmente, sean declaradas sin lugar las denuncias interpuestas por la Abogada NAIRETH PEÑA, actuando en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Séptima (47°), adscrito a la Defensoría Pública Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, designado como defensor del ciudadano EDIMBERTO E.C.H., en su recurso de apelación de autos y por ende sea ratificado el pronunciamiento con antelación justificado por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, en fecha 12 de diciembre 2013, decretando la Medida Privativa Judicial de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 ordinales 2 y 3, en la causa penal identificada bajo el número 51°C-14.466-13…

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IV

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 134 al 141 del cuaderno de apelación, riela el auto fundado de la decisión dictada el 12 de Diciembre de 2013, por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano EDIMBERTO E.C.H., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, del cual se extrae su fundamento:

…LOS HECHOS

Los presentes hechos tienen origen en razón del Acta de Entrevista de fecha 07-08-2012, tomada a la ciudadana K.G., ante la División Nacional Contra la Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expuso entre otros lo siguiente: “…Resulta que el día 06-08-12 aproximadamente a las 05:40 hora de la noche, me encontraba con mi ex novio de nombre PHIL G.B.F., en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco en el nivel feria, donde nos encontrábamos esperando a un conocido de mi ex novio, quien me mostraría un carro para probar y posteriormente adquirirlo, pasaron dos horas y en vista que no se apersonaba mi novio decide que nos marchemos , bajamos al estacionamiento donde tenía estacionado su camioneta, nos montamos y de repente fuimos abordados por dos (02) sujetos que se montaron por la parte de atrás, portando armas de fuego ambos y bajo amenaza de muerte nos indicaron que mantuviéramos la calma, a mi me taparon el rostro y me obligaron a que mantuviera la cara hacia el piso de la camioneta y a PHIL a que conducirá hasta donde ellos le indicaban, después de 10 minutos de recorrido en la camioneta los sujetos me cambian de vehículo a un carro tipo Sedan, marca Toyota, modelo Yaris, de color oscuro, donde me estaban esperando dos (02) sujetos, que luego de haber rodado unos 25 minutos, soy llevada a una casa, una vez ahí me empezaron a interrogar, me preguntaron que donde tenía el dinero de un vehículo que yo tenía en venta, sobre las claves de mis tarjetas bancarias, me mencionaron todos los miembros de mi familia y me indicaron que yo estaba pichada por una persona que me conocía muy bien, al pasar de unos minutos logro escuchar que los sujetos reciben una llamada telefónica y lo que logre entender era que los otros sujetos que se encontraban con Phil, me iban a buscar para dejarme en libertad, efectivamente me sacan de la casa y me suben a la camioneta de PHIL, una vez adentro me logro desatar y me quito el trapo del rostro y logro darme cuenta que el que estaba manejando la camioneta era PHIL, le pedí que me llevara hasta el taller de mi hermano, ubicado en la calle lebrum, Petare, Es todo” y de la investigación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público y los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, identifican a uno de los sujetos como EDIMBERTO E.C.H..

De esta manera se observa, que cursan en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir que el prenombrado ciudadano pudiera ser el autor o partícipe del ilícito investigado, elementos estos que se señalan a continuación:

1.-Acta de Entrevista de fecha 07-08-2012, tomada a la ciudadana K.G., ante la División Nacional Contra la Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho.

2.-Inspección Nº 1678, realizada por funcionarios adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el Edificio Mirador, Torre B, piso 2, apartamento 28, ubicado en La Candelaria, Esquina Misericordia, Caracas, lugar del hecho, y su respectiva fijación fotográfica.

3.-Acta de Investigación Penal de fecha 07-08-2012, suscrito por funcionarios adscritos a la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia que continuando con las investigaciones reciben respuesta de la empresa Digitel, en relación a llamadas telefónicas entrantes y salientes y ubicación geográfica de varios números pertenecientes a las víctimas.

4.-Acta de Investigación Penal de fecha 04-09-2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra la Extorsión el Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia que hacen llamada telefónica a la ciudadana K.G., a fin de verificar si escuchó nombres o apodos y manifestó que se llamaban en una oportunidad BLADIMIR y a otro NIÑO.

5.- Acta de Entrevista de fecha 04-09-2012, tomada a la ciudadana A.B., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

6.-Experticia Nº 9700-228-DFC-1875-AV-425, de fecha 04-09-2012, realizada por la experta Sub Inspector Barrios Judith, de un Reconocimiento legal, Verificación de Contenido, Coherencia Técnica y Fijación Fotográfica a un dispositivo de datos del comúnmente denominado Disco Compacto o CD.

DEL DERECHO

Los elementos antes descritos conllevan a esta Juzgadora a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de Administrar Justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral fijada al efecto, que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el numeral 1, en la acción antijurídica tipificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral como SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de La Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dado que los hechos ocurrieron en fecha 06-08-2012.

Con relación al numeral 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano EDIMBERTO E.C.H., es autor o participe en la comisión del delito imputado, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, como lo son: Acta de Entrevista de fecha 07-08-2012, tomada a la ciudadana K.G., ante la División Nacional Contra la Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expuso entre otros lo siguiente: “…Resulta que el día 06-08-12 aproximadamente a las 05:40 hora de la noche, me encontraba con mi ex novio de nombre de nombre PHIL G.B.F., en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco en el nivel feria, donde nos encontrábamos esperando a un conocido de mi ex novio, quien me mostraría un carro para probar y posteriormente adquirirlo, pasaron dos horas y en vista que no se apersonaba mi novio decide que nos marchemos , bajamos al estacionamiento donde tenía estacionado su camioneta, nos montamos y de repente fuimos abordados por dos (02) sujetos que se montaron por la parte de atrás, portando armas de fuego ambos y bajo amenaza de muerte nos indicaron que mantuviéramos la calma, a mi me taparon el rostro y me obligaron a que mantuviera la cara hacia el piso de la camioneta y a PHIL a que conducirá hasta donde ellos le indicaban, después de 10 minutos de recorrido en la camioneta los sujetos me cambian de vehículo a un carro tipo Sedan, marca Toyota, modelo Yaris, de color oscuro, donde me estaban esperando dos (02) sujetos, que luego de haber rodado unos 25 minutos, soy llevada a una casa, una vez ahí me empezaron a interrogar, me preguntaron que donde tenía el dinero de un vehículo que yo tenía en venta, sobre las claves de mis tarjetas bancarias, me mencionaron todos los miembros de mi familia y me indicaron que yo estaba pichada por una persona que me conocía muy bien, al pasar de unos minutos logro escuchar que los sujetos reciben una llamada telefónica y lo que logre entender era que los otros sujetos que se encontraban con Phil, me iban a buscar para dejarme en libertad, efectivamente me sacan de la casa y me suben a la camioneta de PHIL, una vez adentro me logro desatar y me quito el trapo del rostro y logro darme cuenta que el que estaba manejando la camioneta era PHIL, le pedí que me llevara hasta el taller de mi hermano, ubicado en la calle lebrum, Petare, Es todo”; a ello se le aúna Inspección Nº 1678, realizada por funcionarios adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el Edificio Mirador, Torre B, piso 2, apartamento 28, ubicado en La Candelaria, Esquina Misericordia, Caracas, lugar del hecho, tratándose de un sitio cerrado, correspondiente al interior de una vivienda, y el área de dormitorios exhibía signos de desorden, y su respectiva fijación fotográfica; a ello se le aúna Acta de Investigación Penal de fecha 07-08-2012, suscrito por funcionarios adscritos a la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia que continuando con las investigaciones reciben respuesta de la empresa Digitel, en relación a llamadas telefónicas entrantes y salientes y ubicación geográfica de varios números pertenecientes a las víctimas, dando como resultado que el ciudadano PHIL BRACHO, mantiene comunicación telefónica con un número de teléfono perteneciente al ciudadano J.A.S.P.; a ello se le aúna Acta de Investigación Penal de fecha 04-09-2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra la Extorsión el Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia que hacen llamada telefónica a la ciudadana K.G., a fin de verificar si escuchó nombres o apodos y manifestó que se llamaban en una oportunidad BLADIMIR y a otro NIÑO; a ello se le aúna Acta de Entrevista de fecha 04-09-2012, tomada a la ciudadana A.B., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó: “Me encuentro en esta oficina, ya que funcionarios de este Cuerpo Policial, llegaron a mi lugar de trabajo…preguntando sobre el paradero de mi hermano de nombre EDIMBERTO E.C.H., alias “EL NIÑO”, ya que los funcionarios me informaron que lo están investigando por un caso de secuestro..” A preguntas formuladas por el funcionario receptor: Diga usted, mencione el círculo de amistades de su hermano de nombre Edimberto E.C.H.? CONTESTO: Al único que conozco es a un amigo de él que se llama Phil Bracho”; a ello se le aúna Experticia Nº 9700-228-DFC-1875-AV-425, de fecha 04-09-2012, realizada por la experta Sub Inspector Barrios Judith, de un Reconocimiento legal, Verificación de Contenido, Coherencia Técnica y Fijación Fotográfica a un dispositivo de datos del comúnmente denominado Disco Compacto o CD.

En cuanto al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el peligro de fuga, para lo cual aplica el Juzgado lo que en esta materia dispone el más alto Tribunal del país “...la norma...le entrega expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso en concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga...” (Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2.001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. A.G.G.), específicamente conforme a sus numerales 2 y 3 por la pena que podría llegarse a imponer la cual es elevada y pudiera influir en el ánimo del justiciable para evadirse del proceso y por la magnitud del daño causado ya que se puso en riesgo la vida de una persona coartándola de su libertad. Asimismo en el presente caso se evidencia el peligro de obstaculización representado porque el imputado podría influir para que la víctima, informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por cuanto el imputado conoce a la víctima y asimismo en el mencionado delito participa otro ciudadano que no ha sido capturado, conocido por el hoy imputado.

Así las cosas, es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un p.p. tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 237 numerales 2 y 3, y el artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del p.p. consagrada en el artículo 13 Ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado EDIMBERTO E.C.H., ampliamente identificado al inicio de la presente decisión, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Tocoron. Para dictar la medida de privación preventiva de libertad este Despacho se ampara en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: M.Á.G.M.) en la cual determinó en relación con el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, lo siguiente: “Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas…”. Aasimismo el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal señala: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que no ocurre en el presente caso. En el contexto explanado se NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, solicitada por la defensa.. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano EDIMBERTO E.C.H., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 25 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 16-05-88, de profesión u oficio comerciante, residenciado Caucaguita, Turumo, calle La Laguna, casa N° 69, Estado Miranda y titular de la cédula de identidad N° V-21-516.440, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de La Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, encontrándose llenos los extremos legales de los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2 y 3 y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, designando como sitio de reclusión el Internado Judicial de Tocaron…

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V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir, previamente esta Sala Colegiada, observa lo siguiente:

En fecha 7 de Agosto de 2012, la ciudadana K.G., compareció ante la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, según consta a los folios 37 al 39 del Cuaderno de Apelación, a los fines de interponer la siguiente denuncia:

…Resulta que el día de ayer lunes 06 de agosto del presente año, a eso de las 05:40 horas de la noche aproximadamente me encontraba con mi ex novio de nombre de nombre: Phil G.B.F., en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, en el nivel feria donde estábamos esperando a un conocido de mi ex novio, con el propósito de enseñarme un carro que yo iba a chequear para posteriormente adquirirlo, al pasar de dos (2) horas y en vista que no se apersonaba el dueño del vehículo, mi ex novio decide que nos marchemos, bajamos al estacionamiento donde estaba aparcada la camioneta de Phil, nos montamos y de repente fuimos abordados por dos (02) sujetos que se montaron por la parte de atrás de la camioneta, portando armas de fuego ambos y bajo amenazas de muerte nos indican que mantengamos la calma, a mi me taparon el rostro y me obligaron a que mantuviera la cara hacia el piso de la camioneta y a Phil que condujera hasta donde ellos le indicaran, al pasar de unos diez (10) minutos de recorrido en la camioneta, los sujetos me cambian de vehículo a un carro tipo Sedan, marca Toyota, modelo Yaris, de color oscuro, donde me estaban esperando dos (02) sujetos, que luego de haber rodado unos (25) minutos, soy llevada a una casa, una vez ahí me empezaron a interrogar, me preguntaron que donde tenía el dinero de un vehículo que yo tenía en venta, sobre las claves de mis tarjetas bancarias, me mencionaron todos los miembros de mi familia y me indicaron que yo estaba pichada por una persona que me conocía muy bien, al pasar de unos minutos logro escuchar que los sujetos reciben una llamada telefónica y lo que logre entender era que los otros sujetos que se encontraban con Phil, me iban a buscar para dejarme en libertad; efectivamente me sacan de la casa y me suben a la camioneta de Phil, una vez adentro me logro desatar y me quito el trapo del rostro y logro darme cuenta que el que estaba manejando la camioneta era Phil, le pedí que me llevara hasta el taller de mi hermano ubicado en la Calle Lebrun (sic), Petare, Es todo

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En fecha 13 de Agosto de 2012, se dio el correspondiente inicio a la investigación, por ante la Fiscalía Trigésima Novena (39º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. (Folio 40 del Cuaderno de Apelación).

Cursa a los folios 41 al 42 del Cuaderno de Apelación, la Inspección Nº 1678 de fecha 8 de Agosto de 2012, realizada por funcionarios adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el Edificio Mirador, Torre B, piso 2, apartamento 28, ubicado en La Candelaria, Esquina Misericordia, Caracas, lugar del hecho, tratándose de un sitio cerrado, correspondiente al interior de una vivienda, y el área de dormitorios exhibía signos de desorden, y su respectiva fijación fotográfica.

Riela a los folios 48 al 51 del Cuaderno de Apelaciones, Acta de Investigación Penal de fecha 07-08-2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes entre otras cosas, dejan constancia que continuando con las investigaciones reciben respuesta de la empresa Digitel, en relación a llamadas telefónicas entrantes y salientes y ubicación geográfica de varios números pertenecientes a las víctimas, dando como resultado que el ciudadano PHIL BRACHO, mantiene comunicación telefónica con un número de teléfono perteneciente al ciudadano J.A.S.P..

Al folio 61 del Cuaderno de Apelación, riela el Acta de Investigación Penal de fecha 4 de Septiembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra la Extorsión el Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia que hacen llamada telefónica a la ciudadana K.G., a fin de verificar si escuchó nombres o apodos y manifestó que se llamaban en una oportunidad “BLADIMIR” y a otro “NIÑO”.

Cursa a los folios 64 al 67 del Cuaderno de Apelación, Acta de Entrevista de fecha 4 de Septiembre de 2012, rendida por la ciudadana A.B., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó:

“Me encuentro en esta oficina, ya que funcionarios de este Cuerpo Policial, llegaron a mi lugar de trabajo…preguntando sobre el paradero de mi hermano de nombre EDIMBERTO E.C.H., alias “EL NIÑO”, ya que los funcionarios me informaron que lo están investigando por un caso de secuestro..” A preguntas formuladas por el funcionario receptor: Diga usted, mencione el círculo de amistades de su hermano de nombre Edimberto E.C.H.? CONTESTO: Al único que conozco es a un amigo de él que se llama Phil Bracho”.

Riela a los folios 68 al 81 del Cuaderno de Apelación, Experticia Nº 9700-228-DFC-1875-AV-425, de fecha 4 de Septiembre de 2012, practicada por la Experta Sub Inspector BARRIOS JUDITH, en relación a un Reconocimiento Legal, Verificación de Contenido, Coherencia Técnica y Fijación Fotográfica a un dispositivo de datos del comúnmente denominado Disco Compacto o CD.

En fecha 1 de Marzo de 2013, la Fiscalía Trigésima Novena (39º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso escrito ante la Oficina de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual solicitó orden de aprehensión en contra de los ciudadanos J.A.S.P. y EDIMBERTO E.C.H., atribuyéndoles la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, vigente para la época de los hechos. (Folios 23 al 36 del Cuaderno de Apelación).

En fecha 4 de Marzo de 2013, el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual acordó la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos J.A.S.P. y EDIMBERTO E.C.H.. (Folios 85 al 92 del Cuaderno de Apelación).

En fecha 12 de Diciembre de 2013, el ciudadano EDIMBERTO E.C.H., fue presentado por la Representación Fiscal, ante el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en el acto de la Audiencia para oír al Imputado, una vez escuchados los alegatos de las partes, acordó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo ese tribunal la precalificación de los hechos solicitada por la Representante Fiscal, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y en consecuencia ratificó la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2, todos de la n.A.P., en contra el aludido imputado de autos.

Contra la decisión antes descrita, la Abogada NAIRETH PEÑA, Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Séptima (47º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano EDIMBERTO E.C.H., interpuso recurso de apelación el cual una vez revisado y analizado por esta Alzada, concluyen quienes aquí deciden que la recurrente denuncia lo siguiente:

Que “…considera esta Defensa que de los hechos anteriormente explanados, y donde el Tribunal a-quo llegara a la conclusión, que mi defendido EDIMBERTO E.C.H. se encuentra incurso en la comisión de los delitos SECUESTRO previsto y sancionado en artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; no se puede determinar que este tenga responsabilidad penal en el presente hecho, pues no existen fundados elementos de convicción en contra del mismo, como así lo señaló éste Defensor en la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de lo señalado en la Denuncia realizada por la ciudadana: K.G. y de las Actas de Investigación que cursan en el expediente, no se desprende que mi representado se encuentre incurso en la comisión de los delitos que les fueran calificados por la Representación Fiscal, y acogidos por la Juez Quincuagésima Primera (51°) de Control, quien consideró que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236 en sus numerales 1º (sic), 2º (sic) 3º (sic) y el artículo 237 en sus numerales 2º (sic) y 3º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal y decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad…”

Que “…la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano: EDIMBERTO E.C.H., no encuadra en el ilícito penal de SECUESTRO considerado por el Tribunal Quincuagésimo Primero (51°) de Control, por cuanto la materialidad del delito consiste en secuestrar a una persona, lo que significa aprehenderla o retenerla para exigir dinero por su rescate. “La norma exige como elemento psíquico específico el de obtener del secuestrado o de un tercero, como precio de su liberación, las cosas, los títulos o los documentos” y “en este caso no se produjo secuestro alguno porque no medió la solicitud de una prestación económica en orden a materializarse la libertad de los agraviados, en dado caso lo que procedería en este caso seria sólo que la presunta víctima resulto privada de su libertad, cuando durante su ejecución concurra un ataque a la libertad individual…”.

Que “…en la investigación nunca se determinó cual es la presunta participación que tiene mi defendido en los hechos que hoy se les imputan, y el Ministerio Público presenta una relación de llamadas en donde no determina absolutamente nada, cabe señalar que no se tiene la certeza de quien es el usuario de esa línea telefónica, por lo que el Tribunal A- quo debió desestimar dicha calificación jurídica…”.

Que “…se aprecia que no cursa en autos fundados elementos de convicción para la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, dado que no se acreditó las circunstancias de tratarse de un organización delictiva estructurada, jerarquizada constituida a los fines de la ejecución de delitos, debiéndose desestimar, al establecerse que en el hecho lo que existe es concurrencia de cuatro (4) personas que presume la víctima…”.

Que “…sin embargo, de haber una conducta antijurídica de parte del mismo y dada la narración plasmada en el Acta de Denuncia de las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se practico su detención, podríamos estar en presencia del delito de Privación arbitraria de libertad, de conformidad con lo que establece el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Que “…la ciudadana Juez a quo al decretar la Medida Privativa de Libertad necesariamente debió fundamentar su decisión para lo cual debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, ni el tipo penal, sino de darles contenido. Cuando el legislador exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado, lo que exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa, así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida…”.

Que “…la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 157 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 236 Ordinal 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, la Juez de Control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentados, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que considero acreditados…”.

Finalmente, la defensa de autos solicita “…a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el Recurso de Apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) en Función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido, y en su lugar MODIFIQUE LA CALIFICACION JURIDICA DADA A LOS HECHOS por el delito previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) 458 del Código Penal, y se sirva conceder a mi defendido: EDIMBERTO E.C.H. una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 229 del Código Adjetivo Penal…”.

Así las cosas, observa esta Sala Colegiada que el presente recurso de apelación se encuentra dirigido a impugnar una decisión que declara la procedencia de una medida privativa preventiva de libertad, realizando la recurrente, consideraciones en relación a la precalificación jurídica dada a los hechos, falta de elementos de convicción lo que sugiere inexorablemente el deber de esta Alzada a revisar sí concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para advertir si existe o no la violación de derechos constitucionales o procesales denunciados, así como, la existencia o no de la falta de motivación que alega la impugnante, por el cual se pasa a decidir de la siguiente manera:

En relación a los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar cualquier medida de coerción personal, esta Sala examinará la existencia o no de plurales y fundados elementos de convicción, motivo por el cual previamente se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:

El precitado artículo, consagra textualmente lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".

Es importante señalar, que de la norma transcrita se infiere, que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe examinar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión; decisión que por demás obedece al uso de la discrecionalidad que le confiere el poder autónomo jurisdiccional de conocer de un determinado asunto, en la cual la Juez de Primera Instancia del caso, estimó que se encontraban llenos los extremos a que se contraen los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, en el precitado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador describió cuidadosamente los elementos requeridos para que proceda la medida de privación judicial preventiva de la libertad, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. De allí que, en el p.p. la aplicación de esta medida se estipula para lograr el aseguramiento del imputado. De igual manera, dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 de la misma Ley Adjetiva, el cual contempla:

Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente

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Cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:

La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

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En cuanto al presupuesto procesal previsto en el citado artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado una vez revisados y analizados los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, evidencia la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, los cuales se desprenden según denuncia de fecha 7 de Agosto de 2012, interpuesta por la ciudadana K.G., ante la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, según consta a los folios 37 al 39 del Cuaderno de Apelación, manifestando que el 06 de ese mismo mes y año, aproximadamente a las 05:40 de la tarde, se encontraba con su ex novio de nombre de nombre PHIL G.B.F., en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, en el Nivel Feria, esperando a un conocido de su ex novio, con el propósito de mostrarle un vehículo para posteriormente adquirirlo, y luego al pasar unas dos (2) horas y en vista que no se apersonó el ciudadano que esperaban, su ex novio decidió que se marcharan, bajando al estacionamiento donde se encontraba aparcada la camioneta del ciudadano PHIL G.B.F., y al montarse fueron abordados por dos (2) sujetos que se subieron por la parte de atrás de la camioneta, ambos portando armas de fuego, quienes presuntamente bajo amenazas de muerte les indicaron que mantuvieran la calma, señalando que le taparon el rostro y la obligaron a que mantuviera la cara hacia el piso de la camioneta, y al ciudadano Phil que condujera hasta donde ellos le indicaran, al pasar de unos diez (10) minutos de recorrido en la camioneta, los sujetos la cambian de vehículo a un carro tipo Sedan, marca Toyota, modelo Yaris, de color oscuro, donde le estaban esperando dos (2) sujetos, y posterior de haber rodado unos (25) minutos, es llevada a una casa, una vez ahí le empezaron a interrogar, preguntándole donde tenía el dinero de un vehículo que tenía en venta, sobre las claves de sus tarjetas bancarias, y le mencionaron a todos los miembros de su familia y le dijeron que estaba “pichada” por una persona que conocía muy bien, después al pasar de unos minutos logró escuchar que los sujetos reciben una llamada telefónica y lo que pudo entender era que los otros sujetos que se encontraban con el ciudadano Phil, la iban a buscar para dejarla en libertad y es cuando efectivamente la sacan de la casa y la suben a la camioneta de Phil, y una vez adentro se desató y se quitó el trapo del rostro dándose cuenta que el que estaba manejando la camioneta era Phil, y le pidió que la llevara hasta el taller de su hermano ubicado en la Calle Lebrum, Petare.

Ahora bien, para dar por acreditados los hechos en los tipos penales precalificados por la Juez de la recurrida, es deber de esta Sala Colegiada destacar en cuanto al delito de SECUESTRO, la configuración dada por nuestro Legislador Patrio, la cual se encuentra el CAPÍTULO II, titulado DEL SECUESTRO, artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, el cual reza lo siguiente:

Secuestro

Quien ilegítimamente prive de su libertad, retenga, oculte, arrebate o traslade a una o más personas, por cualquier medio, a un lugar distinto al que se hallaba, para obtener de ellas o de terceras personas dinero, bienes, títulos, documentos, beneficios, acciones u omisiones que produzcan efectos jurídicos o que alteren de cualquier manera sus derechos a cambio de su libertad, será sancionado o sancionada con prisión de veinte a treinta años.

Incurrirá en la misma pena cuando las circunstancias del hecho evidencien la existencia de los supuestos previstos en este artículo, aun cuando el perpetrador o perpetradora no haya solicitado a la víctima o terceras personas u obtenido de ellas dinero, bienes, títulos, documentos, beneficios, acciones u omisiones que produzcan efectos jurídicos o que alteren de cualquier manera sus derechos a cambio de la libertad del secuestrado o secuestrada

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Por su parte, el artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, señala lo siguiente:

Secuestro Breve

Artículo 6. Quien secuestre por un tiempo no mayor de un día a una o más personas, para obtener de ellas o de terceras, personas dinero, bienes, títulos, documentos, beneficios, acciones u omisiones que produzcan efectos jurídicos o que alteren de cualquier manera sus derechos a cambio de su libertad, será sancionado o sancionada con prisión de quince a veinte años.

Si la víctima es rescatada dentro del tiempo señalado en este artículo por la acción de las autoridades competentes y sin que la liberación se produzca como consecuencia de la negociación con las autoridades, se aplicará la pena establecida en el artículo 3 de esta Ley

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De los artículos antes transcritos, se logra inferir que el tipo penal de Secuestro, significa retener o trasladar una o más personas a un lugar distinto al que se hallaban, para exigir rescate a cambio de su libertad, siendo importante advertir que de igual forma se establece que siempre y cuando las circunstancias del hecho evidencien la existencia de los supuestos establecidos en la norma in comento, se materializa el estado de sujeción sin necesidad de que se realice la solicitud del rescate o el cobro del mismo.

En este tipo penal el bien jurídico protegido es la libertad individual de una persona y la propiedad. El tipo supone la privación efectiva de la libertad de una persona y que el autor o autores del hecho como precio por la libertad de la persona, pretenden obtener cosas, dinero, títulos o documentos que produzcan efecto jurídico.

Las características esenciales del delito de secuestro, es doloso, permanente y de daño, por lo tanto, puede haber participación cuando se está ya en el período ejecutivo consumativo, pues la conducta que lo integra se sigue realizando. Y así lo ha sostenido el Maestro H.G.A., en su obra “Manual de Derecho Penal Parte Especial”, Pág. 291, 2001, Valencia.

… a) Se trata de un delito permanente, es decir, de un delito cuyo proceso ejecutivo se prolonga por un lapso más o menos largo, que deriva a voluntad del sujeto activo. Este delito se esta perpetrando mientras el secuestrador mantenga privada de su libertad a la persona secuestrada…

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Entonces, nos encontramos que en el delito de secuestro la acción es permanente y dolosa, el cual deriva en la voluntad del sujeto activo a detener y prolongar por un lapso más o menos largo al sujeto pasivo, siendo que su consumación necesariamente no está sujeta al pago de rescate, ya que puede ser exigido, por lo que se advierte que la intención es retener a la víctima con el ánimo de conseguir un beneficio, por lo que el delito se materializa cuando la actividad desplegada por el sujeto activo está dirigida a procurar las condiciones necesarias que permitan exigir el pago ó precio por la libertad.

A pesar que la recurrente señala que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano EDIMBERTO E.C.H., no encuadra en el ilícito penal de SECUESTRO, por cuanto a su criterio la materialidad del delito consiste en secuestrar a una persona, reteniéndola o aprehendiéndola para exigir dinero por su rescate y en el presente caso no medió la solicitud de una prestación económica en orden a materializarse la libertad de los agraviados, considera esta Alzada que tal consideración no puede sustraerse de forma taxativa, por cuanto en el delito de secuestro se traslada a la víctima del entorno en que se hallaba, se mantiene privado de libertad con graves amenazas a su vida y se busca obtener un beneficio. Sostener un criterio restrictivo en este tipo de delito, sería anteponer la afectación de la propiedad al peligro latente del grave daño a la vida. En efecto, el legislador con el ánimo de proteger no sólo el derecho de propiedad sino el derecho más importante “la vida”.

En relación al mismo el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación penal en Sentencia Nº 525 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-273 de fecha 06/12/2010, ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, la cual estableció lo siguiente:

…Las características esenciales del delito de secuestro, es doloso, permanente y de daño. Como se dijo no es necesario que se cumpla el propósito del delito para que este sea penado (recibir el rescate), en relación con la característica de delito permanente la jurisprudencia dicta. El delito de secuestro es de ejecución permanente y por lo tanto, puede haber participación cuando se está ya en el período ejecutivo consumativo, pues la conducta que lo integra se sigue realizando…En este tipo penal el bien jurídico protegido es la libertad individual de una persona y la propiedad. El tipo supone la privación efectiva de la libertad de una persona y que el autor o autores del hecho como precio por la libertad de la persona, pretenden obtener cosas, dinero, títulos o documentos que produzcan efecto jurídico.

En este sentido observa esta Sala, que la conducta presuntamente desplegada por el acusado EDIMBERTO E.C.H., si encuadra perfectamente dentro de los verbos rectores de la norma que se encuentra tipificada y penada en el artículo el artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, atribuida por la Juez de Control, pues se presume según desprende de la investigación realizada por el cuerpo de investigaciones quien en virtud de la denuncia interpuesta en fecha 7 de Agosto de 2012, por la ciudadana K.G., dio inicio a una extensa labor policial realizando una serie de diligencias tendentes a esclarecer el suceso denunciado por la víctima, tomando en consideración la Juez A quo para acreditar la presunta comisión del delito de SECUESTRO: la Inspección Nº 1678 de fecha 8 de Agosto de 2012, realizada por funcionarios adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas; el Acta de Investigación Penal de fecha 07-08-2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; el Acta de Investigación Penal de fecha 4 de Septiembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra la Extorsión el Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia que hacen llamada telefónica a la ciudadana K.G., a fin de verificar si escuchó nombres o apodos y manifestó que se llamaban en una oportunidad “BLADIMIR” y a otro “NIÑO”; el Acta de Entrevista de fecha 4 de Septiembre de 2012, rendida por la ciudadana A.B., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; y la Experticia Nº 9700-228-DFC-1875-AV-425, de fecha 4 de Septiembre de 2012, practicada por la Experta Sub Inspector BARRIOS JUDITH, lo cual le atribuye al imputado de autos su presunta responsabilidad penal en los hechos descritos en el presente fallo.

No obstante, igualmente se hace necesario acotar que la Juzgadora obvio que el delito tipo previsto en el artículo 6 de la Ley Especial en mención, es SECUESTRO BREVE, lo cual es subsanado a través de la presente decisión, sin que ello signifique una modificación o alteración al delito atribuido que cause perjuicio al imputado de autos, pues se considera que el ciudadano EDIMBERTO E.C.H. desplegó una acción dirigida a procurar las condiciones necesarias que permitieran exigir el pago ó precio por la libertad de la victima, el cual se consumo al ser trasladada la víctima del lugar donde se encontraba a saber en el estacionamiento del Centro Comercial Ciudad Tamanaco a una casa, con el objeto de exigirle donde tenía el dinero que había obtenido de la venta de un vehículo, para lo cual sus captores mencionaron a los integrantes de su familia para intimidarla, siendo infructuosa su acción liberándola voluntariamente luego de un lapso de tiempo que no fue mayor a un día, motivo por el cual se estima están acreditados los elementos necesarios para subsumir su conducta atípica en los hechos aquí ventilados, quedando entonces por las razones antes expuestas atribuida la presunta comisión del delito de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. ASÍ SE DECIDE.-

En relación con el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, establece la citada norma.

Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años

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En ese mismo sentido, establece el artículo 4 de la citada Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Artículo 4

Definiciones

A los efectos de esta Ley, se entiende por:

(Omissis)

9. Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

(Omissis)

12. Grupo estructurado: grupo de delincuencia organizada formado deliberadamente para la comisión inmediata de un delito

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Vistos los artículos precedentes, evidencia este Tribunal Colegiado que la materialización del referido tipo penal, el cual requiere necesariamente de elementos incidiarios que hagan presumir la acción u omisión de tres o mas personas asociadas para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para tercero, es decir que formen parte de un grupo de delincuencia organizada, en la cual se pueda determinar su jerarquía y función dentro de una banda debidamente estructurada, como lo señala la Ley que regula este delito. Igualmente se desprende del referido texto legal, lo que se considera delincuencia organizada como la actividad realizada por un sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esa Ley Especial.

Determinado lo anterior, no puede este Tribunal Colegiado compartir la adecuación jurídica dada a los presentes hechos como el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el Artículo 37 de la Ley especial, ni encuadrar la supuesta conducta desplegada por el imputado de autos, en el referido delito por no evidenciarse hasta esta altura procesal que el mismo forme un grupo de Delincuencia Organizada. Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente por lo siguiente:

1.- A pesar de que se mencionan otras personas, sólo se individualizada al procesado de autos y otro, aunque pudiera resultar de las investigaciones otros sindicados, lo cual es necesario para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

2.- No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

3.- No existe en el expediente, algún indicio que el imputado halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delitos, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal.

En el presente caso, esta Sala estima que la conducta desplegada por el ciudadano EDIMBERTO E.C.H., conforme a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, se encuadra en el presunto delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, pues tales elementos de convicción traídos en esta etapa procesal, hacen presumir la existencia de un concierto de dos o más personas asociadas a fin de cometer el delito aquí ventilado, sin que ello signifique que pertenezcan a una organización de delincuencia organizada que remita a la aplicación de la Ley Especial en este aspecto.

En virtud de las anteriores consideraciones jurídicas, a criterio de este Tribunal Colegiado, el delito precalificado por la Juzgadora como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe ser desestimado y modificado por la presunta comisión del delito AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, sin que ello obste a que si en el transcurso de la investigación la Representación del Ministerio Público recaba elementos que comprometan la responsabilidad penal del encausado en tal delito, pueda atribuírselo. ASÍ SE DECIDE.-

De esta manera, determina esta Sala que el ciudadano EDIMBERTO E.C.H., se encuentra presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible que se precalifica en esta fase incipiente del proceso como los delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, los cuales merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en virtud de la data de los hechos que presuntamente sucedieron el 7/8/12, lo cual como se dijo acredita el primer extremo exigido en el artículo 236 de la N.A.P..

En otro orden de ideas observa este Tribunal de Alzada, que en el presente caso igualmente aparece acreditado el supuesto procesal, consagrado en el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por desprenderse de las actas que el imputado EDIMBERTO E.C.H., es uno de los presuntos autores o participe, en los delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, tal como logra inferirse según denuncia de fecha 7 de Agosto de 2012, interpuesta por la ciudadana K.G., ante la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, según consta a los folios 37 al 39 del Cuaderno de Apelación, en la cual se expresan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, la cual aunada a la Inspección Nº 1678 de fecha 8 de Agosto de 2012, realizada por funcionarios adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el Edificio Mirador, Torre B, piso 2, apartamento 28, ubicado en La Candelaria, Esquina Misericordia, Caracas, lugar del hecho, tratándose de un sitio cerrado, correspondiente al interior de una vivienda, y el área de dormitorios exhibía signos de desorden, y su respectiva fijación fotográfica, cursante a los folios 41 al 42 del Cuaderno de Apelación, el Acta de Investigación Penal de fecha 07-08-2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes entre otras cosas, dejan constancia que continuando con las investigaciones reciben respuesta de la empresa Digitel, en relación a llamadas telefónicas entrantes y salientes y ubicación geográfica de varios números pertenecientes a las víctimas, dando como resultado que el ciudadano PHIL BRACHO, mantiene comunicación telefónica con un número de teléfono perteneciente al ciudadano J.A.S.P., que riela a los folios 48 al 51 del Cuaderno de Apelaciones; el Acta de Investigación Penal de fecha 4 de Septiembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra la Extorsión el Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia que hacen llamada telefónica a la ciudadana K.G., a fin de verificar si escuchó nombres o apodos y manifestó que se llamaban en una oportunidad “BLADIMIR” y a otro “NIÑO”, cursante al folio 61 del Cuaderno de Apelación; el Acta de Entrevista de fecha 4 de Septiembre de 2012, rendida por la ciudadana A.B., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó: “Me encuentro en esta oficina, ya que funcionarios de este Cuerpo Policial, llegaron a mi lugar de trabajo…preguntando sobre el paradero de mi hermano de nombre EDIMBERTO E.C.H., alias “EL NIÑO”, ya que los funcionarios me informaron que lo están investigando por un caso de secuestro..” A preguntas formuladas por el funcionario receptor: Diga usted, mencione el círculo de amistades de su hermano de nombre Edimberto E.C.H.? CONTESTO: Al único que conozco es a un amigo de él que se llama Phil Bracho”, cursante a los folios 64 al 67 del Cuaderno de Apelación, y Experticia Nº 9700-228-DFC-1875-AV-425, de fecha 4 de Septiembre de 2012, practicada por la Experta Sub Inspector BARRIOS JUDITH, en relación a un Reconocimiento Legal, Verificación de Contenido, Coherencia Técnica y Fijación Fotográfica a un dispositivo de datos del comúnmente denominado Disco Compacto o CD, la cual riela a los folios 68 al 81 del Cuaderno de Apelación, los cuales en esta fase inicial se comportan como suficientes para atribuirle al imputado de autos participación o autoría en los hechos que se le atribuyen.

Por consiguiente, a pesar de los alegatos de la defensa estima este Tribunal Colegiado que de las mencionadas actuaciones investigativas, se presume la participación del ciudadano EDIMBERTO E.C.H., en el hecho ocurrido el día 7/8/12, en el cual presuntamente resultó secuestrada la ciudadana K.G., momentos en que ella y su ex novio PHIL G.B.F., abordaban la camioneta de este último, siendo que dos sujetos se montaron en la parte trasera, portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte, la trasladaron desde el estacionamiento del Centro Comercial Ciudad Tamanaco a una casa para de alguna manera obtener un dinero producto de una venta de un vehículo y posteriormente fue liberada, resultando individualizado por las investigaciones efectuadas por el cuerpo policial, a través de los registros de llamadas telefónicas y las entrevistas rendidas por la víctima y por la ciudadana A.B., circunstancia ésta que permite crear la certeza de que presuntamente se trata de la misma persona que apodan “EL NIÑO”, observando esta Alzada los suficientes y fundados elementos de convicción que configuran el extremo 2 del artículo 236 de la N.A.P., siendo importante advertir en este sentido, que la defensa técnica en esta etapa incipiente del proceso tiene la oportunidad de realizar las diligencias que considere necesarias a fin de desvirtuar el señalamiento Fiscal, toda vez que aún faltan practicar diligencias pertinentes, útiles y necesarias para esclarecer los hechos y llegar a la verdad, sin que ello signifique un agravio o violaciones de derechos procesales y constitucionales del imputado de autos.

Ahora, una vez acreditado el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 236 de la Ley Penal Adjetiva, a juicio de este Órgano Superior, los elementos de convicción antes referidos y tomados en consideración por el Juez de la instancia, fueron apreciados adecuadamente a los fines de decretar en contra del imputado de autos, la medida de coerción personal, ya que existen fundadas sospechas de su participación en la comisión del delito que se le imputó en la audiencia de presentación. En tal sentido, es necesario advertir a la recurrente que todo el acervo de actas investigativas antes mencionados, fue estimado acertadamente por el Juez A quo, a los fines de decretar la medida de coerción personal en contra del ciudadano EDIMBERTO E.C.H..

Por consiguiente, además de las actas policiales, existe el señalamiento de la ciudadana mencionada que hace presumir se trata de la misma persona señalada como “EL NIÑO”, lo cual compromete su responsabilidad penal, como presunto autor o partícipe en el hecho que se le atribuye, siendo que evidentemente en esta fase inicial del proceso, tales circunstancias deben ser fehacientemente investigadas, sin que ello signifique una valoración previa a la siguiente etapa del proceso, toda vez que por una parte se trata de un hecho de naturaleza grave que atenta contra la libertad individual, a quien el legislador venezolano ha previsto la presunción legal de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño social causado, toda vez que se trata de un delito cuya pena excede en su limite máximo de 10 años, por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al peligro de obstaculización de la investigación en virtud de que el imputado podría conocer la ubicación de testigos, víctimas, funcionarios y expertos, y su accionar podría ir orientado a influir negativamente para lograr un posible comportamiento reticente de aquellas personas, obstaculizando la investigación y la buena marcha del p.p., motivo por el cual este Tribunal Colegiado, estima que los elementos cursantes en la presente causa, se constituyen en esta etapa inicial del proceso como suficientes elementos de convicción en contra del supra mencionado imputado.

Por tales razones antes expuestas, esta Sala concluye que el Juez de la recurrida al momento de fundamentar la medida privativa de libertad al ciudadano EDIMBERTO E.C.H., expresó circunstanciadamente de qué manera en su conjunto se configuraban los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es decir, según los elementos de convicción existen en autos, el mismo se presume autor o partícipe en los hechos, siendo que la medida de coerción personal decretada es provisional, y de ser el caso puede variar en el curso de la investigación. Es de acotar que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, la cual es la investigación y consiste en la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, a los fines de culpar o exculpar al sujeto activo, en los hechos que se le atribuyen, siendo de esa actividad final de investigación cuando surja la calificación jurídica definitiva.

En tal sentido, vale advertir que ciertamente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Subrayado de esta Alzada).

Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno.

Tal mandato constitucional experto, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, específicamente en los artículos 9, 229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249 y 250, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años;...

Excepcionalmente,… cuando existan causas graves que así lo justifiquen,…

(Subrayado de la Sala).

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucionalidad, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

La medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…

Se hace necesario de igual forma advertir, con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que el mismo debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tal infinita que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA que señala lo siguiente:

…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p., sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del p.p. que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, entonces, siendo que estamos en presencia de unos hechos que aquí se ventilan en contra del ciudadano EDIMBERTO E.C.H., por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por lo que se estima estamos ante la excepción al Principio de Afirmación de la Libertad.

Precisado lo anterior, indiscutiblemente se afirma que el proceder de la Juez de Control de la Primera Instancia, estuvo ajustado a derecho, observando ésta Alzada una motivación debida y exhaustiva conforme a los elementos que cursan en las actas procesales, y no como lo intenta dejar entrever la recurrente, evidenciándose que estimó en su conjunto, lo que a su juicio se configuraban como fundados y suficientes elementos de convicción, al punto de que emanó una orden de aprehensión que solicitó el Ministerio Público, así como acreditó cuales fueron las circunstancias que estimó para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado de autos, lo cual se traduce que la decisión recurrida esta debidamente motivada, al dejar establecidas las circunstancias a que se contrae la normativa vigente relativas a las medidas de coerción personal.

En este sentido, es importante hacer referencia como se ha dejado asentado en otras decisiones publicadas por ésta Alzada, el criterio en cuanto a la motivación se refiere, establecido por la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No 72 de fecha 13/03/2007, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, la cual a pesar de haber sido distada bajo el régimen de la derogada N.A.P., se ajustan perfectamente al vigente código, la cual expresa que:

Hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales

.

Por otra parte, la misma Sala de Casación Penal, en fecha 11/06/2004 mediante sentencia No. 203, con ponencia del Magistrado Blanca Mármol de León, señaló:

Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse: -La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes(subrayado nuestro). Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal. -Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella (subrayado nuestro); y -Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación, correctamente conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal

De las anteriores citas jurisprudenciales, se desprende con meridiana claridad lo que representa el vicio por inmotivación, cabe advertir que en esta materia el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que las decisiones de los Tribunales deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, siendo que la decisión que acuerda imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Medida Cautelar Sustitutiva de la misma, a un ciudadano, a tenor de lo dispuesto en los artículos 236 ó 242 de la N.A.P., según sea el caso, debe ser mediante resolución debidamente motivada, como lo exige la norma, por lo tanto, al no cumplirse ese presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad referida en el artículo 157 arriba señalado.

Es por ello que la finalidad inmediata que tiene la motivación de las decisiones, es permitir conocer la convicción que conduce al juez a dictar un determinado fallo, y ello permite potenciar el valor de la seguridad jurídica y el convencimiento de las partes sobre la justicia de la decisión. En este sentido, reiteradamente como se señaló se ha pronunciado la jurisprudencia de Casación Patria, considerando que la motivación de un fallo no debe ser una simple enumeración de pruebas o de elementos de convicción existentes en autos, sino que debe contener una relación de cómo unas se eslabonan a otras, para llegar a una conclusión, estableciendo la verdad de los hechos y si bien es cierto, el auto de privación de libertad o de medida cautelar sustitutiva no tiene la rigurosidad de la sentencia definitiva, cuando menos se debe dar una breve explicación sobre la conducta desarrollada por el imputado, tomando en consideración sus alegatos (si los hiciere), bien para apreciarlos o desestimarlos, en el entendido de que la audiencia de presentación constituye una de las oportunidades que tiene para plantear argumentos defensivos, debiendo balancear el Juez de Control si en esa oportunidad tales argumentos de defensa son suficientes para tener incidencia en el pronunciamiento a emitir o si los desecha porque la investigación le permitirá proponer diligencias que tiendan a probarlos o, por lo menos, a desvirtuar las imputaciones que el Ministerio Público realice en su contra, a tenor de lo establecido en los artículos 127.5 y 287 del Texto Penal Adjetivo vigente, y sin determinar la plena culpabilidad, (no requerida en la fase preparatoria ni intermedia), se alcance a involucrarlo en calidad de partícipe o de autor en el delito investigado, en caso contrario la decisión judicial sería arbitraria al no cumplir con los extremos legales, de dar razón fundada de la decisión judicial proferida, con la finalidad de cumplir la máxima de que el administrado se entere suficientemente de las motivaciones del Juez decisor.

Se observa pues, de las referidas doctrinas jurisprudenciales, refieren el deber de motivar las decisiones que impongan medidas de coerción personal, en especial, la atinente a la privación judicial preventiva de libertad, por lo que deben los Jueces observar el contenido del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en las decisiones que dicten en la materia, en concordancia con lo estipulado también por el artículo 157 eiusdem. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 2672, de fecha 06 de octubre de 2003, en la cual dejo claro que:

…. A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada”, de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. A.A.S., La Privación de la Libertad en el P.P.V.. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23).

En el mismo sentido, y en lo respecta a la privación preventiva de la libertad, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la decisión que acuerde la medida cautelar debe contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad.

Por lo tanto, la medida de coerción personal a la que eventual y excepcionalmente, sea sometido el imputado debe constar en auto razonado, que, sin lugar a dudas, debe agregarse al expediente respectivo, para garantizar, no sólo la seguridad jurídica, sino además, el derecho a la defensa de los sujetos del proceso y el control de las decisiones por parte del juez de alzada.

De lo anteriormente establecido, se infiere que, de manera inequívoca, toda medida de coerción personal, sea privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, entonces la motivación debe ser suficiente para considerar satisfecho el derecho de las partes a obtener una resolución judicial fundada, que les permita conocer que tal decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, lo que exige estimar todas las circunstancias concurrentes que singularizan el caso concreto.

En este sentido, es necesario señalar, el mandato establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia o decisión emanada del órgano jurisdiccional debe ser motivada en razón al derecho y la justicia, máxime en el campo penal, en el que los bienes jurídicos afectados por su elevado contenido ético y humanístico no son objeto de medición material; lo cual obliga a que la motivación como regla procesal, sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; lo contrario vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, importa referir la doctrina reiterada en cuanto a la MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS, asentada, entre otras, en la sentencia N° 1047 DEL 23/7/2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la exigencia constitucional de que sean expresadas las razones fácticas y jurídicas en las que se baso el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, lo cual garantiza tanto a la colectividad como a los sujetos procesales que conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y permite que se controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así evitar la trasgresión o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial y vulnerar la tutela Judicial efectiva.

El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que las decisiones del tribunal deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados so pena de nulidad; y ello es así por cuanto el juzgador debe ofrecer a las partes la motivación de la sentencia como solución a la controversia; eso sí, una solución racional, clara y entendible que no dé lugar a duda en el ánimo de los justiciables del porqué se arribó a una determinada solución en el caso planteado.

A los fines de determinar cuando se está en presencia de una sentencia debidamente motivada, se requiere fundamentalmente verificar que el juzgador A quo, haya efectuado una descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado, la calificación jurídica, la apreciación, valoración ( fase de Juicio) y comparación de todos los elementos probatorios evacuados en el contradictorio que permitan demostrar las circunstancias inherentes a la responsabilidad penal o no del acusado y la sanción aplicable o pena a imponer, elementos éstos que deben ser coherentes con el hecho que se da por probado.

En este sentido debe señalarse, que cuando se habla de falta de motivación en la sentencia, se debe entender que la misma adolece de la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se acreditaron, carente de toda valoración y que no permite deducir de su contenido cual fue el fundamento que conllevó al operador de justicia a emitir un determinado. Se trata entonces, de una situación totalmente omisa.

En este sentido, a Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la motivación ha asentado en decisión Nº 1047 del 23/07/2009, ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, lo siguiente:

“…La exigencia constitucional de que sean expresadas las razones fácticas y jurídicas de que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, garantiza tanto a la colectividad como a los sujetos procesales que conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y permite que se controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial. Asimismo, debe tenerse presente que por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al derecho y la justicia, máxime en el campo penal, en el que los bienes jurídicos afectados por su elevado contenido ético y humanístico no son objeto de medición material; lo cual obliga a que la motivación como regla procesal, sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; lo contrario vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Debe advertirse que las disposiciones legales que establecen la obligación del Juez de la recurrida de motivar sus decisiones, son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30.3.2007, ha precisado lo siguiente:

...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El p.p.. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).

Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona.

Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el p.p.. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...

(Negritas y subrayado de la Sala).

En el presente caso, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por la Juez A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, a través de una decisión debidamente motivada y fundamentada con base a los elementos de convicción que le fueron aportados por la Representación del Ministerio Público y que conllevaron a la Juzgadora a estimar que el imputado de autos pudiera ser autor o partícipe en los hechos investigados.

Como corolario de lo antes expuesto, considera esta Sala Colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte del Juez de Instancia como erróneamente lo ha planteado el recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la Abogada NAIRETH PEÑA, Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Séptima (47º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano EDIMBERTO E.C.H., contra la decisión dictada el 12 de Diciembre de 2013, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se modifica la precalificación jurídica atribuida por la Juez A quo como la presunta comisión del delito de SECUESTRO, por el delito de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y se modifica el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la Abogada NAIRETH PEÑA, Defensora Pública Auxiliar Cuadragésima Séptima (47º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano EDIMBERTO E.C.H., contra la decisión dictada el 12 de Diciembre de 2013, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se modifica la precalificación jurídica atribuida por la Juez A quo como la presunta comisión del delito de SECUESTRO, por el delito de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y se modifica el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. G.P.D.. J.B.U.

LA SECRETARIA

ABG. MARLYN MARIN LANDIN

En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. MARLYN MARIN LANDIN

EXP Nº 10Aa-3757-14

SA/GP/JBU/mjc/jec.-